第一篇：浅谈物权法中的物业费的问题
浅谈物权法中的物业费的问题
摘要：首先，究竟是物业管理费还是物业服务费？这个问题和我们刚才谈到的物业管理和物业服务两个概念是有关的。《物业管理条例》称之为物业服务费用；《物权法》称之为物业费；物业纠纷解释里边也称之为物业费，和《物权法》保持了一致。
首先，究竟是物业管理费还是物业服务费？这个问题和我们刚才谈到的物业管理和物业服务两个概念是有关的。《物业管理条例》称之为物业服务费用；《物权法》称之为物业费；物业纠纷解释里边也称之为物业费，和《物权法》保持了一致。区分所有权解释没有提到物业费的问题。究竟是“物业管理费”还是“物业服务费”，关系到财产的不同属性。物业管理费，顾名思义应当是业主为管理共有部分而支付的费用；而物业服务费，应当是物业服务企业的劳务酬金。从法理上以及实际情况上来考察，我认为物业费的性质，说白了就是业主的AA制，大家出资，筹集一笔经费用于共同事务的管理，它属于业主的共同财产。物业服务企业的劳务报酬只是其中很小的一部分。所以把它称为物业费或者物业管理费是准确的，称为物业服务费是不准确的。称作物业服务费，就意味着整个这笔钱都是物业服务企业的劳务对价，这显然是不对的。
物业费的第二个问题，就是业主能不能行使合同法上的抗辩权来拒交物业费？这和我们前面谈的物业费的性质是直接相关的。在物业纠纷解释第六条里规定，“经书面催缴，业主无正当理由拒绝缴纳或在催缴的合理期限内仍未缴纳物业费，物业服务企业请求业主缴纳物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或无需接受物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。”
这里边产生了两个问题，第一个问题，什么是正当理由？业主往往认为他欠费是有正当理由的，那么什么是欠费的正当理由？第二，业主“仅以未享受服务”作为抗辩理由，法院不支持，那么业主以其它理由抗辩的，法院支不支持？在现实当中，业主很少“仅以”这个为理由不缴费。业主有什么理由呢？通常我们看到的：质量有瑕疵、维修不及时、管理不到位、服务态度差、没有及时处理相邻人的侵权等等，甚至汽车被人放了气也不缴费，地没有扫干净也不缴费。那么这些理由能不能得到法院的支持、能不能成为不缴费的抗辩理由？我在百度上搜索了一下，看到很多案例。一个是重庆有一个高层住宅，有半数业主没有交电梯费和物业费，电力公司就停了电，500户居民受影响，有一个业主说“我们不是不愿意交电梯费，这都是被迫的”，我们看看他的理由是什么，他说“楼上住户的空调水总是飘进他家，他找物管好几次却没有解决，因此他拒交物管费和电梯费有好几个月”；另一个业主说他家“楼下的烧烤店油烟及噪声极重，楼道排气管也坏了几个月，物管没有解决”，这是他不缴费的理由。
另外一个案例是沈阳一个小区，也是大家不缴费电梯停了，感应灯、对讲机都停了，居民每天要摸黑爬楼梯，然后一个业主王先生就说，为什么不缴费呢？因为电梯连续4年没有年检，他担心会有安全隐患，所以从去年6月起就没有再交物业费。问题是你不交费，电梯就安全了吗？还有南京的一个小区，也是因为欠费停了电梯，业主认为物业管理公司具有不可推卸的责任。在普遍欠费情况下，物业公司怎么办？我看到一个案例，也是重庆的，说一天早上起来，六部电梯全部停电，物业办公室里面空无一人，墙上贴出一个告示，说“由于部分业主累计欠费10万余元，本公司难以继续经营。”它关门走人了。最后的烂摊子还是要业主来收拾。
我的观点是，业主没有任何理由拒交物业费。首先，物业费不等于物业服务企业的劳务对价，其中百分之九十以上是用作保洁、保安、物业养护维修和支付其它公共开支，物业企业所得的酬金只占很小一部分，所以不存在《合同法》上的抗辩权的问题，它不是对等的。其次，物业费是业主承担区分所有权人管理责任的一种方式，也是他的义务，拒交物业费就意味着拒绝履行业主的法定义务。如果物业企业没有按照合同约定履行职责，业主可以依照《物业管理条例》第三十六条，要求他履行职责，甚至赔偿损失。物业公司实在不称职的，我们可以把它炒掉，业主自己来管理，但在这种情况下，业主也要履行交费义务。从这个角度看，业主交不交费和有没有物业企业都没有关系。第三，业主交物业费，最大的受益人其实是业主；业主欠费，最大的受害人也是业主。欠费在短期内会导致业主生活质量下降，长期会导致房屋价值贬损，大面积欠费会导致商品房变成新的贫民窟，对业主没有任何好处。物业费的第三个问题，物业企业的收费标准和政府的指导价是什么关系？物业服务纠纷解释的第五条提到“物业服务企业提高收费标准或者重复收费，业主以违规收费为由提出抗辩，人民法院应予支持。”什么叫提高收费标准？事实上不可能出现合同约定收一块二，物业企业收一块五的情况，因为这样收，业主也不会交。可能的情况是，物业就按合同收一块二，业主交了两年突然发现，本地政府的物业费指导价是一块，你为什么收一块二呢？这时就提出你是违规收费，甚至要求你退还。这种情况下，法院是不是支持业主的请求？这涉及到合同约定的物业费标准与政府指导价是什么关系。对此，我有这么几个观点：
第一，物业费实行政府指导价，在法律上存在疑问。《价格法》总则规定，“大多数商品和服务价格实行市场调节，极少数商品和服务价格实行政府指导价或政府定价”。“极少数商品和服务”是哪些呢？《价格法》第十八条规定了五项，五项里边涉及到的服务价格只有两种，一种是“重要的公用事业价格”，另一种是“重要的公益性服务价格”。显然，这两种价格和物业服务价格是没有什么关系的，物业服务既不是公用事业，也不是公益性的服务。所以，政府制定物业费的指导价本身就没有法律依据。
第二，虽然说物业费是业主的AA制，但毕竟关系到物业企业员工的收入。业主是城市人口中的富裕阶层，而物业企业的员工绝大多数是农村进城的务工人员；指导价的制定者基本上都是业主，这等于业主运用公权力来为自己享受的服务制定价格。政府定价的本质，是在业主与物业企业在市场上博弈的过程中，政府将公权力的砝码放在了业主一边，这是违反社会正义的。
第三，政府的所谓指导价，并没有任何科学依据，我了解到一些城市，10年间这个指导价都没有变化。
第四，政府的行政命令，除非上升为法律法规的强制性规定，并且是效力性的强制性规范，否则都不能改变民事合同的效力。物业服务合同中的物业费条款，其效力高于政府规范性文件甚至规章和地方性法规，业主不能以违反政府指导价为理由请求物业费条款无效。
关于物业费的欠费处理，也可以借鉴台湾的《公寓大厦管理条例》。它规定，区分所有权人和住户积欠费用达到两期或相当金额，管理负责人和管理委员会可以诉请法院命其给付；如果经过强制执行后再度积欠，金额达到区分所有权总价1%的时候，管理负责人得促请其改善，在3个月内没有改善的，可以请求法院强制其迁离。如果欠费者是业主的话，管理负责人或管理委员会可以申请法院拍卖他的房子。这个规定给我们的启示有三点，第一，是由业主组织而不是物业服务企业来主张权利；第二，欠费的法律后果非常严重，可以导致业主丧失居住权甚至所有权；第三，对物业费的保护居于各种债务之首，“其受偿顺序与第一顺位抵押权同。”由此可以看出，追缴物业费并不是为了保护物业服务企业的利益，而是为了保护业主的利益，也是保护社会正当的经济秩序。
第72条 业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务。
业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。
解读：
1、是业主对专有部分以外的共有部分享有共有权:走廊、楼梯、过道、电梯、外墙面、水箱、水电气管道路、绿地、公用设施、物业管理用房以及其他公共场所
2、是业主对专有部分以外的共有部分享有共有的权利、共同管理的权利，同时对共有部分的管理也负有相应的义务
3、业主不得以放弃权利为由不履行义务：业主不得以不使用电梯为由，不交纳电梯维修费用；在集中供暖的情况下，不得以冬季不在此住宅居住为由，不交纳暖气费用，但是，温度不适合可以拒交
4、业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让
业主的建筑物区分所有权是一个集合权：对专有部分享有的所有权；对建筑区划内的共有部分享有的共有权；共同管理的权利。这三种权利具有不可分离性。
解析业主“不得以放弃权利不履行义务”
《物权法》第72条首次明确规定：业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务。
综观我国法律从未有过明确规定“不得以放弃权利不履行义务”的条文。换言之，在我国立法史上从未有过这样明确规定。然而，这次《物权法》就是这样规定的。这不得不引起法律界人士的高度关注；同时，因为它是专门针对业主规定的法定义务，而这一法定义务又是“不得以放弃权利不履行义务”。这又不得不引起作为平头百姓的普通业主的高度关注。
何谓“不得以放弃权利不履行义务”？明眼人一看就明白：即使你放弃行使你的权利，但你还得履行义务。此话怎讲？你不得用放弃权利来对抗应当履行的义务。
对此，可能有人会提出质疑，干吗放弃权利了，还要履行义务呢。他可能还会举例说明，比如去买一样东西，已经拿在手里了，后来想想又不要了，结果没买这东西，难道还要付钱吗？没买东西当然就不付钱。他以“放弃了享受东西买到手的权利，怎么还有付钱的义务呢？”的例子来说明放弃权利就毋须履行义务。乍一听，似乎他说的不无道理，好像反而是法律规定错了。但是，事实上，他这样举例说明是错误的。为什么说他是错的呢？因为他说的是买卖，买卖关系的权利义务就是卖者交货、买者付钱；而物权法第72条规定的不是买卖关系的义务，而是业主对建筑物共有部分的义务，不得以放弃权利来对抗。所以，你不能用买卖关系来类比业主之间的这种共有法律关系。这就是业内人士常说的，法律关系不容混淆。因为不同的法律关系产生不同的权利和义务，而某个法律关系都是由它特定的权利和义务构成的，不可进行类比。如果法律关系即权利义务关系可以不特定，或者说不确定，任意解释，那么，法律就不称谓法，就成了可以随便捣糨糊的东西了。这是其一。其二，买卖法律关系的主体是单一的，就是买与卖两方的主体。它里面不存在共有法律关系，权利和义务也简单，交货、付钱。而业主之间的共有法律关系的主体是众多的相关业主或整个小区内的所有业主，其共有法律关系即称作建筑物区分所有权中的共有权和成员权方面的而发生的种种共有法律关系，包括物业的委托管理，使用，修理，修缮，维护保养，经营，出租，转让以及改建等等法律关系，相当复杂。这当中的权利义务涉及面很广，不象买卖关系中只有交货付钱那么简单。因此，从逻辑上讲，也不能相类比。况且，前面举的例子，实际上是你没买东西，就是法律上说的买卖关系未成立，所以，就根本谈不上所谓放弃权利的问题。
