知识产权诉讼中诉前禁令之两三考

第一篇：知识产权诉讼中诉前禁令之两三考

知识产权诉讼中诉前禁令之两三考

一、为何要在知识产权诉讼中适用诉前禁令

进行制度设计之前需明确其宗旨。理解一项制度也应从其宗旨着手。那么，为何要在知识产权诉讼中适用诉前禁令？

首先，从立法技术来看，知识产权制度借用所有权制度的排他权给予发明人或创作人一定的激励，从而实现技术的创新或作品的创作与传播。一般来说，禁令和请求损害赔偿的权利为保障权利人排他性权利之根本。然而，在某些情况下，由于诉讼耗时较长，如不及时制止侵权行为，任由侵权人恣意妄为，可能会使侵权后果进一步扩大至无法挽回的地步。即，排他性权利的实效性无法得以保障。这种情况下，通过诉前禁令的适用，保障权利人排他性权利的圆满，权利人的利益进而可以得到充分保护。此为积极理由。

其次，诉前禁令的适用前提之一为侵权行为成立与否的判断，即，只有在认定申请人有胜诉可能性时，才有可能适用诉前禁令。如果在后续的诉讼中，认定申请人的权利确实受到侵害，那么诉前禁令的适用确实起到了及时制止权利人受到进一步侵害的效果，有效地保障了权利人的排他权的时效性。而为了预防在后续诉讼中发现诉前禁令申请错误，申请人在申请诉前禁令时需要提供一定的担保，且专利法第六十六条规定，申请人应当赔偿被申请人停止有关行为所遭受的损失。因此，在理论上，诉前禁令的天平并未完全倾向于申请人，也同时考虑到了被申请人的利益，即该制度并不会给被申请人带来不利益。此为消极理由。

另外，2008年《专利法》修改新增第六十六条，即诉前禁令条款，是出于与TRIPS协议第五十条接轨的必要。

二、适用诉前禁令之危险性

首先，适用诉前禁令的前提，即侵权行为成立与否的判断上存在危险性。判断侵权行为是否成立，应该采用形式审查还是实体审查，看法不一。暂不论究竟应该采用哪一种审查方式。在此，我们先假设采用可保障对侵权行为的成立与否作出相对准确判断的实体审查。举例来说，在专利侵权诉讼中需要进行权利要求的解释以及有效性抗辩等，这一过程耗时耗力，绝不是专利法第六十六条规定的四十八小时所能解决的。那么，最终只能适用形式审查。还以专利侵权诉讼为例，被申请人实施的技术如何落入了申请人的权利范围，只是通过形式审查就能作出判断，这又岂非笑谈。退一步，如果适用诉前禁令的前提只需要考虑到侵权行为成立的可能性，那么留给法官的裁量空间是否有过大的嫌疑。

其次，专利权人可利用诉前禁令进行投机行为。目前，专利质量良莠不齐，专利制度划一性的救济方式给予了所有专利权人同样的救济，其结果是，可能会给予质量较差，技术贡献度较低的专利权人过剩的救济，而专利权人也会利用这一契机，以诉前禁令或禁令作为武器，来获取超出其技术贡献度的收益。另外，在侵权行为成立与否的判断上，又留有一定空间，这就更容易助长某些专利权人的投机行为。如何不让诉前禁令成为投机者的武器，这也应是设计诉前禁令这一制度以及司法机关具体适用诉前禁令时所应考虑和追求的。

三、如何考虑适用诉前禁令的“必要性”

日本《民事保全法》第23条第2款规定，债权债务人处于争诉过程中，为避免给债权人造成显著的损害或紧急的危险，可向法院申请诉前禁令。请求颁发诉前禁令，需具备如下两要件：1.债权人（也即申请人，在日本，诉前禁令申请程序中，称申请人和被申请人为债权人和债务人）具备请求停止侵害的权利，一般来说，债权人是指专利权人或排他实施权人。2.具备请求诉前禁令的“必要性”。而“必要性”的含义未在法律法规中加以明确。具体至知识产权诉讼中，“必要性”的判断标准主要分如下五种类型。为简明起见，参考如下图表。

近日，我国《最高人民法院关于审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》中，第七条也对判断诉前保全必要性时需考虑的因素进行了规定。与日本相关制度有所不同的是，该意见稿中第七条明确了判断“必须性”所要考虑的三个要素。下面，结合日本司法审判中所出现的不同类型的判例来对第七条中的各要素进行验证。

要素一，申请人在本案中是否有胜诉可能性，包括作为申请人的知识产权权利人或者利害关系人拥有的权益是否有效，稳定。首先，对于胜诉可能性的理解。根据专利法第六十六条的规定，此处所指的胜诉可能性应理解为侵权行为成立的可能性。如果这种推定合理，如前面所述，申请诉前禁令时，至少在专利侵权诉讼中，对于侵权行为的成立与否进行形式上的判断较为可行，而问题的症结依然在于判断侵权行为成立时形式判断的无力感。其次，从后半句对权利的有效性的表述来看，应理解为在判断“必须性”时，权利的有效性即已明确，依然以专利侵权诉讼为例，专利权在后续的诉讼过程中存在随时被认定无效的可能性，申请诉前禁令时，仅通过形式判断是无法判断出专利权是否稳定的。结合上面图表中日本司法实践中判断“必须性”时的第一种类型，即，在专利权被无效的可能性较大时否定“必须性”。那么，后半句对权利的有效性的表述，理解为权利被无效的可能性较大或较小，或许更为适当。

要素二，因被申请人一方的行为或者其他原因是否可能造成将来的判决难以执行或者造成申请人其他损害，或者使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。该意见稿第八条对此处的“难以弥补的损害”的含义进行了明确，是指通过金钱赔偿难以弥补或者难以通过金钱计算的，第八条同时还对难以弥补的损害从正面和反面各列举了几种情况。此处，需要明确金钱难以弥补与金钱难以计算的关系。金钱上难以弥补是否可等同于金钱上难以计算？或者，是否可以将金钱上难以计算理解为金钱上难以弥补的一种情况？纯粹作概念上的探究是无意义的，但既然同时出现在第八条中，我们至少应明确其关系。从第八条列举的不属于给申请人造成难以弥补的损害的情形中，第（三）种为被申请保全行为给申请人造成的损害比较容易通过金钱计算，那么是否可以推导出，通过金钱难以计算的，就应该属于难以弥补的情形？

