关于分包合同“背靠背”条款法律风险的调研报告

第一篇：关于分包合同“背靠背”条款法律风险的调研报告

关于分包合同“背靠背”条款法律风险的调研报告

摘要：分包合同的“背靠背”条款（pay when paid），是指总承包商在分包合同中设定的，以其获得业主支付作为其向分包商支付的前提条件的条款。本文通过典型案例，分析分包合同“背靠背”条款的风险, 同时对如何预防和控制风险提出措施。

关键词：“背靠背”条款 一般分包合同 指定分包合同 总承包方 分包方

前言：企业为了生存和发展，外找任务不可避免的要去做总承包单位的分包工程。在我国建筑市场，目前源于业主的拖欠问题依然严重，在这种背景下，越来越多的总承包商将“背靠背”条款作为向其分包商转移业主拖欠风险的重要手段。同时我公司作为总承包方，不可避免的也要进行工程分包，与分包方或业主指定的分包方签订分包合同，也不同程度的存在“背靠背”条款。由于“背靠背”条款的法律性质尚未在我国相关法律法规中得以明确，而其固有的法律风险也尚未在业内形成较为清晰的认识，因此，随着有关“背靠背”条款的争议日渐增多，有必要对此类条款在实践应用中的一些问题进行深入剖析，从而正确的认识和防范“背靠背”条款的风险。

一、分包现状调查

我公司从总承包方进行分包，作为分包方的分包合同调查：

我公司作为承包方进行分包，分包合同调查：

20、工程量的确认

20.1分包人应按本合同专用条款约定的时间向承包人提交已完工程量报告，承包人接到报告后自行按设计图纸计量或报经工程师计量。承包人在自行计量或由工程师计量时通知分包人，分包人为计量提供便利条件并可派人参加。分包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。

21、合同价款的支付

21.1 在确认计量结果后，承包人应按专用条款约定的时间和方式，向分包人支付工程款（进度款）。按约定时间承包人应扣回的其他款项与工程款（进度款）同期结算。

在合同价款的支付中：“按专用条款约定的时间和方式”，即是作为承包方对分包方的“背靠背”分包合同条款。

我公司作为总承包方，这样类似的分包合同和业主指定的分包合同还有较多，其合同条款不一一赘述，均部分存在“背靠背”分包合同条款。

二“背靠背”条款的基本内容及其法律关系

“背靠背”条款的基本内容。我国现行的《建设工程施工专业分包合同（示范文本）》（GF-2003-0213）第19.5款规定：“分包合同价款与总包合同相应部分价款无任何连带关系。”由此可见，我国建设行政主管部门并不提倡“背靠背”条款。相比之下，《FIDIC土木工程施工分包合同条件》（第1版1994年，以下简称FIDIC分包合同条件）第16.3款，则规定了较为规范的“背靠背”条款，即在下列情况下，总承包商应有权扣发或缓发应支付分包商的全部或部分金额：

（C）月报表中包含的款项没有被工程师全部证明，而这又不是由于总承包商的行为或违约导致的；

（d）总承包商已按照主合同将分包商报表中所列的款项包括在总承包商的报表中，且工程师已为此开具了证书，但业主尚未向总承包商支付上述全部金额，而这不是总承包商的行为或违约引起的；

（e）分包商与总承包商之间和（或）总承包商与业主之间，就涉及计量或工程量问题或上述分包商的报表中包含的任何其他事宜已发生了争执。

同时，FIDIC分包合同条件还规定，如果总承包商扣发或缓发任何款项，应及时（但不迟于约定的付款期限）将扣发或缓发的理由通知分包商。尽管前述FIDIC分包合同条件“背靠背”条款被国内一些总承包商所借鉴使用，但大多数“背靠背”条款仍较为概括，除体现“业主付款后总承包商才付款”的内容之外，对总承包商自身应当谨慎并合理运用该条款、应当及时通知分包商等约束性条款等，规定得较少。

“背靠背”条款所反映的法律关系。无论是FIDIC分包合同条件中相对规范的“背靠背”条款，还是经简化的“背靠背”条款，其所反映的法律关系都是建立在通常的业主-总包-分包的基础之上的，即业主和总承包商之间是总包合同关系，业主是总承包商的付款义务人；总承包商与分包商之间是分包合同关系，总承包商是分包商的首要付款义务人。因此，含有“背靠背”条款的分包合同与一般的分包合同在基础法律关系方面，并无实质性区别。在这里，笔者将这种总分包之间的支付关系定义为“总包支付”模式。三“背靠背”条款的合法性及合理性分析

“背靠背”条款的合法性分析。英美法系国家有关“背靠背”的条款虽然不尽相同，但总的来讲是持否定或严格限制态度的。例如，在英国，1996年通过的《住宅许可、建造和重建法》明令禁止“背靠背”条款，除非业主破产；在美国，司法判例更倾向于保护分包商的权利；而在新西兰，则对“背靠背”条款的措辞提出了十分严格的要求（新西兰司法判例认为pay if paid与pay when paid是不同的，前者明确的表示了只有在收到款后才支付；而后者仅表示了付款的时间，不能理解为付款的前提条件。）。

我国《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”因此，在一般的分包合同中，总承包商作为分包合同当事人一方，如因业主（分包合同的第三人）的拖欠，而导致其对分包商（分包合同另一方当事人）的拖欠，显然是要承担违约责任的。但是，包含有“背靠背”条款的分包合同的特殊之处在于，可以将其视为附条件的合同。对此，我国《合同法》第45条规定“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效”。由此可见，设定“背靠背”条款是有法律依据的。我国的《建设工程施工专业分包合同（示范文本）》虽然在一定程度上体现了我国建设行政主管部门对“背靠背”条款的否定态度，但是，由于该示范文本并不具有强制性，因此，其第19.5款并不构成有关“背靠背”条款的法律禁止性规定。

虽然我国目前对“背靠背”条款尚无禁止性规定，并且相应的司法实践也并不成熟，但是，总承包商并不能据此而滥用“背靠背”条款。例如，我国《合同法》第45规定“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”。据此，如果总承包商实际并不存在业主拖欠的问题，但为了其自身的利益而不向业主主张权利，甚至与业主达成其他的不正当交易，从而阻止了分包合同项下支付条件的成就，那么该支付条件依法应视为已成就，总承包商将无权再援引“背靠背”条款对抗分包商的付款请求。

