司法考试律师法与刑事诉讼法冲突

第一篇：司法考试律师法与刑事诉讼法冲突

司法考试律师法与刑事诉讼法冲突

[论述题材料]

修订后的《律师法》进一步完善了关于律师会见权、阅卷权和调查取证权的规定，与刑事诉讼法中的相关规定存在冲突。据法制网—法制日报报道：中国政法大学顾永忠教授说：“6月1日以后律师法就要生效执行了，假如到那天刑诉法还没有改变的话，律师要按照律师法做的时候，公安机关、侦查机关能不能接受、能不能同意你这样做，这是一个非常现实的担忧。两个法律效力的衔接问题越来越让我感觉到是一个非常迫切甚至是刻不容缓的问题。”

1月26日，在“和谐社会与刑事辩护”研讨会上，司法部法制司副司长杜春透露：“司法部力争在今年抓紧修订刑事诉讼法，以保证诉讼的基本法律与新修订的律师法在相关规定上的一致。下一步司法部将会同有关部门就如何贯彻实施律师法以及律师法新规定的执业权利联合制订一些规定。”

面对法律界对律师法和刑诉法衔接的渴望与争议，中国政法大学卞建林教授表示：“新律师法把律师几个重要的权利都写上去了，这是历史的进步，我们不要计较它和刑诉法或者和其他法律技术层面上的冲突。律师法的一些规定，反映了十年来我们法制的一种进步，我们要承认它的合理性、正当性、必要性，不要抓住律师法与刑诉法两个法律或者几个法律之间的冲突和矛盾，否定律师法的效力，给不执行律师法提供借口。

对于《刑事诉讼法》和《律师法》规定的矛盾，该如何解决，请发表你自己的观点。（20分）

[答题要求]

（1）用相关的法学知识阐述你的观点和理由；

（2）说理充分，逻辑严密，语言流畅，表述准确；

（3）答题文体不限，字数不少于500字。

[司考角度]

1.《律师法》的进步之处：解决了律师的会见难、阅卷难和调查取证难。

2.法律规定之间冲突的解决。

[参考答案]

《律师法》在三个方面突破了刑事诉讼法的规定，规定了律师会见不需要经过批准，扩大了律师的阅卷权，赋予律师直接的调查取证权，解决了律师会见难、阅卷难和调查取证难的问题。这是一个很大的进步，意味着控辩双方的关系将逐步走向真正意义上的平等。但是针对两个法律之间的冲突该如何进行解决呢？笔者认为，要通过《立法法》的规定来妥善解决《律师法》和刑诉法的冲突。具体来说，包括以下三个方面：

首先，从《立法法》规定的法律效力来看，宪法具有最高法律效力，宪法规定犯罪嫌疑人或者被告人有权获得辩护。《律师法》扩大了律师的会见权、阅卷权和调查取证权，都是为了保障犯罪嫌疑人或者被告人的辩护权，与宪法的精神是一致的，因此，并不违背宪法的规定。

其次，从《立法法》规定的基本法和一般法的关系来看，《立法法》只规定了法律高于行政法规，并没有规定基本法与一般法之间的效力问题。《刑事诉讼法》作为基本法，是由全国人大制定的，《律师法》作为一般法，是由全国人大常委会制定的。全国人大制定的基本法和人大常委会制定的法律应该有区别，但是《立法法》没有规定基本法和一般法之间的差别。《立法法》规定，同一机关制定的法律新法优于旧法。在大会闭会期间，人大常委会经过了法律授权，完全可以行使人大的权力，因此，人大和人大常委会应当被视为同一机关。那么，根据新法优于旧法，新律师法是新法，就应当依照《律师法》的规定执行。

最后，从《立法法》规定的解决法律冲突的方法来看，《立法法》规定，法律规定之间有冲突，不能解决的，要由人大常委会作出裁决。因此，应该用《立法法》来解决《律师法》和《刑事诉讼法》规定之间的冲突，以保证新《律师法》的顺利实施。

第二篇：新《律师法》与《刑事诉讼法》的冲突、互动与衔接

新《律师法》与《刑事诉讼法》的冲突、互动与衔接

田文昌

2007年10月28日公布的新《律师法》，在律师界、司法界、法学理论界乃至全社会引起了一场轩然大波，褒贬不一。其中，批评的声音似乎并不亚于赞扬的声音。

一、关于新《律师法》的成就与不足

从积极的角度来说，《律师法》的修改明确了律师的职业定位，加强了对律师执业权利的保护，尤其是通过对律师在刑事诉讼中一些具体权利的明确规定，体现并推进了律师在保障人权方面的作用。例如，新《律师法》第2条明确规定，律师是“接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义”。这一规定确立了律师“为当事人提供法律服务”和“维护当事人合法权益”的基本职责，是对律师职业定位的明确化与科学化。新《律师法》第3条在原规定“律师依法执业受法律保护”的基础上，增加了“任何组织和个人不得侵害律师的合法权益”的内容，并在第37条规定“律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究”。这两项修改加强了对律师职业保护的力度。新《律师法》第38条的规定扩大了律师保密义务的范围，在原规定“国家秘密、商业秘密和当事人隐私”的基础上，又增加了“在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄漏的情况和信息”。此项修改一方面加强丁对当事人权利的保护，另一方面也加强了对律师执业活动的保护，明确了律师的免作证权(例外情况除外)。

新《律师法》更具有重大突破性的进步，主要体现在对律师辩护权的具体规定之中。例如其第33条规定，律师凭“律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解案件有关情况”，“律师会见犯罪嫌疑人、被告人不被监听”。

该条明确规定了律师对犯罪嫌疑人、被告人的自由会见权和单独会见权;第34条规定“受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料”，将律师的阅卷权提前到审查起诉阶段;第35条则明确规定了律师的调查取证权，取消了原律师法中“经有关单位或者个人同意”的限制性规定。新《律师法》第33、34、35条的规定，解决了长期以来律师会见难、阅卷难、调查难的“三难”问题，突出体现了对律师辩护权的保障作用，从而明显加强了对犯罪嫌疑人、被告人人权保障的力度，也是对现行刑事诉讼法存在问题的重大突破。