那么，《物权法》为什么要规定“业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务”呢？我想，这里面有几个法律问题值得探讨。为了把问题说得简单易懂些，先把业主对建筑物专有部分以外的共有部分的权利和义务，简称为：“业主的共有法律关系”。前面已经例举了“业主的共有法律关系”相当复杂，涉及面很广。因而，第一个法律问题是，任何一个或者一部分业主能不能放弃共有权利，而不履行共有义务？比如，就拿物业的共同管理权来说，你说你放弃权利，即放弃管理物业的权利，实际上放弃的是委托别人管理物业的权利，事实上，其他业主不可能因为你所谓的放弃权利而作壁上观，还是要委托别人来管理物业的。然而，后来恰恰是物业管理方面出了问题，发生了共用水泵损坏了，绿化毁坏了，道路损坏了。这时你说因为你放弃了管理物业的权利，所以就可以不履行义务了，不出钱修理、维护、更换了。然后，别人（广大业主）出钱修理、维护、更换。完了，因为你没尽相关义务，你今后就不要再享有权利了，路也不走了，绿化也不看了，共用设施也不用了，共用水泵打出的水也不吃了。起先以为共有权利没有独享权，放弃了无所谓，最后连自己的权利也丧失了。你说这样行吗？所以，你不可能放弃你所谓的权利，而不履行共有的义务。第二个问题是，你不尽义务是不是侵害了广大业主的共有权利？因为“业主的共有权利”可能会被有些人看作是无实际意义的权利，特别是某些投资客业主，自己不会来居住的业主，他要么等到一个合适的价钱卖出房子，要么就是把房子出租收取租金，他才不管你什么共有权利不共有权利的，此事一概与他无关。这些业主认为与其享有无实际意义的共有权利，还不如不承担共同义务的好。事实上，某个小区中，这样的投资客业主越多，“群租”现象也越多。试想：这样，岂不是让广大业主的共有权利，被这些不想尽义务的业主给侵害了吗？第三，从法律的普遍原则来说，本身就不容许法律关系的一方主体以放弃权利来对抗必须履行的义务，特别在共有法律关系中更是强调共同义务必须履行的强制性。比如在夫妻共有关系中，一方不得以放弃财产权利，而不尽扶养另一方的义务；在家庭共有关系中，子女不得以放弃财产权利而不履行赡养父母的义务；在合伙共有关系中，一方不得以放弃合伙财产权利而不承担合伙的外部债务。综上所述，放弃权利是你的自由，义务是法律强制你必须履行的。这是各国法律的普遍原则。只是我国物权法首次明确规定了业主“不得以放弃权利不履行义务”罢了。我以为，这样明确规定的好处在于，让所有的业主不要在复杂的“业主的共有法律关系”中去争论是不是可以不尽义务的问题，你作为业主，不管你是自住，还是投资、出租，你都必须履行义务，至于权利，你想放弃，就算放弃吧。事实上，你放弃不了，你只是暂不行使权利而已，除非，你购置的是独立别墅，且要与任何人没有共有关系的别墅。而这，至少目前在中国还没有。
第二篇：物权法中的物业费
浅谈物权法中的物业费的问题
摘要：首先，究竟是物业管理费还是物业服务费？这个问题和我们刚才谈到的物业管理和物业服务两个概念是有关的。《物业管理条例》称之为物业服务费用；《物权法》称之为物业费；物业纠纷解释里边也称之为物业费，和《物权法》保持了一致。
首先，究竟是物业管理费还是物业服务费？这个问题和我们刚才谈到的物业管理和物业服务两个概念是有关的。《物业管理条例》称之为物业服务费用；《物权法》称之为物业费；物业纠纷解释里边也称之为物业费，和《物权法》保持了一致。区分所有权解释没有提到物业费的问题。究竟是“物业管理费”还是“物业服务费”，关系到财产的不同属性。物业管理费，顾名思义应当是业主为管理共有部分而支付的费用；而物业服务费，应当是物业服务企业的劳务酬金。从法理上以及实际情况上来考察，我认为物业费的性质，说白了就是业主的AA制，大家出资，筹集一笔经费用于共同事务的管理，它属于业主的共同财产。物业服务企业的劳务报酬只是其中很小的一部分。所以把它称为物业费或者物业管理费是准确的，称为物业服务费是不准确的。称作物业服务费，就意味着整个这笔钱都是物业服务企业的劳务对价，这显然是不对的。
物业费的第二个问题，就是业主能不能行使合同法上的抗辩权来拒交物业费？这和我们前面谈的物业费的性质是直接相关的。在物业纠纷解释第六条里规定，“经书面催缴，业主无正当理由拒绝缴纳或在催缴的合理期限内仍未缴纳物业费，物业服务企业请求业主缴纳物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或无需接受物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。”
这里边产生了两个问题，第一个问题，什么是正当理由？业主往往认为他欠费是有正当理由的，那么什么是欠费的正当理由？第二，业主“仅以未享受服务”作为抗辩理由，法院不支持，那么业主以其它理由抗辩的，法院支不支持？在现实当中，业主很少“仅以”这个为理由不缴费。业主有什么理由呢？通常我们看到的：质量有瑕疵、维修不及时、管理不到位、服务态度差、没有及时处理相邻人的侵权等等，甚至汽车被人放了气也不缴费，地没有扫干净也不缴费。那么这些理由能不能得到法院的支持、能不能成为不缴费的抗辩理由？我在百度上搜索了一下，看到很多案例。一个是重庆有一个高层住宅，有半数业主没有交电梯费和物业费，电力公司就停了电，500户居民受影响，有一个业主说“我们不是不愿意交电梯费，这都是被迫的”，我们看看他的理由是什么，他说“楼上住户的空调水总是飘进他家，他找物管好几次却没有解决，因此他拒交物管费和电梯费有好几个月”；另一个业主说他家“楼下的烧烤店油烟及噪声极重，楼道排气管也坏了几个月，物管没有解决”，这是他不缴费的理由。
另外一个案例是沈阳一个小区，也是大家不缴费电梯停了，感应灯、对讲机都停了，居民每天要摸黑爬楼梯，然后一个业主王先生就说，为什么不缴费呢？因为电梯连续4年没有年检，他担心会有安全隐患，所以从去年6月起就没有再交物业费。问题是你不交费，电梯就安全了吗？还有南京的一个小区，也是因为欠费停了电梯，业主认为物业管理公司具有不可推卸的责任。在普遍欠费情况下，物业公司怎么办？我看到一个案例，也是重庆的，说一天早上起来，六部电梯全部停电，物业办公室里面空无一人，墙上贴出一个告示，说“由于部分业主累计欠费10万余元，本公司难以继续经营。”它关门走人了。最后的烂摊子还是要业主来收拾。
我的观点是，业主没有任何理由拒交物业费。首先，物业费不等于物业服务企业的劳务对价，其中百分之九十以上是用作保洁、保安、物业养护维修和支付其它公共开支，物业企业所得的酬金只占很小一部分，所以不存在《合同法》上的抗辩权的问题，它不是对等的。其次，物业费是业主承担区分所有权人管理责任的一种方式，也是他的义务，拒交物业费就意味着拒绝履行业主的法定义务。如果物业企业没有按照合同约定履行职责，业主可以依照《物业管理条例》第三十六条，要求他履行职责，甚至赔偿损失。物业公司实在不称职的，我们可以把它炒掉，业主自己来管理，但在这种情况下，业主也要履行交费义务。从这个角度看，业主交不交费和有没有物业企业都没有关系。第三，业主交物业费，最大的受益人其实是业主；业主欠费，最大的受害人也是业主。欠费在短期内会导致业主生活质量下降，长期会导致房屋价值贬损，大面积欠费会导致商品房变成新的贫民窟，对业主没有任何好处。
物业费的第三个问题，物业企业的收费标准和政府的指导价是什么关系？物业服务纠纷解释的第五条提到“物业服务企业提高收费标准或者重复收费，业主以违规收费为由提出抗辩，人民法院应予支持。”什么叫提高收费标准？事实上不可能出现合同约定收一块二，物业企业收一块五的情况，因为这样收，业主也不会交。可能的情况是，物业就按合同收一块二，业主交了两年突然发现，本地政府的物业费指导价是一块，你为什么收一块二呢？这时就提出你是违规收费，甚至要求你退还。这种情况下，法院是不是支持业主的请求？这涉及到合同约定的物业费标准与政府指导价是什么关系。对此，我有这么几个观点：
第一，物业费实行政府指导价，在法律上存在疑问。《价格法》总则规定，“大多数商品和服务价格实行市场调节，极少数商品和服务价格实行政府指导价或政府定价”。“极少数商品和服务”是哪些呢？《价格法》第十八条规定了五项，五项里边涉及到的服务价格只有两种，一种是“重要的公用事业价格”，另一种是“重要的公益性服务价格”。显然，这两种价格和物业服务价格是没有什么关系的，物业服务既不是公用事业，也不是公益性的服务。所以，政府制定物业费的指导价本身就没有法律依据。
第二，虽然说物业费是业主的AA制，但毕竟关系到物业企业员工的收入。业主是城市人口中的富裕阶层，而物业企业的员工绝大多数是农村进城的务工人员；指导价的制定者基本上都是业主，这等于业主运用公权力来为自己享受的服务制定价格。政府定价的本质，是在业主与物业企业在市场上博弈的过程中，政府将公权力的砝码放在了业主一边，这是违反社会正义的。
第三，政府的所谓指导价，并没有任何科学依据，我了解到一些城市，10年间这个指导价都没有变化。
第四，政府的行政命令，除非上升为法律法规的强制性规定，并且是效力性的强制性规范，否则都不能改变民事合同的效力。物业服务合同中的物业费条款，其效力高于政府规范性文件甚至规章和地方性法规，业主不能以违反政府指导价为理由请求物业费条款无效。关于物业费的欠费处理，也可以借鉴台湾的《公寓大厦管理条例》。它规定，区分所有权人和住户积欠费用达到两期或相当金额，管理负责人和管理委员会可以诉请法院命其给付；如果经过强制执行后再度积欠，金额达到区分所有权总价1%的时候，管理负责人得促请其改善，在3个月内没有改善的，可以请求法院强制其迁离。如果欠费者是业主的话，管理负责人或管理委员会可以申请法院拍卖他的房子。这个规定给我们的启示有三点，第一，是由业主组织而不是物业服务企业来主张权利；第二，欠费的法律后果非常严重，可以导致业主丧失居住权甚至所有权；第三，对物业费的保护居于各种债务之首，“其受偿顺序与第一顺位抵押权同。”由此可以看出，追缴物业费并不是为了保护物业服务企业的利益，而是为了保护业主的利益，也是保护社会正当的经济秩序。
第三篇：空置房物业费问题
空置房物业费问题
没有实际居住的房屋，业主并未享受到物业公司的服务，物管费是否无需交纳？昨日，江苏省高院公布一起案例，提醒空置房业主，不论入住不入住，物管费都要交纳。逾期不交，即使不入住，业主也要承担逾期交纳的违约金。
