异域之花：德国物权行为理论概略(精)

第一篇：异域之花：德国物权行为理论概略(精)

异域之花：德国物权行为理论概略 李富成

【学科分类】物权 【写作年份】2006年

【正文】

常：“物权行为”无疑是一朵异域之花，它由世界级的法学大腕萨维尼精心播种和培育，经由萨氏的传人而扎根于德国民法典，并长期盛开于此。它的地域性特征是如此的明显，以至于伟大的比较法学家茨威格特和科茨曾将其誉为“德意志法的表征”。不过，这朵由德意志独特的人文和法律环境所滋养的花，却有着超越地域界限的魅力，可以说，世界上凡是研究法律行为体系和物权变动规则的学者，凡是在德国民法典之后的民法典立法，无不要欣赏和评析它。而且，对大多数的异域学者而言，物权行为的理论价值巨大得堪称绚丽非凡，但理论层面又深刻的犹如那棘手的刺，让人心生向往之情，却又往往不能亲近。

李：别的不说，就我国情况而言，一个众所周知的事实是：物权行为虽然源于德国，但我国学界对是否采用它的争论可谓是如火如荼，否定者认定它是一朵“恶之花”，不足为取，肯定者则反其道而行之，着力描述其有利功用。这场争论至今仍然是一桩没有结论的悬案，立场迥异的论述仍犹如滔滔江水连绵不绝，这一状况说明了物权行为理论之花的强大吸引力。我想，有关物权行为理论正当性的争论固然重要，但其前提是先准确描绘该理论的面貌，这个前提可能更为重要，否则，对它进一步的讨论就是无的放矢。

常：的确如此。我注意到有的学者对物权行为理论的分析和论证似乎有点脱离其原来的语境，过分掺杂自己的主观评判，这在一定程度上扭曲了它的原貌，尽管其中的创造性是不言而喻的，但这种脱离客观事实的做法终究是为了自己预设的特定目的，从而丧失了论证的说理价值。因此，我想我们的对话重点是描述物权行为在德国法中的原貌，尽量不加入自己的价值判断。当然，这要建立在我们对德国法理论的理解基础之上，是否准确和妥当，还要请方家指正。

李：要准确理解物权行为，可能首先要在德国法律行为体系的框架中给其定位。法律行为是德国法发明的概念和规则，它出现在民法典“总则编”之中，涵盖了其他各编中以当事人意思表示决定其法律后果的行为，如“债编”中的合同、“继承编”的遗嘱等。法律行为作为合同、遗嘱等各种具体法律行为的上位概念，充分体现了德国民法典“抽取公因式”的特色。在此基础上，德国民法学理根据法律行为的法律效果，将它分为负担行为与处分行为。负担行为又可以称为债权行为或者债务行为，是指以发生债权债务为内容的法律行为，如买卖合同、租赁合同等。处分行为是指直接使某种权利发生、变更或者消灭的行为，如设定抵押权的意思表示、转让债权、抛弃所有权等。物权行为意在直接发生物权发生变动，它不产生债权债务内容，属于处分行为。

常：在德国法体系中，负担行为和处分行为作为法律行为的一种分类，具有十分重要的意义，诚如王泽鉴教授所言：“法律行为上最重要的分类是‘负担行为’及‘处分行为’，二者贯穿整部民法，可称为民法的仁督二脉，必须打通，始能进入民法的殿堂”。这也在一定程度上说明了为何物权行为理论会倍受关注。如果我们将处分行为的标的限定为物权，那么，负担行为与处分行为的分类也可以被替换为债权行为与物权行为的分类。德国民法典的立法者为了表明这两者的区分，在法条用语上就绞尽脑汁，比如，他们用“Vertrag”来表示合同这种债权行为，用“Einigung”表示当事人在合同之外的变动物权的“合意”，这当然是一种物权行为，还用“Auflassung”专门表示转让不动产所有权的合意。显然，尽管“Vertrag”、“Einigung”、“Auflassung”均为当事人意思表示一致的行为，但不同的术语彰显了它们的不同属性，由此也可见德国人的精细思维！

李：德国法之所以要区分债权行为与物权行为，就因为它们存在本质区别：第一，有效物权行为的标的物必须是既有的特定之物，这当然也是物权对客体特定性的要求，债权行为就没有这样的限制，比如，买卖合同的标的物可以不特定。第二，有效物权行为的要件是处分物权之人必须有处分权，否则，就构成无权处分，物权行为就是效力未定；债权行为不受这个条件的制约，比如，房屋出卖人实际并无房屋所有权，但他作为出卖人与买受人之间签订的房屋买卖合同不因此丧失法律效力。第三，物权行为要适用公示原则，通过动产交付和不动产登记来表现物权行为的客观存在及其法律效果，债权行为没有公示的要求。正是这三点区别决定了债权行为和物权行为在理论和制度上不能合为一体，必须各行其道。

常：上述这三点区别具有重要意义，特别是第三点指明了德国物权变动规则的特色。从逻辑发展上看，德国法中基于法律行为而产生的物权变动规则，一般用下述公式表达：“合同”＋“合意”＋“公示”＝“物权变动”。不过，其中起决定作用的，是“合意”和“公示”。比如，德国民法典第873条第1款就规定了不动产物权变动的一般规则，即不动产物权变动需要当事人双方就权利变动成立合意，并将权利变动状况在土地登记簿中予以登记；第929条规定动产所有权转让的一般规则，即动产所有权转让不仅需要当事人双方就权利转让成立合意，所有权人还要将该动产交付受让人。故而，在德国法中，对物权变动起到的决定性作用的是物权行为和公示，这和瑞士等其他强调物权公示原则的立法不同，在后者，物权变动的生效要件是债权行为和公示。

李：这种法律构造够奇特的，它不仅将当事人的意思表示区分为债权行为和物权行为，还将物权变动的要素分割为这么多的层次，我想，初学德国民法者可能要为此而感到烦恼了。不过，这应该比较符合德意志民族特有的高度抽象思维的一般特性吧。

常：据我所知，德国大学民法学教学经常有这样一道分析题：A到书店买一本书，把书款给了售货员B，B将书交给A，问其中存在几个意思表示？答案为6个，即A、B的买卖合同中包含两个意思表示，A、B移转书本所有权的合意中有两个意思表示，A、B移转书款所有权的合意中有两个意思表示。对初学者来说，这种法律结构有点让人摸不着头脑，但它的确有利于法律人养成精确细致的法律思维。

李：物权行为既然属于法律行为，它也应当适用法律行为的一般理论。具体而言，民法总则中的行为能力、意思表示、代理、无权处分等规定，债权编中的合同成立、为第三人利益的合同、格式合同等规定，均可以适用于物权行为。而且，物权行为还分为双方行为和单方行为，前者就是合意，如抵押权设定等，后者的典型表现就是抛弃，即权利主体单方消灭物权的意思表示。