批评的声音则来自两个不同的方面：一种声音出自于律师界和学术界。他们认为，《律师法》的修改只是向前迈出了半步，对于一些重大问题还有所保留或者远远没有解决。例如，虽然完善了律师会见权，却没有侦查阶段的律师在场权;对律师阅卷的规定不够明确;律师的调查取证权缺乏保障;律师的执业豁免权并不充分，更没有规定侵犯律师执业权利行为的法律后果;而相反，对律师和律师事务所限制性和处罚性的规定却更具体、更严格了。另一种批评的声音则主要是来自于司法界，也包括学术界的一部分人，其主要观点体现为律师法修改的正当性问题，主要包括以下几个方面：一是“冲突论”，即因律师法中规定的刑辩律师的部分权利与现行刑事诉讼法的规定有冲突，所以出现下位法与上位法的冲突;二是“违宪论”，认为《刑事诉讼法》是由全国人民代表大会通过，而《律师法》则是人大常委会通过，二者宪政基础不同，后者与前者冲突时则存在违宪问题。

争议的出现固然是由于观点的差异和部门利益的不同，更主要的则是因为《律师法》与《刑事诉讼法》这两部法律的如何衔接问题。新《律师法》已于2008年6月1日实施，而《刑事诉讼法》的再修改至今尚未出台，那么，《律师法》所规定的律师在辩护活动中的诸项权利在法律生效后应否实现和能否实现?这正是目前实务界和学术界最关注和担忧的问题，也是引起当前争论的主要原因。

对新《律师法》的评价中确有见仁见智的问题，对两法冲突的理解上也有见仁见智的问题，这种现象在任何情况下都会存在，并不值得过分堪忧。重要的是，在分析和解决这些问题的时候，应当选择何种价值观。对此，笔者主要阐明如下两个方面的问题：一是如何客观、历史地评价新《律师法》的成就与不足;二是如何面对现实，积极、主动地去解决两法衔接的问题。

从前述列举的关于对新律师法赞扬与批评的评论中可以看出：一方面，新《律师法》的确向前迈进了一大步，尤其在律师职业定位、执业权利保障和辩护权保障等方面，实现了突破性的进展;另一方面，也正如一些批评意见所指出的，在突破中确有许多保留，似乎是走了一步又退回半步，且在条文设计上也是谨小慎微，使得一些即使很有限的权利也难以全部实现。但是，如果我们从历史的角度和发展的眼光来看问题的话，就不会对这些不足之处求全责备了。因为，在中国法治环境初创的大背景下，在当前律师制度及作用尚未被国人充分认识的情况下，立法的进步是难以过于超前的。客观地讲，在国人眼中律师基本上仍然还是一个新事物，正如任何新生事物的出现都需要一个认识过程一样，律师制度的发展也难以跨越其必经的历史阶段，否则，也许会遭遇夭折或者适得其反的结局。

仅就目前的内容而言，“冲突论”、“违宪论”的观点已经使律师法的实施遭遇了很大障碍，这个现实已充分体现出立法过程的时代烙印，也反映出立法活动本身就包含了各种力量和不同价值观的冲突与妥协。所以，如果从历史的角度去评价新《律师法》，首先是应当肯定其成就，其次才是指出其不足。更重要的是，应当承认在其不足中带着一定程度的历史必然性，找出这些不足的意义只在于加快其完善的步伐，而并不在于求全责备和急于求成。

二、关于两法冲突的衔接

新《律师法》与现行《刑事诉讼法》在某些具体规定上确存在一定的冲突，但如果我们全面、深入地分析其形成的原因和背景，就会发现，这种形式上的冲突背后并不存在无法融合的对立关系，相反，却可以找出立法改革过程中互动关系的积极因素。

首先，从理论层面来看，学术观点之争不能成为立法改革的绝对障碍。因为，长期以来法学界的观点就从未统一过且也不可能完全统一。就前面提到的“冲突论”和“违宪论”而言，也同样是仁者见仁，智者见智，并且这种观点至少并不代表多数学者的意见。重要的是，既有争议，就不存在绝对性的障碍，也就不能成为否定新《律师法》和阻碍两法衔接的理由。

其次，从立法改革的过程来看，与我国法治建设处于初创阶段的状况相适应。我国的立法活动正处于迅速发展与完善的动态过程之中，在修法中各部门法之间的交叉关系具有一定的必然性，而且，这种交叉互动性恰恰形成了立法改革的积极因素。就《刑事诉讼法》而言，远在《律师法》修改之前几年就已经启动了再修改的议程，且再修改讨论过程中已经涉及到并且远远超过了新《律师法》中规定的内容，例如，除写进新《律师法》中的前述内容之外，还有律师在场权问题、不得强迫自证其罪问题、庭前证据开示问题等一系列内容。这些内容与新《律师法》中规定的律师的相关权利相互一致，紧密联系，且在理论界与实务界呼声很高或者已达成共识。只是由于一些客观原因所致，《刑事诉讼法》再修改拖延的时间较长而至今未能出台。在此情况下，《律师法》的修改因其过程较短而先行出台，具有一定的偶然性，但是，其内容的形成却具有其必然性。因为新《律师法》体现’了《刑事诉讼法》再修改过程中的阶段性成果，而《刑事诉讼法》再修改的漫长过程中反复研讨与论证的部分成果则恰恰成为《律师法》修改的基础。我们应当看到，《律师法》与《刑事诉讼法》的修改不仅出自于同一立法机关，而且处于同样的法治环境和历史时段，两部法律之间是不应该发生根本性冲突的。事实上，只是同一种理念和原则在先行出台的《律师法》中的一种优先体现而已。既然我们的认识已经达到了这种层面，就会必然并且必须在立法中得到体现。因此，目前所反映的新《律师法》与现

行《刑事诉讼法》之间的冲突，只是一种因时间差而形成的暂时现象，而这种互动现象则恰恰起到了推动立法改革的积极作用。

第三，从价值取向来看，法律的根本性原则取决于立法者的价值取向，或者说是立法的指导思想。所以，判断新《律师法》与《刑事诉讼法》之间有无冲突的依据，应当是首先分析二者在价值取向上有无冲突。