要素三，采取保全措施对被申请人造成的损害是否明显超过不采取保全措施给申请人带来的损害。此处，应理解为裁定诉前禁令给被申请人造成的不利益与驳回诉前禁令给申请人带来的利益是否不成比例。我们可以将裁定诉前禁令给申请人带来的利益与给被申请人带来的不利益进行比较，例如上面图表中的4（3），即使裁定诉前禁令，被申请人也可以采用替代技术，那么就不至于给被申请人的经营和生产带来过大的冲击；或者也可以将驳回诉前禁令给申请人来的不利益与给被申请人带来的利益进行比较，申请人的不利益明显较大时，当然具备“必须性”。那么，又如何理解第七条中规定的裁定诉前禁令给被申请人造成的不利益明显超过驳回诉前禁令给申请人带来的不利益？

第二篇：中国专利诉讼中的临时性‘禁令’

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中国专利诉讼中的临时性‘禁令’

中华人民共和国专利法》(以下简称专利法)新修改的一些条文将于今年的7月1日起生效施行。这是我国为加入世界贸易组织在法律上所作的积极准备工作之一。该法第六十一条规定，专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请责令停止有关行为的措施。这是根据世贸组织TRIpS协议的要求新增设的法律条款，属于知识产权权利人在其权利受到侵害时有权获得的一项临时救济措施，在各国知识产权法律保护体系中都占有重要位置。这一制度在我国现行的诉讼法律体系中没有相应的法律规定。今年7月1日起，人民法院该如何正确适用专利法这条新规定，如何确定该措施申请人的范围、管辖、申请的条件、法院审查的标准、措施的解除等等，都是亟待需要明确的问题。

一、关于该措施的名称和涉及的内容

诉前停止侵犯专利权行为的措施，在英美法系和大陆法系中被称为临时性禁令”(preliminary Injunction)或者中间禁令”(interlocutory Injunction)(Interim Injunction)。TRIpS第50条称为临时措施(provisional Measures)。有同志提出，我们也可以对此措施使用国际上约定俗成的法律咨询s.yingle.com

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需要解释的主要内容为诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题。此外，根据审判实践的需要和TRIpS协议的要求，人民法院实施诉前停止有关行为措施时，可以同时进行证据保全。有关司法解释应当规定。司法解释还应当规定对未申请诉前停止侵权行为措施的权利人，在提起侵权诉讼时，提出先行停止侵权行为请求的，人民法院可以先行作出裁定。这样规定就使作为临时措施的停止侵犯专利权行为的制度更加完善。

二、关于利害关系人的范围

专利法第六十一条第一款规定专利权人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院提出申请。但法律并没有对利害关系人的范围进行界定。

根据专利法的立法精神和多年来专利审判实践经验，本条中规定的利害关系人，是指专利权人以外与侵犯专利权行为具有直接利害关系的一定范围的当事人。其与专利侵权案件可作为原告的利害关系人应当是

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赢了网s.yingle.com 相同的。根据最高法院有关规定，专利侵权案件的利害关系人包括独占、排他许可合同中的被许可人、依照法律规定已经继承或正在继承的知识产权中财产权利的继承人等。因此，本解释稿第一条按照上述意见确定了利害关系人的范围。

三、关于管辖

申请责令停止侵犯专利权的案件与专利侵权案件的性质基本相同，都具有较强的专业性。根据现行司法解释的规定，专利侵权案件的管辖权仍然集中由各省、自治区、直辖市高级法院，直辖市及省会所在地中级法院，以及经最高法院指定的部分中级法院行使。所以，为保证统一执法和办案质量，也便于与专利侵权案件的管辖相协调，本解释稿第二条采纳了现行司法解释对专利侵权案件的管辖规定，即专利权人诉前申请人民法院采取责令停止有关行为时，应当向有专利案件管辖权的人民法院提出。该条规定中的有专利案件管辖权的人民法院”有两方面的含义：一是指对专利案件有指定管辖权的法院;二是指根据民事诉讼法的规定享有地域管辖权的法院。只有两者都具备的法院，才享有对诉前停止侵犯专利权申请案件的管辖权。

四、关于申请受理的条件和复议审查的标准

鉴于诉前停止侵犯专利权行为措施的采取，一般涉及包括公司、企

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本建议稿第三条、第四条规定了申请的形式要件，包括申请人应当递交申请状，并记明申请的范围、理由等有关事项，同时规定了申请人应当提供的证据范围。对申请的受理也明确规定了条件，便于当事人提出申请，也便于人民法院及时作出处理。

本建议稿第十条、第十一条规定了对停止侵权行为裁定的复议程序。在复议程序中，法院应当对双方当事人提供的材料及时进行审查。原裁定正确的，通知驳回当事人的申请;裁定不当的，变更或者撤销原裁定。为了统一复议审查的标准，本稿规定了申请人胜诉可能性、是否侵害社会公众利益等四项复议审查标准。

五、关于对诉前停止侵权行为措施的担保

TRIpS协议规定向司法机关申请临时措施的申请人应当提供担保;其他国家在执行类似的措施时，也要求申请人提供符合条件的担保，以防止申请人滥用权利。新修改的专利法第六十一条第二款规定处理责令停

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赢了网s.yingle.com 止侵犯专利权行为的申请，适用民事诉讼法第九十三条至九十六条的规定。其中民诉法第九十三条就规定了所采取措施的担保问题。但是上述条款都是针对财产保全措施，没有对停止侵权行为作出规定。与财产保全不同，法院责令被控侵权人停止有关行为，没有直接可以援引的担保和担保数额计算等有关规定。因此，本建议稿第六条对诉前申请停止有关行为应当提供担保作了规定，并规定了确定担保金额应当考虑的一些情况。

考虑到实践中所采取的措施可能会造成被申请人扩大损失的情形，本建议稿第七条规定了在原有担保的基础上追加相应担保的内容。此外，对担保的方式、金额等事项，受理申请案件的法院可以根据具体案情予以决定。