常：这些表明了物权行为与债权行为一样，构成了德国法律行为体系的有机组成部分。我们在上面讨论了它们之间的区别，问题在于，它们之间有什么关系呢？它们之间的关系形态大致有三种：第一，仅有债权行为而无物权行为，其典型表现是不以物权变动为目的的合同，如承揽合同、居间合同等；以物权变动为目的的合同在没有履行的时候，也属于这种形态。第二，仅有物权行为而无债权行为。这主要表现为不因债权行为而导致物权变动的情形，如动产或者不动产所有权的抛弃。第三，既有债权行为又有物权行为。比如，上面提及的A买书的分析题就属于这种形态。由于在前两种形态中，债权行为和物权行为没有什么关联，有意义的是第三种情况，其中债权行为和物权行为具有紧密关联，但在法律制度构造上，它们的关联并非像看上去的那样，它们之间关系在学理上被归纳为区分原则和抽象原则，也就是我国学界通常所谓的物权行为的独立性和无因性。

李：这也是物权行为理论的主要内容。在物权变动时候，德国法一般将权利主体承担的移转标的物所有权等义务的债权行为作为原因行为，将以物权变动为目的的物权行为作为履行行为，它们各自具有独立的意思表示和成立方式，这就是区分原则的基本含义。在此基础上，物权行为的效力和结果不依赖其原因行为，即债权行为的丧失法律效力不必然导致物权行为当然无效。在这两个原则中，区分原则是界定债权行为和物权行为的基石，抽象原则在法律行为效力关系上进一步贯彻了这一区分。从比较法的角度来看，瑞士、奥地利等承认了区分原则，但否定抽象原则，而抽象原则也恰恰是物权行为的典型特性，我国学界的争论多围绕此而展开。

常：是的，不理解抽象原则，就等于不理解物权行为。德国学者阿尔茨（Stephanie Aretz）曾在一篇论述抽象原则的论文开篇指出：“目前我们法律学科的学习都以熟知抽象原则为其开端，甚至在睡梦中也能通过关于抽象原则的考试。”由此可知抽象原则在德国民法学理中的重要地位。其实，有关物权行为正当性的争论在德国学界也比较激烈，但基本上都加以认可，认为抽象原则能较好地调整权利变动关系，善意取得制度也不能替代抽象原则。实务界在处理相关案件时，通常也尊重抽象原则。

李：无论如何，从源流来看，物权行为理论和制度是一种德国货，对它的了解和理解，显然不能脱离德国民法典的文本以及相关的学理支持，但也不能忘记它的制度发展过程和实践表现，也许是历史赋予其生命力，而实践又给予其正当性。脱离德国法的背景来认识物权行为，可能就是一种错误的认识，这一点我们绝对不能忘记。

常：是的，这种立场体现出“同情的理解”，这是认知处于异域文化之事物的恰当方法。说到这里，我们还未提及物权行为的客观表现，它到底是什么呢？让我们根据德国法给予“同情理解”吧：第一，在动产物权变动中，物权行为是非要式行为，它没有客观的形式表达，应当是解释出来的；第二，在不涉及所有权的不动产物权变动中，物权行为也是非要式行为，但只要当事人一方向登记机关提出登记申请，而另一方表达了登记同意，即可认为已经存在物权行为；第三，在不动产所有权转让中，根据德国民法典第925条的规定，物权行为是要式行为，要由当事人向公证人或者在法院和解程序中向法院表示，而且转让人和受让人要同时到场表达意思表示。

李：看来，物权行为的理论意蕴真如黄河之曲，是九转十折呀！要正确完整地理解德国物权行为理论，真是非下一番功夫不可，否则可能就是指鹿为马或者管中窥豹了。我们以上讨论的仅仅涉及到物权行为的若干方面，要真正领略其花之美，我们还要再下功夫、再钻研。正可谓“革命尚未成功，同志仍需努力”！

第二篇：我国民事立法需要“物权行为理论”

[关键词]物权行为理论 独立性 形式主义原则 无因性

一.“物权行为理论”的起源

“物权行为理论”一般认为起源于《学说汇纂》体系关于民事权利制度的 研究 以及格老秀斯等人提出并 发展 了的意思表示理论。意思表示理论把私法上效果的根源确定为当事人自己的意思表示，这一点为民事权利的变动找到了 科学 的根据。该理论是近现代 民法最杰出的成就之一。德国 历史 法学派的创始人，著名的罗马法学家萨维尼提以当事人之间关于物权变动的意思表示确定物权变动效果的理论。这是一个全新的关于物权变动的理论，即抽象原则理论，也有人叫做处分行为理论。中国 学者则称为物权行为理论。

德国民法典完全采纳了萨维尼的理论，第873条等规定的“合意”就是萨维尼所说的当事人之间达成一致的物权变动的独立意思表示。在法学理论上，德国法首先承认负担行为和处分行为的区分，然后确定物权行为就是处分行为的一部分，同时也是处分行为的最高形式。

现代德国法学家一般把物权行为理论概括为三个原则：区分原则，指将物权的变动和债权的变动作为两个 法律 事实处理的原则；形式主义原则，指物权变动的独立的意思必须依据能够客观认定的方式加以确定的原则；抽象性原则，中国学者称作无因性原则，指物权变动不受其原因行为效力制约的原则。

二.“物权行为”理论的内涵

作为物权变动原因的“物权行为”，其内涵主要有：

㈠区分原则（独立性）

单纯的意思表示不会发生物权的变动，还需要有物权合意及证明这种合意存在的交付或登记等公式行为存在。引起物权变动的债权行为称为原因行为，物权变动的行为成为结果行为，即物权行为。只有原因行为，不必然产生物权变动的结果。孙宪忠教授在其《论物权变动的原因与结果的区分原则》中论述到“其基本要求有二：

在未能发生物权变动的情况下，不能否定有效成立的合同的效力。因为合同仍然是有效的合同，违约的合同当事人一方应该承担违约责任。依不同情形，买受人可以请求法院判决强制实践履行，或办理登记或判决其支付损害赔偿金；

不能认为已经生效的合同均能发生物权变动的效果。“

譬如，一个物主将其所有物先后卖给两个买主。在第一个买卖契约签订后，可能由于另有高价买主而毁约，签订另一份买卖契约。根据“物权行为”理论，在卖主与第二个买主完成物权登记后，所有权转移给第二个买主，卖主对第一个买主只承担违约责任。

㈡形式主义原则

当事人发生物权变动时，有发生物权变动的排他性意思。这也是物权作为绝对权，对世权的体现。由于它产生对第三人的排斥，为贯彻民法的一个最重要原则——公正原则，必然要求用公示的 方法 将这种物权变动的合意表示出来，公诸于众。在《德国民法典》第873条第1款规定了物权变动的一般原则（动产交付，不动产登记），第2款中规定，因正当原因没有进行物权登记，如用公正证明，转移证书，提交登记的意思表示等客观形式能认定物权转移的意思，可以认为物权已发生移转。这就是贯彻形式主义原则的典型体现。