业主周先生一家4年前搬离以前所住小区，房屋一直处于空置状态。周先生搬离后，认为自己没有享受到物业服务，便再也没去交纳物管费。物业管理公司将周先生起诉至法院，称周先生自2011年1月开始不交纳物业管理费，其间，物业公司多次向周先生发函催交，但周先生一直未予理睬，至今已拖欠近两年的物管费，物业公司请求法院判令周先生支付物管费。
庭审中，周先生辩称，他已在2011年9月搬离该小区，房屋一直处于空关状态，他和家人并没有接受物业公司的物管服务，物业公司不应向其收取物管费。周先生认为，即使要交纳物管费，物业公司也应合理收取，因房屋空关，他只愿意交纳一半的物管费，但是被物业公司拒绝。
法院审理后认为，周先生自2009年1月起接受了物业公司的服务，并交纳了2010年12月以前的物管费，表明周先生对物业公司的物管服务不持异议，所以周先生应当履行按时交纳物管费的义务。法院判决，周先生向物业公司支付物业管理费。
审理此案的法官表示，房市成为越来越多人的投资渠道，但与之相伴的便是房屋空置比例越来越高，很多业主认为没有实际居住房屋、并未享受到物业公司的物业服务，普遍误认为物管费自然也是无需交纳的。作为业主，交纳物业管理费是应承担的一项基本合同义务，物业管理费的构成包括垃圾清运费、保洁费、保安费、绿化费、小区公用设备维修费及公共设施水电费、电梯运行费等，大部分是为全体业主公共部分的管理、共用设备设施维修而支出的费用，并非针对专门某个业主的服务。
物业服务具有公共性，它的价值在于满足公共性服务的同时，达到对整个居住环境品质的提升。从这个意义上说，即使业主没有使用房屋，但不影响物业公司对整个小区提供安全保卫、公共用地的清洁、绿化、维修等服务工作。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第6条的规定，物业服务公司企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。
法律已经明文规定了业主房屋空置也不能拒不交纳物管费，所以各位业主最好能与物业公司妥善协商交纳物管费的问题，如协商不成的仍应按约交纳物管费，免得日后仍需交纳物管费不说，还需承担逾期交纳的违约金。
第四篇：物权法立法中的农村土地财产权问题(下)
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物权法立法中的农村土地财产权问题(下)渠涛 中国社会科学院法学研究所 研究员
四、中国农村土地财产权在民法典立法中如何定位
(一)需要考虑的问题
1、与政治相关的问题
(1)中国革命与农地所有权的历史关系
新中国成立时的社会经济基础是半封建半殖民地的经济。在这样的旧中国，大多数耕地属地主、富农所有，占人口大多数的农民没有土地。尤其在几乎所有的贫雇农都租用地主的地耕作、地主凭借对于土地的所有权从农民那儿征收地租这种财产关系上，佃农要向地主缴纳收成的50%乃至80%的地租。而且，绝大多数的地主兼营商业或高利贷业，并操纵农村市场，特别是粮食市场。[26]因此，当时中国的土地问题，尤其是农村的土地问题的解决，成了夺取政权的最重要的任务。
在这种社会背景下，中国共产党采取了与土地财产权密切相关的政策取向，并积极地将其付注实施。这一点应该说是马克思主义与中
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国革命相结合取得成功的经验之一。关于这个问题有以下几点值得注意。
第一，根据旧中国的土地状况，采取了与共产主义消灭私有制的原理不同的政策，即对农民许诺土地的私有以寻求农民对革命的支持。从毛泽东对于“痞子运动[27]”的称赞以及1931年的《中华苏维埃共和国土地法[28]》即可以看出，这一政策是中国共产党在领导中国革命的初期阶段确定的一项基本政策。
第二，新中国成立后的《土改法》(第1条)以及1954年宪法(第5条)都以废除封建剥削为前提承认农民对土地私人所有。而且，在其后的集体所有化过程中，是否最大限度地尊重了农民的自由意思姑且不论，但从整个合作化的过程看，因为没有使用过激的手段，因此也没有出现大规模的混乱局面。
第三，中国共产党领导的中国革命之所以获得成功，主要是得到了最广大的农民的支持，而农民对中国共产党的支持是源于对共产党提出解决土地问题这一许诺的信任。因此，中国共产党在夺取政权之后，甚至在“共产风”狂飙大作的时代也没有像前苏联和东欧各国那样将土地完全国有化，而一直采用的是集体所有这样一种特殊形式。由此可以看出，中国共产党没有违背自己的许诺。
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第四，如果能够允许笔者不揣僭越将这种关系从民法角度加以分析的话，似乎可以看到这样一种内在的关系：中国共产党选择以解决农民土地问题作为中国革命的具体目标之一，在形式上表现为对农民的许诺，而这种许诺在民法合同法上应理解为要约(付承诺要约或称悬赏广告);农民送子当兵，送夫当兵，推着小车上前线等等积极地支持中国共产党领导的革命事业的行动是对上述要约的承诺;中国共产党夺取政权后直至今天，从分田地的实施，到未采取过激手段实现了集体所有这种特殊形式都体现了一种对合同的实际履行，即可以理解为对农民以血汗及生命支持中国共产党夺取政权的一种回报。
因此，在讨论中国农村土地财产权问题的时候，切切不可忘记这段历史中的政治合同关系的因素。
(2)所有制与民法典中制度设计的关系--上位法中的有关规定
中国现行宪法(1982年)中规定，“农村和城市郊外的土地，除法律规定属国家所有外，均属集体所有。宅地及自留地自留山也属集体所有”(第10条)。这是关于一个国家采取什么样的所有制的具体规定。如果将这一条文做反对解释，即可以认为，这里的集体所有概念，在否定农村土地所有权私有的同时，也否定了国家所有。因此，农村的土地所有权在不修改宪法的前提下，即不可能做私有的构成，同时也不能做国有的构成。
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但是，作为基于农村土地集体所有权成立的使用权的私有化构成应该也必须得到承认，而这种集体所有权与使用权之间的法律关系同城市土地的使用权的法律规定之间不应该存在截然不同的两种构造。这一点是民法典立法必须解决的问题之一。
(3)所有制与民法典中制度设计的关系--实现公有制形式的多样化命题
新中国成立伊始所采取的是以公有制为主，各种所有制共存(1954年宪法第5条)的复合型的所有制形态。但是，由于其后在城市以及农村展开的社会主义改造，国家所有和集体所有以外的所有形态逐渐消失。1978年以后，由于实施引进外资企业等改革开放政策，在中国再次出现外国资本私有制等各种所有制共存的现象，而且这种存在的合法性为现行宪法所承认。
现在的所有制构造大致由以下五种形态构成[29]：①社会主义国家所有制，②社会主义集体所有制，③城乡个体劳动者所有制，④私人资本所有制，⑤外国资本所有制。
改革开放以来，由于采取了以公有制为主体的多种经济形式(所有形态=笔者的理解)共同发展的方针，过去因所有制结构不合理而束缚生产力发展的现象逐渐消失。为此，实现公有制形式的多样化以及多种经济形式共同发展的局面正在形成。[30]对于这种发展形式，恐
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怕会有人担心：多种经济形式的共同发展如此发展下去，公有制经济与其它所有制形式经济在国民经济中所占比例将会发生变化，而且，对这种发展无限制地放任下去，可以设想，总有一天公有制会彻底崩溃，社会主义的性质也会由此发生根本性变化。但是，关于这一点，如果仔细阅读一下江泽民的十五大报告就会发现这样一个深刻而又简单的道理：首先，承认公有制以外的经济形式发展的根据是邓小平提出的“三个有利于”，也就是，政策的决定“是否有利于社会主义生产力的发展，是否有利于社会主义国家的综合国力的增强，是否有利于人民生活水平的提高”。其次，设有一个前提条件，只要能保障公有制的主导地位和对整个国民经济的驾驭能力，可以适当部分减少国有经济的比重。
如果从1979年以后中国的政治思路考虑就会发现一个逻辑公式：①为维护社会主义，必须提高人民的生活水平;②要提高人民的生活水平，最有效的手段是实行改革开放政策;③改革开放的中心是经济建设，核心是发展生产力;④发展生产力，活跃经济，不可缺少的是流通领域的活跃，但要实现流通的真正的活跃，就必须在某种程度上承认包括生活资料及生产资料在内的财产私有。因此结论是，维持公有制必须实行所有形式的多样化。
2、基于经济学考虑的问题
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(1)从财产的流通角度看农地承包权于物权与和债权之间的选择
“农地承包制”是改革开放的产物。在改革开放的初级阶段，它在打破旧的计划经济体制、发展生产力方面起到了重要作用。但是，如果从以繁荣市场为前提的近代法的观点来看，只能认为这种制度是市场经济中的未纯化物(前近代的)。
现行制度下的土地承包经营权，是基于承包户和村民委员会或村民小组(=农村经济组织)之间订立承包合同而成立的。但是，首先，承包户也好、村民委员会也好，究竟属何种法律主体依然不明。如果按照《民法通则》第26条的规定解释，应理解为与个人工商户相同，是法人与自然人之间的一种中间性法律主体的存在。其次，就合同的实际情况来看，作为发包方的经济组织的地位实质上是处在国家基层行政机关的延长线上，只能把它看成是作为国家代理人的存在。鉴于现阶段中国社会的实际状况以及土地这一标的物所具有的特殊性可以想象，由于当事者双方主体的不平等性，合同中规定的双方权利义务也不可能是完全平等的。这样的合同，表面上看是双务合同，但在实质上，它同日本学者川岛武宜所分析的“官厅土建承揽合同的,单务合同,性质[31]”有诸多相似之处。因此，今后，这种非平等主体之间缔结的半“单务性质”的“双务合同”中规定的农地承包经营权，最终必将为土地使用权(与“国有土地使用权”并列)概念所代替。
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从另一方面看，关于土地使用权，从民法财产法的观点来看，最终将归结到以土地国家所有为前提的私人对土地的使用权。这个土地使用权在法理上既可以是物权构成，也可以是债权构成。仅以日本法为例，在农村土地的使用关系上，作为物权关系构成可以选择永佃权制度，而作为债权关系构成又有租赁合同制度可供选择;在城市土地的利用上也有地上权和租赁权两种制度可供选择。中国究竟如何选择，关键在于政策性的取舍判断。从根本上说，物权关系与债权关系之间在这个问题上的不同主要在于以下几点。
