保释制度对我国的借鉴意义

第一篇：保释制度对我国的借鉴意义

保释制度对我国的借鉴意义

【摘要】保释制度是指对被逮捕或羁押待侦查、审判的人提供担保后予以释放的制度。它起源于英国，是现代人权保障和无罪推定理念下的产物。我国的取保候审制度目前出现了许多问题，需要借鉴一下保释制度对其进行改造，本文通过对英国保释制度的内容、优缺点进行介绍，为我国取保候审制度提供一点有益的思考。

【关键词】保释制度取保候审借鉴意义

保释制度是指对被逮捕或羁押待侦查、审判的人提供担保后予以释放的制度。它起源于英国，是现代人权保障和无罪推定理念下的产物。英国的保释制度主要包括保释的性质、保释的权力主体、保释的程序、保释的方式、违反保释义务的法律后果、保释的救济程序等几个方面的内容：

一、保释的内容

（一）保释的性质

在英国法中，从本质上说，保释被视为被追诉人的一项诉讼权利。根据无罪推定和人权保障理念，任何人在被确定为有罪之前，视为无罪。作为无罪的自然人主体，应该享有必要地自由，保释制度能较好的保护犯罪嫌疑人的人身自由。

(二)保释的权力主体

保释的权力主体是指有权作出保释决定的机关或个人。根据英国法的规定，有权作出保释决定的主体主要有四种: 在英国保释制度的发展历程中，保释的决定主体主要有法官、警察、司法行政官和验尸官四种。

1.法官。法官是英国法中最主要的保释决定权主体。由于法官处于中立的裁判者地位，通常能够根据案情作出适当的决定，防止侦控机关为了方便自己侦控而滥用保释决定权的做法。

2.警察。警察作出保释决定有两种情形:一是在逮捕时由逮捕嫌疑人的警察作出保释决定；二是在逮捕后由羁押警察作出保释决定。

3.司法行政官。

4.验尸官。验尸官拥有保释决定权：在勘犯有谋杀罪，过失杀人罪或杀婴罪的案件中，如果先前没有签发逮捕令，验尸官应当对该人签发逮捕令。验尸官可以准予受该指控的人获得保释，被保释人应当在刑事法院出庭。

（三）保释的程序。

英美国家历来重视程序的作用，因而对保释制度也规定了较为完备的程序要求。从制度上看，保释制度的程序由申请、听审、裁定和救济四个环节组成①。

1.申请。犯罪嫌疑人、被告人可以提出申请要求获得保释，但在大多数情况下，由具有决定权的司法人员主动审查决定是否对其保释。

2.听审。一般是在保释申请被拒绝的情况下，由法官组织进行的一项审查确定是否应予以保释的活动，它听审不是保释的必经程序。

3.裁定。即法官在听审之后，对是否同意保释所做的一种决定，同意保释的，需要说明保释的期间，需要遵守的规定等，不同意的则要说明理由。

4.救济。是指当保释申请被不当拒绝或保释的附加条件不符合要求时，保释申请人可以通过复审、上诉等途径来救济自己的合法权利。①兰琴·从保释制度到我国取保候审———借鉴与完善

（四）保释的方式

在英国法中，保释因保证的方式不同被分为有条件保释和附条件保释两种。无条件保释即释放时不需要提供财产和第三人作为保证，也不需要提供其他任何形式的保证;而附条件保释则要求被保释人提供相应的保证后才准予释放的方式，具体包括财产保证，保证人保证，具结保证和其他保证形式保证。英国法主要规定了三种保释的保证形式：

1.具结释放。是指某人在法官或者治安法官面前签署的一种保证书或者承诺书，通过签署具结释放保证书，该人将保证自己实施或不实施某一特定的行为或者将交纳一定数额的金钱作为履行该保证书或承诺书的担保。

2.保证人担保。是指为他人履行债务或者义务负有法律责任并且在该人违约的情况下承担法律责任的人。保证人也可能向法官或者治安法官签署具结保证书，承诺如果被保释人未能履行其诺言，保证人将承担向法庭支付所担保数额的金钱的责任。在确定担保人时必须考虑其经济来源、品格和前科以及担保人与被担保人的接近程度。在担保人保释的情况下，法院应当决定可以约束担保人的保证金额，以及在法定的人员面前具结。根据保证人的告发可以撤销对被保证人的保释。如果某人不能提供保证人而已被监禁，治安法院可以应被监禁人或其代表申请在听取新的证据的情况下降低对保证人所要求的金额、免除保证人的义务或以其他认为合理的方式处理。

3.财产保。是指被保释人为免受羁押而提供财产担保，担保物通常是现金、旅行支票或者任何其他容易保管、在违反保释义务被没收时能够兑换成货币的有价物。”

(五)违反保释义务的法律后果

根据英国法的规定，被保释人违反法律规定的义务，将会产生一定的不利法律后果，而具体的法律后果则由有权机关或个人自由裁量决定。具体而言，被保释人违反法律规定的保释义务，将会产生以下法律后果：

1.撤销具结保释并令其重新具结保释；

2.逮捕归案；

3.没收担保物；

4.构成潜逃罪或藐视法庭罪。

(六)保释的救济程序

为了保证保释制度的有效运作，维护当事人的合法权益，英国法还规定了较为详细的申请保释人对保释决定和控诉方对保释决定的救济程序。如果拒绝保释，应当说明拒绝的理由以便申请人能考虑向其他法院提出申请。申请保释人对保释决定不服的可以申请复审或者提出上诉。如果控诉方对保释决定不服可以提起上诉，但是此种上诉只有在控诉方已经就不应准予保释作出正式抗议并且该抗议已经在准予保释前作出的情况下才能提起。

二、对保释制度的评价

刑事诉讼担负着惩罚犯罪与保障人权的双重任务，但是，惩罚与保护总是相冲突的，对其中任何一方面的偏重就意味着对另一方面或多或少的削弱③。保释制度以保护被告人的自由与权利为侧重点，它为被告人在庭审前提供了较多免于羁押的机会，不仅在立法上倾向于保释的偏爱，而且设定了众多的保释方法，设立多种保释的途径与条件以降低被告人获得保释的困难，从而使较多的被告人获得了保释，免遭被羁押的痛苦。

首先，在完备各项保护性的措施的同时，采取一些措施来保障实现惩罚犯罪的任务和保护社会的安全。如在英国，保释必须坚持三项原则，即保护公众，保护证据，;避免犯罪嫌疑人、被告人潜逃，并规定了拒绝保释②②郭天武·论我国保释制度的建构

高 洁·保释制度的评析及借鉴 ③的三种情形，这些规定表明了个人权利不可以对抗社会公共利益的价值观念。美国对于违反保释条件的人加重制裁。逃跑、违反附加条件或在保释期间又犯罪的，不仅要没收保释金或担保物，还要处以刑罚，从而增加了保释方法的安全性。

其次，根据刑事政策的变化加强对保释制度的改革与完善。附条件保释的做法实际也反映了在保障人权与惩罚犯罪之间寻求平衡点的诉讼理念。

三、我国取保候审制度的缺陷

我国的取保候审制度存在重大问题，如立法不完备、司法解释不统一、适用方式单

一、保证金的收取混乱、适用程序不公正;以及相关配套制度或措施对其支持力度不够等。取保候审制度在我国是作为一种强制措施来规定的，更多的是考虑办案的需要，对打击犯罪起到了积极作用，但是我国的取保候审制度仍然存在许多问题与缺陷。