“背靠背”条款的合理性分析。在实践中，包含“背靠背”条款的分包合同大致可划分为两类：一种是由总承包商在其实际承包范围内与分包商签订的（下称“一般分包合同”）；另一种是由总承包商与业主指定分包商签订的（下称“指定分包合同”）。由于两种分包模式的性质和风险分担不同，对其各自包含的“背靠背”条款应当区别对待：

一般分包合同的“背靠背”条款。在一般分包模式下，分包商仅通过总承包商获得分包合同，通常与业主并无实质上的权利义务关系。在这种情况下，总承包商通过“背靠背”条款，把本应属于其自身承担的风险不合理的转嫁给分包商，有违公平原则和诚实信用原则。鉴此，为了强化总承包商风险责任意识，避免其不合理的、不负责任的将支付风险转嫁给分包商，建议参考英美等国家的司法实践，在法律或行政法规层面对一般分包模式下的“背靠背”条款予以明令禁止。

指定分包合同的“背靠背”条款。在建设行业的交易习惯中，指定分包合同属于比较特殊、复杂的情形，与一般分包合同相比，前者具有如下特点：分包商的选择和定价主要是由业主完成的，指定分包商与业主往往有实际的权利义务关系；总承包商在指定分包工程中的经济利益通常很有限，一般仅限于管理费；总承包商虽然名义上与分包商签订分包合同，但总承包商实际更接近项目管理公司的角色。

基于以上这些特点，从权利和义务对等的角度，总承包商通过规定“背靠背”条款以规避支付风险，笔者认为是可以理解和接受的。但是，在总承包商使用“背靠背”条款时，应对其设置一定的约束条件，这一方面是为了避免总承包商的滥用，另一方面也要为指定分包商的合法权益保留一定的法律救济途径。例如，可规定如果总承包商在指定分包工程完工之日起2年内（或规定的时间内），未就业主拖欠的相应工程款向业主提起诉讼或申请仲裁的，指定分包商有权起诉该总承包商或依法申请仲裁。此外，还应规定总承包商援引“背靠背”条款免责的，应赋予其较重的举证责任。

四、指定分包合同“背靠背”条款在应用中的主要障碍

如前所述，在指定分包合同中“背靠背”条款有其自身的合理性，对规避非应由总承包商承担的业主拖欠风险具有现实意义。但是，由于“背靠背”条款仍具有“总包支付”这一基本特征，因此，总承包商欲想利用“背靠背”条款克服自身的风险，并不是看上去那么简单，还需要克服一系列的障碍，特别是要完成几项关键性的举证责任。

第一，证明合同性质为指定分包合同。总承包商所面临的第一个障碍，是要向法院或仲裁机构证明分包商是由业主指定的，而指定分包合同在业主、总承包商和指定分包商之间实际的权利义务关系上，与一般分包合同是不同的。这虽然和“背靠背”条款的合法性问题无关，但却直接关系到“背靠背”条款的合理性问题。但是，总承包商实际并不容易证明分包合同是基于业主指定分包行为而产生的。一方面，指定分包合同的当事人往往只有总承包商和指定分包商，业主并不出现，而即使业主、总承包商、分包商签订“三方合同”，业主也会在条款中尽量回避与指定分包行为有关的表述；另一方面，对于其他能够证明业主指定分包行为的证据，由于业主通常不会留下书面的指令，更重要的是总承包商很少重视对此类证据的收集和保全，因此一旦发生争议，总承包商很难举证证明存在业主指定分包行为。

即使总承包商完成了证明业主指定分包行为的举证工作，但要进一步说服法官或仲裁员在业主和指定分包商之间存在着实际的权利义务关系，并不是一件容易的工作。如前所述，与一般分包合同相比，指定分包合同有其自身特点。而如果审理争议的法官或仲裁员对指定分包合同的特点没有深入的了解和把握，是很难理解和接受总承包商的主张的。因为按照法律的一般逻辑思维范式，他们会更重视指定分包合同所直接反映的法律关系（尽管这种反映可能只是表面上的），把总承包商认定为支付义务人；而业主即使实施了指定行为，也会将其定性为指定分包合同的第三人，从而排除在审理范围之外。

第二、证明业主就指定分包工程的已付款项。总承包商所面临的第二个障碍，是向法院或仲裁机构证明就诉争的指定分包工程，业主尚未支付其相应款项，这是“背靠背”条款得以成就的关键事实。这项举证工作看似简单，但实际操作起来却并不容易。实现“背靠背”条款的一个重要的但却易被忽视的前提条件，是要求业主和总承包商就某一指定分包工程的支付情况，各自建立独立的账目明细，因为总承包商要充分证明业主就该指定分包工程已付款项，才能进一步得出应付指定分包商款项。但是，实际的情况往往是，总承包商的付款申请是由各种一般分包工程、指定分包工程、管理费、税金等子项明细组

成的，但经过业主人员的审核后，业主向总承包商签发的付款证书很可能只有一个概括的金额，而不详细划分支付子项——这样一来，总承包商将难以证明业主就某一指定分包工程已付金额。

还有一种情况，业主就某一笔付款特别指示总承包商付给了某指定分包商，但是这种特别指示很可能只是口头上的；即使可从业主处索要相应证明文件，但由于不属于规定保留的财务凭证，财务管理人员通常很少对其留意。因此，在这种情况下，总承包商仍将无法证明业主就该指定分包工程的已付金额。

第三，证明已积极向业主主张权利。总承包商所可能面临的第三个障碍，是要向法院或仲裁机构证明其已经积极就指定分包工程的未付款项向业主提出权利主张，从而尽到了协助指定分包商的义务。

在司法实践中，即便法院或仲裁机构认可了“背靠背”条款的合法性，但从公平和诚实信用原则出发，他们仍可能会综合考虑拖欠期间的长短以及总承包商在此期间是否积极作为，并以此作为是否支持“背靠背”条款的事实依据。当然，这里面还会存在一个如何认定“积极”的标准问题。是不是总承包商已在诉讼时效内向业主书面催告了，甚至是多次催告，就可以认定为已“积极”了呢？笔者认为这种观点是很难获得支持的。特别是当拖欠期间已经较长（如已超过2年），法官或仲裁员很可能会将“积极”限定为总承包商已向业主提起诉讼或申请仲裁。这虽然和最高人民法院关于代位权制度中“怠于”的解释并非一回事，但法官或仲裁员完全可根据《合同法》中有关当事人应当履行协助义务的法律规定，对总承包商提出比“催告”更严格的要求。但是，现实情况往往是，总承包商需要面对来自市场的压力等诸多因素，因此不到万不得已，一般很难下决心与业主诉诸公堂；即使决定进入司法程序，在时间上，往往也晚于指定分包商的动作。