㈢无因性原则（又称抽象性原则）

萨维尼强调，物权契约在其效力上，应与原因行为是否有效的问题相分离，使其“无因化”。例如，买卖契约履行中，买卖双方已订立了有关物权转移的“物权合意”并已公示，则买卖契约即使因违反法律强制或禁止性规定，或违反公序良俗，或因理解错误或受欺诈，胁迫而被撤销时，根据无因性原理，债权契约无效，物权契约继续有效，标的物的受让人仍享有标的物的所有权。但出卖人能够以不当得利请求返还标的物，而不能基于物权请求权要求返还标的物。它与“形式主义原则”相辅相成，对于保障交易安全发挥着巨大作用，但它同时也是我国理论界批评“物权行为理论”的矛头集中所在。后文将对其做具体分析。三.物权变动的立法选择

从萨维尼明确提出“物权行为”理论至今，世界各国对物权变动中是否存在“物权行为”，有着不同的态度，因此存在着不同的立法例。主要有以下三种形式：

1、采意思主义的立法例

在以《法国民法典》为代表，否认物权行为存在的国家，认为物权的变动是债权契约的效果，在债权契约之外，不认为有直接引起物权变动的其他契约的存在，而交付和登记不过是对抗第三人的要件而已，对当事人之间的效力没有任何 影响 ；

2、采形式主义的立法例

在以《德国民法典》为代表，肯定物权行为存在的国家，认为债权契约仅发生以物权发生、变更、消灭为目的的债权和债务，而物权变动的效力的发生，直接以登记或交付为条件，即在债权契约之外，还存在一个以直接发生物权变动为目的的物权契约；

3、采折衷主义的立法例

它以《瑞士民法典》和《奥地利民法典》为代表，其做法介于意思主义与形式主义之间，对物权行为持折衷主义立场。比如，在瑞士民法中，不动产物权变动效力的产生必须具备三个要件：

要有法律上的原因（包括转移不动产所有权的契约和设立不动产他物权的契约）；

要有不动产所有人的登记承诺；

要有国家主管机关根据不动产所有人承诺所做的登记。

可见，瑞士民法既没有把不动产物权的变动单纯系于主体的债权行为，也没有把不动产单纯系于主体的物权行为，而是把不动产物权变动的根据看作一个有原因行为（债权行为），登记承诺（物权行为），登记相结合的法律事实构成„„采意思主义立法例在实践中容易发生重复物权的现象。因为在物权转让时，受让人与转让人之间仅凭意思表示即生效力，受让人取得物权。但在与第三人的关系上，没有进行登记或交付，让与人仍保有其权利，第三人仍有效地受让其权利。这种重复物权的现象，是法律关系过分繁杂，会在实践中产生很多困难。故我国理论界几乎都对此立法例持否定态度。[1] 折衷主义与以《德国民法典》为代表的形式主义立法例相比较，一个明显的区别就在于，《德国民法典》中规定的登记依据是双方关于权利变动的协议，即物权合意。仅规定向登记机关表示“物权合意”时，须提示符合形式要求的债权行为的证书。而折衷主义登记的依据是所有人的承诺，且在立法上规定，无法律原因或依无拘束力的法律行为而完成的登记为不正当，得请求更正。两者之间的本质差别就在于，前者不对物权变动发挥的作用，而只对物权变动之后发挥权利证明的作用。而以《德国民法典》为代表的后者则将登记的法律效力渗透到不动产物权的变动之中，使其对物权变动发挥决定性作用。

从我国现行的民事立法上看，关于物权变动的问题基本上是采折衷主义立法例。如《担保法》第41条规定，当以合同设定抵押权时，“抵押合同从登记之日起生效”，又如第64条第2款规定“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。事实上，这种不把物权公示行为作为物权变动成立，生效的条件，而将其当作债权法上的合同成立生效要件，必然会导致损害合同当事人中无违约责任一方当事人的正当利益的不公平结果。因为这种情况下认定合同无效，则合同对即便对当事人之间也没有任何法律约束力，一方当事人就可以毫无顾忌地违约，而另一方当事人对此不公正待遇却无救济请求权。这样的显失公平的状况，在我国 目前 的商品房买卖过程中，屡见不鲜，严重影响了社会经济秩序的稳定。而在立法上如果能够肯定”物权行为理论“，根据物权行为的”独立性“原则来认定相应的权利归属，问题就很容易解决了。

但是，我国2003年公布的《中华人民共和国民法（草案）》第二编（物权编）中第6条规定“物权的设立、变更、转让和消灭，除法律另有规定外，不动产应当登记，动产应当交付。记载于不动产登记簿的权利人是该不动产的权利人，动产的占有人是该动产的权利人，但有相反证据的除外。”第16条规定“权利人及利害关系人认为不动产登记簿记载有错误的，有权申请异议登记。登记机构应当将该异议记载于不动产登记簿”。可见，我国“物权法草案”对物权行为是否独立存在的态度仍与瑞士的折衷主义类似，即规定物权的变动是基于债权契约的合法有效存在而发生，要求法定方式（以登记或交付为主）才发生效力。也就是说，我国目前立法上尚不承认物权的独立性和无因性，认为物权变动是债权变动的必然结果。

然而，折衷主义立法例的一个严重缺陷就是，其登记的依据是所有人的承诺，且对于无法律原因或依无拘束里的法律行为而完成的登记可能是不正当的。那么，在当事人或者第三人提出异议，请求变更之前进行的交易行为就存在瑕疵，就有被变更或撤销的危险。也就是说这种情形下，登记的 内容 无法真正达到公示公信的效果，而且因误信登记而发生物权变动行为造成的损失由谁来赔偿又是一个问题。虽然我国2003年公布的“物权法草案”中，第23条规定“因登记机构的过错，导致不动产登记簿错误记载，对他人造成损害的，应当承担损害赔偿责任。”，但是这样的规定显然会加重登记管理机关的工作负担。如果对每一个登记事项都要一一审查，必然耗费大量的人力和物力，增加社会的管理成本，是不经济的，也未必能达到比承认物权行为“无因性”原则更好的社会效果。

相比之下，我认为，承认物权行为，采形式主义立法例要比采折衷主义立法例更有利于我国市场经济体系的建立和长远发展。

四。我国民事立法，特别是未来民法典需要肯定“物权行为”