六、关于责令停止侵犯专利权行为措施的具体实施

根据专利法第六十一条的规定，责令停止侵犯专利权行为措施是对紧急情况下不采取措施会造成申请人难以弥损害情形所采取的措施，贵在及时。因此，本解释稿第九条根据民事诉讼法第九十三条第二款的明确规定，规定了人民法院接受申请后，应当在四十八小时内作出书面裁定，并应当立即开始执行。同时，在该建议稿第五条将人民法院作出诉前停止侵犯专利权行为的裁定事项，应当限于当事人申请的范围。这对于法院及时和准确作出裁定，不滥用该项职权都具有意义。

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TRIpS协议第3节临时措施第50条规定了停止侵权行为可以在开庭前单方采取”和采取措施后对被申请人的及时通知。这就是说，为实施停止侵权行为措施切实有效，不走漏风声，人民法院在实施措施时可以不同时通知被申请人，而在采取措施后再及时通知被申请人，保障其享有的复议权。根据TRIpS协议的这一规定，该司法解释稿第九条第二款规定人民法院作出停止有关行为的裁定，应当及时通知被申请人，至迟不得超过五日。该五日的时间差的意义就在于体现了TRIpS协议规定单方采取临时措施的执法义务。

由于停止侵权行为临时措施与财产保全的内容和适用条件都不同，不采取措施造成难以弥补的损害不能简单的仅用金钱赔偿就能解决问题。所以，该项措施的解除裁定不能因被申请人的反担保而作出。否则就失去了设置该项制度的意义。因此，该解释稿第八条规定停止侵犯专利权行为裁定所采取的措施，不因被申请人提出反担保而解除。

责令停止侵犯专利权行为裁定所采取的措施，毕竟是一种诉讼程序上的临时措施，是为权利人在事后的侵权诉讼中处于有利的地位。但是，根据TRIpS协议的规定和其他国家的法律规定，申请人申请措施后一定期间内不起诉或起诉失当的，所采取的停止有关侵权行为的措施应当解除，因不起诉或申请错误造成被申请人损失的，申请人应当适当赔偿。本解释稿第十二条、第十三条对此与解决赔偿问题的程序问题作出了规

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对责令停止侵犯专利权行为措施的期限，该建议稿也作出了规定。即裁定的效力一般应维持到生效的法律文书执行时止;人民法院也可以根据案情确定所实施措施的具体期限。期限届满时，法院根据当事人的请求，还可以作出是否继续采取停止有关行为的裁定。这样规定有一定的灵活性，比较符合审判实践的需要。

此外，为了保障责令停止侵犯专利权行为裁定和所采取相应措施的顺利执行，维护法律的尊严和法制的统一，该建议稿对当事人违反生效裁定的行为，规定依照民事诉讼法第一百零二条的规定予以罚款、拘留等妨害民事诉讼强制措施的处理;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

七、其他需要说明的问题

责令被控侵权人停止侵犯专利权行为制度的实施，可能会涉及法院的立案庭、知识产权庭甚至执行庭的职责。如果协调、贯彻不好，有可能影响人民法院对新专利法该项制度实施的效果和威力。鉴于诉前停止有关行为申请案件专业性较强和时间要求严格的特点，为了避免贻误时机、给当事人造成损失，我们建议该项措施的裁定应当由有经验的专利法官审查作出，法院应当发挥整体功能实施该项措施。配备审理专利案件专业法官的立案庭也可以直接办理。

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附专利法第六十一条全文：

专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。

人民法院处理前款申请，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条至九十六条的规定

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来源：（中国专利诉讼中的临时性‘禁令’http://s.yingle.com/w/qq/519515.html）

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第三篇：知识产权诉讼中的公证取证

知识产权是无形的，需要通过一定的载体才能表现出来，才能为人们所认识和利用。但同时，权利人的智力成果又以知识产品的方式公之于众，具有了公共物品的特性，而知识产权侵权行为隐蔽性强、证据容易灭失，尤其是网络环境中证据的易逝性使得知识产权诉讼证据的收集与证明比之传统民事案件困难得多，再加上当事人取证本身证明效力的局限性，公证取证便成为了颇受知识产权诉讼当事人青睐的取证方式。

一、公证证据在知识产权诉讼中的普遍应用

公证证据在知识产权诉讼中的应用尤其广泛而频繁，从权利存在及其存在状态到侵权人、侵权行为状态、侵权损害程度，从版权保护到商标权、专利权及其他权益的保护，都能以公证证据来证明。尤其是在知识产权侵权诉讼的司法实践中，绝大部分的案件审理中都有公证书的身影，胜诉的案件更是如此。

知识产权侵权诉讼中公证取证主要用以确定被控侵权人和被控侵权物，一般的程序是：对原告以普通消费者身份购买被控侵权产品的过程进行公证，同时对所购产品进行证据保全。在网络侵权案件中则一般是对进入涉嫌侵权页面的路径、过程以及该页面涉及侵权的全部内容进行的证据保全公证。上述取证方式能直接反映被控侵权物的全面状况以及与被控侵权人（包括生产者和销售者）之间的联系，据此，原告拥有了被告涉嫌侵权的初步证据，可以在起诉的同时申请法院对被告的财务资料、产品等进行证据保全，以进一步查明被告所涉侵权数量和利润等。因此公证取证往往是诉讼的先行步骤。

二、公证取证需要注意的问题

首先是取证的合法性。北大方正诉北京高术计算机软件侵权案件引起了人们对“陷阱取证”的思考，该案中由于权利人主动要求对方安装盗版软件，在法院对对方财务资料的保全中又没有找到确凿的侵权证据，原告的取证方式被二审法院认定为非法，虽然公证书效力未被否定，但对被公证的行为做出了否定评价，也就否定了公证取证的合法性。

虽然对于该案判决学者或司法界还有不同看法，如假设法院在对财务资料的证据保全中发现了更多的侵权行为时（这并非不可能），如何协调侵权事实与取证方式被定性为非法的矛盾？取证合法与否的界限如何界定等都是判决遗留的问题。但案件的审理告诉我们，权利人主张自己权利时应以对他人权益的尊重作为一定的界限，公证取证的法律效力取决于公证的内容、行为的合法性，合法取证是维权的前提。

当然这并不意味着对公证取证方式的全盘否定，2002年10月发布的《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第二款明确规定了公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用。有相反证据的除外。