通过以上三方面的分析，我们不难看到，总承包商如想通过“总包支付”模式下的“背靠背”条款来规避支付风险，需要克服一系列举证方面的障碍。这不仅需要总承包商针对指定分包工程建立一整套细致完善、行之有效的合同管理制度和财务管理制度，更需要有一个完善的建筑市场法律环境。这些条件在目前仍是难以实现的，这为我们做指定分包的项目留下一定的法律空间。

五、规避指定分包“背靠背”条款缺陷的措施建议

由于“总包支付”模式下“背靠背”条款所固有的法律风险，因此，总承包商如想有效规避指定分包合同项下的支付风险，不能简单依赖于“背靠背”条款，而应从根本上改变指定分包合同的结构形式，彻底脱离“总包支付”模式。在这里，笔者建议建立一种“三方合同”下“业主支付”的模式。

第一，“业主支付”模式的法律关系。就指定分包工程而言，业主与总承包商的实际关系，应是一种委托管理关系，而不再是一般意义上的发承包关系。相应的，总承包商与指定分包商之间，也不应是一般意义上的总分包关系和名义上的支付关系，而是前者在委托范围内，对后者实施的监督管理和配合关系。而业主和指定分包商之间，则不再仅仅是一种事实上（但无合同依据）的权利义务关系，而是通过合同确立的以工程款支付为核心内容的发承包关系，即业主成为指定分包商的真实付款义务人。

第二，通常情况下，业主不愿出现在指定分包合同中的一个主要原因，是其希望通过总承包商为指定分包工程提供管理服务，减少自身的管理负担。业主虽然作为一方当事人加入到了指定分包合同中，但除支付责任外，其他方面的管理工作仍由总承包商完成，并没有增加业主的管理责任，但却还原了指定分包的真实权利义务关系。因此，这种“业主支付”模式在不损害业主利益的基础上，能够更合理的兼顾总承包商和指定分包商各自的利益，从而在经济学上达到一种“帕累托最优”的共赢效果。

第三，与“业主支付”模式相适应的管理制度。“业主支付”模式得以有效运行的重要基础，是必须建立与该模式相适应的合同管理和财务管理制度，并且要求合同管理部门和财务管理部门之间能够紧密配合。这些制度的具体要求包括合同管理制度和“过帐”安排。合同管理制度包括三方面内容。

一、三方必须在指定分包合同中，就三方的权利义务关系作出详细约定，特别是要明确就指定分包工程而言，总承包商仅为业主的委托管理人，业主为指定分包商的付款义务人，“过账”安排并不意味着总承包商对指定分包商有支付义务；

二、三方还应就总承包商依约有权收取的“管理费”的计价方式，以及该费用是否包括在指定分包合同价款中等，作出明确约定；

三、为实现对指定分包商的有效管理，对于指定分包商完成的工程量，应当经过总承包商的审核后，方可报业主确认；未经总承包商的审核，业主不得向指定分包商支付工程款。

“过账”安排包括四方面内容。

1、指定分包商应按经总承包商审核和业主确认的工程量金额，向总承包商开具工程款发票（含税），总承包商则应向业主单独开具等额的并标明指定分包工程名称的工程款发票（含税）。

2、业主按总承包商向其开具的发票金额，在扣减税金和管理费（如约定由指定分包商支付）后，将剩余款项（即税后工程款）直接支付给指定分包商。

3、业主将扣减的税金和照管费（如有）支付给总承包商，由总承包商代缴指定分包工程相应税金。

4、总承包商在代缴税金后，将完税凭证提供给指定分包商，完成整个“过账”安排。

当然，如果总承包商不需要“指定分包工程”的营业额，则最好说服业主将“指定分包工程”转化为“独立发包工程”，即将指定分包商转化为独立承包商。在这种模式下，总承包商仅从业主处收取总包管理费，与独立承包商无任何实质或名义上的支付关系，总承包商的法律风险降至最低。

结语：公司在起步阶段，为了生存和发展，扩大市场规模，培养和锻炼人才，不可避免的要去做分包工程，但从全公司范围来看，成功的项目并不多见。在企业发展到一定阶段，不提倡从其他施工单位进行分包，除非业主指定的特别分包项目。但目前和今后公司作为总承包方，有大量的项目需要分包或业主指定分包，我们和分包商或指定分包商签订的分包合同，站在分包方的角度，也有“背靠背”条款，这就需要我们要承担起做为总承包方的责任，规避相应的法律风险。无论是在工程领域，还是司法领域，“背靠背”条款都是应当予以关注的重要问题。我国与此有关的立法和司法工作仍十分薄弱。为此，笔者呼吁重视对“背靠背”条款的调查研究工作，从而为正确预防和处理因“背靠背”条款引发的工程纠纷。

第二篇：建设工程劳务分包合同资质法律风险分析

建设工程劳务分包合同资质法律风险分析

根据《建筑法》、《建筑企业资质管理规定》和《建筑业劳务分包企业资质标准》等关于建筑施工企业从业资格的规定，从事建筑活动的建筑施工企业应具备相应的资质，在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。禁止建筑施工企业超越本企业的资质等级许可的业务范围承揽工程。禁止施工企业向无资质或不具备相应资质的企业分包工程。

一、劳务分包

根据《建筑业企业资质管理规定》获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。

劳务分包是指总承包企业或专业承包企业将自己所承接工程的劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业进行施工作业。具体的讲是指建筑行业内，甲施工单位承揽工程并购买材料，再请乙劳务施工单位负责承办招募工人施工，即为劳务分包。

二、建设部《建筑业劳务分包企业资质标准》对建设工程劳务分包企业的资质要求规定:

（一）属劳务作业范围（十三种类别）：

1、木工作业；

2、砌筑作业；

3、抹灰作业；

4、石制作业；

5、油漆作业；

6、钢筋作业 ；

7、混凝土作业；

8、脚手架搭设；

9、模板作业；

10、焊接作业；

11、水暖电安装作业；

12、钣金工程作业；

13、架线工程作业。

（二）作业分包范围：单项业务合同额不超过企业注册资本金的5倍。

三、相关法律规定：

（一）《建筑法》第二十六条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。

第二十九条 禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。

(二)《建设工程质量管理条例》第78条和《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》第14条规定：违法分包是指总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的。