首先是权利的归属问题。就农地承包关系而言，在土地的所有权发生变动时，如果将其设定为物权，其权利关系相对稳定可靠，若是债权，则会存在不稳定之虞。
其次，从自然资源配置的角度考虑承包权的流通性问题时，若是债权关系构成，就必须考虑到债权的让与和债务的承担两个方面的问题。也就时说，债权的让与，只需要对作为债务人的国家或集体经济组织为“通知”义务即可;但债务的承担则不然，就必须得到作为债务人的国家或集体经济组织的“同意”。由此可见，如果采用物权构成，由于不需要作为债权人的同意，流通性就高，反之，流通行就低。因此，如果考虑将土地的使用权永远置于国家的严格管理之下，债权构成最为合适，而如果考虑将土地的使用权从国家的严格管理中分离出来，则需要采用物权构成。
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但是，即使是采用债权的构成，在土地承包这种特殊法律关系中，债权的内容恐怕也不一种单纯的债权。也就是说，如果让与的内容仅限于“对土地使用的权利”的话，只需考虑一般的债权让与关系即可;但如果在土地的使用和收益的权利行使不可缺少基于合同上的身份这种场合，受让人只接受债权的让与便无法行使另一部分基于合同上的身份得以行使的权利，在这个问题上，似乎还需要考虑合同身份或地位的让与问题[32]。
(2)财产权的定位与流通及私法之间的关系
中国私法制度明显滞后的原因很多，其中有封建社会时间过长等历史原因，也有新中国成立后体制所致的原因，等等。改革开放实行社会主义的市场经济不可缺少的就是完善私法制度，而私法的完善最为重要的基础之一就是所有权制度的法律定位。
在以生产资料公有制为主导的旧体制下，由于不存在多元化的利益集团，私人之间的交易范围必然受到极大的限制，因此提供交易机会的市场也会自然随之萎缩。在中国--“重刑轻民”到“一大二公”、进而发展到“大公无私”--特有的历史进程里，正是因为所有权制度的空间没有得到切实的保障，因此就没有余地给合同法留下存在和发展的空间。
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在土地制度问题上，作为对旧体制的重大改革而引起人们注目的无疑是“农地承包制”和1988年以后实行的国有土地使用权的出让转让制度。尽管两种制度都是通过合同设定对土地利用的权利，但是，后者作为物权性的权利构成似乎比较简单，而且也已经得到了实现;而前者则不然，之所以至今没有得到明确的定位是因为它的法律构成选择关系到各个方面，因此相对比较复杂。然而，正是因为如此，才更有必要，而且必须在考虑到各方面因素的基础上，于民法中予以明确、合理和公正的定位。
(3)关于资源的合理配置和农地使用权的流通性
土地使用权的稳定和流通是一对矛盾。由于农业生产周期长，而农地的地力保持又需要长期行为，于是便要求农地的使用权相对稳定。这种稳定性含有两个内容，一是权利内容的稳定，再一个是权利所属的稳定。关于权利内容的稳定是自明之理，不成问题;而权利所属的稳定则需要探讨。从最大程度获取土地收益这一角度考虑，土地资源配置最为合理的机制是，在市场机制下通过所有者自主自由处分实现的“分配”，即权利的流通机制不可或缺。但是，从稳定土地收益的角度考虑，权利所属的稳定需要对权利流通进行限制。可以想象，对这种观点自然会有如下反论，即：如果债务人不履行保持农地地力的义务，可以通过行政手段等强行法规予以制止和处罚，也可以通过市场机制下的权利流通对该农地价值的客观判断使违反义务的人受
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到实质性处罚，因此放开权利的流通不成问题。但是，必须看到的是，这种通过价值判断进行事后处罚的方法，只有在农业经营和全社会经济效益呈上升趋势的时期才会奏效，在相反的场合，不仅与权利的流通和农地的地力保持无关，还会招致截然相反的后果。因此，有关农地的权利流通，一般认为，应该以农业生产的稳定为前提，促使其向对于农地的依赖程度高的农民方面流动，才是对农业生产最为有利的选择。[33]
3、基于社会学考虑的问题
(1)对农耕的依赖与对土地的依赖
论及农村的土地财产权的法律构成，作为首要考虑的问题之一是农民对农地的依赖程度。在笔者以往进行的有限的农村调研中发现，地理条件的不同在某种程度上决定了以农耕以外获得收入手段的多寡，而这一点又导致了当地农民对土地的依赖程度的不同。
首先，W乡比X镇距离大城市远，所以在W乡农业以外的乡镇企业和商业等都比X镇落后许多，因此两地对农地的重视程度有所不同。
其次，在集体所有集体经营的年代，各地都曾经响应“农业学大寨”的号召，大兴水利建设。这些水利建设，有的是考虑到当地的实
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际状况，出于对农业有利而兴修的，但也有只为完成“农业学大寨”的政治任务修建的。在W乡，现在对农业生产有用的水利设施不仅得到正常的使用，而且是有偿使用;而在X镇，已经看不到利用水利设施的迹象。另外，W乡人在千方百计地提高农地产量(种到头，种到边儿，电线杆子种三圈);而X镇人因为有其它更高的收入渠道而对农地的耕种并不十分重视。
再次，X镇也好,W乡也好，为了本地区的经济繁荣，都认为需要外来的投资。但是，X镇所期待的是大面积土地开发，而W乡所期待的则是引进对乡镇企业的投资。
不言而喻，作为土地的价值来说，作为商业用地自然要比农地高。而且，商业用地的流通性强，农地的流通性弱。不可否认的是，土地的价值越高，所有和经营的分离就越容易实现。另外，如果一块土地得到大规模或小规模开发，除原所有者可以从土地的处分中获得收益外，还可以获得因土地开发带来的其他各种间接利益，而且这种利益不仅限于原土地所有者，当地的周边农民也可以得到相当大的间接利益。因为当地的土地开发会给当地农民提供更多的农耕以外的收入机会，由此当地农民自然会降低对农耕的依赖程度，转而对土地以及社会的经济效益寄于厚望。
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探讨农民对土地的依赖程度，不由得令人从苦涩的回忆中感悟到一个道理，这就是，在旧中国，土地剥削十分残酷，但在农民没有依附于土地佃耕之外的谋生手段时，便只能忍受残酷剥削，以求糊口养家。
从上述考察可以看出，在探讨中国农村土地财产权时候，应优先考虑对土地依赖程度高的人的利益。
(2)集体所有财产的具体化与社会稳定
改革开放后，整个农村迅速地富裕起来，但也存在不少问题。例如，同一地区以及地区之间的贫富差距明显增大，“农地承包制”的实行使农村劳动力明显过剩等等。社会现实告诉人们，单靠种地不能致富，不能到乡镇企业或大城市就职，即使“面朝黄土背朝天”干一辈子也难富起来。在改革开放初期，农村的乡镇企业非常红火，因此劳动力过剩的问题还不明显，但乡镇企业本身吸收劳动力的能力有限，加上随着社会的发展人口的流动更为自由，到大城市打工挣钱的农民逐年增多。但目前中国的劳动力市场管理体制尚不完备，到大城市打工的大多数农民并没有可靠的保障，因上当受骗、所在单位劳动环境恶劣等纠纷以及诉讼也在逐渐增多。
从十二亿人口中有九亿农民这一数字来看，农民的稳定直接关系到中国社会的稳定。现今的中国农业，基本上还是以“农地承包制”
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为基础的分散式小面积耕作经营。当然，即使在将来实现了集中的大面积耕作，中国也达不到现在的加拿大、美国以及前苏联那样的规模。但可以预见农地集中经营的倾向将更为明显。如果这样的时期到来，劳动力过剩的问题将更为突出地表现出来。因此，代之以完全否定人口自由移动的文化大革命时代的那种强权式的政治手段，国家应该考虑如何避免农村人口大规模移动的、相应的经济性政策和措施，即如何以非政治手段更多地吸引农民留在属于自己所有的土地上。
(3)社会基础的重要性
现行“农地承包制”作为法律制度尚有诸多需要完善的工作，而且从生产力的发展这一观点看，分散的小规模经营也有相当的局限性。但是，比起加拿大、美国以及前苏联那样的大规模的耕作，以中国、日本、韩国等国家为代表的亚洲式的深耕细作这种小规模经营还是比较适合中国的传统社会基础。[34]
关于这一点，看一下人民公社时期集体经营的失败和改革开放以来的由小面积耕作带来的中国农业的增长就可以得出明确的结论。具体说，中国的粮食生产和供应，在1978年以前大多依靠进口，改革开放以后，农业生产和发展令人惊异地取得了高增长;“以广义食品看，出口额高出进口额，即所谓纯出口态势自八十年代中期至1995年为止一直持续增长”。[35]但是，必须看到，人民公社失败的原因，文章来源：中顾法律网
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并不完全在于集体经营本身，更主要的是在于集体经营的形式与当时中国社会的实际状况，即社会基础之间不相适应[36]。
作为现实问题，城市国有土地使用的有偿化要求土地财产权的明确化，同时耕地使用的长期化也使土地财产权的重新构筑成为必要。旧土地管理法中曾经规定：“国务院的土地管理部门依据本法制定实施条例，上报国务院批准后实行”(1988年土地管理法56条)，但在此之后，城市国有土地的使用权已由国务院曾于1990年公布行政行法规予以确定，而关于农村土地的条例至今没与出台。可以预见，长此以往会极不利于社会的稳定。
(二)如何体现农村土地所有权人的自主权
--来自公司法的启示
农村土地既然属于所在地的农民集体所有，其作为集体所有的共有形式--无论是采取按份共有，还是合有(公同共有)抑或总有--自然应该由所有权人自主决定，即应该承认作为所有权人的当地农民根据自由意思做出选择。而立法正应该以这种认识为前提，在制度上设计一种可供集体所有者选择的复数并列形式的制度。提出这种主张的主要理由是：第一，中国是一个历史悠久文化底蕴深厚、幅员辽阔、人口众多、民族构成复杂的国家，因此各地在经济发展、文化背景、传统习惯等方面都存在诸多差异;第二，在人民公社的失败中应汲取的