其次是公证内容的完整性。公证取证只是一种证据收集的方式，所收集的证据的完整性仍需要权利人自己把握。在一被告将原告享有著作权的数部作品上载到被告网上进行营业性使用的著作权侵权纠纷中，原告诉前也申请了公证，但考虑到作品的内容庞大，仅证明了进入作品目录页面的路径和目录本身的内容。案件审理中，原告主张侵权的量是涉讼作品的全部内容，被告则声称仅是每部作品的前17页内容，几乎是天壤之别。而此时，被告网页上的侵权内容早已经删除，无从再现侵权状态，原告补充举证变得非常困难。事实上如果公证时以适当的方式将被告网站涉嫌侵权的作品内容全部显示并予以保全，这种被动完全可以避免。因而公证取证充分考虑待证事实的方方面面是完全必要的。

三、公证取证的局限性

诉讼中采取公证取证固然对案件的审理有很大的帮助，但也增加了诉讼成本，而且公证取证对权利状态、侵权事实的证明有很多无能为力之处，尤其是网络虚拟环境中侵权随时可能发生、而公证不可能随时进行，网络中作品没有原稿可以证明真正的权利人、而发表时不可能每件作品都作公证等。因此，权利人应避免对公证取证的过分依赖，在网络环境下可尽量使用自己的真实信息注册或使用一定的技术措施保护并证明自己的权利，相信随着技术的发展，网络侵权诉讼中的公证取证存在的问题最终都能妥善解决。

尽管公证取证在诉讼实践中存在这样那样的局限性，但是至少在现阶段，公证取证在知识产权诉讼中仍具有难以替代的作用。(朱红英 房德权)

著作、专利、商标等侵权案件的调查取证要点

一、主体

侵权案件的调查取证主体主要是当事人、聘请的律师及公证人员。当事人自己调查取证是自力救济的一种体现，而且往往是主要的证据提供者，由于其本身与案件有切身的利害关系，也最有积极性进行取证，但是相应的其证据具有一定的水分，不能直接作为定案证据，必须经过律师见证、公证人员公证等转换或人民法院审核后使用。律师和公证人员都是接受当事人的委托而参与到调查取证工作中来，他们具有法定的调查取证权，其取得的证据依法具有证据资格，可以直接在法庭上作为定案证据使用。

二、方法

侵权案件的调查取证方法主要是公证和律师取证。至于律师取证其有专门的律师法、民事诉讼法、刑事诉讼法等法律规范的调整，本文不涉及，下面主要讨论有效公证需要注意的问题。

首先公证必须由有特定法律身份的专门人员－公证员亲自进行公证；

其次公证的对象和内容必须合法。公证的对象包括法律行为、有法律意义的文书和事实三种。公证的内容不能有违法或逃避法律。

再次是公证的程序必须符合法律规定。一方面公证员外出调取证据或做谈话笔录时必须有2名公证员共同进行，特殊情况只能由一名公证员进行的，必须有一见证人在场并在笔录上签字（规则26条）。另一方面公证员在询问当事人或有关证人时，应向被询问人讲明他的权利、义务、法律责任和注意事项，并制作谈话笔录（规则24条）。

关于谈话笔录的程序，第一是要有公证员亲自接待和询问，且谈话相对人了解公证员的身份。如谈话相对人不了解公证员的身份，那就是私证而不是公证。第二是公证的取证方法和途径必须合法，任何采取偷拍、偷录或窃取等不正当手段取得的材料，都不能作为公证材料，当然就不享有公证的证据力。

另外需要指出的是，在实践中公证机关对网络侵权的证据保全、陪同申请人购买盗版软件并制作公证书等活动并不违反上述原则，也无向相对人告知的义务。因为公证员只对申请人的活动过程加以客观记录和证明，并不涉及相对人的言词和行为，所以在这种状态下取得的证据是有效的。

三、程序

侵权案件的调查取证涉及一个最关键的问题就是证据的合法性。由于取证的主体一般都是非司法人员，利用技术手段提取的证据、未经对方当事人同意提取的证据其合法性如何，可否成为定案证据使用就是我们要面对的问题。对于经对方当事人同意而制作的证据可以成为定案证据并无疑义，下面我们对未经对方当事人同意取得的证据区分参与性证据取得和非参与性证据取得两种方式予以讨论。所谓参与性证据取得方式，是指在取证的时候取证当事人也在场的情形，如双方签订合同场景的录音、录像，通话记录等；所谓非参与性的证据取得方式是指当事人一方单方面录制、制作的证据，即在取证时自己没有参与，只是被动的偷拍、窃听、截获网络资料等。

第四篇：刑事诉讼中被告之举证责任新论

刑事诉讼中被告之举证责任新论

举证责任可谓整个刑事证明的中心环节，举证责任之分配则是这一环节的核心问题，也是刑事实体规范落到实处的关键所在，还是平衡犯罪控制和人权保障两种价值观的重要工具。现行证据法规范对这一问题的原则性规定或使有些实体规范背离立法精神，或使控诉方因难以举证而束手无策。总之，使实体与程序难以整合。故笔者以为，基于诉讼经济与效率、公平、以及司法公正的考虑，被告在刑事诉讼中应承担一定的举证责任。本文就围绕这一问题作一尝试性探讨。

一、刑事举证责任及其分担的一般原则，被告的举证责任之含义

刑事诉讼中的举证责任是指证明主体提出证据并运用证据按证明标准证明案件事实的责任，即“在举出证据的基础上运用证据‘说服’裁判者，使其产生确信，对于待证事实，达到无合理怀疑的程度”[1]，否则应承担其主张不能成立的不利法律后果。举证责任的概念包括三层含义[2]：第一，就事实主张提出证据的责任；第二，用充分的证据说明其事实主张的责任；第三，当不能提供充分证据说明其事实主张致其事实主张不被采信时承担不利后果的责任。其中，事实主张是确定举证责任的基础，提出事实主张是承担举证责任的前提。