四、建设工程劳务分包合同因资质问题而产生的法律后果

（一）合同效力：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。

（二）合同无效的法律后果：

1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

但由于该规定从字面上看是在承包人（在分包关系中是指分包人）提出请求的前提下，方可参照合同约定支付工程款。因此在实践中，分包人通常不会依据合同的单价提起诉请，而要按照工程当时当

地的定额计算工程造价，该价格往往高于合同中约定的工程造价。很多合同无效的情况下，分包人的这种请求均得到了支持，从而给施工企业造成额外的损失。

2.《合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤消后，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”如果在总承包单位和劳务分包单位签定劳务分包合同时，对资质问题或超资质范围问题都是明知的，那么根据总承包单位和劳务分包单位要承担损失。承担损失的多少法院要根据双方的过错程度、主客观原因判定。

（三）发包单位的行政责任

1.《建筑法》第六十五条：发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。

第六十七条：承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

2.《建筑业企业资质管理规定》第三十七条 有下列行为之一的，依照有关法律、行政法规责令改正，处以罚款；视情节严重的，降低资质等级或者吊销资质证书：

（一）将承包的工程转包或者违法分包的。

五、法律建议：

必须严格审查分包单位的资质。主要是审核资质证书、营业执照的真实性、有效性、是否与承接的任务等级要求相符。分包人提供的有关证书复印件应与原件核对并加盖对方套红印章留存。

第三篇：建筑工程施工分包合同风险

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一、目前施工分包合同中存在的主要问题与风险

（一）合同签订阶段的问题与风险：

1、合同文本的使用。由于合同文本不统一，各项目部在签订分包合同时大量使用对方提供的合同文本，大家可想而知在合同的核心条款上一般会对提供一方有利，或者在部分条款中隐含着法律风险或经营风险，而上述条款往往是非专业人员认识不到的。如郑东混凝土案，对方提供的格式文本在合同第九条已经约定了违约条款的情况下，在第十条又约定单方解除合同的，违约方支付对方违约金二十万元，大家想在这个合同履行中是我方的违约风险大还是对方？显然这条是对方针对我方可能违约而专门设计的。事实上也正是这一条给我们造成了较大的风险。因此公司很有必要统一合同文本，以堵塞其漏洞，防范风险。

2、在分包合同中对方合同主体不当。合同当事人主体合格，是合同得以有效成立的前提条件之一。而合格的主体，首要条件应当是具有相应的民事权利能力和民事行为能力的合同当事人。在实务中重点防范的对象就是个人挂靠单位与我方签订的合同对个人实力与单位资质的调查了，这一块是造成经营风险与法律风险的重灾区，应引起我们的高度重视。

3、合同文字不严谨。不严谨就是不准确，容易发生岐义和误解，导致合同难以履行或引起争议。依法订立的有效的合同，应当体现双方的真实意思。而这种体现只有靠准确明晰的合同文字。比如在付款条件的约定上，一般都表述为“质保金5％，待质保期满后一次性支付”。按我们正常的理解质保期一满，第二天业主就应当付款，但这就给对方拖延付款留下借口、且对我方主张逾期支付违约金与利息的时间起算点不利。正确的表述为：“质保金5％，待质保期满几日内一次性支付”。

4、合同条款挂一漏万。就是说不全面、不完整，有缺陷、有漏洞。常见漏掉的往往是违约责任。有些合同只讲好话，不讲丑话；只讲正面的，不讲反面的，不懂得签合同应当“先小人后君子”的诀窍，一旦发生违约，在合同中看不到违约如何处理的条款。如聚力钢筋案的合同文本“若乙方在施工配合时，严重延误工期或产品质量不符合要求，经现场管理人员多次口头或书面通知、无任何改进的，甲方有权终止合同，且乙方所完成工程款待工程完工后半年内再结算”。大家想，这样表述在合同履行过程中，如果对方产品质量出现严重质量问题或严重延误工期我方是无法主张违约金的，不但无法要违约金完工后半年内你还得给人家办款，约定极不公平合理。

（二）合同履约阶段的问题与风险：

1、应变更合同的没有变更。在履约过程中合同变更是正常的事情，问题在于不少负责履约的管理人员缺乏这种及时变更的意识，结果导致了损失。合同变更包括合同内容变更和合同主体的变更两种情形。合同变更的目的是通过对原合同的修改，保障合同更好履行和一定目的的实现。作为承包方的建筑施工企业，更重要是为了维护自己的合法权益。关键在于变更要及时。如郑东混凝土案，双方已经就合同终止达成口同协议，但由于没有以书面形式固定而带来风险。

2、应当发出的书函（会议纪要）没有发。在履约过程中及时地发出必要的书函，是合同动态管理的需要，是履约的一种手段，也是建筑企业自我保护的一种招数，可惜这一点往往遭到我们的普遍忽视，大多是通过口头沟通来解决问题结果受到惩罚。当发生纠纷时，也因无法举证而败诉。《建设工程施工合同（示范文本）》，把双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为合同的组成部分。因此必须给予足够的重视。

3、应签证确认的没有办理签证确认。履约过程中的签证是一种正常行为。但我们部分现场管理人员对此并不重视，当发生纠纷时，也因无法举证而败诉。或想提起反诉时无相关证据材料佐以证明。

4、应当行使的权力没有行使。《合同法》赋于了合同当事人的抗辩权，但大多数项目经理不会行使。发包方不按合同约定支付不程进度款，我们可以行使抗辩权停工，但却没有

行使，怕与甲方把关系搞僵或单方面停工要承担违约责任，结果客观上造成了垫资施工，发包方的欠款数额愈来愈大，问题更难解决。

5、应当重视证据（资料）的法律效力的却没有得到足够的重视。并不是所有书面证据都具有法律效力的。有效的证据，应当是原件的、与事实有关的、有盖章和（或）签名的、有明确内容的、未超过期限的。不具备法律效力的书面证据只是废纸一张。因此在经济交往的相关文书上，一定要注意完善相对方合格主体的签名或盖章。