新《律师法》的突破性进步主要体现于对律师职责定位的正名和对律师辩护权的保障，这种突破的真正意义则旨在于加强保障人权的力度，而《刑事诉讼法》的修改过程也遵循了同样的原则。众所周知，十余年前生效的现行《刑事诉讼法》所体现的仍然是以打击犯罪为主旨的价值观，而当前打击犯罪与保障人权并重的刑事诉讼价值观已经成为理论界与实务界的共识。这表明，现行《刑事诉讼法》的某些规定已经与我们不断向前发展的诉讼理念相背离，这也正是我们几年前就已经启动《刑事诉讼法》再修改程序的原因。而这些背离之处，正是与新《律师法》的“冲突”所在。

由此可见，新《律师法》与再修改中的《刑事诉讼法》在价值取向上是一致的。这种一致性表明，先行出台的新《律师法》所体现的是一种新的刑事诉讼价值观，而这种价值观也正是《刑事诉讼法》再修改中所遵循的目标。更何况，保障人权已经上升为宪法原则，这种价值观的转变已经确定了《刑事诉讼法》再修改的大方向。因此，可以说这两部法律在修法的理念层面上并无冲突，更谈不上新《律师法》还会有什么“违宪”的问题，而所谓的“冲突”反映的只不过是新法与旧法在某些具体内容上的差异而已。既然如此，这种差异就不应当也不可能成为两法相衔接的障碍。相反，先出台的新《律师法》必然会起到推动《刑事诉讼法》再修改的积极作用。事实上，《刑事诉讼法》与《律师法》的修改过程，正如同两艘朝着同一目标进发的航船，谁先到岸并不重要，重要的是目标的一致性。

第四，从操作层面来看，由于《刑事诉讼法》的再修改不可能及时完成，所以两法如何衔接确实成为一个重要问题，也正是许多人为之担忧的问题。然而，通过前述的分析我们就会充分地认识到，在修法理念一致性的前提下，两法衔接问题就没有不可跨越的障碍。事实上，在我国现阶段解决类似问题的途径已经很多，如立法解释、司法解释等。

不可否认，近年来我国法律解释过多的现象曾经遭受质疑，这种质疑不无道理。但从历史的角度来看，应当承认，在法治建设的初创时期，这种现象具有一定的必然性。发展快、变化多、立法经验不足等，都是形成这种现象的重要原因，但同时也是法治环境日趋成熟的体现。因此，权衡利弊，至少在现阶段我们完全有理由肯定这种虽有争议却行之有效的权宜之计。事实上，多年来我们也一直是这样走过来的。我们正是利用频繁作出的一系列法律解释弥补了立法上的缺憾。因此，在新《律师法》与《刑事诉讼法》衔接的问题上，我们更没有任何理由排斥和低估法律解释的作用。

简言之，操作层面上的技术性问题并不足以成为两法衔接的障碍，真正的障碍，只能出自于理念的差异和部门利益的冲突。

第三篇：新律师法如何与刑事诉讼法衔接

新律师法如何与刑事诉讼法衔接

“会见难”、“阅卷难”和“调查取证难”是我国律师在执业活动中长期存在的三大难题，2007年10月28日，十届全国人大常委会第三十次会议通过了修改后的新律师法。

针对新律师法，日前中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心主办了“新律师法与刑事诉讼法再修改的衔接与互动”专题研讨会，来自全国人大、最高法院、最高检察院、公安部、司法部的有关人士，与来自学界的刑诉法专家陈光中、樊崇义、卞建林、顾永忠等知名学者汇集一堂就许多大家关心的问题展开了积极深入地探讨。□本报记者 蒋安杰 本报实习生 贾志军 新律师法与刑事诉讼法： 法律的位阶关系

□律师法此次修改大幅度增加了律师执业权利的内容，且这些内容直接涉及到对刑事诉讼程序以及刑事诉讼法的修改。针对这种新的法律修改模式，学术界与实务界的看法不尽相同，一种观点认为此举值得肯定，必将推动刑事诉讼法再修改的进程。

□另一种观点认为，律师法不应当对刑事诉讼的具体步骤、程序作出规定，刑事程序的内容应当在刑事诉讼法中加以统一规定。

中国政法大学陈光中教授认为，新律师法中关于律师阅卷权、会见权、调查取证权等问题的规定，是对刑事诉讼法的突破，值得肯定。关于两个法律之间的关系，立法法中只有宪法、法律、行政法规等层次的区别，没有基本法律与一般法律之分，因此，不能说基本法律与一般法律是两个位阶。

关于新法与旧法，二者都是法律，只不过刑事诉讼法是由全国人民代表大会通过的，律师法是由全国人大常委会通过的。

根据立法法中的规定，同一机关制定的法律，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。那么，全国人民代表大会与全国人大常委会是否属于“同一机关”？对于这个问题，我认为不能随便作出解释，需由有关机关作出立法解释。

中国政法大学樊崇义教授认为，宪法是最高法律，其他法律是否有效，只要看其是不是违宪即可。宪法规定被告人有权获得辩护，那么新律师法关于律师权利的规定并不违宪，应当是有效的。

在全国人民代表大会闭会期间，全国人大常委会行使最高权力机关的职权，二者应视为同一个机关，其通过的法律应具有同样的效力。因此，新律师法的规定优于刑事诉讼法。如果实在解释不清楚，应当由人大常委会就二者的适用问题作出一个裁决。

也有学者持不同意见，认为刑事诉讼法与律师法不是同一位阶的法律，刑事诉讼法是上位法，律师法是下位法。

另外，两个法律的宪政基础也不一样，刑事诉讼法是由近三千名左右的人大代表表决产生的，而律师法只是由一百多名常委会委员表决产生的。因此刑事诉讼法的效力要高于律师法。

来自实务界的有关人士也表达了自己的声音。

其中，来自全国人大常委会机关的有关人士认为，几部不同的法律，在规范同一问题时，因为角度不同，用语可以不同。对于新律师法与刑诉法文字表述不一致的内容，不可简单认为相互冲击或抵触。二者的基本精神是一致的，方向也一致。任何法律，一旦生效，便具有普遍约束力，必须得到执行。