诉讼证明的实质，就是证明主体履行其举证责任，将对证明客体的论证达到证明标准的活动。[3]举证的前提是提出事实主张，证明客体即待证对象即一方提出的事实主张，而对特定事实主张证实或证伪，并在证实或证伪不能时承担不利的法律后果——事实主张不被采信，这便涉及到举证责任的分担问题。基于无罪推定的原则产生两条举证责任分担的一般规则：其一，公诉案件的举证责任由控诉方承担，被告不承担举证责任；其二，在自诉案件中由原告承担举证责任，被告不承担举证责任。笔者以为：科学分担举证责任不能不考察作为举证证明的对象事实主张，这些事实主张包含多方面的内容，既有关于被告人有罪与无罪、此罪与彼罪、罪轻与罪重，量刑情节等实体性事实主张；也有关于非法取证、刑讯逼供、违反法定程序、申请回避，诉讼期限等程序性事实主张。刑事证明对象的这种多样性特征决定了在一般性分担规则外还须有特殊的分担规则存在。即可能存在被告在刑事诉讼中承担一定举证责任的情况。

被告的举证责任不是举证证明自己有罪的责任，而是指举证证明其犯罪的某些要素不存在的责任，即“消极性的举证责任”或“防御性的举证责任”。被告人在审判中举出证据证明自己罪轻或无罪属于法律赋予被告人的辩护权，是权利，不是义务或责任。被告人可以依法行使辩护权，也可以不行使辩护权，而且不能仅仅因为其不行使辩护权，就得到对其不利的事实认定或裁判结果。但在某些情况下，根据立法上的规定或司法上的要求，对于犯罪的某些要素或犯罪构成要件以外而与犯罪构成密切相关的（从而影响定罪量刑）要素，以及某些程序性要素，控诉方不需要举证证明，或者仅需间接证据证明，即可推定这些要素的存在时，如果被告不对此提出证据进行辩解，就要承担不利法律后果。即被告不负证明自己有罪的责任是绝对的、无条件的，但被告不负证明自己无罪、罪轻的责任是相对的、有条件的。[4]在这里，被告的辩解不仅仅是一种权利，更是一种义务。因为权利是可以放弃的，而且不会因此承担不利法律后果。被告这种提出证据进行辩解的义务就是一种证明的负担，即举证责任。

二、被告承担举证责任的历史考察

举证责任的内容在不同的诉讼制度中有所不同，其与诉讼程序的性质、形式和特点有直接的联系。

从举证责任的历史沿革中可以发现，被告承担举证责任的情况自有诉讼以来就一直存在，区别仅在于其在诉讼证明中的地位不同[5]：弹劾式诉讼中，国家对犯罪不予干涉而交由民众自行处理，被告和原告承担同样的举证责任，基本上是依照“谁主张，谁举证”的原则分配举证责任；纠问式诉讼中，被告的举证责任成为法官发现事实真相的主要途径，甚至发展到没有被告认罪的口供就不能结案的地步，被告完全成了打击犯罪的工具；近现代诉讼由于受人权、民主思想的影响，司法的文明、人道以及民主成为现代诉讼的主要标志，被告的地位逐步得以提升，法律专门设定了无罪推定原则，沉默权以及不受强迫自证其罪的特权。即便如此，考虑到诸多类犯罪难以侦破，存在很多只有被告才能证明的事实，以及举证公平、诉讼经济与效率等因素，法律并没有取消被告的举证责任。这种刑事政策的考虑使我们不得不承认：司法的天平不应仅追求当事者之间的实质平衡，也在更高的层面上追求人权保障与犯罪控制之间的平衡。中性的司法如社会的平衡器，理应不会偏私地成为任何一方的利用工具。[6]

三、被告承担举证责任与无罪推定、不受强迫自证其罪的特权的关系

无罪推定原则（presumptionofiocence）指被告在被证实和判决有罪

之前应推定为无罪。在联合国关于法律人权的国际文件和文书中，无罪推定被充分肯定。按照龙宗智教授的理解，无罪推定在程序和技术意义上具体体现为两项基本要求：一是不能证实就不能判定被告有罪即“疑罪从无”；二是举证责任由控诉方负担，被告不负举证责任。其中第一项是绝对性要求，即任何案件的处理都不能违背；第二项是相对性要求，即不排除例外情况。[7]这

种例外就是由于某些特别难以证实的情况、国家刑事政策的特殊要求以及基于诉讼经济、公平、效率等因素的考虑。要求被告在特定的情况下承担一定地举证责任就是这种例外的相对性的体现。

不受强迫自证其罪的特权（privilegeagaitcompulsoryself-incrimination）是被告在刑事诉讼中所应享有的一项基本权利。联合国通过的许多国际法律文件均将此特权确立为刑事被告在受到指控时所应享有的“最低限度之保障”[8]。依据美国学者的观点，不受强迫自证其罪的特权实际包括两方面的要素：一是不受强迫性，即沉默或陈述均须出于自愿；二是有权拒绝提供任何证言或其它证据。这一权利作为正当法律程序保障的重要组成部分，旨在对控诉方与被告的诉讼地位加以平衡，[9]不受强迫性是该特权的核心内容，对法庭审判活动的公正性、人道性具有最终的保障意义，是绝对性要求。第二项要素不是绝对的，它在适用范围上有一定的条件限制，在美国，在很多例外情况下被告不享有该特权而必须作证。[10]以上分析可见，这一特权的要旨在于“反对强迫”，以求取诉讼上的平衡，让被告承担一定的举证责任的主要动因也在于求取取证能力上的平衡，这与不受强迫自证其罪的特权在内在机理是暗合的。

总之，被告承担一定的举证责任并不是绝对的与无罪推定、不受强迫自证其罪的特权对立的，在一定条件下可以并行不悖。

四、被告承担举证责任的理由及其大致范围

1、在某些极特殊的情况下，基于法律的直接规定，适用举证责任倒置，被告当然承担举证责任

在某些特殊情况下，由于“特殊的立法目的（如对某类犯罪因其危害性和追究的困难性需采用特诉讼手段），或由于案件中某些嫌疑人行为引起的责任”[11]，法律规定适用举证责任倒置，由被告承担对特定问题的举证责任，如果其未能履行这种责任，则可以推定其有罪。依照举证责任分担的一般规则，要证明被告有罪，就需要控诉方通过客观存在的法律事实和各种具有价值的可靠证据加以论证，即在刑事诉讼中由控诉方负担被告有罪的举证责任。但是，由于犯罪行为本身所具有的复杂性，对于有些犯罪的追究客观上仅靠控诉方的力量是无法做到的，而只有让被告来进行合乎逻辑的举证方能最终得出罪与非罪的定论。

