试论保释制度与取保候审制度研究

第一篇：试论保释制度与取保候审制度研究

试论保释制度与取保候审制度研究

[论文摘要]我国的取保候审制度是当前刑事司法领域关注的热点问题。取保候审作为一项重要的强制措施，对于刑事诉讼中的人权保障起着重要的作用。由于取保候审制度上的一些不足，导致取保候审率低，超期羁押严重。而西方国家将保释制度作为羁押的一种替代措施，目的在于限制国家权力，实现程序正义，在具体的制度设计上也更加完备，在人权保障和节约司法资源方面发挥了重要的作用。对此我们可以借鉴并加以利用。

[论文关键词]保释制度 取保候审 刑事诉讼法 借鉴完善

一、取保候审的概念及特点

取保候审是指：“在刑事诉讼的过程中，公安机关、人民检察院、人民法院责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金，保证犯罪嫌疑人、被告人不逃避或妨碍侦查、起诉和审判，并随传随到的一种强制措施。”

取保候审具有它的法律特点：

1.有限性。既然我国的强制措施是公安机关、人民检察院和人民法院为了保证刑事诉讼的顺利进行，依法对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由进行限制或者剥夺的各种强制方法，那么取保候审制度作为其中的一种，它必然会具备限制的这种特点。另外，在取保候审过程中，被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人无正当理由不得离开所居住的市县或者住所，有正当理由需要离开所居住的市、县或者住处的，应当经公安机关批准。像这样类似的规定显然体现了限制性。

2.保障诉讼的进行。取保候审的适用目的是为了预防和阻止犯罪嫌疑人、被告人逃避、妨碍刑事诉讼活动，以保障刑事诉讼活动的顺利进行。任何的一种强制措施，在我国的法律看来，它必然都是保障诉讼的顺利进行，不仅是取保候审，其他的都是一种临时的并且具有保障性的一种特点。

3.短暂性或临时性。通过法律条文我们就可以知道，取保候审就是一种临时的、短期的一种强制措施。另一方面，取保候审就是一种短时间自由的剥夺，如果时间变长就是变成不当的羁押。

二、国外的保释制度

（一）英国的保释制度

保释制度起源于英国，经过近8个世纪的发展演变，己经形成了一项较为完备的保护被逮捕或羁押人权利的制度。保释的英文“bail”原意是指保释金，作为法律概念是指诉讼中的一项制度，其基本含义是指犯罪嫌疑人、被追诉人为了获得释放而提供一定的金钱或财物作为担保条件，以保证其在指定的时间和地点出庭。“英国的保释制度基于两条基本原则：一是人在被证明有罪之前都是无罪的；二是无罪的人都享有自由权利。英国的保释必须坚持三项原则，即保护公众；保护证据；避免犯罪嫌疑人、被告人潜逃。保护公众，就是防止犯罪嫌疑人重新犯罪；保护证据，是防止犯罪嫌疑人恐吓、干扰证人，妨碍司法程序；避免犯罪嫌

疑人、被告人潜逃，是为了保证开庭时其能按要求出庭受审。”

1.保释的种类

（1）根据法院的自由裁量权，可分为权利保释与裁量保释。英国的权利保释就是只要不是特别规定的例外情形，一经申请就可以直接受理。“英国实行权利保释，只要申请人不具有法律特别规定的拒绝保释的例外情形，都有权利获得保释。裁量保释是指针对犯罪嫌疑人、被追诉人的保释申请，负责官员有权裁量决定是否准予保释。它可以因保释请求权人请求而予以裁量，也可以由法院依职权决定予以裁量。裁量保释的决定权完全在于法庭对被追诉人人身危险性及社会危害性的自由判断，而非法律的预先设定。”

（2）根据法官决定保释是否可以附带其他条件，可以把保释分为不附加条件保释和附加条件保释。所谓不附条件保释，就是被承诺人在以后的时间内，任何一次传唤都可以随时到庭。附条件保释又称有条件保释，是被释放人除了承诺在法院今后因本案的任何一次听审时，依照法院指定的期日、时刻和地点自动到场以外，同时还要附带上一些限制的条件。

2.保释的使用范围

在英国，保释的使用非常广泛，所以一般任何人随时都可以申请保释。所以范围也是相当的广。“英国法中，保释适用对象不仅包括被羁押的犯罪嫌疑人、被追诉人，还包括被采取逮捕措施而未被羁押的犯罪嫌疑人、被追诉人。由于英国法实行‘逮捕前置主义’，因此大多数被逮捕人是先被羁押而后才取得保释的，但并不排除在逮捕同时可以保释，而且在此情形下实行无条件保释。”

3.保释的保证方法

（1）具结释放。就是指被释放的人在法庭签署一个承诺书或者保证书。通过签署保证书，这个人就保证自己不实施一些行为，或者交纳一定的金钱作为履行该保证书或承诺书的担保。

（2）保证人担保。保证人也可以向法官或者治安法官签署具结保证书，承诺如果不符合规定的具体条件，他将向法庭支付一定数额的金钱。就是说，如果被保证人没有做到自己保证的事情，那么保证人就要承担责任，比如交纳金钱等。

（3）财产保。财产保是指被保释人只要交纳一定的金钱就是作为一种保释。4.违反保释的法律后果

（1）撤销具结保释，并令其重新具结保释。

（2）逮捕归案。“如果在刑事诉讼保释中，被具结释放且负有义务向监管法院自动归案的人，未在指定期日自动归案，法院可以签发逮捕令。如果被具结释放人在向法院自动归案后，在法院准备开始或重新开始听证程序之前，有任何一次不到庭的，法院可以签发逮捕令。”