㈠我国民法理论中需要“物权行为理论”，不应予以否定

正如 台湾 学者苏永钦所言，“当民法决定藉法律行为这样高度抽象的概念而非买卖、租赁这样中度抽象却与生活中的交易概念较为贴切的概念，来落实私法自治的理念，又决定把相对的，请求性质的债券，与绝对的，支配性质的物权区隔时，生活中的一笔交易可能在法律关系上要拆为数个行为，就已经无可避免了。在这一体系下的买卖，既只就财产权与金钱互负转移的义务有合意，而非对支配权转移本身有合意，则买卖只能创造买受人的物权移转债权，和出卖人的金钱移转债权，而不能创造物权移转的效力，可以说是逻辑的结果。”[2] 如果否认物权行为的存在，那么民法典的理论体系和逻辑将会受到挑战：物权行为和债权行为是法律行为理论的两大支柱。如果否定了物权行为，法律行为也就没有了抽象出来，在总则中规定的必要，则债的概念也就去了存在的意义。孙宪忠教授在其《物权行为理论的起源及其意义》也曾表示“（物权行为理论）的承认，导致了法律行为规则成为民法典总则编的重要组成部分，也导致了民法典总则成为民法立法的必要组成部分。如果不承认物权行为理论，法律行为理论就无法建立；如果法律行为理论无法建立，则民法总则理论也无法建立”。就象2003年，在中国政法大学举办的“民法典论坛”第一场中，当江平教授提出取消债的概念的主张时，梁慧星教授虽然表示反对，却没能拿出充分的理由来。其原因就在于，梁教授否认“物权行为”理论。否定了物权行为，也就相当于否定了制定法律行为制度的必要性，那么债的概念及其制度的制定也就无从谈起了。可见，如果抛弃“物权行为”理论，将会影响我国未来民法典的体系的严密性和逻辑性，容易造成理解和表述上的混乱。而且，从我国1999年3月15日颁布的《合同法》第51条确立的“无权处分”制度来看，如果不承认物权行为的存在，将无权处分解释为无权处分人订立的合同，则“该制度与善意取得，不当得利，权利担保瑕疵等制度的矛盾就无法调和，容易导致民法体系的混乱”[3] 而承认“物权行为”，则有利于我国在民事立法体系上的配套和协调，发挥民法总则、物权法、债权法在规范民事主体行为是的最大效用。可见，只要我国还承认民事法律行为理论的存在，还有物权和债权的划分，“物权行为理论”就有存在和继续为我们所研究的必要，而不应该予以否定。

同时，作为“物权行为”理论重要组成部分的“形式主义”原则为“公示公信原则”提供法理基础。它把物权的优先性与当事人物权意思表示相结合，从而实现了意思自治的私法原则与物权特性的有机结合，最终合理地解释了物权为什么必须公示后方可取得对抗任意第三人的效力的问题。如果没有物权行为理论的支撑，公示公信原则就会像空中楼阁，没有基础，很容易导致理论研究上的逻辑混乱，也会给司法实践工作造成困难。

第三篇：德国民法制度物权行为无因性之争议与功能

德国民法制度物权行为无因性之争议与功能

摘要：物权行为无因性这个形而上的物权行为无因性概念在各国均受到较大争议，可是德国仍在延续这一理论，原因必然为这一理论制度有其存在的功能。对无因性原则的最经典的表述就是萨维尼的“源于错误的交付也是有效的”论断。德国民法典制定之际，支持物权行为无因论的观点占了上风，这种既便于认识法律关系本质又便于法律适用的理论上升到了德国民法基本原则的高度。但学术界对物权行为无因性一直存在质疑的声音。

关键词：物权行为无因性；争议；功能；挑战及修正

一、物权行为无因性的意义

目前学界之通说认为物权行为是直接以物权变动（设定、移转、变更、消灭物权）为目的之法律行为，系以公示为生效要件。

物权行为无因性是德国民法学在提出物权行为概念后进一步肯定其独立性的必然结果，它包含两成含义：外在的无因性与内在的无因性。所谓外在的无因性，从原因行为和结果行为之间的关系而言，原因行为之效力，不影响结果行为之效力。而内在的无因性则是指从结果行为本身而言，原因被从中抽离，其无需原因，不以原因为生效要件。

二、物权行为无因性之学界争议

物权行为无因论最大的争议在于其抽象性引起之争议及违背交易活动中公平正义之争议。

在德国，物权行为无因性理论提出后就引起争议。期中最强烈的批评是德国当时最著名的自由派法官奥拓?冯?吉耶克，从其理论出发，反对抽象性原则的学者对物权行为理论提出了三个否定性结论：（1）物权行为理论是拟制的，现实生活中没有所谓的物权行为；（2）物权行为理论妨害交易公正，以买卖合同为例，出卖人转让出去的是标的物的所有权，一旦他进行了不动产的登记或动产的交付之后，如果合同无效或被撤销，他只能享有不当得利的返还请求权，这样看来，对出卖的人就很不公平，出卖人所获得的权利不能维护自己的正当利益；（3）物权行为理论太抽象，违背生活常识或者交易习惯，把一个简单的交易分解为多个契约，不但普通群众接受不了，一般的法学家也都不熟悉。

传统物权行为理论认为，物权行为无因性有助于减少举证困难。实际上，减少举证困难与物权行为无因性原则并无关系。第一，关于《德国民法典》规定的物权的转移可以减少举证困难问题，有关学者认为，这种举证困难的减少恰恰是登记与交付的作用的结果，而这种登记与交付与物权行为的无因性却没有关系。因此这种合理性便不是物权行为无因性的合理性。第二，对于现实生活中已经出现的和依法理可能出现的缺陷，还可依司法解释甚至立法的方式加以弥补。因为，一个概括性规则在适用上很难把握其尺度，极易发生争议，并增加法律适用的混乱，而在法律有具体规定的情况下，承认该特定物权行为的有因性，既便于操作，利于调整，同时又不致被认为是对物权行为无因性的否定。这也正是英美法系判例制度给我们的启示。由此看出，就“解决举证困难”这一点合理性而言，不是物权行为的无因性所产生的结果。

三、物权行为无因论之功能

物权行为的核心是其无因性，在物权行为无因性的作用中对交易安全的保护最为学者看重。《德国民法典》第一草案理由书写道，无因构成如果无助于法律关系明确，则必然危及交易安全。第二“读会”议事录明确表明：“即使原因行为无效，所有权让与的行为也是正当存续，但是，前权利者依不当得利原则可以要求取得者为所有权变动。只是被回复的取得者一直是正当的所有者。如果该人将其让与第三人，则该第三人的权利应是正当存续的。”此后，由帝国议会提出的“决书”指出，关于物权让与行为的无因性，“如果因当事人之间原因行为的瑕疵，登记的所有权及以其为根据的权利被撤销的„„土地交易将欠缺必要的安全性。”

由此可见，正是物权行为保护交易安全的机能决定了该理论有根本的存在价值。《德国民法典》立法者正是为交易安全之目的，基于政策之考虑，而将原因从物权行为中抽离，不让原因关系影响到物权移转的效力，从而用来保护交易安全。但是从一个较客观的角度而言，物权行为理论创立时并没有考虑交易安全，其目的仅仅在于解释基于给付发生的不当得利，“这种目的论或者功能论其实是在后期学说汇纂法学中才出现的。”