举证责任倒置一般都是由法律以推定的形式明确规定，立法者决定在某些案件中适用举证责任倒置的理由包括司法证明的需要、各方举证的便利，以及反映一定价值取向的社会政策性考虑。举证责任倒置的典型立法例如巨额财产来源不明罪，立法者出于严厉打击贪污贿赂犯罪的需要，规定由被告承担举证责任。对于来源不明的巨额财产，被告人负担说明其合法来源的举证责任，如果这一责任未能有效履行，法官可据此推定其为非法所得，从而认定构成犯罪。当然，这种规定也考虑了举证的便利。即使其巨额财产确实是非法所得，控诉方也难以证明，但是如果这些财产确属合法所得，让被告人证明其合法来源是比较便利的。在举证责任倒置的情况下，控诉方仅承担初始推进性的举证责任。如在巨额财产来源不明罪案件中，控诉方只要提出证据证明被告人的财产或支出明显超出合法收入，差额巨大。然后案件中主要的举证责任便由被告承担。此外，在非法持有型犯罪案件中，举证责任的分担也呈倒置状态。如果被告人证明不了其持有行为的合法性或合理性时，法院就可据此推定其为非法持有，从而宣告其有罪。也就是说，在被告人是否“非法”持有的问题处于事实不明的状态时，被告人就应该承担不利法律后果，即推定其为有罪。由此可见，举证责任倒置是违反“谁主张，谁举证”原则的，是由控诉方提出事实主张，而由被告承担该事实主张不成立的举证责任，被告人对此举证不能时，推定控诉方提出的事实主张成立。

2、基于举证的便利和诉讼效率的考虑，案件中某些具体事实主张或情节的举证责任可能转移到被告身上

以无罪推定原则为基础的举证责任分担原则，只是明确了整个案件的举证责任应该由控诉方承担，至于案件中的具体的事实或情节的举证责任，则应遵循“谁主张，谁举证”的原则进行分配，即在某些情况下，举证责任也会从控诉方转移到被告人身上。法律规定举证责任的转移，主要是考虑到诉讼活动中证明的需要和举证的便利，即由那一方先行举证更有利于诉讼的推进。提出事实主张是承担举证责任的前提，只有当被告人在诉讼中提出事实主张的情况下，才有可能发生举证责任的转移。但被告并非对所有基于辩护权而提出的事实主张都要承担举证责任，如被告人只是消极的否认控诉方的事实主张，如声称自己没有杀人，对这一事实主张就不承担举证责任，即不发生举证责任的转移。只有当被告提出具有积极辩护意义的具体事实主张时，举证责任才转移给被告人。如被告人不仅说自己没有杀人，还说被害人是某某人杀的，以此证明自己没有杀人，那么被告人对这个具体的事实主张就须承担举证责任。法律保护被告人的辩护权，赋予其提出积极辩护主张的权利，但法律亦要求被告人在提出积极的事实主张的同时须承担对该事实主张的举证责任，这是符合司法证明规律的。既然被告提出一个具体的事实主张，他也就应该提出相应的证据支持其主张，而且他显然也处于举证的便利位置。如果被告可以随便的提出一个事实主张，而后由控诉方举证反驳，自己却不承担任何举证责任，那显然违反了司法公正的原则，也会极大地降低司法证明的效率。

在司法实践中，常见的能导致举证责任的转移的辩护主张至少应包括以下六类：第一，关于被告人责任能力的事实主张。如被告有精神病或作案时处于精神不正常的状态；被告人作案时未达到法定的刑事责任年龄等。第二，关于被告人行为具有合法性或正当性的事实主张。如被告人的行为是正当防卫、紧急避险、意外事件；被告人有合法授权，持有执照、批件或其他正当理由等。第三，关于被告人无罪辩护的事实主张。如被告于案发时不在现场、被告人不可能实施某种犯罪、犯罪是另外某人所为等。第四，关于被告人提出的影响量刑的量刑情节的事实主张。如被告人作案时不满16、18岁，被告人审判时系孕妇等。第五，关于侦查人员或执法人员行为违法性的事实主张。如侦查方面的“诱惑侦查”；侦查人员的刑讯逼供等。第六，关于诉讼推进的程序性事实主张。如被告提出的回避申请、管辖权异议等。

3、对犯罪构成主观要件而言，控诉方无法用直接证据证明，只能通过间接证据证明，这就决定了被告人必须承担这些要素不存在的举证责任

犯罪构成的主观要件的证明，如对于“明知”的认定，一般无法凭直接证据来举证证明，而只能通过行为人的客观行为认定。因为“明知”作为人的一种心理活动，有一个非常复杂的形成及表现过程，目前的科技水平根本无法将其客观再现出来。所以，认定“明知”的唯一方法就是通过客观行为推定，因为人的思想是对客观的反映，支配着人的活动。人的活动是人的思想的外部表现，反映着人的思想。犯罪的主观方面是支配犯罪行为的心理基础，它必将通过犯罪客观行为表现出来，而这些客观行为对于证明行为人是否有“明知”的心理态度，无疑不具有最直接的证明力，因而只能是间接证据。由于间接证据所得出的有关证明对象的结论只具有高度盖然性，从理论上讲，其中不可避免地会出现一些错误的结论。这样，立法者和司法者就会处于一种两难的尴尬境地，唯一可行的方法得出的结论却有不具有完全的可靠性。针对这一尴尬境地，立法者和司法者只能采取一种补救措施：通过被告的有效反证来推翻控诉方用间接证据所作的推定，从而把可能带来的负面效果降到最低限度。如果被告不对此进行反证，只要控诉方用以证明犯罪的主观要件的间接证据——即有关客观行为的证据确实充分，就当然推定控诉方要证明的主观要件成立。这样，被告的反证就成了他的一种义务，因为他如不如此行为，就要承担不利的法律后果。可见，在这种情况下，被告负有举证证明控诉方所指控的主观要件不存在的举证责任。