来自最高人民检察院的有关人士认为，律师法是宪法维度的法律，刑诉法是一个“小宪法”，它保障基本人权，不可以说研究哪项法律就认为其比任何一个法律都高。立法统一很重要，如果这个问题不解决的话，执行律师法与执行刑诉法会发生冲突。

来自公安部的有关人士认为，新律师法与刑诉法之间是有冲突的。如果新的律师法6月1日生效后，刑诉法修改没有完成，就应该用新的律师法来执行。

也有实务界有关人士表示，无论是基本法律还是一般法律，都是法律，对全社会、全体公民、所有的机构都是有法律效力的，都应该一视同仁、同样遵守。不要拘泥于新法优于旧法、基本法律与一般法律等的争执，要看新律师法的价值取向。

新律师法的规定是进步的，但刑事诉讼法在修改时也不可能对律师法的规定照单全收。关于两法的衔接，一是要处理好律师法与刑事诉讼法的关系，以保障国家的法制统一权威尊严；二是要处理好打击犯罪与保障人权的关系。当前，不仅仅是保障人权需要加强，打击犯罪也需要加强，而且打击犯罪是人权保障的最基础性手段。如果仅从律师权益角度出发，则不利于打击犯罪，会使侦查乃至刑事诉讼工作更难开展。新律师法与刑事诉讼法： 律师权利的对接

□就律师法的实施问题来看，关于会见权、阅卷权、调查取证权等规定都与现行刑事诉讼法有冲突或者修改了刑事诉讼法的规定。许多实务人士认为，新律师法的规定必须由公安部门、检察机关、人民法院制定相应的解释或者通知才能将相应的权利规定予以落实，仅有律师法的规定很难在实践中改变目前律师的三难问题。

关于会见权

□关于会见权，实践当中的困惑概括起来包括：其一，是否任何案件律师会见时均可以凭“三证”即可？其二，如何理解“监听”一词，是指不准通过监听器进行秘密监控，还是指不允许任何听取活动，包括公开在场旁听和秘密监听？其三，会见的时间是否包括第一次讯问之时？对于这些困惑，学者和实务界人士看法不一。

有实务界人士认为：

第一，律师会见犯罪嫌疑人时是否需要批准，两法有冲突，如果律师过早介入，不利于保护国家利益，刑事诉讼法修改时应当保留现行的规定，对于涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人应当经过批准；

第二，会见时间的安排，新律师法的规定不易操作，一方面是因为时间紧，公安机关不好安排；另一方面，新律师法的规定不明确，也不利于保障律师权益；

第三，建议在修改刑事诉讼法时，增加对于“涉黑”的案件律师会见犯罪嫌疑人需要经过批准的规定；

第四，律师法规定会见不被监听，刑诉法规定侦查人员可以派员在场，如何处理？实践中，个别律师违反法律和职业道德，为犯罪嫌疑人通风报信。

另外，侦查、检控能力有限，很大程度上依赖于口供。口供的地位不是侦察机关决定的，而是当前整个国家司法资源水平决定的。如果会见不被监听，获取口供和破案会越来越难，百姓意见会越来越大，会失去对国家司法的信任。

新律师法规定律师会见犯罪嫌疑人时不被监听，应是指不得利用技术手段、设备等进行监听，不包括侦查人员在场，这与刑事诉讼法规定的侦查人员可以在场并不矛盾。???

学界专家也提出了自己的意见。北京大学汪建成教授认为：

第一，新律师法规定律师会见犯罪嫌疑人，根本没有“公安司法机关多长时间安排”的问题，律师到了就可以直接去会见；

第二，“不被监听”其精神在于维护律师与其当事人之间谈话的秘密性，这与有关国际公约的规定也是一致的。从这个精神出发，“不被监听”就不能解释为“不被设备监听而可以派员在场”。

陈光中教授也认为：

第一，打击犯罪与保障人权并重。但“打击犯罪是保障人权的基础和支柱”中的，保障人权是指广大人民的人权，而现在要平衡的是公权力打击犯罪时侵犯了私权利，需要平衡；

第二，律师法规定律师凭“三证”即可会见，这是恢复了原来刑事诉讼法赋予的权利；

第三，监听问题确实比较矛盾。既然规定了不被监听，也应包括不得在场监听。但考虑到中国的国情，是不是任何案件在会见时都不需要经批准、不得监听？从国家大局考虑，还是可以斟酌的。

另外，北京市律师协会刑事业务委员会主任钱列阳律师指出，看守所隶属于公安机关，6月1日后可能会出现许多看守所依据刑事诉讼法、看守所条例的规定不允许律师直接会见的情况，应当提前解决可能出现的争议。

关于阅卷权

□关于阅卷权，可能产生的分歧有：其一，如何理解审查起诉阶段律师可以阅览“诉讼文书及案卷材料”的范围？其二，辩方只阅览控方证据却不向控方公示相关证据，辩控双方不对等的情况是否公正、如何处理？其三，在审判阶段可以阅览全部材料，是指全部案卷，还是控方移送的主要证据及其复印件？

对此，来自检察院的有关人士认为：

首先，检察机关在起诉阶段要保障律师权益。要明确在审查阶段律师阅卷的范围和时间。阅卷范围应该包括犯罪嫌疑人供述、证人证言、被害人陈诉、书证、物证，以及诉讼文书和技术性证据材料，也就是说指控犯罪人的所有材料都可以让律师看到。

其次，时间上，应该在受理起诉之后，检察院的办案人员看完卷之后律师第一次阅卷。然后在提起公诉之前，律师再进行阅卷。

另外，他建议要建立阅卷律师登记制度，明确律师提前借阅的日期，建立案件诉讼制度进程通报通知制度，建立听取律师意见入卷被查制度。这些也体现了信息对称问题。

另外，检察机关应该对律师阅卷提供正常的条件和设备。

学界人士也表达了自己的看法。北京师范大学宋英辉教授认为：

第一，律师法第34条规定，在审判阶段，律师有权查阅与案件有关的所有材料，这里“所有材料”的具体内容需要研究，比如是否包括检委会讨论情况、审委会讨论情况、合议庭合议情况等；