四、物权行为无因性理论受到的挑战及其相应的修正

为减少物权行为理论本身所固有的僵硬带来的缺陷，学者们提出一些修正方法，计有以下几种：

（一）附加条件。所谓附加条件，指的是为物权行为或处分行为附加一个债权行为作为条件，使得物权行为的效力受到债权行为效力的约束。所有权保留买卖为其典型。

（二）共同瑕疵。它指的是物权行为与债权行为中的瑕疵为同一个瑕疵，从而因为撤销债权行为同时撤销物权行为的情况。

（三）法律行为一体说。即将物权行为与债权行为理解成一个整体，在债权行为部分无效时，将物权行为部分依法归之于无效。

可以得出这样的结论：物权行为理论、特别是其无因性原则诚然有稍显抽象和僵硬之嫌，但由于善意区的制度固有的缺陷，为维护交易安全以及实现更高层次的公正价值计，应该以物权行为无因性理论为基础，以公示公信为原则，以善意区的制度为补充的建构是合理的建构。

五、心得感悟

对于物权行为无因性，只能说物权行为是现实存在的，物权行为的无因性是有重要的存在价值的，应该承认物权行为的无因性理论。该理论加强了对交易安全的保护，为保护善意第三人提供了最切实的理论基础。物权行为的无因性理论与善意取得制度、公示公信制度都可以保护第三人利益，又都有其独特的作用，可以互补。因此，应以物权行为无因性理论为基础，以公示公信原则为核心，并将善意取得制度的精神纳入公示公信原则并采用适度补偿以平衡物权变动各方当事人之利益的基本设计来共同构建第三人保护制度。

参考文献：

[1]梅迪库斯.德国民法总论[M].法律出版社，2013.[2]金星.浅析物权行为无因性理论的几个问题[J].沈阳师范大学学报：社会科学版，2001，25（2）：35-38.作者简介：周继月（1995?C），女，重庆渝北人，汉族，兰州大学法学院2013级法学专业在读本科生。

第四篇：实现担保物权之申请书范本

实现担保物权之申请书

申请人：**，性别：*，**年**月**日生，住**市**区**路**号**幢***室。身份证号码：。

被申请人：**，性别：*，**年**月**日生，住**市**区**路**号**幢***室。身份证号码：。

申请事项：

请求对被申请人****名下的抵押财产（位于**市**区**路**号**幢***室，面积***平米,房产证号：**）进行拍卖、变卖以偿还申请人的债权合计元（其中本金***元；利息 元，按**%年计算，暂从****年**月**日暂计算至***年**月**日直至被申请人实际清偿之日止）。

事实与理由：

****年**月**日被申请人**与申请人**签订了抵押借款合同一份，约定：被申请人作为借款人以涉案房产抵押给申请人即贷款人，抵押借款合计**万元，利息为年**%，期限到****年**月**日。逾期不依约归还，按贷款本金的**%支付收取违约金。抵押担保的范围包括本息、利息、违约金及申请人实现债权的所有费用。

上述协议签订后，按照上述协议的约定申请人**依约支付了案涉**万元的借款。但该笔借款到期后被申请人未及时清偿该借款的本息。

综上，申请人认为：依法成立的合同受国家法律保护，被告在合同签订后，未及时根据合同约定清偿申请人**的借款本息，已构成违约，依法应承担偿还借款本息、违约金以及支付申请人实现的债权费用等法律责任。为维护申请人的合法权益，在涉案抵押房屋位于******的前提下，根据我国《民事诉讼法》第一百九十六条的规定，特向贵院提出上述申请，请予支持。

此致

******人民法院

申请人：

年月日

第五篇：物权之效力问题再议（范文）

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物权之效力问题再议 董学立 山东大学法学院 副教授

关键词: 物权/物权的效力/自由

内容提要: 物权的效力由物权的性质所决定，而物权是在法律限制范围内权利人所享有的一种自由。由此可以得出：在抽象意义上，物权的效力可表达为自由;在规范层面上则表现为物权相互间的排他效力和物权对债权间的优先效力;所谓物权的支配效力和物权的追击效力以及物权请求权效力，实际上并不能算作物权的一种效力。

探讨物权的效力问题需要涉及物权的概念、性质和权能等理论。对于这个似乎已有定论的问题，需要有新的思路并期能得出新的结论，方有意义。本文试作出努力，权当抛砖引玉。

一、抽象意义上的物权效力是什么

权利，乃享受特定利益的法律上之力。[1](84)物权，作为权利的属概念，当然也表现为一种法律上之力。如果对其中的作为构成要素之一的“利益”不做划分，而仅对“法律上之力”进行区别的话，文章来源：中顾法律网

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物权的“法律上之力”与债权的“法律上之力”有何区别呢?这个问题的回答就涉及物权的效力是什么。

一般认为，物权的效力，是指法律赋予物权的强制性作用力与保障力。[2](65)至此，尚不能明确什么是物权的效力。解决问题的循环前提则又换成了何谓“物权”。只有在明了“物权”概念之后，方可为认识物权的效力并与债权的效力相区别提供理论支撑。所以，物权的效力问题与物权的内容和性质密切相关。[2](65)什么是物权?在近现代大陆法系国家民事立法，只有《奥地利民法典》在其立法上采用了物权的概念，该法第307条规定：“物权，是属于个人财产上的权利，可以对抗任何人。”在大陆几个已完毕的《中国物权法草案建议稿》中，也都以明文方式对物权的概念规定为：“物权，是指直接支配特定物并排出他人干涉的权利。” [3](5)[4](2)对此物权之概念，学界似乎没有异议。笔者认为，这些关于物权的概念突出强调了两点：一是人与物之间的支配或归属关系，二是物的归属者对于他人之干涉的排斥或对抗关系。与此相关联的是关于所有权的概念。比较各国立法，所有权的概念也有两种定义：一是《法国民法典》与《日本民法典》对所有权概念的规定：《法国民法典》第544条规定：“所有权是对于物有绝对无限制的使用、收益及处分的权利，但法令所禁止的使用不在此限。”《日本民法典》第206条规定：“所有人于法令限制内，有自由使用、收益及处分其所有物的权利”。与此项比较，文章来源：中顾法律网

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《德国民法典》第903条规定：“以不违反法律和第三人的利益为限，物的所有人的随意处分其物，并排除他人的任何干涉。” 《奥地利民法典》第354条规定：“所有权即权利人自由地处分标的物既排除他人干预的权利。”台湾地区《民法典》第765条规定：“所有权人，于法令限制范围内，有自由使用、收益、处分其所有物，并排除他人的干涉。”暂且搁置所有权概念的“具体列举式”与“抽象概括式”之别，仅就概念所要阐述的内容而言，前后两者之不同则是明显的：在共同强调“自由”或“无限制”或“随意”之外，后者较前者多出了“排除他人的任何干涉”或“排除他人的干涉”或“排除他人干预”等大体一致的规定。

一般认为：物权概念中的“支配特定物”与所有权概念中的“自由”或“无限制”或“随意”，所指同一;而前后两者的“排除干涉”，则更是完全一致。那么，问题在于：物权的概念是这样吗?