4、对于某些犯罪构成要件外的事实，由被告承担部分举证责任是合理可行的对于有些事实，虽然不是构成要件事实，但是和犯罪构成有密切联系可能影响定罪量刑。对于这些事实，如果对控诉方指控犯罪有利，由控诉方承担举证责任；如果对于被告的辩护有利。之所以如此分配对这些待证对象的举证责任是基于以下理由：第一，对控诉方的举证责任不能作无限制的要求，只要控诉方完成了对犯罪构成各要件的举证证明责任，其举证责任就已基本解除，因为对犯罪构成要件的举证证明的完成也就意味着被告有罪证明的完成。被告此时事实上已被证明构成犯罪，在这种情况下，后续的举证责任就应当遵循“谁主张，谁举证”的原则，即对控诉方有利时，控诉方应继续承担举证责任；对于被告的辩护有利时，被告应承担举证责任。例如在控诉方已证明被告利用职务上的便利非法收受了他人财物，并为他人谋取利益。在这种情况下，控诉方已完成了对作为受贿犯罪的构成要件的举证责任，至于被告收受的财物是用于个人消费还是私下用于本单位的业务招待、送礼，也即赃款的用途和去向，不是犯罪构成要件的事实。因为被告利用职权收受了他人的财物并为他人谋取利益，即构成刑法规定的受贿罪的既遂状态，赃款的用途和去向是犯罪既遂之后的事实，自然是犯罪构成之外的事实。因此，如果被告确实是私下用于本单位业务招待等支出的，只能在量刑时酌定从轻。但对此应由被告承担举证责任。第二，被告对构成要件外部分事实承担举证责任也是诉讼经济的要求。刑事诉讼法既有社会保障的功能，也有人权保障的功能，其人权保障功能往往是以牺牲诉讼效率为代价的，所以，对于人权保障功能不应无限制的强化。控诉方既然已经对犯罪构成要件等事实承担了举证责任，被告人已被证明有罪，说明国家已经公正地履行了人权保障的义务。在这种情况下，诉讼经济和效率应更加予以强调。如果要求将证明犯罪构成要件之外的事实的举证责任完全由控诉方承担，将使控诉方不堪重负，耗费大量的司法资源。如要求控诉方证明每一笔赃款的用途和去向是非常困难甚至是不可能的，相反，由被告证明，则相对容易。

根据上述分析，对被告承担举证责任的事实范围，可以概括出以下三个特点：其一，只有在控诉方对被告构成犯罪的基本事实或构成要件进行举证证明后，被告才需要对法定的应由其举证的部分事实进行举证证明；其二，即使对于法定的应由被告举证的事实，在被告举证后，最终反驳其存在的责任仍然由控诉方承担；其三，只有那些控诉方无法证明或难以证明且被告易于举证证明的事实才承担举证责任。

最后需要说明的是：对被告的举证责任的证明标准应做较低的要求，在英美法国家，控诉方的举证必须达到使法官和陪审团不存在任何怀疑的程度，而对被告的举证只要求所证明的盖然性与对方相当即可。[12]在我国，基于控诉方和被告的力量对比和在诉讼中的控辩地位，法律对被告的举证责任的证明程度同样应予以较低的要求，即证明标准相对于控诉方的要求较低，其证明并不要求必须达到“证据确实充分”的标准，“在盖然性占优势的基础上证明其事实主张”[13]即可，即只要证明其事实主张成立的盖然性大于不成立的盖然性即解除其举证责任。

【作者介绍】2001年7月毕业于西北师范大学文学院，获学士学位；2004年7月毕业于西南政法大学研究生部，获硕士学位；2004年7月进入燕山大学法学系工作，主讲课程为刑事诉讼法学、司法文书，主要研究方向为刑事诉讼法学、司法制度。近年来在《燕山大学学报》、《青海民族学院学报》、《贵州警官学院学报》、《律师与法制》等刊物发表学术论文10多篇。

第五篇：法院附设诉前调解定位之辨析

法院附设诉前调解定位之辨析

——基于上海浦东新区法院的实践

◇ 包 蕾

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和谐社会并非一个没有任何矛盾的社会，而是能将矛盾及时有效化解。当大量纠纷以诉讼方式涌入法院，有限的司法资源和传统的诉讼机制应对不暇之时，突破陈规，促进诉讼外纠纷解决机制与诉讼程序的有效衔接，以实现纠纷解决的公正、效率、和谐，即成为司法实践面临的重要课题。由此，法院附设诉前调解应运而生。上海市浦东新区人民法院2006年2月起率先将诉前调解作为法院解决纠纷的一个“程序”进行了探索实践。其诉前调解程序，以“法院附设调解员”、“非诉调解前置”和“调解协议效力司法直接确认”为特征，即根据当事人自愿原则，对部分民商事纠纷在立案审查阶段，委派法院聘请的调解员或者有关调解组织进行调解，将调解达成的协议经法官审查后出具民事调解书确认其效力，调解不成的，启动诉讼程序。据统计，4年多来该院通过诉前调解已解决纠纷22566件，分流了20%的民商事案件，纠纷平均处理同期仅7天。无论是满足民众需求，还是减轻法院压力，抑或促进社会和谐，实践的效果均毋庸置辩，需要研讨的是基于该实践的一些理论争议和机制定位等问题。

一、诉前调解性质的定位

诉前调解是在案件立案前进行，诉讼程序尚未开始，调解由法院聘请的调解员或者有关调解组织主持，法官不直接参与纠纷的实质调解交涉过程。其显然与诉讼调解不同，后者是案件立案以后在法官主持下进行的，从调解的开始、进行和结束，法官参与了调解的整个过程，且与审理案件融为一体，从而使诉讼调解成为法院的审判活动。对其归入“非诉调解”范畴不存在分歧，但其性质上属于社会调解还是司法调解，则颇有争议。

笔者认为，社会调解是在人民调解等民间组织、企事业单位、社会团体等组织和人员主持下进行，没有法院的参与，不具司法职权性。而诉前调解，虽调解主体是社会力量，但法院却直接发挥着主导、协调、指导、监督和控制功能，且调解与诉讼程序紧密相连。如浦东法院在立案庭设立诉前调解机构，由1名法官和3名书记员组成，负责对诉前调解的组织、协调和管理，对案件的筛选，对当事人调解意向的引导，对调解员及辅助人员的调配和管理、安排调解、组织培训，对纠纷的后续处理等。另在与诉前调解对接的审判庭（民事简易案件速裁庭）设2名调解协议专职审查法官，负责调解协议的审查确认和民事调解书的出具。诉前调解所呈现的法院的主导性和调解的司法化，决定了其性质上应属法院调解，故称之为“法院附设诉前调解”。它虽非我国民诉法所确立的一项法律制度，而是法院在司法实践中根据当事人和纠纷解决的实际需要，在诉讼调解“适度社会化”理念下的司法创新，但在当前司法实践中，实际上已成为诉讼调解的必要补充，与诉讼调解共同构成了当前的司法调解。这种司法调解“双轨制”模式，亟待立法的确认和规范。