（3）没收担保物。被保释的人最后没有到庭而且有提供了担保物，除了法院认定有正当的理由，法院就可以没收担保物。如果担保物是货币，法院罚金以相同的方式计算和支付。

（4）构成潜逃罪或藐视法庭罪。如果被保释人没有按时到案也没有正当的理由，将构成犯罪。其犯罪可能构成潜逃罪或者按藐视法庭罪处罚。

（二）法国的保释制度

法国1970年7月17日修订的刑事诉讼法典，修改了有关控制羁押决定的规定，其目的在于减少采用审前羁押，此法律条文主要呈现出三大特色：第一，确立了一个有利于预审释放的推定。第二，列举了一些例外情况和形式上的要求。

第三，首次引入了“司法管制制度”（又称司法监督），给予预审羁押控制的广泛限制和规定审前保释的条件。“《法国刑事诉讼法典》第137条明确规定，只有因预审之必要，或者以保安处分之名义，才能命令实行司法管制。因此一般的规则是，在预审过程中，当事人应仍然处于完全自由状态。”建立司法管制制度的目的，在于保证嫌疑人获得“与查明事实真相以及维护公共秩序之要求相适应的最大限度的自由”。因为，接受司法管制的人并没有受到羁押，而“仅仅是在行动与社会生活方面受到某些限制，并且法院要审查其是否真正遵守了强制规定其履行的义务。”因而可以说，法国的司法管制事实上也是对审前羁押的替代性措施，也可以说是广义上的保释。

实施司法管制的条件及决定。在法国，只有具备的某些条件，才能使用司法管制。第一，被审查之人可能被判处监禁刑以上的刑罚。第二，实行司法监督措施应当是因预审所必要，或者是作为保安处分措施加以规定。

保证金的设立。法国的司法管制的保证金有其自己的特点。首先是为了保证被审查人可以按时并且遵守规定到庭。这一目的基本上可以归结为保证到场。其次为了在需要判处罚金或者赔偿民事当事人损失或给付赡养费的案件中用来执行财产刑或者支付赔偿金或赡养费，如果同时判处罚金和赔偿金或赡养费的，应当优先偿付赔偿金或给付赡养费，这一目的可以称为保证支付。

违反司法管制的后果。对于违反司法管制义务的人，不论其罪行可能判处何种刑罚刑期如何，主管法官可签发逮捕证或羁押票，对其实行临时羁押司法管制没有确定的期限，原则上持续整个侦查期间，但是视不同的情形，可以于侦查终结前结束，也可以持续到侦查终结后。

三、我国取保候审制度的完善

（一）理念的转换

理念是制度的先导，只有确立了先进的理念，才可能建立起先进科学的制度，只有真正普遍接受了构建制度的先进理念，才有可能自觉的遵守这些制度，这些制度才可能具有旺盛的生命力。因此，要改造我们的取保候审制度，必须大力宣扬科学先进的司法理念，并最后确立这些理念。在取保候审制度的性质定位上，由“权力”向“权利”转变。李建明教授指出，如果取保候审制度在观念上不进行转变，依旧将其视为公安司法机关的权力而不是公民的权利，即使引进国外现行的保释制度也不能使羁押率有明显的下降，因此也无法到达改革和完善取保候审制度的目的。所以，在性质定位上，取保候审应是向着保障人权的方向进行下去，只有这样其他的执行理念和执法理念才能贯彻下去。

（二）借鉴国外经验，完善取保候审的使用条件

关于取保候审的条件，世界各国普遍采用法定主义为主，酌定主义为辅的立法例。如美国规定，对轻罪被告人，所有的司法区都适用保释，对死罪被告人不适用保释。在英国，一般情况下，犯罪嫌疑人、被告人都有权被保释，保释是原则。除叛国罪罪犯、逃犯、有所控罪行相同的前科、曾被保释但违反保释规定而未按时到庭受审者不许保释外，其他犯罪嫌疑人、被告人均可保释。保释的适用对象主要分为两种：一种是被逮捕人；另一种是被羁押人。其中，被羁押人包括尚未宣判有罪的人和己经宣判有罪的人。我国可以借鉴这一世界通例，在立法上首先明确对任何犯罪嫌疑人、被告人都可以适用取保候审，然后对不准予取保候

审的情况有着特殊的规定，比如对严重的暴力犯罪或者黑社会性质组织犯罪等严重危害社会的犯罪嫌疑人、被告人应该在立法上明确规定不能适用取保候审，对具有以下情形又没有特殊情况的刑事被追诉人，像有疾病的、怀孕的女性、未成年人、60岁以上的老年人等犯罪嫌疑人、被告人应该明确规定适用取保候审，以利于社会公正的实现。

（三）建立保释监督管理机构

我国的经济条件的限制，不可能建立起如英国那样的“保释支持小组”工作机构，但我国政府基层组织机构健全，公安机关有分别设置了派出所或警务区，像村民委员会、居民委员会、治保委员会，这些都是一些力量，还有包括被取保候审人员的单位、学校、亲友参加的帮教组织。通过制定相关的法律法规，赋予这种组织有管理和监督被取保候审人员的职能，既发挥了社区的作用，又解决了警力不足的问题。通过这种帮教组织，可以更好地帮助和监督被取保候审人遵守取保候审的规定，防止被取保候审人脱管、失控或外逃，从而更好地发挥对被取保候审人员的监督管理作用。

第二篇：美国保释制度与我国取保候审制度比较研究

美国保释制度与我国取保候审制度比较研究

摘 要：保释制度起源于英国，美国已将获得保释的权利规定为公民的基本权利并建立了完善的保释制度。比较我国取保候审制度与美国的保释制度，尽管二者有诸多相似之处，但是在本质、决定主体、程序以及救济措施等方面存在很大差别。在司法实践中取保候审制度存在着很多问题，如取保候审率低、超期羁押问题十分严重等，应借鉴美国保释制度的经验，对取保候审制度进行改革，确立无罪推定和人权保障的理念，并对取保候审的具体制度进行改革和完善。