按照王涌博士关于所有权的研究，所有权人与任何其他人之间可能具有的法律关系形式，即所有权人可能具有的权利之形式，以霍菲尔德的术语表达，应当概括为以下四种：一是(狭义)权利——义务之法律关系;二是自由——无权利之法律关系;三是权力——责任之法律关系;四是豁免——无权力之法律关系。[5](401、402)笔者认为：分析法学将所有权人所可能具有的权利之形式穷尽列举为上述四种，对于研究和理解所有权的概念具有重要意义。但是，在一个关于所有

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权(物权)的概念中要说将上述所有法律关系反映出来则是不必要的，甚而是不可能。概念需要精炼和高度概括。那么，如何在上述关于所有权的各种法律关系中，总结出所有权(物权)的概念哪?

就笔者的理解，所有权(物权)，就其效力(法律上之力)而言，它是绝对权，它是所有权人与其他一切人之间的关系。为了解权利的意义及功能，宜将之纳入法律关系中加以观察。[1](80)按照所涉及法律关系主体的范围对法律关系进行分类，法律关系可以被划分为两类：特定的一个人与特定的另一个人之间的关系(简称为A)以及特定的一个人与不特定的另一些人之间的关(简称为B)。物权之法律关系属于后者，它是一个人对其他所有的人主张的权利，其他所有的人负有尊重或不干涉的义务，这是一种不作为的义务。任何违反此义务的“蠢蠢欲动之举”都会使B变为A。唯当此时，以逻辑性和体系化的法典编纂和思考方法，物权之法律关系已蜕变为债权之法律关系。(笔者认为法律关系可以抽象地类型化为“两个人之间的关系”和“三个人之间的关系”。此种表述在拙作《论物权变动中的善意、恶意》一文中已有所反映。载《中国法学》2004年第二期。这种划分既是一种抽象也是一种方法。笔者认为，以此方法建构的中国民法典的体系应为：总则、人身权法、物权法、知识产权法、债权总则法、合同债权法、侵权请求权法和附则共八编。其中的人身权法、物权法和知识产权法属于三个人之间的关系法;债权总则法、合同债权法和侵权

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请求权法属于两个人之间的关系法——这也就是笔者对王利明教授在“海峡两岸民法典问题研讨会”上所言的“以法律关系为中心构建中国民法典”的理解。再者，依权利之作用为标准，权利可分为支配权、请求权和变动权三者。笔者认为，变动权依其效力方面的考察，也可类型化的分属于绝对权和相对权两类：形成权属于相对权，可能权属于绝对权。再者，请求权系由基础权利而发生，必先有基础权利之存在，而后始有请求权之可言。相对权与绝对权上的请求权的区别在于：在原则上，债权上的请求权系于债权成立时当然随之发生，其余之请求权，则多于其基础权利受侵害时，始告发生。所以，把相对权或债权直接说成就是请求权是不对的。参见郑玉波《民法总则》第67页，中国政法大学出版社，2003年版。)所以，不能把“排除他人的干涉”之法律关系纳入物权或所有权的概念之中，这就像法典没有将侵害所有权所导致的侵权损害赔偿规范纳入物权法编一样。因为，尽管两者间有着密切的联系，但是，逻辑性和体系化的法典编纂和思考方法，已将之割裂开来，并将因为对物权人或所有权人负有尊重或不干涉义务之人的所有“蠢蠢欲动之举”所导致的法律关系，纳入进了债法编的范围来调整。(基于法律适用的便利，物权请求权制度一般被安排在物权编，侵权损害赔偿制度则被安排在了债权编。但是，物权请求权性质上为债权的结论值得赞同。)言及此，我们的结论是：“排除他人的干涉”之法律关系不是物权法律关系，当然亦即不是(所有权)物权概念所应包含的内容。

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就物权法律关系的内容而言，尽管有上述四种权利形式，但能够独立承担得起定义物权概念的只有“自由——无权利”一种形式。关于分析法学给出的所有权的其它形式，则可由“自由——无权利”关系形式推导而出。(这种推倒当然不是在分析法学的安愁内解决，只有在法律解释中，方可由其他三种方式的推导可言。)自由，在物权可表达为一个人可以做他想做的任何事情——相对于他所拥有的物而言。当然，每一个其他人都无权利要求所有权人不进行对其财物的任意行为——“无权利”。由此关系可以推导出其他三种法律关系：在“(狭义)权利——义务”关系，由于“物”在时、空上的唯一且特定，当某个人对此物有完全的自由时，其他人就不会有相同的自由，它仅负有尊重和不冒犯所有权人对于物的自由的义务，此即是“(狭义)权利——义务”关系;既然为自由，则他人须接受“自由”所致的结果，此即是“权力——责任”法律关系;同样，既然为自由，则他人也就无权力要求物权人做什么活不做什么，此即是“豁免——无权力”法律关系。所以，我们在定义物权的概念时，无需将物权所可能具有的法律关系均具现于物权概念的文字表述之中。基于“自由——无权利”法律关系所具有的涵盖和衍生能力，将物权的概念表达为一种自由即可。(所有权是物权概念项下的完全物权，具有典型性，所以，本文有时是将两者在相互替代中论述的。)

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就其关系客体而言，物权法律关系非是人与物的关系(支配)，而是人与人之间的关系。所有的法律关系都是人与人之间的纳入法律调整领域的社会关系，物权法律关系也不例外。与此相关的是法律关系的客体问题。尽管我国学者对这一问题的回答采取了“兼容并蓄”的中庸之道，但西方法学对这一问题的回答却是大相径庭的两种答案：一是物论，二是行为论。[5](408)从逻辑的角度考虑，我们认为奥斯丁的“行为是权利的客体”的观点值得赞同。笔者认为：人与物的关系不是法律学研究的问题，它应是经济学关注的对象。试想：鲁槟逊一人在荒岛上生活定然也有人与物间的支配关系，但这不表现为法律。马克思说过：“对于法律来说，除了我的行为之外，我是根本部存在的。我根本不是法律的对象。”法律是针对行为而设立的，因而他首先对行为其作用，首先调整人的行为。对于法律来说，不通过行为控制就无法调整和控制社会关系。这是法区别于其他社会规范的重要特征之一。[6]我们在界定一种行为时，首先应当界定这一权利所指向所规范的行为。界定行为的方式方式往往有三种：一是以行为的客体来界定，如使用某物的行为，强调某物;二是以行为的方式来界定，如按某种专利的方法来生产产品的行为，强调专利方式;三是以行为的结果来界定，如致人损伤的行为，强调损伤的结果。[5](410)那么，关于“物是权利的客体”的观点作何理解?原因在于：当界定所有权的所规范的行为时，我们往往突出的运用第一种方式，通过界定行为之客体来界定行为，最终界定某一所有权的特定含义。