（一）从理论上看

1、在立法观念上认识模糊。把取保候审仅仅看作一般程序性措施。

2、在法律定位上颠倒。没有把取保候审看作是犯罪嫌疑人、被告人所享有的权利而是把它看作司法机关的权力。

3、在批准程序上随意性很大。办案人员在决定是否采取取保候审时，主观随意性很大，可以不陈述任何不予批准的理由，也不作答复。甚至无论被控方如何申请，办案人员都不予批准、不予理会、不作答复，石沉大海。

4、在救济程序上缺乏救济措施。“没有救济就没有权利”，但是现在犯罪嫌疑人、被告人对不予取保候审的决定不服，也不知道该怎么办，法律既没有规定救济的机关，也没有规定救济的途径。犯罪嫌疑人、被告人及其申请人对上述办案人员的种种做法只有默默忍受的义务，而没有任何救济手段和措施。

（二)从制度上看

1、对取保期限的规定造成了实践操作中的混乱。公安机关、检察机关和人民法院都有权决定取保候审，但法律并没有规定12个月的期限如何计算，是三机关共享12个月，还是每一个机关各自拥有12月，不得而知。

2．人保和财产保两种形式过于单调，缺乏灵活性，而且对于保证金没有规定具体数额的标准，在司法实践中，很难操作。

3.保证金的管理混乱，缺乏监督机制。有些司法机关以被取保候审人违反规定为借口对保证金予以没收，我国刑事诉讼法规定保证金由公安机关统一管理，但没有形成一套相应的退还程序以及保障机制，公安机关收取保证金以后，想尽办法以保证金代替罚款，不予退还。嫌疑人由于害怕公安机关报复，也不敢主动要求退还。

4.没有规定相应的制裁措，没有对保证人未尽到保证义务的惩罚措施。虽然刑事诉讼法只是规定了对严重违反保证义务的保证人可以追究刑事责任，但刑法上并没有相应的配套，罪名对脱保的犯罪嫌疑人缺乏责任追究，使之无所畏惧。

四、借鉴意义

（一)树立权利保障理念

将立法思想围绕在如何有效保障犯罪嫌疑人、被告人的权利上来。立法思想应当实现从“权力本位”向“权利本位”的转变，获得取保候审应当成为权利原则。

(二)制定完善的法律规定和程序规范

第一，把取保候审明确规定为犯罪嫌疑人、被告人享有的一项基本权利，这项权利不仅当事人自己能够行使，其近亲属与代理人也可以代为行使。明确规定司法机关审查取保候审申请的时限告知方式，并赋予申请人

复议、复核权。司法机关对决定不采取取保候审措施的，应在决定书中说明不批准的理由，努力减少职权主义模式的弊端。

第二，对适用取保候审的条件应当做出更为明晰化的规定。采用列举排除的方式规定哪些情况部适用取保候审，同时还要明确所谓发生“社会危险性”的判断标准。判断标准可以从犯罪嫌疑人、被告人犯罪的性质及其严重程度，有无曾经实施过犯罪行为的不良记录，以及是否存在继续危害社会或妨碍刑事诉讼正常进行的可能性等诸多方面全面、认真地确定。，还要加强调公安司法人员要牢固树立无罪推定、罪疑从无以及人权保障的理念，第三，还要实现权力机构内部的分工制衡。现行刑事诉讼法把取保候审的决定权分别配属给了公检法三机关，而且三机关在各自的所参与的诉讼阶段都有独立的决定权，建议把取保候审的决定权分配给公安机关和法院，让检察机关独立发挥监督职能，并且赋予其反对权，在必要时可以要求公安机关和法院说明采取该项措施的理由，检察机关认为理由不能成立，应当建议其在制定的期限内予以变更。

第四，取保候审适用方式的规范化，应当改革保证形式，引进具结释放的保证方式，也可以考虑实行有条件的双保制采取财产保时保证方式不只限于交纳保证金，其他有价值的财产也可用作担保。现实中的高额保证金容易导致因社会经济地位的差异而使犯罪嫌疑人、被告人不能在完全平等的基础行使此项基本权利，因此需要有明确的保释金明细表，对刑法典中每个罪行的保释金额做出明确的规定。

第五，关于违保的处罚应加以明确。可以由刑法加以规定，增设潜逃罪，与原来的罪行实行数罪并罚。最后，应当规定控辩双方对取保候审决定不服的救济程序。实践中，公安司法机关只要作出拒绝取保候审或者准予取保候审的决定就立即生效执行。取保候审申请人或者被取保候审人即使对公安司法机关的决定存在异议也无法获得救济。这不利于维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，也不利于及时纠正公安司法机关的不当取保候审决定。

面对摆在面前的问题，我们所要做的，就是在理性分析审前羁押替代制度基本要旨的前提下，批判的吸收保释制度的合理内核，对现行的取保候审制度作若干修正，从而寻找出符合我国刑事诉讼法治要求的问题解决方案。对取保候审的改革也不能仅仅是在这项制度本身上动动手术就期待它能解决我国超期羁押严重这一现状。对与其相关制度、规则和程序进行研究和改革，在一个相互作用的系统中，从全方位进行改革，才有利于根治这一顽疾④。④于华江，魏玮·借鉴保释制度完善取保候审的若干思考—从英美国家保释制度变迁的视角

第二篇：美国保释制度与我国取保候审制度比较研究

美国保释制度与我国取保候审制度比较研究

摘 要：保释制度起源于英国，美国已将获得保释的权利规定为公民的基本权利并建立了完善的保释制度。比较我国取保候审制度与美国的保释制度，尽管二者有诸多相似之处，但是在本质、决定主体、程序以及救济措施等方面存在很大差别。在司法实践中取保候审制度存在着很多问题，如取保候审率低、超期羁押问题十分严重等，应借鉴美国保释制度的经验，对取保候审制度进行改革，确立无罪推定和人权保障的理念，并对取保候审的具体制度进行改革和完善。

关键词：保释制度 取保候审制度 权利保障 无罪推定

一、美国保释制度与我国取保候审制度之比较分析

对被指控犯罪者是羁押还是释放，不仅关系到审判活动的顺利进行、防止发生社会危险，更关系到被指控犯罪者的人身自由这项基本权利。如何在这两种价值之间找一种平衡，是现代法治国家在构建刑事诉讼程序时所不可避免的问题。在对待这一问题上，美国通过一系列法律和判例确立了完善的保释制度，我国取保候审制度与之相比虽有诸多相似之处，如由法定机关决定对被指控犯罪的人不予羁押而予以释放；都要求被释放者提供必要的保证人或保证金等条件作为担保；都要求被释放者保证在指定的时间和地点参加审判活动等。但是二者间却存在更多的的差异，主要是以下方面：

（一）二者本质属性不同

保释在本质上是被犯罪嫌疑人、被告人的一项权利，是保障审前

释放的制度，以人身自由权保障和无罪推定原则为其理论依据。英国法学家洛克认为：”自由是自然法为规定的基本权利，是不可剥夺和转让的自然权利，根据社会契约建立起来的政治社会的法律就是用来保护人的自由的。①”人身自由作公民不可剥夺和转让的自然权利是应当受到法律保护的；而根据无罪推定原则，只有允许保释才能使犯罪嫌疑人、被告人有充分的机会进行辩护准备②。羁押只是为了保证诉讼的正常进行。保释制度并非仅仅是为了提高诉讼效率，更是为了保障被指控犯罪者的人权，防止政府任意限制和剥夺公民的人身自由。