第二，律师法的有些规定应当增加法律后果的内容，否则落实不了；

第三，证据展示即检察机关和辩护人双方的证据的互相披露问题，新律师法中没有规定。律师也应当向检察机关披露重要的材料，比如重要辩护观点、无罪证据、无罪的鉴定材料等。

顾永忠教授认为，律师法第34条规定，审查起诉阶段律师可以查阅与案件有关的诉讼文书和案卷材料，对于这个范围检察机关不会反对也不应该反对，主要理由：

一是检察机关不应当把自己定位为控方，而应定位于准司法官、法律监督机关的地位，这样，检察机关应当将自身掌握的证据材料提供给辩护律师查阅；

二是律师参与提出意见，有利于检察机关行使起诉裁量权，决定起诉或者不起诉；

三是律师及早查阅案卷有利于其提出辩护意见，正确行使辩护权。有些律师是因为不掌握检察机关的证据材料而无奈提出无罪意见。

中国政法大学王进喜教授则认为，律师法关于阅卷权的规定，有大量的技术性工作需要做，比如到底哪些东西可以查阅、哪些东西不可以看，需要认真研究。从美国的实践来看，控辩双方的工作性成果一般是不交换的，比如控辩双方各自取得的证人证言、各自的工作策略如辩护策略、公诉策略等都是不交换的。

关于调查取证权

□关于调查取证权，存在这样的疑问：辩护律师提出请求人民检察院、人民法院调查取证的，后者不予支持或拒绝办理的，如何规定相应的救济程序或者相应后果？

律师在侦查阶段的地位仍然没有明确界定，也就是说辩护律师介入侦查阶段是否为辩护人，在法律上仍然缺乏明确的界定。

北京尚权律师事务所张青松律师认为，关于律师的调查取证权，新律师法虽然取消了“经被调查人同意”的规定，但能否落实？首先，应当保障证人出庭作证制度落实。其次，律师提出检察院、法院调取证据的，当给律师答复和理由，对于不允许的，不能简单答复“无必要”或不给答复。

中国人民大学陈卫东教授总结说，会议就许多问题进行了研讨，有些问题存在着争议与看法，这都是正常的，但也有些问题我们必须了解清楚。如，律师看卷扩大范围的含义是什么？律师法当中律师保密义务如何明晰、界定？以及关于新律师法与刑事诉讼法衔接的方法等问题。这些“未尽”的事宜也是需要我们在未来关注和解决的问题。新律师法的出台就像一个刚刚诞生的婴孩，需要我们所有人去关注他、爱护他，直到他茁壮长大。

第四篇：司法考试与考研是否冲突

针对法学考研的话术

学员：我今年打算考研，暂且不考虑司法考试。

众合学习顾问：同学你选择考研深造是为更充实的自己，为以后的人生道路打下坚实的基础，是不错的一个选择。其实有个更好的选择，就是考研和司法考试兼顾，一颗红心，两手准备，可以做到司考考研双丰收。

为什么说司考和考研不冲突呢？

首先：从时间上来说，司法考试的时间是每年九月的第三个周末，而考研是来年的一月份，这就意味着司考结束后你还会有3-4个月的时间备考，考研的最佳复习时间也是3-4个月，战线拉的太久，反倒容易疲惫，所以时间上不冲突。

其次：从内容上来说,考研有司考化的趋势，又名小司考，考研题目很多都是来自司法考试的真题。最典型的就是中国政法大学，百分之70以上的题目都是来自司考题库。特别考研专业课的是三大实体法和三大诉讼法，如果你通过了司法考试，那专业课对你来说是绝对没问题的。

第三：通过司考后对考研有很大的帮助。如果你在本科阶段通过司考，会给研究生面试增加砝码。研究生阶段导师会很重视你，比如让你协助做些课题。反之如果你没通过司考，那么导师会认为你要复习司考，你会失去很多机会。

其实从另外一个方面来讲：先就业更好。

再就是现在研究生就业状况并不是很好，特别是在法学专业领域中，像律师、法官、检察官都是工龄非常重要的，可以想象一下，同一个工作，一个刚毕业的法学博士，一个是工作十年的律师，哪个成功性会大些？还有一点，至少我现在没听说律师、法官、检察官、公证员哪个是需要研究生学历的，都是本科以上学历就可以。所以有很大的可能当你三年研究生毕业之后的工作都比不上你现在通过司考的工作好。现在有很多地方都会公费读研的待遇，当然你也可以选择先读研后再去工作。这里我再简单的提一下考公务员，公务员基本上考的是行政能力测试，它的笔试部分不难，一般都能过，主要是难在面试上，如果你有过经验你就会发现，参加面试的公务员10个有9个都有司考证，所以请别告诉我你要用一年的时间准备考公务员，我会崩溃。总结一下，司考证越早拿到越好，它能证明你的太多优点。反之你没能拿到司考证，相当于无法证明你是法学毕业。最后祝大家尽早的都能通过司法考试。

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第五篇：2009年司法考试刑事诉讼法模拟题

2009年司法考试刑事诉讼法模拟题

出处：未知 作者：杨丽 日期：2009年05月18日 09时24分

一、单项选择题

1．莱阳和莱西是两个相邻的县级市，在两市的交界处发生一起交通肇事案件，两市法院为该案的管辖权发生争议，其中，莱阳市的上级法院是烟台市中级人民法院，莱西市的上级法院是青岛市中级人民法院，那么，本案应当由哪个法院指定管辖? A．烟台市中级人民法院 B．青岛市中级人民法院 c．山东省高级人民法院 D．最高人民法院