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主要教训就是，不能无视现实的存在搞“一刀切”;第三，现行“农地承包制”虽然被誉为农民的创造，但从其权利义务关系看，无异于曾在亚洲各国广泛存在的佃耕制度;另外，周村和深圳的所谓先进的股份合作制也无外乎是来源于中国传统企业形态之一的“合股”。从这种视角和观点出发，中国农村土地财产权的设计首先应该重视中国农村固有的传统;其次是在此基础上尽可能避免等同划一的制度设计，代之以得到广泛承认且具有典型性的传统习惯为基础构筑可供选择的复数制度。这种复数制度设想的理论根据是源于公司法的基本构造原理，即根据一定的法律规定结成的法律主体自然在一定的法律范围内得到保护，也就是只在所依据的法律规定范围内发生权利和义务关系。由此推导即可以得出这样一种结论，即主体形式以及主体内部的财产形式的选择完全可以依据主体成员的自由意识决定，但一旦依据法律决定了自己的主体和财产形式，就必须依照自己所选择的形式服从法律规定的权利义务范围。当然，这种复数制度的设计应该作为任意规定，即依据一定的法律规定组成的主体即可以在一定的范围内得到法律的保护，反之，就不能得到这种受保护的利益。
(三)如何保护所有权人的财产权
--共有制度的有用性
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中国农村土地财产权在民法中的设置应该大体分为两个层次，一是集体所有权层次;一是使用权层次。在集体所有权层次中需要确定集体所有的性质，以及以此为基础确定所有权主体的内部和外部的关系。在使用权层次应该以用益物权为基础设定用益物权人与集体经济组织，即所有权代表机关之间的权利义务和共同拥有用益物权的共有人之间的关系。
于前者，应该充分的尊重所有权人的意思决定，即导入源于公司法理的自由选择机制，由此确定其内部关系和外部关系。但这种机制的选择自然要受到所有制的限制，即只限于集体所有的框架内选择，从民法共有理论上说就是在总有和合有的机制中进行选择。
于后者，首先在用益物权人与所有权人代表的关系上，根据现行法律和有关制度，恐怕可选择的只能是总有关系。但是，在用益物权的共有关系上就应该有按份共有和合有之间的选择。如所周知，现行的“农地承包制”所采取的形式是以家庭为单位与集体经济组织之间签订合同确定作为用益物权的农地使用权。既然如此，家庭成员之间的就土地承包的财产关系也就构成了一种对用益物权的共有关系。前文介绍的离婚后的一方的土地权利问题，就应该从明确这种对用益物权共有的具体形态上加以解决。具体地说，同村男女的婚姻以及离婚后在原村居住的，应该准用按份共有的形态，准予对共有的土地财产权进行分割。而异村男女之间的婚姻以及同村男女的婚姻在离婚后一
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方离开原居住村者，就应该准用合有形态，即尽管不能对共有财产请求分割，但应该承认其对其他共有人的收购请求权，使其享有得到变价补偿的利益。或者承认其对其他共有人的收益分配请求权，继续保留原来的共有关系。
五、结语
(一)农村土地财产权必须从特殊化走向社会化
从上述考察可以清楚地看到，关于农村土地财产权的制度设计和贯彻实施，以及对相关问题的处理等，自中国共产党领导土地革命、新民主主义革命、社会主义革命直至今天改革开放和社会主义市场经济的实行这一整个历史过程中，基本上是一直掌握在党的组织系统之中。这种现象一方面说明了农村土地问题的复杂性和党对农村土地问题的高度重视，另一方面也说明了以往的体制因为不存在统一的市场而对法律制度建设没有更高的要求，因此可以允许特殊形态的存在。但是，今后在社会主义市场经济体制下的法制建设中，并不应该允许同种权利的一般与特殊，无论是所有权还是使用权在法律上都应该得到同等的保护，同时课以同等的义务。因此，农村土地的集体所有作为一种财产权形式也面临着有待于纯化的课题，而解决这一课题的基础就是将这种问题从依据党的文件规制转到统一的法制轨道，继而从党组织负责处理和解决纠纷转到司法程序。
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(二)理论的选择与立法和制度建设的成本问题
如前所述，无论是股份合作制还是“农地承包制”，其基础都没有离开中国的传统习惯。但是，仅以股份合作制为例，当时为证明其合理性，曾经有人在马克思的著作中寻找理论根据，也有人借用西方的所有权理论对其进行剖析。从社会主义市场经济这一具有两面性的命题看，今后在中国农村土地财产权的设定上自然也需要导入这两方面的理论。但是，笔者认为此时有两点需要注意，一是需要探求可以将这两种本来水火不容的理论兼收并蓄的社会基础是什么，即有必要对中国的社会基础重新进行清醒的认识;二是在前者的基础上考虑理想与理想的实现之间所必须的社会成本问题。仅以前苏联为例，这个反面教员的最大的意义恐怕就集中在社会变革的成本问题上，也就是说，俄罗斯的未来也许是光明的，但今日的混乱何时能收场却没人能够做出明确的答案。
现实问题让人反复思考的问题是，市场经济的发展需要法制社会的基础，而建立法制化社会的成本又是不容忽视的问题。因此，在引进理论和具体立法的时候，必须进行经济和社会的分析，而且在某些方面还要充分地考虑本国的传统习惯。
(三)模式的选择与传统习惯
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在改革开放后的中国，社会的巨大变化自然要求传统理论的更新。在研究中国农村土地财产权的问题上，即需要将马克思主义的理论与中国革命实践相结合，同时也需要吸纳西方国家的成功经验和法制理论。
但是，正如邓小平所云：“我们现在进行的事业是一个崭新的事业，马克思没有说过，其它的社会主义国家谁也没有干过。由于没有值得参考的经验，只能边干边学，在实践中摸索”。这就是所谓“摸着石头过河”。正是因为这样，才有人对中国今天所创造的历史上前所未有的经济体制作出各种诸如“崭新的社会主义”、“崭新的市场经济”、以及“四不像”等等不尽相同的评价。
在农村土地财产权制度的具体设计和理论上，尽管存在着与上述各种“主义”相关的分歧，但是，在农村土地制度必须物权化的问题上基本上已经达成了一种共识。
从民法财产法的角度看，物权法与契约法等债法相比，一是与政治体制具有密切的关系，一是与本国本地区的习惯具有密切的联系。
就中国农村土地财产权的制度构筑而言，它应该同其它的立法一样，根据自己特有的历史所形成的文化、习惯等与西方寻求对话，这一点十分必要[37]，而且只有通过对话和比较决定制度或模式的选择取舍，才能以最低的成本和风险实现中国的法制建设。
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中国特有的国情决定了各地经济、文化以及风俗习惯上存在极大的差异。承认这种差异和重视这种差异是完善农村土地财产权法律制度不可或缺的态度。但是，新中国以来的社会主义建设、特别是文化大革命早已将过去传统文化中有益的部分也同时送进了历史的垃圾箱。因此，在当今的经济改革和复兴的过程中，必须重新发掘传统习惯中有用的东西，使之发扬光大为今天的社会所用。
注释:
[1] 土地的税制税率与地价联动的基本设想是：①事先通过法律确定私有土地的单位可拥有数量，私人所有的土地数量超出法定拥有量的部分由国家购买，再有偿分配给农民;②根据地价征收土地税;③地价的核定依据土地所有者的申报;④申报低于实际地价时，国家可启动收买权，而高于实际地价时，则按所申报地价征税。关于平均地权详见王全禄着《平均地权》三民书局(台湾)1986年版。
[2] 《共同纲领》第27条：“凡已进行土改的地区，必须保护农民既得土地的所有权”;土地改革法的第30条：“土地改革完成后，由人民政府发给土地所有证，并承认一切土地所有者自由经营、买卖及出租其土地的权利。土地制度改革以前的土地契约，一律作废”;1954年宪法的第8条1款：“国家依照法律保护农民的土地所有权和其它生产资料所有权”。
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[3] 中共中央文件及国务院文件都是由中央领导层下发的有关政治经济政策的指示，在尚未健全的时代，它起着与“法律”相同的作用。有学者将其称为“政策法”。参见：武树臣等着《中国传统法律文化》(北京大学出版社，1994年)。
[4] 赐案例根据CCTV“为您服务”栏目2002年8月22日6：30播出的案例整理。另外，同样的案例在笔者的印象中，CCTV的焦点访谈栏目中也曾经播出过一个名为“山绿了眼红了”的节目。
[5] 参见：CCTV《今日说法》栏目《离婚后的土地之争》(2000年2月15日播出)，同栏目《土地啊土地(这个土地不能卖)》(1999年9月12日播出)。
[6] 民法通则第80条规定：“国家所有的土地，可以依法由全民所有制单位使用，也可以依法确定由集体所有制单位使用，国家保护它的使用、收益的权利;使用单位有管理、保护、合理利用的义务。公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。”土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。
[7] 参见：CCTV《今日说法》栏目《如此承包要不得》(1999年11月26日播出)。
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[8] 关于股份合作制参见拙文“中国农村土地财产权の研究”载《名城法学》第47卷第4号，1998年)，以及文中相关注释。笔者曾于1997年3月到深圳市调研，2002年到5月到周村调研。
[9] 关于南街村的介绍主要参见：张厚安?徐勇?项継权著《中国农村村级治理--22个村的调査比较》(2000年?华中师范大学出版社)236页以下;陈先义?陈瑞跃著《中国有个南街村》(1999年?解放军文艺出版社)。笔者曾于2001年7月到南街村调研。
[10] 关于华西村的介绍主要参见：李金龙着『华西村』(1998年?中原农民出版社<中国名村紀実>);李仁臣?龚永泉《华西村的特色思维》载《人民日報》1997年11月16日;朱庆?畲辰《“天下第一村”的奇葩》载《光明日報》2001年8月28日。笔者曾于2001年11月到华西村调研。
[11] 农业合作社章程于1956年3月第一届全国人大常务委员会第三十三次会议上通过，参见全国人大常务委员会法制工作委员会鉴定《中华人民共和国法律全书(第九卷)》(前注23)1页以下。又，在这一期间，往往是党的政策先行一步，立法只是一种形式。
[12] 按照农业合作社章程，此生产资料包括牲畜、大型农具、搬运工具、林木等。
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[13] 高级农业生产合作社章程于1956年6月第一届全国人大第三次会议通过，全国人大常务委员会法制工作委员会鉴定《中华人民共和国法律法规全书(第九卷)》(前注23)10页“以下。