而取保候审制度设置的目的是为了保障刑事诉讼活动的顺利进行，这体现了我国刑事诉讼中带有的职权主义特点，取保候审被界定为一种比拘留和逮捕较为缓和的强制措施。

（二）决定保释或取保候审的主体不同

美国保释制度中，准予保释与不准予保释的主体是不同的，审前程序中的警察和检察官、审理过程中的法官都有权准予保释；但无论何种诉讼阶段，如果决定不准予保释，被指控犯罪者都有权要求法官进行审查。

但我国取保候审准予取保候审与不准予取保候审的主体都是相同的，侦查阶段由侦查机关决定，审查起诉阶段由检察机关决定，审判阶段由法院决定。这不仅仅是主体之间的差别，更重要的是在保释制度中，由法官对不准予保释进行审查，体现的是对限制人身自由的国家权力的司法审查和司法控制。

（三）二者种类或方法不同 美国主要有以下几种保释方法：

1、财产保，轻罪案件被告人一般在警察局就可获保释，保释金数额由警察根据法院预先制订的”保释金称额表”确定；在重罪案件中，联邦及绝大多数州由法官确定保释金额。保释金额受到两方面限制：一是美国宪法第八条修正案规定不得要求过高的保释金，二是1984年联邦保释改革法第3142条中规定司法官员不得确定实际上导致被告人被羁押的财产条件③。

2、具结保释，是指被告人向法院出具保证书，以保证自己按时到庭受审。

3、无抵押的出庭保证书释放，是指法院确定保释金额，被告人出具保证书代替缴纳保证金，保证按时出庭和遵纪守法，否则法院将没收所确定的保释金。

4、附条件释放，联邦保释改革法规定了其他释放条件，如：不得持有危险性武器或酗酒、遵守关于居住和外出旅行的规定等，法官可以根据案件和被告人的具体情况选择其中的条件，通过对被告人行动自由加以限制与约束，以保证被告人按时到庭和保护社会安全。

相比之下我国取保候审方式较为单一，包括保证人和保证金两种方式；但保证人保证方式因为种种原因适用较少，刑事诉讼法及解释对保证金未作具体要求，规定过于笼统，在实践中往往出现不规范的情况。

（四）二者程序设置不同

在美国对轻罪案件的被告人，签发逮捕证的司法官会在逮捕证背面直接注明保释金额或保释条件，被逮捕后即可依此获得保释；对重罪案件被告人，在审判之前，由司法官决定是否准其保释，在经审理确定有罪之后，由初审法官决定是否准予保释。如果在审判前不准被告人保释，就必须先举行听审。听审是为了确定使被告人按时到庭和保证社会安全所需的条件，检察官承担证明责任。在听审中，被告人有权获得律师帮助，有权自己作证或提出证人，也有权对控方提出的证人进行交叉询问。

我国刑事诉讼法规定人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或者监视居住，对具体程序设置并无规定。

（五）二者救济途径不同

有权利必有救济，因此对于不准予保释的决定，美国设有较完善的救济措施，主要包括：一是请求复审或上诉；另一类是申请人身保护令，被拒绝保释的被告人，在请求复审与上诉均未能获保释的情况下，作为最后的手段，可以向联邦法院申请人身保护令。我国对不准予取保候审的决定，犯罪嫌疑人、被告人和保证人只有权对没收取保候审保证金和对保证人的罚款向执行机关的上一级机关申请复核一次，对复议决定不服可以依法向有关机关提出申诉，但不得提起行政诉讼，这就剥夺了犯罪嫌疑人、被告人获得司法救济的权利。

（六）二者的配套措施和保障机制不同

作为一项比较成熟和完善的制度，美国保释制度有着相关的配套措施和保障机制。职业化的律师、检察官和法官队伍，独立的司法制度和司法审查都与保释制度的运作有着紧密的关系，另外较有特色的是保释金经纪人制度，保释金经纪人是一种私人盈利性组织，被告人在获准保释之前，先向保释金经纪人交纳一定数量的保证金，由保释金经纪人向法庭交纳被告人所需要交纳的全额保释金，并保证若被告人不能按时出庭受审，法庭将没收其上缴的保释金④。这一制度不仅保障了经济困难的被告人获得保释的权利，而且通常更有效率。

与之相比，我国的取保候审缺乏相应的的配套措施和保障机制，如对保证金的收取和管理、对被取保候审人的监督等，都缺乏明确具体的规定。

二、我国取保候审制度中的不足

我国取保候审制度在司法实践中存在很多问题，如取保候审率过低，审前羁押成为一种常态；公检法三机关均有权决定取保候审，就导致不同诉讼阶段重复取保的问题；法律规定过于原则化，缺乏有效的司法救济途径等。我国取保候审制度存在诸多问题的其原因主要在于：

（一）以有罪推定和职权主义为法理基础

从取保候审的条件来看，其适用针对犯罪性质和程度较为轻微的案件，公安司法机关认为这些案件由于不符合逮捕条件而采取取保

候审或监视居住以限制犯罪嫌疑人的人身自由；另外，不致发生社会危险的标准过于主观化，缺乏可操作性，而且在我国对取保候审的程序缺乏监督，就可能导致取保候审的适用受到限制。此外公安机关还往往在未能在法定侦查期限内完成工作时将羁押变更为取保候审，而将其作为羁押的补充措施，体现了较浓厚的职权主义色彩。

（二）立法中对取保候审的程序等规定过于粗略

我国刑事诉讼法及相关司法解释规定了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属和委托的律师，有向羁押决定机关申请取保候审的权利，程序上却是一种行政审批模式，由司法机关单方面决定, 且未规定取保候审的审查决定期限及救济程序。

刑事诉讼法对保证金的数额没有限制，司法解释的规定过于简单而且存在着矛盾，最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释规定了保证金仅限于现金，但没有规定数额的上、下限；《人民检察院刑事诉讼规则》规定了保证金数额的下限为1000元，但是未规定形式，而且保证金的收取、管理、没收等操作不规范。

（三）缺少相应的救济途径和保障措施

首先，最高法院的司法解释规定被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属和律师有权为其申请取保候审，人民法院应当在接到书面申请后七日内作出答复。对不符合取保候审条件，不

同意取保候审的，应当告知申请人并说明不同意的理由。但是对于不准予取保候审的理由存在异议的情况下，法律并未规定相关的救济途径。

其次，法律规定了犯罪嫌疑人、被告人和保证人对不服没收保证金、对保证人罚款的决定，有权向执行机关的上一级机关申请复核一次，对复议决定不服可以依法向有关机关提出申诉，但不得提起诉讼。

三、改革取保候审制度的建议

鉴于以上问题，有观点认为，我国的取保候审制度存在的问题过多，且存在一些不能通过简单的改革就能解决的问题，因而主张废除取保候审而全面移植保释制度，并且认为保释制度能从根本上解决我国的羁押问题⑤。笔者不同意这种观点，因为保释制度是建立在西方获得长足发展的人权保障理念的基础之上的，并且有无罪推定原则等法律观念、原则及制度上的保障，在我国这些条件尚不具备的情况下全面移植保释制度并不能取得良好的效果。因此，对我国取保候审制度的改革应当分为宏观上理念的转变和具体制度上的完善两个层次：