关键词：保释制度 取保候审制度 权利保障 无罪推定

一、美国保释制度与我国取保候审制度之比较分析

对被指控犯罪者是羁押还是释放，不仅关系到审判活动的顺利进行、防止发生社会危险，更关系到被指控犯罪者的人身自由这项基本权利。如何在这两种价值之间找一种平衡，是现代法治国家在构建刑事诉讼程序时所不可避免的问题。在对待这一问题上，美国通过一系列法律和判例确立了完善的保释制度，我国取保候审制度与之相比虽有诸多相似之处，如由法定机关决定对被指控犯罪的人不予羁押而予以释放；都要求被释放者提供必要的保证人或保证金等条件作为担保；都要求被释放者保证在指定的时间和地点参加审判活动等。但是二者间却存在更多的的差异，主要是以下方面：

（一）二者本质属性不同

保释在本质上是被犯罪嫌疑人、被告人的一项权利，是保障审前

释放的制度，以人身自由权保障和无罪推定原则为其理论依据。英国法学家洛克认为：”自由是自然法为规定的基本权利，是不可剥夺和转让的自然权利，根据社会契约建立起来的政治社会的法律就是用来保护人的自由的。①”人身自由作公民不可剥夺和转让的自然权利是应当受到法律保护的；而根据无罪推定原则，只有允许保释才能使犯罪嫌疑人、被告人有充分的机会进行辩护准备②。羁押只是为了保证诉讼的正常进行。保释制度并非仅仅是为了提高诉讼效率，更是为了保障被指控犯罪者的人权，防止政府任意限制和剥夺公民的人身自由。

而取保候审制度设置的目的是为了保障刑事诉讼活动的顺利进行，这体现了我国刑事诉讼中带有的职权主义特点，取保候审被界定为一种比拘留和逮捕较为缓和的强制措施。

（二）决定保释或取保候审的主体不同

美国保释制度中，准予保释与不准予保释的主体是不同的，审前程序中的警察和检察官、审理过程中的法官都有权准予保释；但无论何种诉讼阶段，如果决定不准予保释，被指控犯罪者都有权要求法官进行审查。

但我国取保候审准予取保候审与不准予取保候审的主体都是相同的，侦查阶段由侦查机关决定，审查起诉阶段由检察机关决定，审判阶段由法院决定。这不仅仅是主体之间的差别，更重要的是在保释制度中，由法官对不准予保释进行审查，体现的是对限制人身自由的国家权力的司法审查和司法控制。

（三）二者种类或方法不同 美国主要有以下几种保释方法：

1、财产保，轻罪案件被告人一般在警察局就可获保释，保释金数额由警察根据法院预先制订的”保释金称额表”确定；在重罪案件中，联邦及绝大多数州由法官确定保释金额。保释金额受到两方面限制：一是美国宪法第八条修正案规定不得要求过高的保释金，二是1984年联邦保释改革法第3142条中规定司法官员不得确定实际上导致被告人被羁押的财产条件③。

2、具结保释，是指被告人向法院出具保证书，以保证自己按时到庭受审。

3、无抵押的出庭保证书释放，是指法院确定保释金额，被告人出具保证书代替缴纳保证金，保证按时出庭和遵纪守法，否则法院将没收所确定的保释金。

4、附条件释放，联邦保释改革法规定了其他释放条件，如：不得持有危险性武器或酗酒、遵守关于居住和外出旅行的规定等，法官可以根据案件和被告人的具体情况选择其中的条件，通过对被告人行动自由加以限制与约束，以保证被告人按时到庭和保护社会安全。

相比之下我国取保候审方式较为单一，包括保证人和保证金两种方式；但保证人保证方式因为种种原因适用较少，刑事诉讼法及解释对保证金未作具体要求，规定过于笼统，在实践中往往出现不规范的情况。

（四）二者程序设置不同

在美国对轻罪案件的被告人，签发逮捕证的司法官会在逮捕证背面直接注明保释金额或保释条件，被逮捕后即可依此获得保释；对重罪案件被告人，在审判之前，由司法官决定是否准其保释，在经审理确定有罪之后，由初审法官决定是否准予保释。如果在审判前不准被告人保释，就必须先举行听审。听审是为了确定使被告人按时到庭和保证社会安全所需的条件，检察官承担证明责任。在听审中，被告人有权获得律师帮助，有权自己作证或提出证人，也有权对控方提出的证人进行交叉询问。

我国刑事诉讼法规定人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或者监视居住，对具体程序设置并无规定。

（五）二者救济途径不同

有权利必有救济，因此对于不准予保释的决定，美国设有较完善的救济措施，主要包括：一是请求复审或上诉；另一类是申请人身保护令，被拒绝保释的被告人，在请求复审与上诉均未能获保释的情况下，作为最后的手段，可以向联邦法院申请人身保护令。我国对不准予取保候审的决定，犯罪嫌疑人、被告人和保证人只有权对没收取保候审保证金和对保证人的罚款向执行机关的上一级机关申请复核一次，对复议决定不服可以依法向有关机关提出申诉，但不得提起行政诉讼，这就剥夺了犯罪嫌疑人、被告人获得司法救济的权利。