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[5](412)物的概念之所以重要，因为它在权利的建构中起着“支点”的作用。这个“支点”作用可以简单的表述为：一种法律所建构的权利，其内容取决于他所指向的行为，而它所指向的行为其内容是什么，则取决于与此行为相关联的物。反过来表述就是：物决定行为的内容，行为的内容则决定权利的内容 [5](412)。将物视为权利的客体，是法律史上的“儿童思维”方式。[5](414)既然人对物的支配关系不是物权法律关系的内容，那么，将“直接支配特定物”写入物权的概念就是不严谨的了。结论是：“直接支配特定物”这一内容应从物权概念和所有权概念中删除。

至此，是本文应给出物权定义的时候了。

笔者认为，我们可以这样来界定物权：物权，是指物权人于法令限制之内，有自由而全面地或有限制地(按照王涌博士对所有权这一权利的分析，所有权是一个可以被推定的权利，所有权人的自由度可以被推定，在所有权人的权利没有受到明确的法律和他人的限制下，它可以享有其他任何的权利;相比之下，定限物权人的自由度是一个定量。不如此，所有权人在设定定限物权予他人后，就会出现空壳之失控现象。)使用、收益、处分物的权利。

关于所有权的概念可定义为：所有权，是指所有人在法律规定的范围内自由支配标的物的权利。

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关于用益物权的概念可定义为：用益物权，是指对他人之物，于法令的限制范围内，对于物的使用价值有自由地使用、收益的定限物权。

关于担保物权的概念可定义为：担保物权，是指为确保债务之清偿，而就债务人或第三人的物的交换价值为自由处分的定限物权。

由此，我们可推导出如下结论：不同的物权种类具有不同的“自由度”。不同的自由度也就表现为不同物权的不同的效力。

二、规范意义上的物权效力如何表达

以上是以物权的概念为基点，从抽象的角度谈论物权的效力。但是，只有概念或者是抽象的物权效力理论，并不能解决实际问题。因为，在物权法中仅规定物权的概念而不规定表达物权效力的法律原则和法律规则，物权法就不能实现其对行为人所应该产生的指引、评价、预测、教育和强制等规范作用。[7](60)那么，如何规定物权效力的法律原则和法律规则哪?笔者认为，正如谈论一个人的力量如何须在其与他人的力量对比中方可获得认知一样，探讨物权的效力如何也应将物权放置于其与其他权利(其他物权和债权)的比较中。我要论证的前提是这样的：因为物权的抽象效力表达为一种权利人的自由，当这样的一种自由与他人对于该物的自由“相遇”时表达为什么?以及当这样的一种自由与他人对于该物的另一种财产权利形式——

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债权——“相遇”时，他们的“力量对比”又表达为什么?这就是我们要探讨的规范意义上的物权效力问题。

(一)物权相互间的效力表现——物权的排他效力

自由，作为物权效力抽象的表达字眼，是指权利人可以做什么的行为方位。这些行为必有其自己存在的“时、空”，而“时、空”具有一维性和唯一性。所以，首先，由物权的效力所决定，处于同一“时、空”下的同种类物权是不可能存在的;对于同一“时、空”下的同种类物权，有“成立上的排他效力”。[8](41)这是一种不能“共存”的物权效力，以时间之前后决定其命运，时间在后者不能成立。这种物权以完全物权——所有权和以占有为要件的定限物权为限。其次，由于“时”与“空”相结合方式的多样化，某一物权与另一物权身处同一“空”而在不同“时”，或介于同一“时”而身处不同“空”的情况，则是可能的、也是经常的。例如，处于同一“空”而在不同“时”下的物权，如“分期所有权”和重复抵押权，这些权利可共存于同一空间，但在其实现上万不能在同一时间，此种情况被称为“实现上的排他效力” [8](41);再次，介于同一“时”而身处不同“空”下的物权。(其实质，这已非同一个物权，当然可以并存，)由于传统物权时空观念的影响，认为土地之所有权和用益物权之范围上至天空下至地核。所以，不认可在同一土地之上可以成立两个所有权或用益物权(地役权除外)。但是，由于空间物权的出现，这种传统

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物权观念被打破了。在同一时间，在不同的空间层次，现在完全可以成立并存的空间物权(空间完全物权、空间定限物权)。

以上是对同一种物权在不同的“时与空”结合方式下的效力情况分析。不同物权在不同“时、空”结合方式下的效力如何?由于不同物权有不同的效力，加之意思自治原则的适用，其可以在同一“时、空”下并存。也就是说它们之间不存在成立上的排他效力。如，所有权与用益物权以及担保物权可以并存于同一“时空”。但时间因素仍在其中发挥作用：在用益物权和担保物权并存时，按成立之时间先后决定它们在实现上的排他性效力——时间在先成立者在实现上排斥时间在后成立者，如先设定的担保物权在实行时如果受限于后设定的用益物权，则担保物权人可以请求除去用益物权而拍卖一个无任何负担的所有权，以此尽力实现所担保债权之清偿(关于此点，就是被有些学者称之为物权之追击效力的情形，而实际上，它是物权实现上所具有的排他效力的一种情况)。但是，按照意思自治原则，后设定的定限物权能够限制先期完全物权。这些物权间的排他效力都是实现上的排他效力。

(二)物权与债权间的效力表达——物权有优先于债权的效力

这是两种不同权利之间的效力对比。用稍微俏皮一点的话说就是：此两者不在同一个平台上竞争，或曰不可同日而语。由于物权的

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效力表达为一种自由，其实现不依赖于其他任何人的协助，凭靠权利人自己的任意即可。而债权之效力表达为一种请求权，它只有在债务人协助下才可以实现其利益。也就是说，债权人对于债务人或他人所有且承担其债权实现负担的同一物，不具有物权人所具有的那份自由。他只有在债务人“交付”的情况下，才可以获得物权并开始享有自由。所以，就同一个物，如果其既承担着物权又承担着债权的话，物权优先于债权是解决其两者间效力纷争的唯一法律原则或法律规则。例如，在“一物二卖”之场合，因交付或登记而先取得标的物所有权的人，其权利优先于其他未取得标的物所有权的债权人的权利;特定物虽为债权给付之内容，该物上如有用益物权存在，无论其时间之先后，用益物权有优先于债权的效力;债务人破产时，对债务人之特定财产有担保物权的人，就该项财产享有“别处权”。至于“买卖不破租赁”以及物权不能优先于法律赋予优先权的债权，则已非是法律原则或法律规则，而是一项法律政策了——原则的例外。