2．依据刑事诉讼法及其相关司法解释的规定，下列证据中不能作为定案证据的是哪一项? A．被告人在审判中的有罪供述，但与以前供述不一致 B．未满14周岁的人所作的证言

c．被告人因被刑讯逼供而作的有罪供述，但经核实，与其他证据相吻合 D．间歇性精神病人在精神正常的时候所述证言

3．刘某是一起爆炸案的犯罪嫌疑人，公安机关将案件移送人民检察院审查起诉，人民检察院为了审查案件，将刘某拘传至人民检察院接受了2日的讯问。刘某对此提出了申诉，认为人民检察院违法。对此，他提出的申诉理由哪一项是有根据的? A．未经传唤，直接拘传 B．应由公安机关决定 c．应由公安机关执行 D．时间长至2日

4．某市检察院对一起盗窃案审查起诉时，发现共同犯罪的部分犯罪嫌疑人在逃。对此案件，人民检察院应当如何处理? A．应要求公安机关采取措施保证在逃的犯罪嫌疑人到案后另案移送审查起诉，对在案的犯罪嫌疑人的审查起诉应当照常进行

B．在公安机关采取措施将在逃的犯罪嫌疑人抓获后进行审查起诉 c．中止诉讼

D．将案件退回公安机关处理

二、多项选择题

1．犯罪嫌疑人甲于1994年因琐事将邻居捅成轻伤后逃跑，2000年春节他以为没事，回家过年，被害人发现后到当地公安机关报案，要求追究其刑事责任，公安机关决定立案侦查，并将其拘留，报请人民检察院批准逮捕。那么，对此案应当如何处理? A．人民检察院应当作出不批准逮捕的决定 B．人民检察院应当作出退回补充侦查的决定 c．公安机关应当作出撤销案件的决定 D．公安机关应当释放嫌疑人，并发给释放证明

2．某甲因盗窃罪被判有期徒刑5年，在执行中，发现其在判决宣告前尚犯有抢劫罪，则抢劫罪可由下列哪些法院管辖? A．曾审理过甲盗窃罪的法院 B．甲服刑地法院 c．甲户籍所在地法院 D．抢劫罪的犯罪地法院

3．下列第一审刑事案件，哪些应当由中级人民法院管辖? A．张某系某税务机关工作人员，因工作草率给国家造成损失，直接损失达30万元 B．陈某使用武器装备制造暴力事件，投靠外国势力，反对我国政府 c．钱某为了不当竞争，残忍杀害竞争对手胡某全家三口 D．岳某骑摩托车抢夺某外国公民的金项链，价值5万元人民币

4．被告人刘某，男，30岁，1993年4月7 日 晚，刘某翻墙进入某研究所录像室，准备盗窃该所刚购进的一台飞利浦大彩电。被告人刚走近电视机，就被值班人员王某和朱某发觉。在追逐中，刘某的风衣被王某扯下丢弃在现场。刘某跑回家后，恐怕自己的风衣会作为罪证，于是手持木棍返回作案现场，寻找风衣，寻找之中，又被王某和朱某发现，刘某便用木棍将王某、朱某打成重伤，并逼他们交出风衣。某市检察院以刘某犯有抢劫罪向市中级法院提起公诉，法院受理后认为该案不需要判处无期徒刑以上刑罚。对此案，该法院下列做法中正确的是： A．驳回检察院的起诉

B．可以不将案件交由下级法院审理 c．继续审理本案

D．向上级法院请示可否审理

5．被告人刘某户口在甲地，住在乙地，在追诉有效期内被发现在丙地盗窃现金5000元．在火车上盗窃旅行包一个，内有金首饰两件，现金1000元，他到丁地销赃时被查获。此案的审判管辖应属何地法院管辖? A．甲地基层人民法院 B．乙地基层人民法院 C．丙地基层人民法院 D．铁路运输法院

6．依据《刑事诉讼法》的有关规定，下列有关回避的说法正确的是： A．刑事诉讼法关于回避的规定只适用于审判人员、检察人员、侦查人员

B．审理赵小龙故意杀人一案的审判员周某违规会见了赵小龙的辩护律师，对方当事人有权要求周某回避

C．检察人员李某担任王小虎涉嫌贩毒一案的证人，王小虎有权要求李某回避 D．检察人员郭志是涉嫌故意杀人一案的主犯郭其的哥哥，郭志应当自行回避

7．被告人孙某因盗窃一案被某县人民检察院起诉到某县人民法院，人民法院决定对该案进行公开审理。开庭后，审判长向被告人宣读了合议庭组成人员以及书记员、公诉人、鉴定人的名单，并告知被告人对上述人员有权申请回避。被告人孙某便当场要求公诉人回避，原因是“起诉书中称被告人是以入户盗窃的方式窃得财物的，与实际不符”。审判长当庭立即驳回了孙某的回避申请，孙某不服，要求合议庭复议，审判长告知其不得申请复议，又予以拒绝，继续开庭审判，并最终以盗窃罪判处孙某有期徒刑3年。据此分析下列论述中不正确的是：

A．审判长当庭驳回孙某的回避申请不符合法律规定，而应当宣布休庭 B．审判长当庭驳回孙某的回避申请不符合法律规定，应当裁定延期审理 C．审判长对孙某的复议申请予以拒绝不符合法律规定，应当接受 D．审判长对孙某回避以及复议申请的处理均符合法律的规定 8．下列关于补充侦查的叙述哪些是正确的? A．人民检察院审查公安机关提请批准逮捕的案件，不适用补充侦查

B．人民检察院审查起诉的案件中，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查，必要时可要求公安机关协助

C．在法庭审判过程中，检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，在经合议庭同意延期审理后，应自行侦查，必要时可要求公安机关提供协助、D．合议庭在案件审理过程中，发现被告可能有自首、立功等法定量刑情节，而起诉和移送的证据材料中没有这方面的证据材料的，应当建议人民检察院补充侦查

9．甲涉嫌过失致人重伤，公安机关侦查终结后移送人民检察院审查起诉。人民检察院审查后认为甲犯罪情节轻微，可以免除刑罚，决定不起诉。公安机关如果认为人民检察院的决定有错误，依法可以作出什么处理? A．请求人民法院审查人民检察院的决定 B．请求上一级公安机关移送人民检察院审查起诉 c．要求作出决定的人民检察院复议