（六）二者的配套措施和保障机制不同

作为一项比较成熟和完善的制度，美国保释制度有着相关的配套措施和保障机制。职业化的律师、检察官和法官队伍，独立的司法制度和司法审查都与保释制度的运作有着紧密的关系，另外较有特色的是保释金经纪人制度，保释金经纪人是一种私人盈利性组织，被告人在获准保释之前，先向保释金经纪人交纳一定数量的保证金，由保释金经纪人向法庭交纳被告人所需要交纳的全额保释金，并保证若被告人不能按时出庭受审，法庭将没收其上缴的保释金④。这一制度不仅保障了经济困难的被告人获得保释的权利，而且通常更有效率。

与之相比，我国的取保候审缺乏相应的的配套措施和保障机制，如对保证金的收取和管理、对被取保候审人的监督等，都缺乏明确具体的规定。

二、我国取保候审制度中的不足

我国取保候审制度在司法实践中存在很多问题，如取保候审率过低，审前羁押成为一种常态；公检法三机关均有权决定取保候审，就导致不同诉讼阶段重复取保的问题；法律规定过于原则化，缺乏有效的司法救济途径等。我国取保候审制度存在诸多问题的其原因主要在于：

（一）以有罪推定和职权主义为法理基础

从取保候审的条件来看，其适用针对犯罪性质和程度较为轻微的案件，公安司法机关认为这些案件由于不符合逮捕条件而采取取保

候审或监视居住以限制犯罪嫌疑人的人身自由；另外，不致发生社会危险的标准过于主观化，缺乏可操作性，而且在我国对取保候审的程序缺乏监督，就可能导致取保候审的适用受到限制。此外公安机关还往往在未能在法定侦查期限内完成工作时将羁押变更为取保候审，而将其作为羁押的补充措施，体现了较浓厚的职权主义色彩。

（二）立法中对取保候审的程序等规定过于粗略

我国刑事诉讼法及相关司法解释规定了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属和委托的律师，有向羁押决定机关申请取保候审的权利，程序上却是一种行政审批模式，由司法机关单方面决定, 且未规定取保候审的审查决定期限及救济程序。

刑事诉讼法对保证金的数额没有限制，司法解释的规定过于简单而且存在着矛盾，最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释规定了保证金仅限于现金，但没有规定数额的上、下限；《人民检察院刑事诉讼规则》规定了保证金数额的下限为1000元，但是未规定形式，而且保证金的收取、管理、没收等操作不规范。

（三）缺少相应的救济途径和保障措施

首先，最高法院的司法解释规定被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属和律师有权为其申请取保候审，人民法院应当在接到书面申请后七日内作出答复。对不符合取保候审条件，不

同意取保候审的，应当告知申请人并说明不同意的理由。但是对于不准予取保候审的理由存在异议的情况下，法律并未规定相关的救济途径。

其次，法律规定了犯罪嫌疑人、被告人和保证人对不服没收保证金、对保证人罚款的决定，有权向执行机关的上一级机关申请复核一次，对复议决定不服可以依法向有关机关提出申诉，但不得提起诉讼。

三、改革取保候审制度的建议

鉴于以上问题，有观点认为，我国的取保候审制度存在的问题过多，且存在一些不能通过简单的改革就能解决的问题，因而主张废除取保候审而全面移植保释制度，并且认为保释制度能从根本上解决我国的羁押问题⑤。笔者不同意这种观点，因为保释制度是建立在西方获得长足发展的人权保障理念的基础之上的，并且有无罪推定原则等法律观念、原则及制度上的保障，在我国这些条件尚不具备的情况下全面移植保释制度并不能取得良好的效果。因此，对我国取保候审制度的改革应当分为宏观上理念的转变和具体制度上的完善两个层次：

（一）由权力到权利的理念上的转变

取保候审制度之所以存在种种问题，固然有立法规定过于模糊、缺乏制度保障等现实原因，但是在根本上是由于其性质与定位出现了偏差，应当使其从强制措施变更为保障公民人身自由和安全权利的手段。为达到这一理念的转变，必须使人身自由权利被足够重视，并确立无罪推定原则。但是，司法观念的转变并非一日之功，法律理念上的改变是潜移默化式的。涉及到刑事诉讼制度、规则和司法机关组织活动等诸多方面内容，法律理念只有同时贯穿于刑事诉讼制度及程序活动之中，并与相关制度、规则相配套才能够真正产生长期有效的影响。

（二）具体制度上的完善

1、关于取保候审的决定主体。在取保候审转变为对羁押的救济权利的条件之下，公安机关和检察院有权决定准予犯罪嫌疑人、被告人取保候审；但是对于不予准许犯罪嫌疑人、被告人取保候审的情形，应当由法院通过控、辩双方参与的听审程序加以确定。因此，在目前情况下应当取消公安机关决定不准予取保候审的权力，但是考虑到我国检察机关所具有的特殊的法律监督机关的性质，可以保留其决定不准予取保候审的现有权力。

2、明确取保候审的决定程序。对于公安机关、检察院决定准予取保候审的情况，法院无需对其进行审查；对于决定不准予取保候审的情况，法律应当赋予犯罪嫌疑人、被告人申请获得听审的权利。在听审程序中，犯罪嫌疑人、被告人有获得律师帮助的权利；由控方负责举证证明释放犯罪嫌疑人、被告人将妨碍审判或会造成社会危险，法官在充分听取双方意见后根据证据作出裁判。

3、完善取保候审方法。参照美国保释改革法中的规定，除了保证人和保证金方式之外，可以根据具体案件的情况令被取保人遵守相应的规定，这样一方面可以保证经济困难的犯罪嫌疑人、被告人获