二、施工分包合同问题产生的原因分析

合同法规定，合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利、义务关系的协议。对于我们建筑施工企业而言，与总包的施工分包合同以及其他类似的合同从本质上讲就是为完成某一工程，围绕价款、质量、工期、承包或分包方式、工程量、结算、违约责任等内容，协商一致，对甲方、乙方甚至丙方的权利与义务的事先约定，是对未来将要发生的实现完工、竣工、结算过程中可能出现的问题和责任的一种设想。既然是一种设想、一种预先约定，那么合同签定的质量以及履行这一合同我们有关人员的法律意识和施工经验等等，都可能成为了导致我们建筑施工企业合同风险、发生合同纠纷的直接根源。

目前由于公司施工项目分包合同大多由各项目部自主签订和管理，集团公司无法做到适时监督和跟踪，造成上半年纠纷频出，结合实践工作，我认为可能造成合同风险根源主要有以下几种：

1、没有合同、仓促进场

我们有时为抓生产，同时也是缺少法律意识，在还未与分包承包人就一些关键条款达成一致时就让分包队伍先进场施工，导致工程完成大半甚至已经完工后还未签订合同的现象。由于没有合同约束，并且事实上双方在一些重要条款比如合同单价也没有达成一致，极易造成扯皮现象。尤其是在市场行情发生变化时。

2．项目部公章的管理使用不规范

各项目部在合同文本上应明示项目公章的使用范围，没有注明。或者应当通过书面形式发函告知甲方及相关单位项目公章的使用范围没有告知，以致扩大使用或不当使用造成表见代理。

3、合同文本与合同条款带来的履行风险

上面已经详细说明，不再赘述。

4．因为合同管理问题人为的导致合同风险产生

首先是签证问题，一旦发生工程法律纠纷，争议双方最大焦点往往是工程量问题，而工程量往往又与工程签证手续是否合法有效直接相关，所以签证手续是否合法有效直接关系着施工合同的风险大小与发生，在施工过程中如果我们面对设计变更或者合同外用工导致工程量的增加，未能及时获得有效的签证将会直接导致合同的风险的产生和扩大。

其次，合同管理松散会使合同风险成批量的存在。接触、处理一些“问题合同”过程中我发现：在这些“问题合同”所涉及的合同存在许多令人难以置信的“遗憾”，在合同中竟难以确定准确的合同相对方是谁，比如我在驻马店办的一个案件，其涉及的内部合同，合同开头甲方空白，签字盖章施工企业公章签字十分完整，发包方只有某个人签字，连一个单位名称都没有；还有与某个所谓的有限公司一系列合同，后来查清签订合同主体根本就不是什么有限公司，其实只是一家个体装饰店，属于个体户。合同管理的松散，导致了诸如上面合同的产生，这种合同的诞生顺理成章的便导致了后来风险巨大施工合同问题的发生。这里我们不是惊讶这些问题合同存在，而是从中看出合同管理的松散往往是合同风险产生的温床。

三、解决问题与预防风险的办法

合同风险可能存在于合同订立、履行以及终止后的各个阶段。充分认识到防范合同风险，并制定相应的规避措施，有助于预防和减少合同纠纷，有助于维护建筑施工企业的合法权益，有助于减少和避免经济损失。对此结合实际总结以下几个方面：

1.制定规章制度，妥善保管法人公章、分公司公章、项目公章、以及加盖印鉴的空白合同、便签等，防止表见代理。

这里我对表见代理做个说明：所谓表见代理，本属于无权代理，但是因为本人与无权代理人之间的关系，比如无权代理人拿着本人盖公章的空白合同，具有了外表授权的特征，致使与本人相对一方相信他的行为代表了本人的行为，法律上视同为有权代理。实践中往往是公章、授权等管理不严造成表见代理严重的法律后果，一旦诸多资料显示本人公章资料的存在，施工单位将“哑巴吃黄连有苦说不出”。

2、加强法定代表人授权委托书的管理完善

一份规范的法定代表人授权委托书或项目经理委任书应当明确以下五点：

一、委托事项；

二、受托人基本信息；

三、委托权限；

四、委托期限；

五、受托人不得转委托。（法定代表人授权委托书与项目经理委任书范本各一份见附件一）

3.做甲方时尽量完善、明确合同条款，做乙方时严格审查对方提供的格式合同。首先，因为合同只是一种设想，一种预测，因此越是不怕周到、仔细，合同产生风险可能性就越小。其中工程承包合同相对于其他合同而言更具有复杂性，决不能像一般的民事合同（例如债权债务合同）一样2页A4纸便解决问题，这样产生的合同即便做到了“条款齐全”，也很难达到合同条文明确、防范合同风险的目的。所以我们在签订合同时一定要不怕繁琐，“先小人后君子”，事先防范于未然。

其次，对于对方提供给我们的合同，必须进行审查。对我方不利的条款尽量要求对方修改，通过充分的沟通寻求平衡。要特别注意防范合同中的 “陷阱”。

4.加强施工过程中签证和工程资料往来函件的管理。

首先，工程项目经理以及其他工程负责人员的作为工程项目的‘钦差大臣’，签字盖章就是使用上方宝剑，所以切勿草率，感情用事，一旦涉及到建筑施工企业重大利益时要及时汇报，不要先斩后奏。类似于签证或函件上“情况属实，请领导批准或审查”之类语言在签证或函件上我们应尽量避免使用。

其次，增加工程量等合同外用工尽量事先取得签证，不要等到工程快要完工。

在许多工程施工过程中，我们面对工程量的大量增加，施工中过多考虑与甲方感情或者没有意识到要事先取得签证，一并等到完工或结算前才与对方谈签证问题，造成了极大的风险。翻开最高人民法院建筑合同纠纷案例，施工单位在诉讼中由于没有拿出有效的签证，导致自己诉求无法获得法律支持案例比比皆是，不必要地造成了施工单位在一个个工程项目中的“壮烈”。

再次，如果业主对建筑施工企业提出的设计变更或施工变更追加合同价款的签证不予书面确认，我们该怎么办？根据最高人民法院《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”所以我们在施工中还要特别注意往来函件等其他证据的保留，提醒大家必须有自我保护的意识。

此外，对于非设计变更、追加工程量的签证，如果经济价值确实比较低，在施工过程中我们也要善于权变，不要因此伤了和气，以免人为的使得我方的施工管理陷入被动的境地。对于自然灾害或者意外事件即使没有签证，有关事实资料起到证明效果，我们也不必因此与业主、或工程师纠缠。