（一）由权力到权利的理念上的转变

取保候审制度之所以存在种种问题，固然有立法规定过于模糊、缺乏制度保障等现实原因，但是在根本上是由于其性质与定位出现了偏差，应当使其从强制措施变更为保障公民人身自由和安全权利的手段。为达到这一理念的转变，必须使人身自由权利被足够重视，并确立无罪推定原则。但是，司法观念的转变并非一日之功，法律理念上的改变是潜移默化式的。涉及到刑事诉讼制度、规则和司法机关组织活动等诸多方面内容，法律理念只有同时贯穿于刑事诉讼制度及程序活动之中，并与相关制度、规则相配套才能够真正产生长期有效的影响。

（二）具体制度上的完善

1、关于取保候审的决定主体。在取保候审转变为对羁押的救济权利的条件之下，公安机关和检察院有权决定准予犯罪嫌疑人、被告人取保候审；但是对于不予准许犯罪嫌疑人、被告人取保候审的情形，应当由法院通过控、辩双方参与的听审程序加以确定。因此，在目前情况下应当取消公安机关决定不准予取保候审的权力，但是考虑到我国检察机关所具有的特殊的法律监督机关的性质，可以保留其决定不准予取保候审的现有权力。

2、明确取保候审的决定程序。对于公安机关、检察院决定准予取保候审的情况，法院无需对其进行审查；对于决定不准予取保候审的情况，法律应当赋予犯罪嫌疑人、被告人申请获得听审的权利。在听审程序中，犯罪嫌疑人、被告人有获得律师帮助的权利；由控方负责举证证明释放犯罪嫌疑人、被告人将妨碍审判或会造成社会危险，法官在充分听取双方意见后根据证据作出裁判。

3、完善取保候审方法。参照美国保释改革法中的规定，除了保证人和保证金方式之外，可以根据具体案件的情况令被取保人遵守相应的规定，这样一方面可以保证经济困难的犯罪嫌疑人、被告人获

得取保候审的权利，另一方面能更好的适应案件的具体情况； 另外应当对现有的保证金方式进行改革，明确保证金的最高限额，影响保证金的数额因素具体应当包括：被告人所受指控的严重性、被告人的犯罪记录、被告人的经济能力、工作状况、被告人的社会关系等等。基于我国各地经济发展不平衡的现实, 可以由各地因地制宜地拟列保证金价目表来确定，并对保证金的收取、管理等作出具体规定。

4、完善保障机制与救济措施。赋予犯罪嫌疑人、被告人对法院、检察院不准予取保候审提起诉讼的权利。对于法院、检察院不准予取保候审的决定以及取保候审的方法、条件等，犯罪嫌疑人、被告人可向法院提起诉讼。

此外，应赋予犯罪嫌疑人、被告人获得律师帮助的权利，规定律师在申请取保候审过程中的在场权、知悉权，证据调查权，以更有效地保障犯罪嫌疑人、被告人的权利。注释: ①[英]约翰·洛克，叶启芳、瞿菊农译.政府论:下篇[m]，北京：商务印书馆，1983年，第36页。

②王以真主编.外国刑事诉讼法学[m]，北京：北京大学出版社，2004年，第359页。

③李剑非编译.美国保释制度简介[j]，中外法学，1993(4)。④郭天武.美国的保释制度.[j]，中国司法，2005(9)。⑤兰琴：从保释制度到我国取保候审---借鉴与完善[j]，湖南公

安高等专科学校学报，2010(3)。

作者简介:张永城（1986-），男，安徽宿州人，安徽大学09级诉讼法学专业硕士研究生。

第三篇：浅谈英美陪审团制度对我国的借鉴意义

浅谈英美陪审团制度对我国的借鉴意义

一、引言

陪审制度是指国家司法机关有选择性地邀请少数非法律工作者的普通民众参与自身的案件审判过程的制度。国内外对这一制度的称谓有所不同，我国称为人民陪审员制度，英美则叫陪审团制度。二者在普通民众积极参与、保证审理过程和结果的透明公开等方面具有的一致的作用，只是在影响审判结果方面的权力和作用有所差别。相比较来说，国内的人民陪审员制度中的陪审员，其意义多是陪同审理，共同见证职业审判人员的公开审理行为，而往往无权干涉判决结果；而英美陪审团制度中的参与公民则有一定的权力裁决嫌犯有罪或无罪，其权力更实际一些。

二、英美陪审团制度

英美陪审团制度历史十分悠久，并且在不同时期形成了不同的特征。早期的陪审制度带有封建王权色彩，通常是国家最高统治者的一个政治信息的渠道来源，而当前的陪审制度则已经相当成熟，沉淀为一种专门的司法制度，具有突出的政治司法功用和时代民主特征。现代的陪审制就像“自由的明灯，宪法的车轮”，这一精妙的比喻出自英国著名法官丹宁之口。

（一）英美陪审团制度的政治价值

1.政治参与价值

托克维尔曾这样说到：“陪审制度的实质就是赋予了少数人民代表一定的法官地位和司法权限，也就是将管理社会的权力分散到了代表全体公民的少数人民身上。”这些陪审员们借由陪审不仅是对司法过程的积极参与，同时他们的陪审实际上是对公民的民主权利的行使，已经触及到了国家政治的层面。

2.权力制衡价值

它是法官与陪审团的相互制约。首先，陪审团参与审判裁决，是对法官审判权的制约，防止诉讼当事人受到不当处理；其次，由于陪审团并非专业的法律工作者，因而它对相关案件的参与必须依赖于职业法官的专业引导。另外，在一定层面上它还是国家公权与人民主权的平衡，因为民众参与司法、政治，实际上也是国家机器运转的一个组成部分。

3.对国民性的塑造价值

托克维尔曾阐述到：“不管陪审团的运作方式是怎样的，均不可避免地会影响到国民性的塑造。这种影响作用尤其体现在民事案件中，也就是说民事案件中的陪审团，更能把职业法官的精神传播到社会上，从而使大多数人民群众接受这种精神并作出相应的行为习惯，很好地弘扬了自由精神。公民在尊重司法判决结果的前提下，会自发地形成正确的权利意识。这两方面的价值，正是独立自主观念的核心所在，使其不至于沦为一种空喊的口号。”

（二）英美陪审团制度的司法价值

1.有利于认定事实，化解纠纷

陪审团的组成人员来自于社会各层各界，他们集体的生活认识与经验积累远比一个单一的法官要丰富得多，因而其在认定事实、处理纠纷上的作用也就更加正确合理。

2.维护司法独立和司法权威

英美陪审团制度中的陪审团是随机组成的，并会在案件判决后立刻解体，各个成员既不需承担连带责任，且不受官僚体制的控制与干涉，也无须听从任何其它个人或团体的命令，所以他们只需要以自身的内心确信为依据，来自由地行使各自的裁决权。这种制度既杜绝了其他力量控制、干涉司法过程与裁决结果，又保证了陪审员们的人身安全，因此最大限度地实现了司法的独立、公开、公正。

3.有利于判决的执行

陪审员的产生决定了其具有普遍代表性，他们对涉案事件和人员的态度与裁决倾向，是符合大众的正义观念与司法期望的，因而陪审团的审判结果既顺应其他公民的意愿，又易于使当事人信服，进而便于执行相关判决结果。

三、中国人民陪审员制度

（一）中国人民陪审员制度与英美陪审团制度的不同

英美陪审团的陪审团制度与中国陪审团的制度在诉讼时有所区别，然而设计这两种制度的初衷来讲，所展现的价值追求与司法观念是完全相同的。虽然都是“陪审”，中国陪审团制度就和中美国家的制度有很大的不同。