得取保候审的权利，另一方面能更好的适应案件的具体情况； 另外应当对现有的保证金方式进行改革，明确保证金的最高限额，影响保证金的数额因素具体应当包括：被告人所受指控的严重性、被告人的犯罪记录、被告人的经济能力、工作状况、被告人的社会关系等等。基于我国各地经济发展不平衡的现实, 可以由各地因地制宜地拟列保证金价目表来确定，并对保证金的收取、管理等作出具体规定。

4、完善保障机制与救济措施。赋予犯罪嫌疑人、被告人对法院、检察院不准予取保候审提起诉讼的权利。对于法院、检察院不准予取保候审的决定以及取保候审的方法、条件等，犯罪嫌疑人、被告人可向法院提起诉讼。

此外，应赋予犯罪嫌疑人、被告人获得律师帮助的权利，规定律师在申请取保候审过程中的在场权、知悉权，证据调查权，以更有效地保障犯罪嫌疑人、被告人的权利。注释: ①[英]约翰·洛克，叶启芳、瞿菊农译.政府论:下篇[m]，北京：商务印书馆，1983年，第36页。

②王以真主编.外国刑事诉讼法学[m]，北京：北京大学出版社，2004年，第359页。

③李剑非编译.美国保释制度简介[j]，中外法学，1993(4)。④郭天武.美国的保释制度.[j]，中国司法，2005(9)。⑤兰琴：从保释制度到我国取保候审---借鉴与完善[j]，湖南公

安高等专科学校学报，2010(3)。

作者简介:张永城（1986-），男，安徽宿州人，安徽大学09级诉讼法学专业硕士研究生。

第三篇：英国的保释制度

英国的保释制度

2008/11/0

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下列资料谨供参考，中国驻英大使馆不为其准确性、全面性和权威性承担任何责任。

保释是在被逮捕的人提供担保或者接受特定条件的情况下，将其释放的制度。英国保释制度历史悠久，犯罪嫌疑人、被告人被保释在外候审具有普遍性，根据英国法律规定，大多数犯罪嫌疑人，除法官有足够的理由证明继续关押是合法的外，一般都可以获得保释。

一、保释的原则

依据英国法律规定，保释必须坚持三项原则：一是保护公众，即通过防止犯罪嫌疑人重新犯罪来保护公众利益免受不法侵害；二是保护证据，即防止犯罪嫌疑人恐吓、干扰证人，妨害司法程序的正常进行；三是避免犯罪嫌疑人、被告人潜逃，即保证犯罪嫌疑人、被告人在开庭时能按照要求出庭受审，避免因其逃跑而再花费大量的人力物力去追逃。因此，在下列三种情况下法官可以拒绝保释：有足够的理由相信嫌疑人不会按照保释要求出庭；有足够的理由相信嫌疑人可能进一步犯罪；有足够的理由相信嫌疑人会威胁、干扰、伤害证人，妨害司法程序的正常进行。

二、保释的种类

在英国，保释分为无条件保释（UNCONDITIONAL BAIL）和有条件保释（CONDITIONAL BAIL）两种。

无条件保释，就是让犯罪嫌疑人出具一个保证书，保证不妨碍侦查和不逃避审判，嫌疑人在保证书上签字后就可以回家等待审判。一般情况下，犯罪嫌疑人都可以获得无条件保释。根据英国1976年《保释法》的规定，被保释人必须签署按时出庭的具结释放的保证书。如果情况发生变化，无条件保释可以变为有条件保释。

有条件保释是指如果决定保释而不附加条件将导致危险时，法官在决定准予保释之前，宣布几条要求，当嫌疑人表示愿意遵守这些条件后，才可以保释回家。

有条件保释可附一个或者多个条件。主要有两种，一是提供保证人，可要求被保释人提供一个或多个担保人保证其自动归案，按时受审，担保人须具备一定条件，担保人的经济来源、品格和前科以及担保人与被担保人的接近程度规定为考虑因素。二是提供财产保，担保

物既可以为货币，也可以是房产等非货币财产，但一般须在英国司法可有效控制的英国领土之内。除了保证金和担保人之外，如果决定保释还可能发生危险时，英国法律规定可附加一个或多个保释条件，主要有：有一个明确的住址，对无固定住处或有某种特殊需要的，法院提供保释旅馆（BAIL HOSTEL）或其他简易居住场所；每天到当地警察局报到；宵禁，即晚上不得出门；提交护照等。对于某些很严重的犯罪，则不允许保释。

三、保释的程序

在英国，保释程序在诉讼程序的不同阶段均可提起：

1、在实施逮捕阶段，保释权利主体是警察。犯罪发生后，由警察赶到现场实施逮捕，然后迅速将被逮捕人带到警察局，由拘留警察进行讯问并做记录，拘留警察有权决定对被逮捕人拘留、无条件保释或者有条件保释。这是一般规定。但是也有例外，如根据《1984年警察与刑事证据法》的规定，允许警察在逮捕时，现场给予被捕人保释（STREET BAIL），而不须将被捕人带到警察局。

2、治安法院阶段，保释权利主体是治安法官。嫌疑人送到治安法院，法庭必须听取检察官和嫌疑人律师的意见，以决定是否对嫌疑人进行保释。具体做法是检察官把案件情况告诉法官，明确指控那种罪行，现有证据如何，就是否适用保释提出自己的意见。在检察官对保释提出看法后，由嫌疑人的律师对保释问题发表意见，通过反驳检察官的意见说服法官准予保释。

3、刑事法院、高等法院、上诉法院、最高法院均有权在权利范围内做出保释决定，其做法与治安法院相同。

四、保释的期限

英国法律对保释没有规定期限，但是效力只限于批准的诉讼阶段，在进入另一个诉讼阶段时，应重新决定是否保释。如从警察侦查阶段到检察机关审查起诉阶段，检察官可对已保释的犯罪嫌疑人提出不予保释的申请，法庭应当重新审理决定是否准予继续保释或是收监羁押。再如在一审第一次开庭后，等候判决时或等候第二次开庭时以及一审判决后上诉期间，都有是否准予继续保释或还押收监的可能性。