5、注重工程施工资料的管理收集

维护自身的合法权益，化解工程项目的不同风险，是我们生存与发展的必然选择。在对业主索赔过程中，把协商或合同解决经济损失作为上策，若确实协商无法解决，只有收集充足的证据，并在有效时限内诉诸法律解决。特别是对于那些诚信度极低且恶意“玩空手道”

拖欠工程款的业主，惟有通过诉讼追收。这就要求我们在平时就要注意收集以下方面的资料：

（1）投标文件。它是组成施工合同的重要部分，其内容包括承发包双方的要约和承诺，在索赔要求中可以直接作为证据。

（2）会议纪要。在施工管理过程中，发包人、承包人、监理人及有关针对工程召开的一切会议纪要；但纪要必须经过参与会议的各方签认，或由发包人或其代理人签章发给建筑企业才具有法律效力。

（3）来往信函。合同双方的来往信件，特别是对建筑企业提出问题的答复或认可信等。

（4）指令或通知。发包人驻工地代表或监理工程师发出的各种指令、通知，包括工程设计变更、工程暂停等指令。

（5）施工组织设计。这是指包括施工进度计划在内并经发包人驻工地代表或监理工程师批准的施工组织设计或施工方案。

（6）施工现场的各种记录。如施工记录、施工日报、工长日记、检查人员日记或记录以及经发包人驻工地代表或监理工程师签认的工程中停电、停水、停气和道路封闭、开通记录或证明等。

（7）工程照片。这是指注明日期、可以直观的工程照片。

（8）气象资料。现场每日天气状况记录,或请发包人驻工地代表或监理工程师签证的气象记录。

（9）各种验收报告。如隐蔽工程验收报告、中间验收工程报告、材料实施报告以及设备开箱验收报告等。

（10）有关原始凭证。如建筑材料的采购、运输、保管和使用等方面的原始凭证，各种可以公开的成本和会计资料等。

（11）国家发布的相关规定及有效信息。国家颁发的法律、法令和政策性文件，特别是涉及工程索赔的各类文件；政府有关工程造价主管部门发布的材料价格信息、调整造价的方法和指数等，一定要注意积累。

6、防范材料和劳务分包的风险

经常有材料商起诉承包人的案例，法院拿出由工程项目材料员出具的收据或欠条（收据内容大多为收到某物品多少，单价多少、价值多少，未付款等证据）并得到了法院的确认，判决由建筑企业承担。很难说这些证据都是真实的，而这些诉案总是发生在项目经理部解体后而项目不能控制时。因此，有必要在合同中约定：材料数量的确认必须以项目负责人签名并加盖项目公章或建筑企业公章的收货单为准，否则不能作为材料商供应材料的依据。为避免因劳务或其他零星工程分包而承担不必要的风险，分包合同一定要与有独立承担民事责任的法人单位签订，即使有时合同细节尚未落实而需先行进场，也应先签订一个非常简单的协议，表明分包单位是能独立承担民事责任的法人单位。

7、继续加强工程质量管理，防止发生纠纷对方以质量进行抗辩

依据最高院《审理建设工程合同纠纷案件若干问题》司法解释规定：

首先，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定的，承包人拒绝修理、返工或改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持；

其次，无论建设工程合同无效，还是有效，如果建设工程经修复最终仍被确认质量不合格的，承包人请求支付工程款的，不应支持。这实质上赋予了发包人变更合同的请求权。这也就成为了在建筑工程纠纷中，被告在挣扎中往往会拿质量问题作为对原告施工企业进行抗辩的原因。对此我们一方面要在具体施工过程中注意保留施工技术资料，另一方面就是继续严格强化质量管理，铸就质量品牌。

四、律师建议

企业的合同管理也应当是自始至终的全过程的、全方位的管理。结合本人的实践经验，我个人认为企业合同管理应做好以下五项工作：

1、建立健全规章制度。要使合同管理规范化、科学化、法律化，首先要从完善制度入手，制定切实可行的合同管理制度，使管理工作有章可循。合同管理制度的主要内容应包括：合同资信调查、审查，合同专用章管理，合同履行与纠纷处理，合同定期统计与考核检查，合同管理人员培训等。企业通过建立合同管理制度，做到管理层次清楚、职责明确、程序规范，从而使合同的签订、履行、考核、纠纷处理都处于有效的控制状态。

2、加强合同管理人员的培训教育。通过学习培训，使合同管理人员掌握合同法律知识和签约技巧。

3、重大合同审查管理。把对企业的生产经营活动和经济效益影响大的合同挑出来，做为合同的重点管理对象，从合同的项目论证、对方当事资信调查、合同谈判、文本起草、修改、签约、履行或变更解除、纠纷处理的全过程，都由法务部门参与，严格管理和控制，预防合同纠纷的发生，有效维护企业合法权益。

4、履行监督和结算管理。签约的目的主要是保障合同的及时有效履行，防止违约行为的发生，所以集团公司对合同的履行进行监督是十分必要的。

5、违约纠纷的及时处理。合同关系是一种法律关系，违约行为是一种违法行为，要承担支付违约金、赔偿损失或强制履行等法律后果。集团公司审查合同时选择合适的违约条款和纠纷处理条款显得很重要，一旦发生违约情形，项目部要区别情况，及时采用协商，仲裁或诉讼等方式，积极维护企业的合法权益，减少企业的经济损失。

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施工合同无效情形

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使用劳务派遣工需防范哪些法律风险？

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工程款纠纷八大疑难问题的司法应对

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辽宁省最大出国劳务中介 诈骗案

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分包和转包业务的营业税扣缴义务人是如何规定的？

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建筑安装工程承包合同条例

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第四篇：合同法律风险及防范讲稿

合同法律风险及防范

广东新丰江律师事务所

李飞艺律师

“企业财富的一半甚至更多，与合同有关， 企业的利益，大多数是通过合同实现的。

 合同顺利的签订和履行，是企业得以发展的前提和基础，是企业生产经营目标得以实现的重要保证。

 一份好的合同，会让企业获得巨大的利润，而一份不好的合同，也有可能让企业处于破产边缘。

 如何正确签订和使用合同已成为摆在每一个企业经营管理者面前的重要问题。

合同法律风险及防范要点  合同主体  合同形式  合同内容

一、审查合同主体

 合同主体即民事主体，是指在民事法律关系中独立享有民事权利和承担民事义务的人。审查合同主体，了解合作对象的基本情况，有助于在签订合同的时候，采取相应的对策，防止风险 的发生，这一环节是必不可少的，在并购、资产重组、投资等重大交易中，还需要聘请律师进行尽职调查。 合同主体主要包括自然人、法人和其他组织。 在与自然人签订合同时，需要注意：