D．要求检察院复议的意见不被接受时向上一级人民检察院提请复核

10．16周岁的杨某因抢劫罪被人民检察院 提起公诉，杨某对其犯罪行为供认不讳，法院 受理后经审查认为本案可以适用《被告人认罪案件的若干意见》进行审理。下列说法哪些是正确的? A．如果法院拟依普通程序简易审方式审理，应当征求检察院、被告人及辩护人的同意 B．由于杨某系未成年人，法院不能按照普通程序简易审方式审理此案 c．如果杨某可能被判处3年以上有期徒刑，法院应当转为普通程序审理此案

D．由于法院是按照普通程序简易审方式审理此案，检察院应当派员出庭支持公诉，人民法院在开庭前可以阅卷

三、不定项选择题

1．人民法院审理一起刑事案件，被告人可能被判处死刑，人民法院依法为其指定了辩护人，但是被告人拒绝人民法院指定的辩护人为其辩护。对此，下列哪些说法是正确的? A．人民法院不应当准许 B．被告人无权拒绝人民法院为其指定的辩护人 c．人民法院应当先审查，被告人有正当理由的应当准许

D．人民法院准许后，被告人需另行委托或者人民法院应当为其另行指定辩护人 2．犯罪嫌疑人何某，女，56岁，某县某乡农民。2000年5月间因装神弄鬼、哄骗钱财被当地公安机关依法拘留，但是拘留后公安机关发现何某患有严重的肺气肿病，经医院检查病情属实，需要马上隔离治疗。公安机关决定对其进行取保候审，责令其提出保证人或者缴纳保证金。根据我国《刑事诉讼法》及相关司法解释的规定，下列说法正确的是： A．何某的侄子刘某，两年前被人民法院判处剥夺政治权利3年，可以做何某的保证人，发现何某未经执行机关批准会见他人，有及时向公安机关报告的义务

B．何某的丈夫孙某，没有固定工作，以在村里捡破烂为生，可以做何某的保证人，负有监督何某遵守规定的义务

c．何某的表哥钟某，3年前因盗窃罪被判处1年有期徒刑并在当地监狱服刑了1年，可以做何某的保证人，发现何某未经执行机关批准离开所居住的市、县，有及时向公安机关报告的义务

D．何某的表弟张某，在一场车祸中被撞伤，导致双目失明，可以做何某的保证人，负有缴纳保证金的义务

3．甲乙丙三人共同抢劫王某，检察机关对甲乙提起公诉，对未成年人丙作了不起诉处理。现王某欲提起附带民事诉讼，则：

(1)王某作为该抢劫案的受害人，有权要求赔偿的是： A．在犯罪过程中损坏的笔记本电脑 B．王某在搏斗过程中受伤所支付的医疗费 c．王某在养伤期间的工资损失

D．王某在附带民事诉讼结束后，可以另行起诉要求精神损害赔偿(2)关于本附带民事诉讼的被告，下列说法正确的是： A．应将甲和乙作为共同被告 B．应将甲、乙、丙作为共同被告

c．既可以将甲和乙作为被告，也可以将甲、乙、丙作为被告 D．由于丙是未成年人，不具有赔偿能力，因此不能作为被告 4．某地接连发生多起入室盗窃案，犯罪分子都是针对双职工的家庭作案。作案时间大部分是选择上午的9点到11点之间，而且作案的手法也基本相同，均是用特制的工具将防盗门撬开行窃。这给当地生活的居民造成了极大的恐慌。当地公安机关接到群众报案后，迅速组织警力展开调查。经过对受害人的大量走访和多次的实地勘察，公安机关最后将目标锁定在本市无业青年周某身上，发现周某有重大的犯罪嫌疑。后经证人指认确认犯罪嫌疑人正是周某，于是向人民检察院申请逮捕周某，人民检察院依法批准了公安机关的逮捕申请，公安机关于是对周某依法逮捕，并在对案件侦查终结后，移送人民检察院审查起诉。(1)人民检察院在对案件审查的过程中，发现公安机关移送的证据不足以证明盗窃行为是犯罪嫌疑人周某所为，则人民检察院： A．可以建议公安机关重新侦查 B．可以自行补充侦查 c．可以退回公安机关补充侦查 D．可以以证据不足为由决定不起诉

(2)假设案件经过一次退回补充侦查后，人民检察院经审查仍然认为证据不足不符合起诉的条件，则对案件的下列处理中正确的是： A．应当由人民检察院检察长作出不起诉的决定 B．应当由人民检察院检察委员会作出不起诉的决定 c．可以由人民检察院检察长作出不起诉的决定 D．可以由人民检察院检察委员会作出不起诉的决定

5．李某以张某殴打自己造成轻伤为由向人民法院提起刑事自诉，要求追究张某的刑事责任，并同时提出附带民事诉讼，要求张某赔偿自己的医药费2000元。根据上述案情，请回答下列问题。(1)如果在一审宣判后，自诉人李某提出上诉。在本案的第二审程序中，下列哪些表述是正确的?（司法考试）

A．法院可以进行调解，张某和李某也可以自行和解

B．经法院调解结案的，应当制作调解书，一审判决视为自动撤销 c．经法院调解结案的，应当由人民法院裁定撤销一审判决 D．当事人自行和解的，应当由人民法院裁定撤销一审判决

(2)如果一审宣判后，附带民事诉讼原告人李某对附带民事诉讼部分也提出了上诉，则在第二审过程中，下列说法正确的有：

A．如果李某增加了诉讼请求，在二审时法院可以根据自愿原则就新增加的诉讼请求先进行调解，调解不成的，告知其另行起诉

B．如果李某增加了诉讼请求，在二审时法院不能进行调解，应告知其另行起诉 c．如果附带民事诉讼的被告人张某就民事部分提出反诉，则二审人民法院可以根据自愿原则就反诉进行调解，调解不成的，告知其另行起诉