五、保释不予批准的司法补救方式

英国法律规定，不批准保释须有明确的法定条件，且必须经过证明才能拒绝保释。保释申请如果被警察机关或治安法院拒绝，被告人可以向刑事法院或高等法院申诉。被告人在向法院申请保释的同时，亦可依据普通法申请人身保护令，故有时会出现以下状况，当法院作出批准保释或不批准保释决定时，当事人已因申请人身保护令，并通过人身保护令的审查程序而被撤消羁押获得释放。

第四篇：取保候审制度的缺陷与完善

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取保候审制度的缺陷与完善

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取保候审制度是指在刑事诉讼过程中，对于符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人，如能够提供足够担保以保证其不逃避或者不妨碍刑事诉讼时，由司法机关对其设置的一种非羁押性强制措施的制度。

取保候审制度的实施既保证了侦查、起诉、审判活动的顺利进行，又可以尽量减少对公民人身自由的限制，减轻了羁押场所的负担，也降低了诉讼成本，提高了诉讼效益，在整个刑事诉讼过程中有着非常重要的意义。

一、取保候审制度在实际的操作过程中并不完善，还存在着诸多问题。

1、犯罪嫌疑人、被告人在被采取取保候审之后，翻供现象非常严重。

犯罪嫌疑人、被告人在侦查阶段，因为侦查人员对其实施心理攻势和政策教育，所以他们往往都能够形成客观的供述。但一旦采取取保候审后，心理压力一减轻，与外界一接触，犯罪嫌疑人一般都要为自己开脱；甚至有些犯罪嫌疑人还专门去咨询律师，寻求规避法律、逃避打击的方法。这就使许多案子出现“零口供”的情况，将我们的审查起诉工作陷于极为被动的境地。

2、犯罪嫌疑人、被告人在被采取取保候审之后，逃跑现象时有发生。

有些犯罪嫌疑人和被告人在被采取取保候审之后，便认为自己的案子已经处理完了，便各顾各的做自己的事情去了。有外出打工的，有出去走亲访友的，后来听说公安机关在找他，便再也不出现了。还有一些犯罪嫌疑和被告人本来就想逃避法律的制裁，一旦得以取保候审，便马上逃之夭夭。这就使许多案件到了审查起诉阶段后，因为犯罪嫌疑人不到案，而不得不采取中止审查的方式，使许多案件最后不了了之。

3、犯罪嫌疑人、被告人在被采取取保候审之后，导致重要证据灭失。

因为取保候审是非羁押性的强制措施，这就使犯罪嫌疑人、被告人有了足够的时间和空间。有些犯罪嫌疑人、被告人因此就会去销毁一些侦查机关尚未提取的重要证据；去威胁证人，迫使证人改变自己的证言；去联络同案犯，相互串供。这就使原本事实清楚、证据充分的案件只能作出撤案和不起诉的处理。

二、取保候审制度出现以上问题的二个主要原因：

1、刑事诉讼法对取保候审制度的规定缺乏可操作性。

刑事诉讼法对于取保候审的适用条件主要规定在了第五十一条中，即：“可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的”。这样的“认为性”的规定，过于笼统和宽泛，决定机关在适用取保候审的时候往往出现过宽或过严情况。像第二款的规定中只对判处刑罚的下限幅度作了规定，而对上限却没有限制，容易导致随意性。这就为有的执法机关和执法人员利用此缺陷办关系“保”、人情“保”留下了隐患。

其次对于被取保候审人的约束力也不强。虽然有关法律对被告人在取保候审期间也规定了一些必须履行的义务，如：“要遵守国家法律，保证随传随到，外出要经过执行机关批准等”。但这些规定实际上都失之于空泛，缺乏内容，即使违反也没有什么明确的处罚措施。因此对被告人而言，约束力是相当微弱的。

2、执行机关在执行过程中执行不力，对保证人缺乏足够的约束力。

最高人民法院等六部委对于关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定第二十二条规定：“对取保候审保证人是否履行了保证义务，由公安机关认定，对保证人的罚款决定，也由公安机关作出”。这一规定就明确了公安机关不仅是取保候审的执行机关，也是取保候审保证人是否违反保证义务的决定机关。但是在具体的实践中，极个别执行机关，也许是警力的问题，对保证人是否履行保证义务不管不问，不予监督；甚至有的公安机关在发生了保证人违反保证义务的情况下不去认定。

这样对于保证人，被取保候审人能否到案，与保证人的利益毫无任何关系，既得不到任何好处也不会有所损失，保证人就会处于非常消极的状态。许多保证人在为被取保候审进行担保后，并不认真履行担保责任，一味放任被取保候审人，甚至有的保证人还为被取保候审人提供方便帮助其逃跑、隐匿罪证等。

三、取保候审制度可以从以下两个方面进行完善

1、立法上对取保候审的适用条件应当作出更易于操作的规定。

对于取保候审的适用条件，确实也不可能通过列举的方式来一一表明，只能规定较为宽泛的“许可性”规定。但立法可以考虑犯罪嫌疑人、被告人的社会危害性，而作出更为明确的禁止性规定。笔者建议对于如下情况应作出不予取保候审的决定：⑴可能被判处有期徒刑10年以上刑罚的；⑵累犯、、惯犯或同类前科的重犯；⑶犯罪集团的主犯；⑷流窜作案的；⑸曾被取保候审而有逃避或者其他妨碍刑事诉讼行为的；⑹可能对被害人、证人、鉴定及其近亲属的人身或者财产进行侵害的；⑺可能逃跑、自杀、自残或者进行其他犯罪活动的；⑻一人犯有数罪的；⑼住址或者身份不明的；⑽其他有碍刑事诉讼活动的。因为在这十种情况下，犯罪嫌疑人、被告人的社会危害性较大，采取取保候审的强制措施可能不利于刑事诉讼的顺利进行。