[14] 从上述农村土地财产权制度的变迁可以看出，在人民公社时代，农民完全失去了依靠自己所有的土地财产获得收入的可能，转而成为只能靠劳动获得收入的无产阶级，曾经属于自己所有的土地财产一夜之间化为乌有。从这一点看就可以说，在人民公社化以后，农民从新政府无偿得到的土地财产又被同一政府无偿收回了。另外，所谓三级所有生产队为基础的集体所有，其财产所有的主体是法人还是合伙性质的组织，以及财产的共有形式如果是共有的话，究竟是一般的按份共有，还是合有，抑或是总有，至今在法律上也没有得到明确。再者，这个集体所有权，是否完全具备近代法所有权一般概念上的占有，使用，收益，处分权能等也不明确。因此，以人民公社化运动所代表的中国农村的合作化，决不是为发展生产力而重新划定的财产所有关系，而是为了满足某种政治上的需要否定农民对于土地的私人所有。实际上，人民公社时代的农村土地集体所有制不过是一个没有任何实际内容的空架子。众所周知，正是因为这种财产权结构的大变更在客观结果上影响了农民的积极性，因此从人民公社运动开始的1958年起，农业就连年减产，所谓”三年自然灾害“对中国经济的发展带来了不可估量的损失。
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[15] 参见王家福、黄明川著《土地法的理论与实践》56～57页(人民日报社、1991年)，此外，作为物权说，同时参阅金立范?徐明”论土地经营权“《中国法学》1998年第1期59页以下。
[16] 参见中国社会科学院法学研究所物权研究课题组”制定中国物权法的基本思路“，前揭7页。
[17] 崔建远”房地产法与权益冲突及协调“《中国法学》1989年第3期57页以下。
[18] 同上。
[19] 参见：王家福、黄明川着《土地法的理论与实践》第57页(前揭)。
[20] 参见：中国社会科学院法学研究所物权研究课题组”制定中国物权法的基本思路“(前揭);关于债权的物权化，参见：陈甦”土地承包经营权物权化与农地使用权制度的确立“载《中国法学》1996年第3期。
[21] 参见：王新前·郭晓鸣·熊建勇·李晖”主业使用租赁制――我国农地制度创新的方向“，王先进主编、崔光祖副主编《中国土地使用制度改革――理论与实践》，中国审计出版社1991年版，147页以下。
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[22] 参见：高海燕”土地制度改革与经济发展――我国农村土地制度改革的方向和任务“，另见：王先进主编、崔光祖副主编(同前书)171页以下。
[23] 参见：王卫国著《中国土地财产权研究》第98页，中国政法大学出版社，1997年;另见拙文”中国农村土地财产权の研究“载《名城法学》第47卷第4号，1998年)。
[24] 梁慧星主编《中国物权法草案建议稿》(社会科学文献出版社，2000年3月);王利明主编《中国物权法草案建议稿及说明》(中国法制出版社,2001年4月)。
[25] 参见：徐勇著《包产到户沉浮录》珠海出版社，1998年。
[26] 在刘少奇”关于土地改革问题的报告“(1950年6月5日)及《中共中央关于公布中国土地法大纲的决议》(1947年10月)中，有”在旧中国的农村，耕地总面积的百分之七十至八十的耕地为农村总人口的百分之十以下的地主、富农所有，而农地的百分之二十至三十的耕地为占农村总人口的百分之九十以上的雇农、贫农、中农(这一分类据毛泽东的农村阶级论)等所有“的记述，郭德宏在出示有关土地调查的历史资料的基础上指出，地主及富农所有的耕地面积最多只占百分之六十。参见郭德宏着《中国近现代农民土地研究》，青岛出版社1993年版，1页以下。
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[27] 参见《毛泽东选集(第一卷)》28页。
[28] 在《中华苏维埃共和国土地法》中，以下两点值得注目，即：①没收地主、富农的土地，根据农民对于土地的渴求，一律分给农民。②承认农民对于土地的私有，可自由买卖、租赁，但禁止投机处理。
[29] 这五种归纳法参见宗寒著《中国所有制结构探析》红旗出版社，1996年，第41页。
[30] 见中共十五大江泽民的报告第五部分(经济体制改革和经济发展战略)《人民日报》(海外版)1997年11月29日。
[31] 参见川岛武宜”官厅土建承包合同的,单务契约,的性质“，同着《法社会学中的法的存在构造》，日本评论社1950年版，第229～244页。
[32] 此段内容是根据拙稿”市场经济下の中国契约法“(载《名城法学》第44卷第4号第16～20页，1995年)的部分内容缩写而成。
[33] 最近从一份内部转发的调查资料中看到，浙江省出台了一部随时调整承包地的规定。其背景就是因为农耕产业经济效益差，因此惩罚机制和奖励机制均不能奏效。
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[34] 参见杜润生”在中国土地制度国际研讨会上的讲话“，中国农地制度课题组编《中国农村土地制度的改革――中国农村土地制度国际研讨会论文集》，北京大学出版社1993年版，3页。
[35] 参见中兼和津次编着《改革后的中国农村社会和经济――据日中共同调查的实况分析》第2章(田岛俊雄执笔)”农家经济的构造――市场经济下的构造调整――“55页及所载国家统计局的资料。
[36] 麦克赛赛尔丁博士以即使在人民公社时代中国的农业生产也达到平均4%的增长率为论据，来说明中国传统的经营方式的长处。笔者相信中国传统农业的长处，但对于这样的论据多少抱有疑问。即，单从农业生产的方面考虑，4%的增长不能说是低，但结合当时中国人口的增长率来考虑，这个增长率的说服力自然就显得太小。又，关于这一点，参见前揭麦克赛赛尔丁着、松井雅文译”俄罗斯与中国的后期集体农业的必由之路(下)“250页。
[37] 关于这一研究方法，参见季卫东”法律程序的意义――对中国法制建设的另一种思考“《中国社会科学》1993年第1期第91页以下，同”中国法中的强制与同意――思考法变动的条件"《比较法研究》(日本)第56号，第192页以下(1994年)等。
出处:中国法学网
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第五篇：物权法立法中的农村土地财产权问题(上)
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物权法立法中的农村土地财产权问题(上)渠涛 中国社会科学院法学研究所 研究员
目 次
一、引言--问题的提起
(一)近代革命史上中国农村的土地财产权
(二)问题的所在 农村土地财产权的法律性质问题
农村土地承包权的法律性质问题
现实社会中存在的问题及其根源所在(三)需要解决的问题
二、现行农村土地财产权制度下存在的具体问题
(一)现实中围绕“农地承包制”发生的纠纷类型
1、农地承包经营权受到损害案例
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快速专业解决您的法律问题 财产所有权人利益受到损害案例
给心怀叵测的人有机可乘的案例
(二)集体所有制形式及经营形式的多样化
股份合作制 南街村模式--共产主义小社区 华西村模式--资本主义·社会主义·共产主义的联合体
(三)“农地承包制”的局限性
三、现行制度的法律构成和立法
(一)现行集体所有权形成过程中的法律构成(二)现有的立法论 关于土地承包经营权的性质与立法论
农村土地财产权的立法论
财产权与经营权的模式选择
(三)《农村土地承包法》与物权法草案
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快速专业解决您的法律问题 对《农村土地承包法》的评价
现有的物权法草案
四、中国农村土地财产权在民法典立法中如何定位
(一)需要考虑的问题
与政治相关的问题
基于经济学考虑的问题
基于社会学考虑的问题
(二)如何体现农村土地所有权人的自主权
(三)如何保护所有权人的财产权
五、结语
(一)农村土地财产权必须从特殊化走向社会化
(二)理论的选择与立法和制度建设的成本问题
(三)模式的选择与传统习惯
一、引言--问题的提起
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(一)近代革命史上中国农村的土地财产权
清末以后的中国革命都与农村土地问题密切相关。孙中山提出的“平均地权”和毛泽东提出的“打倒土豪分田地”都体现出了中国革命的关键在于解决农村土地问题。
从具体内容形式上看，孙中山的“平均地权”(后来具体化为“耕者有其田”)主要是受到美国社会学家亨利·乔治的土地单一税论的启发，通过将土地税率与地价的涨落联动来避免土地的集中和地价的暴涨暴跌，由此缩小社会上的贫富差距，实现“民生”的安定(即“民生主义”);[1]相比之下，毛泽东的“打倒土豪分田地”比较简单,主要是通过革命的暴力无偿没收地主的土地，然后无偿地平均分配给每一个农民(包括原来的地主)，最终实现“人人有衣穿、人人有饭吃”，消灭剥削的社会制度。从具体手段上看，前者采取的方法是以国家有偿收购和有偿分配;而后者则是无偿没收和无偿分配。但是，尽管两者在内容形式和手段上存在诸多差异，其目的都在于通过平均地权解决中国农村的土地财产权问题。姑且不论两者的内容和手段孰优孰劣、先进和落后，以及在当时中国社会的可行性如何，仅从结果看，农村土地财产权的形式，孙中山的“平均地权”在中国台湾已经通过比较明确的法律形式得到了实现，而毛泽东的“打倒土豪分田地”在中国大陆至今仍然需要在法律的具体制度上予以进一步明确的界定。
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(二)问题的所在
1、农村土地财产权的法律性质问题
新中国成立前后，政府通过土地改革，将原属于地主和富农所有的土地无偿地分配给了农民。其后，作为临时宪法的《共同纲领》(第27条)、1950年的土地改革法(30条)、1954年宪法(第8条)等 [2]都明确地规定了农村土地(主要是耕地)归农民私人所有。但是，其后通过一连串带有政治运动色彩的合作化运动将这种私人所有转变成了集体所有。然而，这种以人民公社化运动为典型代表的农村土地集体所有作为财产权在法律上究竟如何定位却相当模糊，可以说至今在实定法制度上仍然没有一个明确的答案。尤其是从改革开放初期开始实行，今天已经所谓制度化了的“农村土地家庭联产承包责任制”(以下称：“农地承包制”)作为一种财产权在法律上究竟如何定位也存在同样的问题。
2、农村土地承包权的法律性质问题