审查身份证明资料，如身份证号码、住址（如果是外地人，需要了解其在本地的住所）、联系电话等，确定其是否具备相应的民事行为能力。

与无民事行为能力人签订合同，合同无效。如果与限制行为能力人签订合同，合同效力待定，效力待定的合同可能会因其法定代理人拒绝追认而归于无效。

审查其身份资料，最好将对方身份证复印留存  在与法人或其他组织签订合同时，需要注意：

审查营业执照，营业执照包含了企业的基本信息：注册资金及到位情况、企业属性（国有、集体、国有控制、私营）、企业性质（有限、股份、外资、合伙）、法定代表人、住所地、经营范围、年检情况；如果有必要，还可深入了解：股东出资及组成、章程、资产情况、生产经营情况、关联企业、实地考察。

从企业的营业执照我们可以获得一定的信息，比如：如果对方注册资金比较少，而双方签订的合同标的数额特别大，那么我们就要考虑对方有没有实力签订这个合同以及有无能力履行合同。还有住所、办公场所，是否与营业执照上是否一致，如果不是，那么我们就要问个为什么？是因为从小的办公场所换到更大的场所，还是因为不诚信 故意变更经营场所。

另外还要看对方是否具备相关资质或经营许可的（如经营民有爆破用品）

 审查上述情况，主要目的是：了解对方是否具备签约资格、履行能力及商业信誉如何

例如：某些较大企业，其对采购部门往往会成立一个壳公司来从事这样的工作，这样是规避风险，其注册资金往往很少，也没有大额固定资产，更没有可产生盈利的设备或产品，因此，对这些企业要区别对待，如果吃不准，最好现款现货交易。

 另外需要注意：签约主体不等同于合同主体。 签约主体：法定代表人或代理人

签约人是合同对方的代理人的，应注意核实其身份，要求其出示授权委托书，以确认该签约人的代理资格。必要时，与被代理人取得联系，查验真伪。

二、确定合同形式

 合同形式：书面形式、口头形式和其他形式（如传真、电子邮件等）。

口头形式或其他形式达成的合同有如下风险：

1、传真件：便于伪造，无盖章的原件

2、电子邮件：容易篡改

3、口头协议：空口无凭

上述形式还有不利于保存的缺点，发生纠纷后，在司法程序下，证明力弱，不能作为直接的证据使用，需要加以其他证据予佐证。

在签订合同时，在合同形式方面应该要注意：（1）法律明确要求书面形式的，一定要用书面形式（如合同法规定租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。）特别需要强调的是：重要的合同更应采用合同书的形式

（2）（3）涉及多页文本的合同，应加盖骑缝章。

合同文本上无实际内容的，应注明“此页无补充”或“以下无正文”等说明，以防对方伪造或变更合同内容。

签订书面合同的重要性体现在以下方面：

首先，它是双方存在合同关系的重要证据，有利于保护双方的权益，中国有句古话“口说无凭；

其次，避免双方在履行过程中发生争议，合同的签订就是制订一项规则，也可以说双方为此设定了游戏规则，大家都应该遵守这样的规则。

再次，预防合作方对业务员的职务行为不予认可（如有合同，配上业务员的职务，法院则可认定交易存在）

三、明确合同内容

即使合同主体完全合格，合同的合法性也并非万无一失，因为合同内容的某些约定仍可能触及相关强制性规定而不合法，从而导致合同无效或部分无效

 合同内容应注意哪些问题？ 

（一）合同名称

 合同名称应与合同内容、属性一致，不存在冲突，名称界定不准确，可能影响对合同法律关系的判断。对于法律关系不好定义的，最好用《合同书》或者《协议书》这样的中性词进行命名，以免产生歧义。



（二）标的条款

 合同的标的有物、权利、行为、智力成果等。合同标的即是合同交易的对象，合同是围绕标的物展开谈判，形成交易的规则，是合同成立的必要条件，如果没有约定，则合同不能成立。如果约定不明确，则可能会在履行中发生争议。 需要注意：

 ①如果是买卖合同，应明确该标的物归谁所有。

 ②应使用标的的正式名称，而且在首次提到时要使用全称。 ③对标的进行描述时，必须明确、具体、详尽。

（三）质量条款  应注意的问题：

①在签订质量条款时，应当首先明确合同相对方需求的产品或服务应当达到的质量标准并写明该标准的名称以及编号，约定质量验收的时间、地点、方式以及提出质量异议的期限等。



（四）数量条款

 合同涉及数量条款时应注意：合同中涉及的数量必须清楚、准确，不能使用“大约”、“左右”等含糊的概念。



（五）合同价款 注意两点：

1、明确约定付款的时间

2、明确付款的方式

注意：模凌两可的约定会给合作方找到拖延付款的理由 如：季付、收到货物后付款、验收合格后付款等这样的表述极易引发争议。

（六）定金条款

定金条款应写明“定金”字样，合同条款如果写“留置金、押金、保证金、订金|等”，没有约定“定金”，如事人主张定金权利的，人民法院不会给予支持。定金不得超过主合同标的的百分之二十。

（七）履行期限、地点和方式条款 ◆应注意：

①应在合同中写明具体的履行起止日期，避免因履行期限不明确而产生纠纷。

②应在合同中明确约定履行的具体地点。

③在合同中明确约定适当的履行方式。如果货物送往本地，当明确约定送货地点，这关系到纠纷处理时法院的管辖；如果货物送往外地，则尽量不要写明，而应争取约定由本地法院管辖。此外，合同中应列明收货方的经办人的姓名。这样做的目的是防止经办人离开后，对方不承认收货的事实，给诉讼中的举证带来困难。施工企业人员的变动较为频繁，当对方更换新的经办人时，应当要求对方提供授权委托书。