2、对于保证人可以尝试保证人提交保证金制度。

在目前的警力状况下，我们不可能一味的要求执行机关去加强对保证人的监管工作，而应该想办法使保证人能履行了保证义务。笔者认为可以建立“保证人保证金制度”，即保证人在通过自己的信用为犯罪嫌疑人、被告人作保证的同时，又拿出一笔保证金为自己是否履行保证义务作担保。在犯罪嫌疑人、被告人能够遵守刑事诉讼法第五十六条规定的情况下，可以在诉讼终结后将保证金予以退还。

实施这种“保证人保证金”制度，一方面因为保证人与保证金之间有了现实的利害关系，保证人就会提高自己的积极性，主动、全面的履行监督和报告义务；另一方面，执行机关在保证人不履行保证义务，决定其进行罚款处罚时，也可以以保证金来抵扣罚金，便于执行。

作者单位：重庆市大渡口区人民检察院

第五篇：取保候审制度应当完善（推荐）

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取保候审制度应当完善

何宏东

取保候审是指公安或司法机关在刑事诉讼活动中，基于犯罪嫌疑人、被告人保证不逃避侦查、起诉、审判，并能随传随到而设置的一项非羁押性强制措施。我国刑事诉讼法第51条第1款规定了适用取保候审的条件，但规定过于笼统、原则、宽泛，存在着以下弊端：

1、刑诉法第51条第1款第1项是关于“可能被判处管制、拘役或者独立适用附加刑的”的规定，按照此规定实施，极可能对那些不具有逃避侦查、起诉、审判之虞的犯罪嫌疑人、被告人也采取取保候审这一强制措施，从而偏离了取保候审的目的。

2、刑诉法第51条第1款第2项是关于“可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性”的规定，从该项规定上看，立法只对判处刑罚的下限幅度作了规定，而对上限却没有限制，容易导致随意性。这就为有的执法机关和执法人员利用其缺陷大搞权钱交易、违法创收、办关系“保”、人情“保”，进行受贿索贿、徇私舞弊等违法犯罪活动大开了方便之门。

笔者认为，应从以下几方面来认识和把握该条款的规定。

1、就“51条1款1项”的规定而言，只有当那些有逃避侦查、起诉、审判嫌疑的才可能适用，如果没有此嫌疑，取保候审就没有必要再用了，以充分体现尊重和保护犯罪嫌疑人、被告人的权益，防止打击畸重。

2、就“51条1款2项”而言，只有对可能判处有期徒刑10年以下刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人方可适用取保候审;对可能判处10年以上刑罚的，则不能使用此措施。

对下列犯罪嫌疑人、被告人则应作出禁止性规定，一般不得办理取保候审：(1)可能被判处有期徒刑10年以上刑罚的;(2)累犯、惯犯或同类前科的重犯;(3)流窜作案的;(4)曾被取保候审而有逃避或其他妨碍刑事诉讼行为的;(5)可能对被害人、证人、鉴定人及其近亲属的人身或财产进行侵害的;(6)可能逃跑、自杀或者进行其他犯罪活动的;(7)一人犯有数罪的;(8)住址或者身份不明的;(9)其他有碍侦查、起诉、审判情况的。

3、适用刑诉法第51条第1款办理取保候审，必须与刑诉法第65条、第74条和高检的司法解释第37条、第38条及高法的司法解释第63条、第66条结合起来使用。具体可按下列许可性规定办理：(1)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑而有逃避侦查、起诉、审判嫌疑;(2)可能判处10年以下有期徒刑，不予逮捕不致发生社会危险性的;(3)应当逮捕患有严重疾病的，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女;(4)对被拘留的人，需要逮捕而证据尚不符合逮捕条件的;(5)已被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，不能在法定的侦查、起诉、审判期限内办结，需要继续查证、审查的;(6)已提出上诉的共同犯罪中的被告人，有的在一审宣判羁押已达到或超过判刑期的;(7)持有有效护照或者其他有效出境证件，可能出境逃避侦查，但不需要逮捕的。

4、为了防止取保候审中产生的司法腐败，必须建立健全执法机关和执法人员“办保”责任制，错“办”追究制。

依法治国的关键是依法行政

应松年

依法治国能否取得成效，主要取决于依法行政。李鹏总理两次题词都把依法治国和依法行政相连，不是没有原因的。

依法治国要求各国家机关都严格依法(包括宪法)行使其权力，依法处理国家事务，治理国家。世界各国都一样，国家机关中对经济和社会发展影响最大，与公民关系最密切且休戚相关，因而权力最大、机构最多、人数最众的，是行政机关。自然，行政机关能否依法办事，对公民的榜样作用也最强。国家所颁布的法律、法规，百分之八十都须行政机关执行。因此，行政机关能否依法行政，将从总体上决定我国能否依法治国，建立社会主义法治国家。

从实践看，依法治国的重点和难点也在于行政机关。行政权力行使的特点之一是首长负责制，是命令和服从。同时，行政事务的繁杂性和紧迫性，要求行政机关必须强调办事速度，强调行政效率，并给予行政机关在行使职权时以较大的自由裁量权。行政方式上的这些特殊性，使人们习惯于按个人的意志行事，忽视依照法律规定行使权力。与其他国家机关相比，行政机关在依法行使职权方面，自然会增加些不利因素。因此，很多国家都制定了行政程序法，力图为行政机关行使职权时提供基本的行为规则，使行政机关与法院一样，都受程序约束，以保障依法行政。