三、物权的支配效力和追击效力以及物权请求权何以不能为物权效力之一种

在主张物权四效力说者，追击效力是物权效力的一个方面;相当多的学者也主张物权的支配效力是物权效力的当然方面;并且，受物权概念和物权性质学说的影响，多数学者也把物权请求权纳为物权效力的一个方面。本文认为：此三者均不能成为物权的效力之一种。

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所谓物权的支配效力，乃人与物之间的关系。虽可以说物权有此支配效力，但当这样说时，我们所持的标准已是两样：支配效力的分类标准是人对物之间的关系，而前面已阐述的排他效力和优先效力则是人对人之间的关系。况且，人对物的关系亦非法律关系的本质所在，一如前言。将物视为权利的客体，是法律史上的“儿童思维”方式。再者，多数学者认为：“物权具有支配力，意味着物权人的以自己的意志直接对标的物为占有、使用、收益及处分等支配行为，并实现其权利质内容，而无需他人的意思汇行为的介入。” [8](66)因此，所谓物权的支配效力，其实就是本文第一部分所阐述的“物权的效力是什么”，亦即是“以物权的概念为基点，从抽象的角度所谈论的物权的效力”。所以，物权的支配效力，如果非要谈的话，也不是与物权的排他效力和优先效力放置于同一层次来谈的问题。可以得出的结论是：物权的支配效力不是物权法律原则和法律规则所要规范的问题。

所谓物权的追击效力，按照一些教科书的观点，又称物权的“追击效”或“追击权”效力，指物权成立后，其标的物不论辗转于何人之手，物权的权利人均得追击物之所在，而直接支配其物之效力。并且举例道：房屋所有人就其房屋设定抵押后，复将房屋让与第三人。如抵押权人之债权届期未受清偿时，其即可追击抵押物(房屋)并申请法院拍卖，以实现自己之债权。对于物权是否有此追击效力(即是否有为物权的一项独立效力)，学界历来有两种意见：否定者认为物权

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之追击效力“只不过是物权请求权之一侧面”，或“物权之追击效力已为物权的优先效力所包涵”。[9](66)即使是赞成物权之追击效力的学者也认为，否定追击效力为物权之一项独立效力的见解，所持理由不无合理性，且如承认物权之追击效力为一项独立的物权效力，尚有与物权的优先效力和物权请求权效力发生重叠之虞。尽管笔者不赞成否定者的证成理论，但对所得之结论则是赞成的。笔者认为，所谓的物权之追击效力，其实质是物权的排他效力或物权之优先效力的通俗化和描述性法律生活之表达。“追击”更是一种通俗用语而非法言法语。为便于常人理解，我们可以这么说说而已，如果非要使之成为一种抽象化、体系化和逻辑化的物权效力类型，则尤显稚嫩和草率。

所谓排除他人干涉的物权之请求权。物权请求权，是指物权的圆满状态受到妨害或由被妨害之虞时，物权人为恢复其物权的圆满状态，得请求妨害人为一定行为或不为一定行为的权利。关于物权请求权的性质，主要有债权说、准债权说、物权作用说、物权派生请求权说、以物权为基础的独立请求权说。通说认为，物权请求权是以物权为基础的一种独立请求权，是物权的效力之一。[8](72)但笔者认为：近来关于物权请求权之性质为债权的主张则更具有说服力。(参见王明锁《物权请求权与物权的民法的保护机制》载《中国法学》2003年第一期，第59-66页;尹田《论物权请求权的制度价值》，载《法律科学》2001年第4期，第21-29页。)那种将物权请求权之性质确

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定为物权效力之一的观点，是法律对生活的“直译”。法律虽要反映生活并调处生活，但法律却不能完全复制生活样式。因为，法律是对社会生活的抽象化、体系化和逻辑化的思想。也就是说，法律源于生活却要高于生活。尽管从关联的角度讲，物权请求权来自于物权保护之绝对性，但是，抽象化、体系化和逻辑化的法律在其调处生活时，却可以把这种关联切断——将物权请求权体系化的纳入债权法部分作制度安排。如果我们可以说物权请求权是以物权为基础的一种独立请求权，是物权的效力之一的话，那么，我们当然也可以说侵权损害赔偿是物权的效力之一。但如众所知，侵权损害赔偿是债权编的内容。所以，尽管法律之编纂应当顾及社会生活的联系，但这种联系的顾及一般要受到抽象化、体系化和逻辑化的法典化思考的制约。物权请求权在多数国家的民法典中被安排在物权编，依此并不能说明物权请求权就是物权性质的权利，这正像一些关于物权的法律规范被安排在债权法中，也并不能说明其就是债权性权利一样。在考虑法典的抽象性、体系性和逻辑性的同时，法典之编纂也不是不考虑法律适用之方便的问题。至于一项权利规范被安排在何处，除了以上考虑之外，立法者的偏好甚至是一时之偏好，也不无影响。但权利规范被安置的处所，不应影响对其性质的判断。权利性质之判断有其独立的标准。(物权请求权之概念完全符合民法学关于债权的定义。)所以，物权请求权不是物权的效力。

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结束语：

物权效力的内涵正如物权概念本身，法无明文界定。学说关于物权效力的理论则见仁见智。物权效力的内涵应揭示物权的本质，反映物权的特性，以区别于债权。物权的效力有共同效力和特有效力之分。一般而言，物权的效力特指物权的共同效力，它是对所有权、用益物权、担保物权的所共同具备的效力运用法律技术予以概括地的结果。这种共同效力可以表达为物权人的自由——其他任何人对物权人的无权利。关于各种具体物权类型相互间以及物权与债权间效力的冲突与协调，则表达为物权间的排他效力以及物权与债权间的优先效力。至于所谓的物权支配效力、追击效力和物权请求权，则不是什么物权的效力。

注释:

[1] 王泽鉴著《民法总则》(增订版)，中国政法大学出版社，2001年版，第84页。

[2] 刘保玉，《物权的效力问题之我见》，载《山东大学学报》2000年第2期，第65页

[3] 梁慧星《中国物权法法草案建议稿》第5页，社会科学文献出版社，2000年版

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[4] 王利明主编《中国物权法草案建议稿及说明》第2页，中国法制出版社2001年版。

[5] 王涌《所有权制度研究》，载《物权法专题研究》(上)，王利明主编，吉林人民出版社，2002年版。

[6] 徐显明主编《法理学教程》第17页，中国政法大学出版社。1994年版。

[7] 丁文《物权请求权与我国物权法》，载《法学》2003年第3期，第60页。

[8] 刘保玉 物权效力问题之我见 载《山东大学学报》2000年第2期。

[9] 梁慧星、陈华彬编著《物权法》，法律出版社，1997年版。