D．如果附带民事诉讼的被告人张某就民事部分提出反诉，则二审法院不能进行调解，告知其另行起诉

(3)在二审过程中，如果张某对李某就刑事部分提出反诉，要求追究李某打伤自己的刑事责任。对此，二审人民法院的下列哪些做法违反了法律的规定? A．将张某的反诉与原自诉案件合并审理，一并处理 B．先进行调解，调解不成的，应当告知张某另行起诉 c．不进行调解，应当告知张某另行起诉 D．将本案发回原审法院重新审理

(4)如果李某只对第一审的附带民事判决提出上诉，则下列关于对附带民事判决上诉期限的表述，哪些是正确的? A．附带民事部分与刑事部分一并宣判的，应该按照刑事部分上诉期限进行确定 B．附带民事部分与刑事部分一并宣判的，也应该按照民事部分上诉期限进行确定 c．附带民事部分是另行审判的，也应当按照刑事诉讼规定的期限执行 D．附带民事部分是另行审判的，应当按照民事诉讼规定的期限执行

参考答案：

一、单项选择题

1．【答案及解析】 c。按照《刑诉解释》第15条的规定，有管辖争议的两个法院分别是莱阳市人民法院、菜西市人民法院，他们的共同上级是山东省高级人民法院。

2．【答案及解析】 c。A选项中被告人有罪供述虽然与以前供述不一致，但是，以前的供述可能是非法获取的，而现在的供述是自愿的，因此这种有罪供述可以作为定案根据。3．【答案及解析】 D。传唤不是拘传的必经程序，故A选项表述错误；在人民检察院审查起诉阶段，拘传的决定主体和执行主体都应当是人民检察院，BC选项表述错误。4．【答案及解析】 A。参见《高检规则》第273条的规定。

二、多项选择题

1．【答案及解析】 ACD。参见《刑法》第234条第1款的规定。甲逃跑前，人民检察院、公安机关、国家安全机关并未立案侦查，人民法院未受理案件，被害人也未在追诉期限内提出控告，因此不适用诉讼时效延长的规定。从1994年至2000年，其间经过了6年，超过了5年的追诉时效。

2．【答案及解析】 ABD。参见《刑诉解释》第14条第1款规定。

3．【答案及解析】 BC。依据我国《刑事诉讼法》第2Q条规定，B选项陈某组织武装叛乱案属于危害国家安全的犯罪，应当由中级人民法院管辖。A选项张某玩忽职守案不属于第(1)、(3)类案件，玩忽职守案也不属于可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件。而c选项钱某构成的故意杀人罪属于此类。D项属于岳某系中国人，他对外国人实施抢夺，构成抢夺罪，不属于第(3)类“外国人犯罪的刑事案件”，因此，也不应当入选。

4．【答案及解析】 BC。本题主要考查人民法院对级别管辖的处理问题。参见《刑诉解释》第4条规定。

5．【答案及解析】 CD。参见《刑事诉讼法》第24条规定。刘某的盗窃行为发生在火车上，但销赃在丙地，丙地是犯罪行为的结果地，根据《刑法》的规定，也属于犯罪地，故铁路运输法院和丙县人民法院都有管辖权。

6．【答案及解析】 BCD。本题考查回避的法定理由。参见《刑事诉讼法》第28条的规定。7．【答案及解析】 ABC。根据《刑诉解释》第29条规定，被告人孙某要求公诉人回避的理由不属于刑事诉讼法第28条、第29条规定的情形，故应当当庭驳回。对于法庭的驳回决定不得申请复议，所以，C选项不正确，D选项的说法正确。

8．【答案及解析】 ABcD。本题考查刑事诉讼活动中的补充侦查制度。参见《刑事诉讼法》第68条规定、《六机关规定》第27条规定。D选项中的情况，《刑诉解释》第159条已作出了明确规定。

9．【答案及解析】 cD。对于检察机关作出的不起诉决定，除了被害人之外，公安机关也可以起到制约作用。参见《刑事诉讼法》第144条规定。

10．【答案及解析】 AD。本题考查普通程序简易审的特点。参见《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理‘‘被告人认罪案件”的若干意见(试行)》的有关规定。

三、不定项选择题

1．【答案及解析】 cD。参见《刑事诉讼法》第38条、第39条规定。本题所给案情中的被告人属于《刑诉解释》第36条规定的情形之一，因此，其拒绝辩护人继续为他辩护时，人民法院应当先审查理由，而且在准许后，还应当要求被告人另行委托辩护人，或者另行为其指定辩护人。

2．【答案及解析】 c。本题考查取保候审保证人的条件、义务以及被取保候审人应当遵守的规定。参见我国《刑事诉讼法》第54条的规定。

3．(1)【答案及解析】 ABC。笔记本电脑以及支付的医药费属于已经遭受的实际损失，而王某的工资损失则属于必然遭受的损失。附带民事诉讼不赔偿精神损失。而且，王某也不能在附带民事诉讼结束后，另行起诉要求精神损害赔偿。

(2)【答案及解析】 c。A项显然是错误的，不能因为丙不被起诉而免除了赔偿责任，其作为共同致害人也应当负有一定的赔偿责任。

附带民事诉讼的原告人具有相当大的处分权，既可以将甲和乙作为被告，也可以将甲、乙、丙作为被告。因此，选项B错误，选项c正确。选项D错误，原因在于，对于附带事诉讼而言，只要是具有民事权利能力的人就可以作被告，不能因为丙没有赔偿能力而赋予其不被起诉的特权。

4-(1)【答案及解析】 BC。参见《刑事诉讼法》第140条、《高检规则》第262条规定。如果犯罪嫌疑人已经被逮捕，应当撤销逮捕决定，通知公安机关立即释放。本题中并不是这种情形，所以A选项错误。

(2)【答案及解析】 D。本题考查证据不足不起诉决定的作出。参见《高检规则》第286条的规定。

5．(1)【答案及解析】 ABD。参见《刑诉解释》第263条规定。(2)【答案及解析】 AC。参见《刑诉解释》第266条规定。

(3)【答案及解析】 ABD。参见《刑诉解释》第265条规定，在第二审程序中，自诉案件的当事人提出反诉的，第二审人民法院应当告知其另行起诉。(4)【答案及解析】 AD。参见《刑诉解释》第242条规定。