事实上，我国长期以来对行政机关行使行政权力也很少从依法行政的角度提出要求;而是把“依法”看成仅仅是司法机关的事。我们一直把公、检、法称为执法机关，只有执行刑事法律才是执法，才必须以事实为根据，以法律为准绳，而并不把行政机关也看成是执法机关。产生这种偏颇有其历史原因，这里不作探索。把行政机关列为执法机关，称为行政执法，是改革开放以后，特别是行政诉讼法颁行以后的事。但至今仍有人只把部分行政机关称为执法机关，而将相当一部分行政机关排除在外。当然，这并不是说在此以前就不存在行政执法，而是说，人们尚未将实际存在的作出行政执法行为的行政机关，从法律的角度来认识和要求，恢复其执法机关的地位。认识上的这种偏颇，自然也将增加依法行政的难度。

随着我国民主与法制建设的发展，人们逐步认识到，行政机关是权力机关的执行机关。权力机关的意志主要通过其所制定的法律表达出来，因此，执行机关也就是执法机关，行政机关必须依法行政。行政诉讼法把法院对行政机关具体行政行为的审查称为“合法性审查”，也就是把行政机关看成是执法机关，要求其作出具体行政行为必须合法。合法的条件是：证据确凿，即以事实为根据;适用法律法规正确，即以法律为准绳;并且必须符合法定程序。这就与司法机关在性质上并无二致。由此提出依法行政，反映了人们对行政机关法律性质的认识逐步深化。

但是，这样说并不意味着实践问题的完全解决。庞大的行政执法队伍，在法律意识方面的水平和修养极为参差不齐;要使所有的行政领导都树立起在作出重大决策和决定以前都问一问是否符合法律的规定和要求;使广大行政机关工作人员明白作出任何一项涉及公民权益的规定和具体行为都必须有法律依据等等，决不是一件轻易的事。更何况许多行政行为与金钱利益直接关联。也许这需要一整个历史时期，有赖于各项制度的完善和强有力的法制教育。最近颁布的行政处罚法，较好地体现了依法治国、依法行政的思想，是依法行政的重要依据，应当深入进行宣传。

抽象行政行为不宜实行首长负责制

黄玉清

我国行政机关实行首长负责制。抽象行政行为属于行政机关行为之一，当属首长负责的范围。

我国目前尚未制定行政程序法，理论界对抽象行政行为的程序存在较大争议。笔者认为，抽象行政行为不宜实行首长负责制：

一、抽象行政行为的特点决定了抽象行政行为不宜实行首长负责制。抽象行政行为是指行政机关针对未来发生的不特定事项设定权利、义务而制订普遍行为规则的行为，是具体行政行为的对称，也是行政主体做出具体行政行为的依据。从行为涉及的主体看，抽象行政行为涉及面广，凡符合其调整范围的相关人和事均受其约束，因而，其实施后果具有广泛性。正是鉴于上述特点，如果抽象行政行为不当，必然会对社会造成很大危害，而不像某一具体行政行为仅对个别人的权利、义务产生影响。从这个角度考虑，抽象行政行为的表决程序不宜实行首长负责制，而应实行集体表决制。

二、从立法成本和诉讼成本的角度考虑，抽象行政行为不宜实行首长负责制。行政法规和行政规章生效后对个人或组织具有普遍约束力和强制力。违法或不当的行政法规或行政规章会严重损害公民、法人和其他组织的合法权益。因此，应当加强对行政立法行为的监督，对违法或不适当的行政法规应当及时予以撤销或改变。我国也确实有一套行政立法监督体系，这体现在宪法、立法法、地方组织法和行政诉讼法等法律中的相关规定中。上述有关规定为全国人民代表大会常委会、国务院、地方人大、上级机关和人民法院等行政监督主体对违法或不当的行政法规和行政规章设定了撤销权、修改权或司法建议权。且不说上述监督体制完备程序如何、作用发挥程度如何，但有一点是可以肯定的，即以上监督都是事后监督，如果仅凭行政首长的个人意志决定行政法规或行政规章的命运，相对于人大立法的表决而言，行政法规规章违法或不当的可能性必然会高于人大立法，由此必然会加大立法成本和诉讼成本。行政机关发布命令和决议等其他抽象行政行为亦是如此。因而，从经济行政的角度考虑，首长负责制不适合于抽象行政行为。

三、从弘扬民主、抵制长官意志的角度考虑，抽象行政行为不宜实行首长负责制。行政立法有一个很大的特点就是规范性文件的制定过程整个都在行政系统内部来完成，因为实行的是首长负责制，文件通过及签署与否的决定权在行政首长。另外，我国的行政追偿制度只对在具体行政行为过程中有故意或重大过失的行政机关工作人员追究赔偿责任，但对抽象行政行为却没有相关规定，这在一定程度上也会助长行政首长对职权的滥用和长官意志的滋生，而不利于民主化的进程。

此外，从我国的司法实践来看，抽象行政行为也不宜实行首长负责制。目前行政系统内许多规范性文件相互之间在某些具体规定上存在冲突已是一个不争的事实，这也是我国立法体制中亟待解决的问题。从一定角度讲，上述问题的产生与行政首长负责制不无关系。行业保护、地方保护在一定意义上也都是行政首长长官意志的反映。

已于今年7月1日生效的立法法第七十五条规定：“部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定”。这实际上在立法上明确了对抽象行政行为首长负责制的限制。为了促进行政决策的科学化、民主化，应当逐步缩小抽象行政行为首长负责制的适用范围。