在中国农村实行的“农地承包制”为整个世界注目，因为它对于中国的农业生产乃至整个国民经济的恢复以及其后的持续增长都起到了非常重要的作用。但是，值得注意的是，第一，这一制度得以实行，在程序上与人民公社时代形成的集体所有制完全不同，它不是像人民公社时代那样通过带有某种强制性的政治运动自上而下得以推广，而
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是源于农民的所谓创造。从人民公社时代国家对农村土地财产权乃至经营权都有诸多限制、干预乃至束缚的历史看，它在最初出现时当然属于违宪行为，但后来得到了中央政府的认可(俗称“松绑”)，在此之后的一段时间里得到可谓自由发展的空间。第二，“农地承包制” 已实行二十余年，它作为农村的土地使用制度已经深深地植根于中国农村。在“农地承包制”发展的全过程中，看到最多的是党中央和国务院通过下达红头文件对其予以追认、引导乃至一般性规制的轨迹，而见不到调整这种关系的系统性法律规范。[3] 第三，尽管关于“农地承包制”在现行《民法通则》、《农业法》、《土地管理法》中有一些零散的规定，最高人民法院也对处理农地承包经营中出现的纠纷出台了一些处理方法，但是，这些规定的既缺乏制度建构的系统性，同时也缺乏系统的理论支持;第四，为了解决“农地承包制”中的各类问题2002年出台了《农村土地承包法》，但这部法律虽然有其实用性的价值，但并没有解决农地承包权的根本性质问题。第五，“农地承包制”的实行完成了农村土地由集体经营到分散经营的转变，但同时给集体所有的存在带来了危机，首先是集体财产权主体存在的危机。
3、现实社会中存在的问题及其根源所在
正是因为农村土地集体所有作为财产权的法律性质，以及“农地承包制”中经营权的法律性质一直没有得到明确，而学界又在解释这种权利的性质上存在诸多分歧，必然会影响到这种权利得到保护的统
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一标准成立。其实，现实中发生的农地承包人权利意识不强、集体所有权人乃至承包经营权人的权益经常受到损害、以及给心怀叵侧的人有机可乘等等问题，其根源都在于此。
从另一方面看，因为“农地承包制”的实行与人民公社制度的推行之间在程序上有根本区别，因此，在今天中国的农村社会中，“农地承包制”以外的土地经营形式乃至集体所有制的具体实行形式已经呈现出了多样化的趋势，“农地承包制”的覆盖率比起当年人民公社的覆盖率相距甚远。因此有理由认为，“农地承包制”的局限性已经充分地显现出来，而且可以断言这种制度绝不可能是农村土地集体所有制下唯一可行的有效经营形式。
(三)需要解决的问题
从新中国成立以来的农村土地制度的历史沿革上看，基本上可以总结出形态与内容不尽相同的四个阶段：即①以私有为基础的自由经营阶段;②以集体所有为前提的集约型经营或称服从国家计划型的经营阶段;③ 在集体所有的前提下，以所谓“松绑”为开端的经营自主乃至自由发展阶段;④从现在开始即将到来的对集体所有权权能、性质明晰化和对经营自主权规范化阶段。
尤其是从现在开始的第四个阶段，对今后的农村社会稳定和农业生产具有极为重要的意义。因此如何设计制度的结构不仅是法学界需
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要解决的问题，同时也是政治学、社会学、经济学的重大课题。因此，在农村土地问题上，即便是以法律制度建构为主要目的的研究，也应该将自己的视角扩大到上述各个学科领域。有鉴于此，本文试图通过上述各个角度主要探讨农村土地财产权在民法典立法中的定位问题，同时从这一视角出发，一是要对现阶段行之有效的“农地承包制”在法律上予以明确的定位，二是要在明确农村土地集体所有的法律性质及其具体的法律构成的基础上，在“农地承包制”以外探求经营制度的基本建构。
二、现行农村土地财产权制度下存在的具体问题
(一)现实中围绕“农地承包制”发生的纠纷类型
由于以土地为中心的财产权的集体所有以及作为经营权的农地承包权在法律上没有得到明确的定位，以及有些尽管具有法律性的依据，但因为各地政府以及经济组织中的干部所谓“执行政策”以及基层司法人员的执法水平过低，又因所有权人和农地承包人权利意识不强而引发的各种纠纷在现实农村社会中随处可见。这些问题在媒体上得到了广泛的关注，现从媒体介绍的案件中选择三件，作为实际生活中发生的典型案件介绍如下：
1、农地承包经营权受到损害案例 [4]
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河北省隆化县唐三营镇北大坝村农民王庆国其父王某曾于7年前承包本村所有的荒山，以种植果树为条件同村委会签订了为期50年的承包合同。承包人王某于1年前死亡，村委会通知承包人王某之子王庆国，村委会决定因承包人王某死亡中止该承包合同，作为中止合同的补偿，另划一块耕地给王庆国耕种。王庆国通过主张自己对承包经营权的继承权，以村委会违反合同为由向法院提起诉讼，要求归还原属于被继承人王某承包的荒山(当时以成为即将可获收益的果树园林)。
在这个案件中有两个关键的问题需要探讨。第一是王庆国的继承权是否成立，第二是如果此案属于承包地调整，其调整程序是否符合有关规定(作为政策性规定的“文件”和作为法律的“司法解释”)。
首先，在《民法通则》第28条中明确规定：“个体工商户，农村承包经营户的合法权益，受法律保护”;另外，在关于“农地承包制”30年不变的中央文件中，农地承包经营权的继承权早就得到了承认;因此可以认定王庆国的继承权依法成立。
其次，在最高法院1986年最高人民法院发布的《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》中就有明确规定：“处理农村承包合同纠纷，应当发挥有关农村基层组织以及承包合同管理部门的作用，绝大多数纠纷可以由它们调处。当事人不服处理向人民法院起诉
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快速专业解决您的法律问题 的，人民法院应当依法受理;当事人直接向人民法院起诉的，人民法院也应当依法受理(第1款)。”而且还规定：“有些农村承包合同的履行因受自然条件的制约，季节性很强。因此，人民法院对此类合同纠纷要及时立案，尽快审理，必要时可裁定先行恢复生产，然后解决纠纷(同条第2款)。”其后，最高人民法院1999年发布的《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定(试行)》中的1条也有同样的规定，另外在该规定的第15条还规定：“承包方转让承包合同，转包或者互换承包经营标的物时，违反《中华人民共和国土地管理法》关于,农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，并报乡(镇)人民政府批准,的规定的，人民法院应当认定其转让、转包、互换行为无效。”
但是，就是这样一个事实清楚，本来可以依据村委会行为具有违法性而认定无效的案件，却让人们看到了许多可谓哭笑不得的无奈。首先，作为对做出决定的村委会具有行政管辖权的镇政府，既没有尽到处理、调解纠纷的义务又不能出示村委会决议的备案文件;其次，当王庆国到基层法院起诉时，负责受理起诉案件的法官让他到镇政府开个介绍信拿来。
2、财产所有权人利益受到损害案例 [5]
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此类案件又可以分为两类不尽相同的案件。一种是农民对集体所有土地的共有权受到侵害，一种是作为承包经营土地的财产所有权受到侵害。前者最为典型的是，因村委会、乡乃至县政府的失误甚至渎职行为造成农民失去耕地又得不到或者得到极其微薄的补偿;而后者最为典型的是，因婚姻或离婚原因一方配偶的承包土地财产所有权被无偿剥夺。
本案是典型的“筑巢引凤而麻雀也没飞来一只”的案例。这种因政府行为侵害农村土地集体所有权的案件屡见不鲜，而令人深思的是，农民当自己的所有权受到侵害时能够想到的维权手段并不是通过法律的诉讼程序，而是媒体和上级政府。
[案例1]
1993年河北省蓉城县政府在全国开发房地产热的大背景下，以租赁形式，实际无偿占用上坡和关西两村耕地130亩计划建设公园一座。但是，用去100多万元建好了“公园”的围墙和门房后，由于后续资金不能到位造成长期闲置至今。当地农民自发的将这里发生的情况拍成录像寄到北京各大新闻媒体和有关政府部门，但并没有通过司法程序起诉村委会和当地政府。
[案例2]
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北京市平谷县北乐河村村民王海英1997年与同村男青年结婚，一年后有了孩子，1998年经法院判决离婚。判决中，孩子归王海英抚养，但原属于母女的一亩承包地却没有判给她。王海英曾先后到前夫家和村委会索要本属于自己的承包地，但都被以承包合同的签订人为王海英前夫家的户主为由遭到拒绝。王海英无奈于1998年9月向平谷县法院提起诉讼。该院经审理于同月24日做出判决，依据《民法通则》第80条第2款 [6]承认王海英母女对原家庭承包合同中属于自己承包部分的耕地享有权利并承担义务。前夫家不服判决向北京市第二中级人民法院提起上诉。二审法院的判决驳回了被告的上诉，其理由如下：“被告是以家庭代表的身份与村委会签订的土地承包合同，这个家庭在合同签订时二被告还是这个家庭中的一员，所以二被告享有该承包合同中应有的份额”。
对于这个案例有几点值得思考。第一，如果同样的案件，而案发地不是北京郊区，终审法院也不是北京的中级人民法院，再结合本案中当地村委会的态度以及各地农民通过法院解决纠纷的法律意识程度等因素综合考察，其结果有很大的可能会同本案判决大相径庭。第二，尽管是在北京这样在中国应该属于水平很高的法院判决中，其理由也只援用了合同，而不是作为物权的财产权。第三，本案中是同村男女之间的婚姻，而且离婚后双方都没有离开同一村。试想，如果不
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是同村男女之间的婚姻，抑或离婚后双方天各一方的话，这种财产又应该如何分割。
3、给心怀叵测的人有机可乘的案例 [7]