第一，中国陪审制度相较于美国的，在对制度的演讲方面没有衔接，进而使得陪审的意识与理念比较欠缺。英国与美国的陪审团制度是基于追求民主的传统文化与个人主义而建立的，它追求的是个人的民主、权利、自由以及平等。在英国与美国的诉讼架构，控诉的两方公平对抗，法官和两方之间的司法距离是一样的。陪审团不归为控方，也不归为辩方，从而确保了陪审团对于整个案件的判断的公正和中立。然而由于我国几千年来的封建制度所造成的礼法方面的文化传统，忽视权利而着重义务，加上严格的制度等级，没有可能产生自由平等、民主权力等思想。我们国家的诉讼架构，人民陪审员是非司法机关和非被告的第三方。在这样的架构里，人民陪审员发挥的作用是非常局限的。

第二，美国的陪审制度的陪审团与法官在分工上比较明确，陪审团负责对案件事实的判定，法官负责对法律的使用。然而我们国家的人民陪审员在相关法院中执行任务时，享有的权力是和法官相同的，既可以对于案件的事实实行判定，还可以决定案件所牵涉的法律在使用过程中的问题。

第三，理论上，我国的陪审员拥有审判员一样的权力，而在实际操作中，陪审员对于法律认识比较弱，无法自己独立的思考，较易跟着审判员的想法，在案件的审理时，因为审判长一般是由专业的法官担当，并支持案件的整个审理过程，所以，参与合议庭的陪审员无法表现出他的作用，而只是被动的去“听”。

（二）中国人民陪审员制度的不足

眼下，我们国家的陪审员制度遇到的主要问题是“陪而不审、只陪不审”。表面上，合议庭是由陪审员和审判员组成，陪审员在法律中位置是与审判员相同的，然而，在审理时，陪审员没有很好的倾听，在进行合议的时候，由于和法官的专业水平有很大的差距，进而不敢将自己的想法提出。加之，我们国家的法律明确指出，假如合议庭的陪审员存在不一样的意见，仅仅只是记录这个意见，而没有实质性的决定权，使得合议成了“合而不议”，这就是为什么我国的陪审员制度只是表面上的合议制，而实际上是独任制的原因？

此外，对于选任陪审员在广泛性方面不足，不容易做到真正的选任广泛，并且陪审员的任期不是“一案一选”制而是五年。这样就促使了陪审员持续的连任，变成了陪审专业户，有的甚至只是为了凑这个数，继而没有办法去实现陪审制度的民主性与公正性。

四、英美陪审团制度对中国人民陪审员制度的借鉴

由于两种制度存在明显区别，使得它们在实际操作过程中表现出不同作用和效果，现阶段，我国还没有建立起科学完善的陪审制度，造成司法实践困难重重。所以，在本人来看，我国陪审制度建设应当学习借鉴英美陪审团制度成功经验，推动我国陪审制度不断完善发展。

首先，加强人民陪审员选拔考核规范。在挑选人民陪审员时，司法部门要有选拔考核的具体操作方案，明确规定选拨名额、选拔条件以及考核办法，及时对外公布，同时采取单位推荐和个人自荐相结合形式，严格规范资质审核，报名、审查、笔试、面试等各环节都要严格把关，最后由人民代表大会正式任命。人民陪审员选拨应优先考虑那些经验丰富的退休司法工作人员，他们对于司法程序比较熟悉，相比没有司法工作经验的人来说，能够更好胜任人民陪审员工作。

其次，保证人民陪审员能够充分履行职责。司法部门要把陪审制度建设放到重要位置上，为人民陪审员行使权利提供法律制度保障，完善相关配套机制，改变以往法官“一人说的算”现象，让陪审员更多参与司法审判，成为法庭上的重要组成部分，避免先定后审，保证司法审判工作真正落到实处，而不是搞形式主义。人民陪审员由审判委员会随机挑选任命，主审法官无权自行决定组建陪审团。在审理案件过程中，如果人民陪审员认为证据不足、司法程序存在问题的，可以当面向法官指出，要求立即解决这些问题，若法官不接受意见，人民陪审员可以直接上报审判委员会以及相关司法部门；另外，人民陪审员还可以向纪检监察部门举报法官违规操作行为，及时反映司法审判过程中存在的问题。

再次，积极开展培训活动，提高人民陪审员专业素养。定期组织开展司法培训、观摩活动，让广大陪审员学习掌握法律知识、了解司法程序，提高人民陪审员职业素养，从而更好开展陪审工作，认真履行职责。通过培训活动，让人民陪审员高度重视陪审制度，增强其责任意识、法律意识，全面贯彻落实人民陪审员工作规范要求。

另外，完善责任追究机制，加强陪审员行为监管。建立有关责任制度，要求每个陪审员认真履行职责，假如陪审员存在失职、渎职现象，司法部门可以采取相应惩罚措施。如果人民陪审员参与了冤假错案审理，除了追究主审法官责任外，陪审员也要承担相应责任。对于陪审员一般失职行为，主要采取罚款措施，如果造成严重后果的，上级部门可以采取行政处罚或者由人大常委会直接免除其职务，并追究相应法律责任。

最后，人民陪审员要认真做好事实认定工作。我国法律规定，人民陪审员拥有事实认定权和法律适用权，其目的在于维护司法公正，但从另一方面来说，如果让人民陪审员去限制专业的主审法官，这样是否会影响到司法审判客观性、公正性？这是我们要认真思考的问题。法官和陪审员都有各自的优点和缺陷，两者应该相互配合、相互协调，充分发挥各自职能，实现优势互补。

综上所述，我国十分有必要引进英美陪审团制度，当然，如果要在中国实行陪审团制度，除了要对该制度进行深入细致的理论研究外，还要进行模拟试验和实证研究，在此基础上对国外的陪审团制度做出符合中国国情的改造，使之成为一项更加完善、具体的有中国特色的陪审制度。陪审制度是一项充满生命力的制度，在日后将得到立法者和实务者进一步的重视，从而促使各方共同努力，使这项制度日臻完善。

第四篇：英国的保释制度

英国的保释制度

2008/11/0

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下列资料谨供参考，中国驻英大使馆不为其准确性、全面性和权威性承担任何责任。

保释是在被逮捕的人提供担保或者接受特定条件的情况下，将其释放的制度。英国保释制度历史悠久，犯罪嫌疑人、被告人被保释在外候审具有普遍性，根据英国法律规定，大多数犯罪嫌疑人，除法官有足够的理由证明继续关押是合法的外，一般都可以获得保释。

一、保释的原则

依据英国法律规定，保释必须坚持三项原则：一是保护公众，即通过防止犯罪嫌疑人重新犯罪来保护公众利益免受不法侵害；二是保护证据，即防止犯罪嫌疑人恐吓、干扰证人，妨害司法程序的正常进行；三是避免犯罪嫌疑人、被告人潜逃，即保证犯罪嫌疑人、被告人在开庭时能按照要求出庭受审，避免因其逃跑而再花费大量的人力物力去追逃。因此，在下列三种情况下法官可以拒绝保释：有足够的理由相信嫌疑人不会按照保释要求出庭；有足够的理由相信嫌疑人可能进一步犯罪；有足够的理由相信嫌疑人会威胁、干扰、伤害证人，妨害司法程序的正常进行。