（八）违约责任条款

 违约责任条款是十常重要的条款，如果你在合同中起草一个比较好的违约条款，则很有可能会限制对方违约行为的倾向。

 违约责任条款应注意：

①如果涉及到支付货款的，可以约定每逾期一日支付百分之几的违约金。

②违约金与定金不能同时适用，一份合同不能同时存在违约金和定金，如果两者都存在，只能选择其一。③违约责任应该和义务相适应。

④如果违约会导致损失的，应约定损失赔偿额的计算方法或或直接明确损失赔偿额。

⑤合同约定违约金时，违约金约定数额不宜过高也不宜过低。



（九）争议解决方式条款

在合同履行过程中不可避免地会产生争议，为使争议发生后能够有一个双方都能接受的解决办法，应当在合同条款中对此作出规定。

如果没有约定或者约定不明的，将按照法律规定确定管辖法院。可能会增大诉讼成本，更可能因为“地方保护主义”而降低了胜诉的几率，为企业带来损失。

 ◆防范要点：

①诉讼或者仲裁只能选择一种。一般情况下，建议选择诉讼方式解决。

②如选择诉讼方式，一般是采取原告就被告的原则，即一般到被告住所地的法院管辖，但是，合同纠纷，依照法律规定诉讼管辖可选择，可选择的法院有：被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，我方应依法遵循对己方有利的原则选择管辖法院。

③如果约定仲裁方式，要有明确请求仲裁的意思表示，仲裁的事项属于仲裁的受理范围，注意仲裁机构的名称、地点应准确无误。

四、合同履行过程中的一些危险信号

1、住所突然变更，如比较好的经营场所换在较差的场所；

2、经常联系的业务员或业务经理离职，这也是一种危险信号，这可能是对方经营状况不好导致人员变动，还有直接一点的，在履行当中对方业务员签订的一些单据、收货单、发货单，在发生纠纷时对方有可能会直接说这个人不是我们公司的人，他们公司没有这个人，面对业务员变动，应及时将该业务员签订的单据进行结算由对方盖章确认。

3、发现对方付款不正常，如经常拖延，如对方给你的支票因为余额不足导致退票，这也是一种合同可能违约的危险信号。

4、经常找不到对方老总或财务人员，这也有可能是对方财务发生状况的一种表现，很有可能是因为躲债而经营找不到人。

5、对方突然以比较低的价格销售产品，则很有可能是因为对方资金链断裂，争需资金回笼，而对方资金不足，也是产生合同违约的一个原因。

6、平时订单比较正常，对方突然下很大量的订单，数量超出了常理，这个情况也需要注意，对方有可能会利用你们之间的信誉关系，下一个很大量的订单，把你公司的产品 弄过去，但实际上对方根本没有付款能力，这也是一种合同履行过程中出现的危险信号。

因此，在合同履行过程中要密切关注对方出现的危险信号，如果发生这些危险信号，要及时采取防范措施。

第五篇：合同预付费法律风险及防范

合同预付费法律风险及防范

来源:胡律师网 作者:上海律师 胡燕来 所属栏目:企业法律顾问

专业企业法律顾问胡律师认为，有些公司为了抓抢业务,订立合同时作出种种不合常理的承诺,这样就容易留下漏洞为对方利用。

2001年8月,西安宏洋商贸有限责任公司与湖南飞毛腿运输公司签订了一份小型柴油运输合同,双方决定在武汉见面签约。签合同时,西安方称自己有急事需到广州,要求先签订一个主合同,以后再签一个副合同予以补充。

运输公司觉得不会存在什么大问题,便答应了。双方对标的物的具体种类及价格等各方面的问题逐一商谈,约定由湖南飞毛腿运输公司将西安宏洋公司提供的100O台柴油机从西安运到湖南,运输款共10万元,飞毛腿运输公司先交1万元定金作为履行合同的保证。当谈到交货地点和其他一些细节问题时,商贸公司称火车将开必须南下,在交货地点一栏上草草填上“在湖南岳阳”便迅速离去。

但湖南的地理范围很大,究竟在岳阳何处进行交易,则不够明确。这样的合同是无法履行的。为了弥补这种漏洞,就需要再订立一份细则性的副件,加以完善和解释,这个副件就是所谓的副合同。

10天后,西安宏洋公司与湖南的运输公司签订了一份副合同,约定将柴油机运到湖南另一个城市的一个仓库。在签副合同时,西安方故意将副合同的签订日期倒签在主合同之前,运输公司负责人粗心大意,当时并未发现。

副合同签订后,湖南飞毛腿运输公司依约交纳了1万元定金。一月后,该运输公司依副合同履行了自己的义务,将1000台柴油机按时运到湖南某市仓库。当运输公司要求宏洋公司付款时,宏洋公司却拿出主合同,称按主合同规定应将货物运到岳阳。由于运输公司“擅自”变更合同履行地点,宏洋公司只付三分之一的运费并将其交纳的一万元定金予以“没收”。运输公司当然不答应,于是一纸诉状将宏洋公司告上法庭,双方在法庭各执一词,运输公司认为副合同是主合同的补充,实际执行应以副合同为准。而宏洋公司则主张主合同订立在后,履行地点已经予以变更,运输公司应按“签订时间在后”的主合同履行。

拿到这样两份合同,法院一时难以辨出其中的真假虚实。这样一来,案子一拖再拖,当然,宏洋公司并没有任何损失,因为它不但分文不花就完成了货物运输,而且还凭空得了定金。倒霉的则是飞毛腿运输公司,它不但没有按期拿到运输费用,而且还莫名其妙地搭进去1万元。www.xiexiebang.com

为防止受到预付费欺诈,企业首先应注意不要盲目签订定金条款。在签订合同时除了要对合同交易对方进行审查外,还应认真制作合同条款并仔细审核,即使是一个标点也不能放过。如果在合同中自己的义务被限制较多,或者对方提出一些不合理的要求,最好能够当场提出,倘若对方坚持不改,则表明其中必定有诈,这样的合同还是不签为妙,否则极可能引狼人室。如果发现合同相对方以各种名目收取其他各种费用,也须提高警惕。签合同时要严格审查合同条款,使权利、义务对等,条款规范、约定明确,以利履行。合同主要条款不能含糊不清或易产生歧义,以防止对方利用条款设置骗局,留下隐患。

不法分子利用合同诈骗屡屡得手,加大了企业经营风险。事实上,合同相对方提出的一些看似公平的条款,实际上很有可能是对方对某些法律问题的规避;己方提出的,在业务上很有利的条款,实际上很有可能存在重大的法律隐患。因此,企业除了提高人员素质,提高经营管理水平外,聘请有合同法律知识和业务能力的专业人员做法律顾问,是企业避免合同法律风险的一条捷径。（文章来源：胡律师网

上海地区邮箱：hulvshi119@163.com）