二、诉前调解范围的定位

尽管选择何种纠纷解决方式应基于当事人的意思自治，但在立案阶段合理分流纠纷，并在此基础上对当事人进行激励或引导，是诉前调解能否最大限度发挥作用的关键。2009年7月最高人民法院出台《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（下称《若干意见》）前，诉前调解的适用完全建立在当事人自愿的基础上，缺乏法律层面的保障，《若干意见》中肯定了法院可以依职权针对一些案件实行诉前调解，这可以说是强制性诉前调解（即诉讼的前置程序）的制度支持，由此扩大诉前调解程序的适用范围。

从浦东法院实践情况看，进入诉前调解程序的具体纠纷类型，从最初局限于婚姻家庭、相邻、道路交通事故等15种民事纠纷，至今已扩大至财产损害赔偿、劳动争议、借款合同、医疗、建设工程、知识产权等84种民商事纠纷以及故意伤害类刑事自诉案件。基于对浦东法院4年多来进入诉前调解程序的3万余件案件类型和调解成功率的研究分析，笔者认为，四大类纠纷可实行非诉调解前置，纳入强制性诉前调解的范围：一是事实清楚、争议不大的简易纠纷，此类纠纷本身存在良好的调解基础。二是伦理性或人身关系较强的纠纷，诉前调解程序的平和、非对抗性，有利于当事人之间社会关系的及时恢复。三是技术性较强的纠纷，此类纠纷的是非曲直往往要通过技术认定，诉讼耗时长、成本高，由于法官非技术专家，借助专家力量诉前技术认定并调解，有“事半功倍”之效。四是政策性较强的纠纷，这类纠纷不宜通过对抗性诉讼解决或者通过诉讼难以达到较好社会效果。除强制性诉前调解纠纷外，其他都属任意性诉前调解纠纷，即当事人双方根据自己意愿决定是否申请法院进行诉前调解。

三、诉前调解程序的定位

浦东法院诉前调解的基本程序是：当事人起诉——法院立案庭审查可否纳入诉前调解程序——征询当事人调解意愿——当事人选择调解员——调解员主持当事人调解并达成协议——审判庭诉前调解协议专职审核法官到场审核——立案庭立案并由审判庭审核法官出具调解书确认调解协议效力。这是诉前调解成功案件的基本流程，过程中出现当事人不愿调解或者调解不成的情形，案件即立案进入诉讼程序。

诉讼调解是在法院受理案件之后到判决作出前的诉讼中进行，依附于诉讼程序，并不是一个独立的程序。相较而言，诉前调解作为独立于诉讼程序的一种纠纷解决机制，是一个独立程序设置。它应有一套独特的原则、原理和程序运行机制，体现纠纷解决的自主、灵活和简便性，更体现社会解纷机制向司法转换过程中的程序价值独立性。

从浦东法院实践看，在独立的程序设置下，诉前调解程序因法院依职权（强制性诉前调解）或当事人申请（任意性诉前调解）而开始，当事人的程序选择权得到充分尊重：当事人选择诉前调解程序的同时可以选择调解员；调解通常在法院，但不必在正规的法庭，而在调解室或必要时也可在其他场所进行，如“上门调解”；调解过程没有审判的严肃对抗气氛，当事人在轻松的环境中对话协商；调解不必要严格遵循举证、质证的规则，使当事人易于接受和操作；调解未必一定要查清事实、分清是非，有较大的交易空间；调解不公开进行，调解员对调解过程中从当事人处获得的信息予以保密，因调解失败立即转入诉讼程序的情况下，诉前调解信息不带入诉讼程序，避免对审理该案法官的判断产生影响。调解和审判界限明晰，调审分离，避免了审判法官兼有审判者和调解者双重身份从而出面“以判压调”的局面以及当事人对法官公正性产生合理怀疑的尴尬，使法官的中立地位得以保障。调解协议经当事人合意而成立，法院通过对调解协议的司法审查规范当事人的处分权限。调解有期限的限制，一旦调解不成，当事人无需另行申请，迅速转入诉讼程序，防止“以拖促调”、“以拖代调”。

四、诉前调解协议的定位

诉讼调解书送达双方当事人后具有与生效判决一样的效力，因此，诉讼调解被视为法院结案的一种方式。有观点提出，应直接赋予诉前调解协议同样的法律效力。笔者认为，诉前调解协议不应具有当然的执行力。诉前调解实施主体由诉前调解员或其他调解组织替代了法官，由灵活简易的程序替代了严格的诉讼程序。一方面，调解员或其他调解组织主持纠纷的解决，其所遵循的更多倾向于情理与公序良俗，调解协议的达成难免产生法与理、国家法与民间法的冲突，违反“实体正义”；另一方面，调解过程没有严格的程序保障，易使当事人在未经角色分工、证据交换等程序所导致的信息不充分或不对称的条件下作出判断，弱化当事人合法权益的全面保护。为避免实体与程序违法的风险，法院必须设立严格但又简便的司法审查程序和规则，诉前调解协议需经该审查确认程序后才具有强制执行力。

对于诉前调解成功后是否需要由法院立案出具具有法律效力的调解书的问题，笔者持肯定意见。司法确认是非诉调解与诉讼程序相衔接的最关键环节，诉前调解本身具有司法性质，有别于社会调解，当事人在诉前调解中达成协议的，应由法院直接进行司法审查，以调解书的形式确认调解协议的效力，从而达到一次性解决纠纷的效能，避免给当事人造成诉累。当然也有例外，两种情形下可以不出具调解书:一是调解成功并当即履行完毕的；二是调解成功后，当事人申请撤诉，且经法院释明风险后，当事人仍不要求以调解书确认调解协议内容的。

诉前调解是人民法院在应对案多压力、主动为民司法的实践中所进行的制度创新，取得了极好的社会和法律效果。因时间短、少规范，各地做法不尽一致，不少问题有待进一步在理论上深入研究、实践中认真总结，从而推动诉前调解制度在立法上得以确立和完善。

（作者单位：上海市浦东新区人民法院）