二、保释的种类

在英国，保释分为无条件保释（UNCONDITIONAL BAIL）和有条件保释（CONDITIONAL BAIL）两种。

无条件保释，就是让犯罪嫌疑人出具一个保证书，保证不妨碍侦查和不逃避审判，嫌疑人在保证书上签字后就可以回家等待审判。一般情况下，犯罪嫌疑人都可以获得无条件保释。根据英国1976年《保释法》的规定，被保释人必须签署按时出庭的具结释放的保证书。如果情况发生变化，无条件保释可以变为有条件保释。

有条件保释是指如果决定保释而不附加条件将导致危险时，法官在决定准予保释之前，宣布几条要求，当嫌疑人表示愿意遵守这些条件后，才可以保释回家。

有条件保释可附一个或者多个条件。主要有两种，一是提供保证人，可要求被保释人提供一个或多个担保人保证其自动归案，按时受审，担保人须具备一定条件，担保人的经济来源、品格和前科以及担保人与被担保人的接近程度规定为考虑因素。二是提供财产保，担保

物既可以为货币，也可以是房产等非货币财产，但一般须在英国司法可有效控制的英国领土之内。除了保证金和担保人之外，如果决定保释还可能发生危险时，英国法律规定可附加一个或多个保释条件，主要有：有一个明确的住址，对无固定住处或有某种特殊需要的，法院提供保释旅馆（BAIL HOSTEL）或其他简易居住场所；每天到当地警察局报到；宵禁，即晚上不得出门；提交护照等。对于某些很严重的犯罪，则不允许保释。

三、保释的程序

在英国，保释程序在诉讼程序的不同阶段均可提起：

1、在实施逮捕阶段，保释权利主体是警察。犯罪发生后，由警察赶到现场实施逮捕，然后迅速将被逮捕人带到警察局，由拘留警察进行讯问并做记录，拘留警察有权决定对被逮捕人拘留、无条件保释或者有条件保释。这是一般规定。但是也有例外，如根据《1984年警察与刑事证据法》的规定，允许警察在逮捕时，现场给予被捕人保释（STREET BAIL），而不须将被捕人带到警察局。

2、治安法院阶段，保释权利主体是治安法官。嫌疑人送到治安法院，法庭必须听取检察官和嫌疑人律师的意见，以决定是否对嫌疑人进行保释。具体做法是检察官把案件情况告诉法官，明确指控那种罪行，现有证据如何，就是否适用保释提出自己的意见。在检察官对保释提出看法后，由嫌疑人的律师对保释问题发表意见，通过反驳检察官的意见说服法官准予保释。

3、刑事法院、高等法院、上诉法院、最高法院均有权在权利范围内做出保释决定，其做法与治安法院相同。

四、保释的期限

英国法律对保释没有规定期限，但是效力只限于批准的诉讼阶段，在进入另一个诉讼阶段时，应重新决定是否保释。如从警察侦查阶段到检察机关审查起诉阶段，检察官可对已保释的犯罪嫌疑人提出不予保释的申请，法庭应当重新审理决定是否准予继续保释或是收监羁押。再如在一审第一次开庭后，等候判决时或等候第二次开庭时以及一审判决后上诉期间，都有是否准予继续保释或还押收监的可能性。

五、保释不予批准的司法补救方式

英国法律规定，不批准保释须有明确的法定条件，且必须经过证明才能拒绝保释。保释申请如果被警察机关或治安法院拒绝，被告人可以向刑事法院或高等法院申诉。被告人在向法院申请保释的同时，亦可依据普通法申请人身保护令，故有时会出现以下状况，当法院作出批准保释或不批准保释决定时，当事人已因申请人身保护令，并通过人身保护令的审查程序而被撤消羁押获得释放。

第五篇：未注册商标法律保护制度之国际比较及对我国的借鉴意义

未注册商标法律保护制度之国际比较及对我国的借鉴意义 当今各国，在商标保护方面，均实行商标注册的法律制度。那么，未注册商标能否及如何获得法律上的保护呢？本文通过对未注册商标进行法律保护之理论基础的探讨及世界上一些国家相关法律制度的考察与比较，试图来回答这个问题，并对我国的相关立法的完善提出建议。

一、未注册商标获得法律保护的理论基础

在各国现有的知识产权法体系中，商标法的内容绝大部分都是围绕注册商标而规定的，即所谓的商标法是保护注册商标的。也正是基于此，有些人得出未注册商标不受法律保护的结论。果真如此吗？众所周知，各国的商标注册制度也不过是在近一百多年来才建立起来，而商标的存在及使用却远早于此，有关商标保护的法律制度应早已有之。何况，在实行商标注册制度的今天，许多国家奉行的是自愿注册或自愿注册与强制注册相结合的原则，即从法律上看也是允许未注册商标存在的。从另一个角度，就商标权的产生或获得上，许多国家如英美国家遵循“使用原则”，注册仅仅是作为商标权利存在的一种凭证，而非商标权的产生要件。从以上事实可以推断，未注册商标在法律上是而且应该受法律保护的。实际上，给予未注册商标以法律保护，是有其内在的基础的。若在人类社会法制日益发达的今天，未注册商标仅仅因未能注册反而不受法律上的保护，实在是个莫大的讽刺！

未注册商标获得法律保护的基础在于其本身作为商标的事实。一般来说，商标是经营者用来将自己的商品或服务与其他经营者的相同或类似的商品或服务相区别的一种标志。依中国《商标法》第4、7条之规定，商标是生产经营者在其生产、制造、加工或经销的商品或服务上采用的，区别商品或者服务来源的，由文字、图形或者其组合构成的，具有显著性特征的标志。未注册商标，作为经营者在实际经营活动中所使用的具有识别性的标志，其本身已不单纯是一种标志，而是一种工业产权，是作为经营者的企业的一种无形财产权，这种无形财产权便是商誉。这种商誉是商标所标志的产品或企业的形象，是一种知识资产，能够给经营者带来巨大的经济利益和产生一定的社会效益。在1901年的国内税收专员署诉穆勒一案中，法官认定商誉为“形成习惯的吸引人的力量”或者“企业的良好名声、声誉和往来关系带来的惠益和优势”。（注：《香港知识产权法》P222.）商标通过使用而产生的这种无形财产价值，使得其同其它形态的财产一样，可以转让、继承，甚而投资、抵押等，从而更使商标权接近于民法上的所有权的概念。因而，有学者主张改变商标权是一种相对权的概念而赋予其绝对权，在立法和司法实践上将其等同于有形财产。实际上，在促进现代社会发展及其制度设计上，经济学家和法学家所共同面临的一个重大课题便是确定诸如信息、商誉等这类无形财产的所有制归属及其产权结构模式。未注册商标作为经营者商誉的一种载体，奠定了其获得法律保护的坚实基础。

未注册商标获得法律保护的另一个基础，则在于商标的区分及来源功能。商标作为商品或服务的一种标志，可以帮助消费者在同类竞争产品或服务中作出选择。同时，商标表明了一个特定产品或服务的起源或来源的功能，使消费者识别出，使用相同商标的商品和服务来自同一来源。因此，保护未注册商标是维护消费者利益和维护公平正当竞争之市场秩序的需要。区别产品或服务来源，避免消费者产生误解、混淆和被欺骗，这是商标的最基本功能。如若只因商标注册制度的实行，而对未注册商标不援以法律之手，不仅损害了未注册商标权人的利益，而且，终将损害商品或服务的消费者的利益。维护公平竞争、正当交易的市场秩序，就是保护诚实经营者和广大消费者的合法正当利益。其实，从民法的一般原则来看，仿冒未注册商标、抢注他人未注册商标的行为本身，也是与民法上的诚实信用之一般原则不相符的。[!--empirenews.page--] 当然，如果未注册商标本身含有创造性的智力成果而获得了其它“在先权利”，如版权、外观设计、商号等，则自然可以对抗注册商标。

以上所述，构成了未注册商标获得法律保护的理论基础。未注册商标的法律保护制度也正是基于此而建立起来的，但因各国法律文化、法律体制的不同，具体的制度设计则各有侧重，各具特色。下文将考察两大法系之主要国家及现有的国际法上的未注册商标的法律保护制度，以期对我国的商标法律制度有所促进。

二、两大法系国家对未注册商标的法律保护

1、英美法系

①商标制定法上的保护

在英美法系国家，尤其是英联邦国家和地区，在商标权的获得上，采用依使用或依注册均可获得商标专用权的混合原则。这样，未注册商标使用人就有可能通过主张在先使用、利用使用在先的原则，请求承认和保护其未注册商标。事实上，未注册商标在商标制定法上所获的法律保护主要即集中在有关商标权产生的规定方面。

在英国和香港，商标注册均实行两部制即A部和B部。其中，对于A部注册的商标，如果有人在7年内能向注册局证明自己是该商标的最早使用人，并经注册局裁定，则该商标的所有权便属于最早使用人，但有例外情形。此外，商标制定法如香港的《商标条例》规定，行使既有权或先行使用权的行为不构成对他人注册商标专用权的侵犯。这实质上是法律对于可能出现的注册商标专用权与通过使用获得的商标权的冲突的协调，在某商标注册之前，他人已通过使用而对该相同或近似的商标形成了权利，这种权利在该商标注册后继续保留，即形成先使用权；而且，该先使用人还可以申请将该商标注册，注册商标权人则无权以该商标同其已注册的商标相同或近似为由而提出异议。在美国的商标制定法-lanhamAct上，也存在着类似的共同使用的注册制度（concurrent-useregistration）。

在美国，传统上商标权只能通过使用而获得。美国学者认为，商标权这个概念本身就包含着“商业上的使用”之意，（注：IntellectualProperty，P160.）这无疑对那些抢注他人未注册商标者关上了大门。而菲律宾则采用严格的使用主义，商标要获得注册，不但要有使用意思而且要有两年以上的使用事实。泰国虽然在立法上采取了商标注册主义，但仍有“使用在先”的优位权原则；即使商标注册已经过几年，使用在先人只要提出证据，即可申请撤销该商标注册。

当两个以上的厂商申请将相同或相似的商标注册于同一商品或同类商品时，英美法系国家采取了先使用主义，而不象大陆法系国家那样采取先申请主义，这也是英美法系国家在商标制定法上所提供的对于未注册商标的一点保护。

以上是英美法系在制定法或者称为成文法上对未注册商标所提供的一些保护形式。事实上，在这些国家，对于未注册商标的保护，主要是通过普通法来进行的，这也是最古老的方法。

②普通法上的保护

英美法系在普通法上对未注册商标的保护，主要是通过与商标制定法并行的一种普通法民事诉讼-仿冒之诉（Actingforpassing-off）来进行的。此种诉讼是基于任何人无权推出或出售自己的产品，以冒充他家厂商的产品以致发生混淆误认的原则而来的（注：《专利商标法选论》P179.）。早在18世纪，英国就有一些仿冒商品或服务的案件提到法院，但首次在法律上承认商标作为一种财产权，据说是从1883年的米林顿诉福克斯案开始的。（注：《香港知识产权法》P221.）后来英国虽然建立了商标注册制度，但保留了普通法上的这种仿冒之诉，以使原告能够起诉被告非法使用其未经注册商标。这种仿冒之诉后被其他英美法系国家引入。[!--empirenews.page--] 依照英美普通法，提起仿冒之诉须满足一定的构成要素，1980年的欧文。瓦林克有限公司诉J.唐恩德父子有限公司一案更明确了这些条件，即：①商标须与商品或营业相结合使用，且已经有足够的商誉。②被告的仿冒有致他人混同使用之虞。③被告的仿冒行为对原告的商誉已经或可能造成损害或伤害。（注：同上书，P222.）在香港，未注册商标权人提起仿冒之诉，也须满足三个条件：①原告的商标具有一定的信誉。②被告的仿冒有致于引起混淆。③有损害或伤害的迹象。（注：张学仁：《香港法概论》P184.）可以看出，提起仿冒之诉，原告所负的举证责任较重。

此外，英国法院在普通法上还创设有“slenderoftitle”、“tradelibel”等不同形态的诉讼来对抗所有诽谤或损害他人商标信誉的行为。须指出的是，英美国家的反不正当竞争观念是由法院判例中推衍而来的，其理论基础是诈欺和不诚实交易的防止以及促进完整的商务与公平竞争；（注：《专利商标法选论》P176.）而大陆法系国家则一般都有专门的反不正当竞争立法。这使两大法系国家在未注册商标法律保护制度方面颇具特色。

2、大陆法系

①反不正当竞争法上的保护

大陆法系国家，多以注册主义作为其商标法律制度的基本原则，在商标权的获得上，以注册作为商标权产生要件。这意味着，未注册商标很难获得商标法上的保护，除非有相反的规定。然而，诚如前文所述，未注册商标作为使用商标的事实决定了其受法律保护的地位。因而，大陆法系国家，在与其注册商标制度相协调的条件下，借助反不正当竞争的观念，通过反不正当竞争法来对未注册商标加以法律调整。这与英美法系国家在普通法上对未注册商标的法律保护如出一辙，只不过在大陆法系国家是由专门的单行立法从实体法上加以保护。

大陆法系国家大多都制定有反不正当竞争的专门立法。日本《反不正当竞争法》第1条就规定，使用与别人周知商标、商号、商品容器及包装相同或相似的标志，或出售、出口带有该标志的商品，从而引起混淆的，则商业利益受损害的人可请求停止该行为。这里的周知商标一般即指的是在地方知名的未注册商标。日本的商标，包括服务商标，若未注册，便受此《反不正当竞争法》规定的保护。此为典型的大陆法系国家对未注册商标加以法律保护的形式。我国台湾地区于一九九三年开始实施的《公平交易法》于第三章，专章订明“不公平竞争”，规定用来保护知识产权，补充商标法无法涵盖的部分。实际上，许多国家，包括德国、韩国等，都有与此相类似的法律规定。在某些国家，未注册商标权人不仅能排斥他人注册该商标，甚而能进一步禁止他人使用该商标。须指出的是，法国并无专门的制止不正当竞争的立法。法国学者在理论上将不正当竞争视为民法上的侵权行为，因而，对于不正当竞争行为的制裁，是依据《法国民法典》第1382、1383条等有关侵权行为的规定，借助于民事责任的一般原则来进行的。在法国，未注册商标也只能依此之一般法律原则来获得法律保护。

②德国《商标法》上的保护

德国是典型的大陆法系国家，然而，与其他大陆法系国家不同的是，其在《商标法》上明文规定了对未注册商标的直接保护。事实上，在德国，未注册商标还可通过《反不正当竞争法》和民法上的诚实信用原则来获得法律上的保护，从这个意义上说，德国大概是对未注册商标保护得最充分的国家了。[!--empirenews.page--] 德国最新修订的《商标法》第4条规定了商标保护产生的三种途径：①注册；②在商业交往中使用，只要该使用在相关交易圈内取得了信誉，作为商标获得承认；③若是《巴黎公约》第6条所指的驰名商标，则自动得到该法的保护。这里的第二种情形，指的便是未注册商标；而第③项中的驰名商标，根据《巴黎公约》的精神，并不以注册为限。该法第12条又规定，未注册 但已取得声誉的商标，可以对抗注册商标；未注册商标权人可依第4条的规定，请求撤销与其相同或相似的注册商标，并可禁止该注册商标在全国范围内使用。

德国在其《商标法》上给予未注册商标之如此直接而有力的保护，在世界各国中实属罕见。其实，未注册商标在德国获得强有力的保护，也从一个侧面反映了整个商标保护的理论发展。例如，就商标权的获得方面，越来越多的国家已放弃了原先所奉行的单一的使用主义或注册主义，而改采混合原则；最典型的国家便是美国，其在1988年修订其lanhamAct（商标制定法）时，便改采此原则。

三、未注册商标法律保护的国际机制

在当今时代，世界经济一体化、区域经济集团化趋势越来越明显，国际经济交往必然增多和复杂化。在现实经济生活中，未注册商标另一种存在形式便是外国使用商标尚未在内国注册。对于这种情形的未注册的外国使用商标的法律保护，则需要国际社会的协调与合作。

在现有的知识产权国际保护法律框架内，未注册商标获得国际社会保护，一个重要的途径便是其本身必须被认定为驰名商标。这是因为，《保护工业产权巴黎公约》第6条第（2）项规定，各成员国的国内法，都必须禁止使用与成员国中的任何已经驰名的商标相同或近似的标记，并应拒绝这种标记的申请；如已批准其注册，则一旦发现其与驰名商标相重复，应予撤销。而这里的驰名商标，并不以注册为条件。（注：参见《世界贸易组织与贸易有关的知识产权》P57.）而且，一旦未注册商标被认定为驰名商标，还将获得扩大保护。所谓扩大保护即赋予驰名商标以一定的绝对权，不仅禁止在相同或类似的商品或服务上使用与驰名商标相同或近似的标记，而且禁止在不相同或不类似的商品或服务上使用与驰名商标相同或近似的标记。在世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》中，在现有的几个有影响的地区性商标国际条约中如《北美自由贸易协定》、《欧盟（统一）商标条例》、拉美安第斯组织《卡塔赫那协定》等都有关于对驰名商标给予扩大保护的规定。

但是，未注册商标若不被认定为驰名商标，则其能否获得国际社会的保护呢？答案是肯定的。只不过，其是以既得或既有权利的形式被认可和保护的。1991年12月由10个发达国家和10个发展中国家达成的《与贸易（包括假冒商品贸易）有关的知识产权协议》，对于商标，专门规定，“基于使用而建立起商标权的权利人，可以继续享有自己的权利不受注册商标权的影响。”（注：《香港知识产权法》P239.）这就是说，未注册商标依然可以在其原先的使用范围内使用，和注册商标一起构成“共同使用（concurrent-use）”。当然，也可能出于保护本国消费者的利益的考虑，在内国注册商标与某一外国未注册使用商标（在内国有些知名度）相冲突时，排斥该国内商标的注册。再者，假若该未注册商标已取得某种“在先权”，则自然受到法律保护。上述知识产权协议同样规定，“注册商标权不得损害任何已有的在先权，如版权、商号权等。”[!--empirenews.page--] 根据国际法上的“条约必须遵守”的原则，上述国际条约的缔约国，必须以国内法的形式，履行上述条约所规定的义务，否则该国家便要承担国际责任。因而，可以说，上述国际法律机制也为未注册商标的保护提供了一道保障。如，对于驰名商标的扩大保护，美国各州和联邦的《反冲淡法》（Anti-dilutionAct）中便作了相应的规定，而法国则借助“无谓竞争”的理论承担其所负的国际义务。

四、完善我国关于未注册商标法律保护

1、我国立法现状

现行《商标法》基本上围绕注册商标而规定的，并无有关未注册商标保护的明确规定。但是，仍然可从《商标法》中找出保护未注册商标的法律依据。

首先，可以利用现行《商标法》中的“注册不当商标”的撤销程序。《商标法》第27条规定，“已经注册的商标，违反本法第八条规定的，或者是以欺骗手段及其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标”。《商标法》实施细则又对此做了解释，特别提到，“（2）违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册的”。此外，我国《商标法》对于两个或两个以上的申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者相近似的商标在同一天申请注册时，实行了有限度的先使用主义，（注：见我国《商标法》第18条。）这在一定程度上保护了未注册商标权人的合法利益。

也可从《反不正当竞争法》上寻找法律依据。该法第2条规定，“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”。抢注未注册商标，直接仿冒未注册商标等行为，应该是违背了此规法律规定的精神。如果未注册商标构成了一知名商品的名称、包装或装潢或者它们的重要组成部分，则可援用该法第5条的规定，来保护未注册商标。

对于未注册的外国驰名商标的保护，由于我国也是《保护工业产权巴黎公约》的成员国，则可以该公约第6条之二项规定为法律依据。

显而易见，我国关于未注册商标法律保护的立法是不足的，也未能与注册商标法律制度很好地衔接。

2、完善我国立法的几点建议

①在商标权的授予上，我国应采用使用主义和注册主义相结合的混合原则。这样可以在商标法上对未注册商标加以一定程度的保护。为了与商标注册法律制度相协调和鼓励经营者利用商标注册制度，应吸收和借鉴英美法上通过普通法和制定法对注册商标和未注册商标施以不同程度保护的做法，而在我国《商标法》上规定未注册商标权人的实体法上的权利，其权利构成要件可参考英美普通法上的“仿冒之诉”的构成要素。其实，也可以考虑从整体上扩大商标法的保护范畴。现代科技的发展使许多智力成果呈现多面性，很难单独将其归入现成的具体类别。就商标而言，应扩大商标的概念，从而构建新的立法模式。前述德国于1995年新修订的《商标法》已先走一步，其“商标”不仅包括注册商标，也包括未注册商标、商号、厂商名称甚而产品的外包装、环境标志等，实值得为我国修订商标法时借鉴。[!--empirenews.page--] ②加强反不正当竞争法在我国商标保护中的作用。

从我国的立法来看，我国的《反不正当竞争法》中并没有关于未注册商标保护的明确的直接的规定。这一方面与我国的注册商标法律制度有关，从另一方面也反映了我国对于反不正当竞争法对于知识产权保护的重要性认识不够。

如前所言，商标领域，实为整个知识产权领域都面临着一个综合保护的问题。不同的法律部门从不同的角度，对同一知识产权施以保护，互相补充，相辅相成，从而在整体上有效地促进知识产权的保护。就商标保护而言，商标法因其严格的法定条件和程序而不能完全保护商标权人的利益，而反不正当竞争法却以较强的原则性和强制性弥补了商标法对商标，尤其是未注册商标保护的不足。纵观各主要国家的商标保护法律制度，反不正当竞争法都在其中扮演了举足轻重的角色，甚而可言，凡商标法无明文加以调整的，都可籍反不正当竞争的概念来弥补、调整。

但在我国，短期内似乎不可能修订《反不正当竞争法》，笔者认为，可以通过司法解释的方法，来加强反不正当竞争法对未注册商标的法律保护。