在山东省枣庄市北庄镇毛宅村原有一片靠山的果园，占地面积约18亩，当时种有苹果树约700棵，是70年代由全体村民集体种植的。1987年以招投标的方式承包给了本村村民葛玉明，签订了承包期为20年的果园承包合同。葛玉明在承包的最初阶段对果园的管理还比较尽心，但自1990年开始在外做生意后，不仅对果园疏于管理，后来竟然在果园里开起了采石场，果树一棵棵死去，葛玉明就一棵棵地将其连根拔起，到1997年本应该到盛产期的果树却被砍伐殆尽。面对这种情况，村委会迫于村民对此事不满的压力，决定解除承包合同提前收回果园的承包权。但当时正值农村土地承包30年不变的中央文件下达不久，葛玉明以村委会的做法违背中央文件精神为由，主张自己与村委会签订的合同尚未到期。更有甚者，葛玉明自1997年底开始拒绝缴纳当年的承包费。他的这一行为激怒了全体村民，村委会在这种压力下于1998年3月的一天强行收回了果园。失去了果园的葛玉明以自己的理由到上级党委和政府上访，于是引起了毛宅村所在的北庄镇党委和政府的高度重视，认为“村委会这样办不是很合适，应该走依法处理的轨道”。于是，村委会将强制收回的果园又退回给
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葛玉明，重新到法院起诉。法院判决合同解除，葛玉明致使集体利益严重受损，应当承担民事责任。
该案中有以下几点值得注意。第一，这里明显地体现出了“恶人先告状”;第二，按照有关文件规定，基层党组织和政府本可以处理的问题，只是因为迫于所谓政策的压力而逃避自己应承担的义务，并将这种逃避义务所加重的解决问题的成本(诉讼成本)转嫁给了作为纳税人的所有权人;第三，作为所有权人代表的村委会在提起诉讼时非常担心因“30年不变”的政策刚刚出台会不久会对自己不利，因此，在诉讼请求中只提出了解除合同，而没有(也许是没敢)提出具体的损害赔偿请求。
(二)集体所有制形式及经营形式的多样化
在今天的中国农村社会，尽管“农地承包制”已经得到了非常广泛的普及，但是，基于传统习惯而违背“农地承包制”这种“政策法”的经营方式乃至财产权形态仍然大量存在。以下仅举三个形态截然不同的实例。
1、股份合作制 [8]
以山东省周村(按现行政区划为山东省淄川市周村区)与广东省深圳市各区为代表的股份合作制模式是一种源于中国传统手工业作
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坊中常见的“合股”的制度。周村主要是以小型企业资产为对象实行一人一票的股份合作制模式，与此相对，深圳是以全社会财产为对象实行一户一票的股份合作制模式。尽管现在有农业部颁发的《农民股份合作企业暂行规定》规范这种财产权形式，但尤其是后者，其实现股份合作制的对象财产就是包括农村土地在内的集体所有财产。
2、南街村模式--共产主义小社区 [9]
河南省临颍县南街村在改革开放后，实行“农地承包制”的历史只有很短的一段时间，从那以后一直在实行一种旨在实现共产主义的公有制。目前该村生产资料的98%和生活资料的80%(供给制80%，工资制20%)都实行了公有制。关于南街村值得提及的有两点，一是这里仍然是“政治挂帅，思想领先”，村民们胸前佩戴毛主席像章，起床唱“东方红”，睡前唱“大海航行靠舵手”;一是这里实行一种所谓“内方外圆”的政策，即对内实行共产主义，对外顺应市场经济(请客、送礼、各种招待按“圆”的原则办)。
3、华西村模式--资本主义·社会主义·共产主义的联合体 [10]
江苏省江阴市华西村改革开放以后在发展农业的同时，积极发展乡镇企业，现在是一个实现了以轻工业为主，兼营农业、旅游业、重工业等各项产业的综合性经营的联合体。这里的分配方式是兼有资本主义、社会主义、共产主义各种性质的集合体。所谓资本主义方式是
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以分配所得入股，以投资人身份获得分红;所谓社会主义方式是按劳分配的工资收入;所谓共产主义方式是按人按月发放的最低生活保证金。在文化背景上所采用的是以倡导24 孝为代表，注重儒教文化在经营以及管理中的作用和方法。
(三)“农地承包制”的局限性
实际上，“农地承包制”只解决了集体所有下的经营形式问题，而并没有解决财产权本身的定位问题。从上述考察可以清楚地看出，一是因为“农地承包制”的权利机制这一关键的、最基础的问题没有得到解决，所以才有种种难以解决的矛盾出现;二是这种可以得到肯定的行之有效的“农地承包制”从其最初开始实行就一直在面临着来自习惯法等各方面的挑战。
退一步说，即便是在法律上彻底地完善了农地承包制度，也并不能彻底解决农村土地在经营方面的问题，因此，仅靠农地承包制度，当然更不可能解决集体所有在法律上的定位问题。就像世界上没有包治百病的良药一样，也不可能有通行于所有社会的法律制度，因此，人民公社制度也好，农地承包制度也好都不可能是解决中国农村土地财产权乃至农业生产问题的唯一有效制度。这一点在历史上和现实中都已经得到了证明。
三、现行制度的法律构成和立法
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(四)现行集体所有权形成过程中的法律构成
从50年代初开始的合作化运动所经历的过程是从互助组、初级农业生产合作社、高级农业生产合作社到人民公社。在这个过程中，根据各个时期出台的政策性文件以及所采取的合作化形态，基本上可以看到在集体所有形成的各阶段，农村土地财产权的法律构成不尽相同。
首先，在互助组的阶段，按份共有这一构成是比较明确的。
其次，根据《农业生产合作社示范章程》 [11]规定，初级社主要内容是：①将个人所有的土地及生产资料入社，供合作社共同使用(1条、17条);②退出自由，退出时可将入社时所持份额从集体所有中分割(15条);③入社的土地及生产资料 [12]属于有偿使用(18～31条)。从这一章程中规定的内容看也可以认为是按份共有，但考虑到中国幅员辽阔、地域差别大这一地理条件，这项规定不可能在全国各地都得到严格执行。因此，认为这一阶段是由按份共有向合有的过渡恐怕更为合适。
第三，根据《高级农业生产合作社示范章程 [13]》规定，高级合作社的主要内容是，①供共同使用的个人所有的土地及生产资料必须变为集体所有(13条)。②退出自由。退出时可将入社时入股的份额如数地从集体所有中撤回(11条)。③供共同使用的个人所有的土
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地的使用是无偿的(14条)。从退出自由以及可以对属于集体所有的财产(合作社财产)请求分割这两点看来，似乎应该说这种形态仍然是按份共有，而不是其它共有形式。但是，如果从高级合作社和人民公社的形成上之间只有几个月的时间这一角度看，可以说，这些规定并不具有实质的意义。因此，可以认为，在高级合作社的实际运作上与合有的构成大体上是一致的。
第四，在人民公社运动处于高潮期间曾经也有将农村的土地国有化的倾向，但其后在调整期通过的《农村人民公社工作条例草案》(通称为六十条)将农村土地的所有权形式最终确定为集体所有。此后，在人民公社中，财产集体所有的实际状况是：①集体所有财产的占有、使用、收益以及管理权分属于各级组织，即人民公社、生产大队、生产小队三级所有;②各成员所持份额在高度合作化的背景下完全消失，成员退社虽然是自由的，但对集体所有的财产的分割请求权完全被否定;③六十年代以后，人民公社的入社主要是基于婚姻关系，其权利的取得不再同出资有关，而且所取得的权利主要是一种身份权，作为“财产权”的权利只是对集体所有财产的利用权。因此从这个角度就可以说，这种权利的性质就是传统大陆民法共有制度中的“总有”结构，即基于身份对财产只限于有限利用的权利。[14]
(五)现有的立法论
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1、关于土地承包经营权的性质与立法论
①用益物权说：农地承包经营权为民法通则(80条2款)及土地管理法(12条)设立的物权，是以土地所有权及土地使用权为基础成立的用益物权 [15]。
②债权说：作为现行制度的实际状况，承包经营权的成立由承包经营者与集体组织之间的租赁合同所构成的债权关系 [16]。
③相当于永佃权说：仅就现行制度的农地承包期限(三十年)看，现行的承包经营权相当于永佃权 [17]。
④农村土地使用权和并列关系说：农地的承包经营权和农村土地使用权处于并列关系，但只承认农地承包经营权的再包，不承认作为商品的转让，因此不能认为它在不动产市场上与农村土地使用权有同一效力 [18]。
⑤农村土地使用权的下位的存在说：农地的承包经营权只具有农村集体经济组织土地所有权以及其使用权的机能的一部分，是以土地所有权及土地使用权为基础成立的他物权 [19]。
2、农村土地财产权的立法论
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①准永佃权的构成：以集体所有为前提，作为农地使用权和宅地使用权的两种使用权设立。不论永佃权等的用语是否得当，为克服由债权的构成形成的现行制度的不稳定这一弊病，农地使用权必须将其使用期间定为三十年乃至五十年。这作为物权化也是可以理解的 [20]。
②债权结构：看一下统计数字便可得知，租赁结构这一现行制度能最大限度地发挥生产力，因此今后也希望是债权构造 [21]。
③“田面”和“田底”的两重构造：基于中国(宋代以来)的传统性的田面和田底的所有形态，将田底归国家所有，田面归集体所有的构想 [22]。
④此外，有相当多的法学者及经济学者从土地财产权流通的角度探讨物权与债权构成之间的利弊问题。如，经济学者从资源合理配置的角度展开的分析，即没有土地权利的流通，自然资源就难以达到最佳配置等等。
3、财产权与经营权的模式选择
从80年代后期学者对集体所有土地的研究看，主张改革的观点大致可以总结为以下四种。[23]
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①取消农村土地的集体所有，实行农村土地的国家所有。在此基础上，经营权的设定采用租赁或永佃权等债权和物权方式并用;
②继续保留现行的农村土地集体所有，在此基础上改革现行的具体经营方式，作为可选择的经营方式有承包经营权和永佃权;
③部分取消农村土地的集体所有，实行国家所有、集体所有、私人所有三者并存或集体所有与私人所有两者并存的形式，如此构成可以使经营方式更为多样化;
④取消农村土地的集体所有改行完全的私人所有。
(六)《农村土地承包法》与物权法草案
1、对《农村土地承包法》的评价
《农村土地承包法》(以下简称“承包法”)是人们长期以来一直期待出台的法律之一。但这部法律的立法旷日持久，据笔者了解曾经反复修改达10次以上，最终于2002年8月通过，2003年3月开始实施。“承包法”的难产有诸多因素。最重要的就是因为中国正处在社会体制大转型的阶段，社会上各种法律关系多处于流动不定的状态之下，“农地承包制”更是一个与国家政治经济政策关系极为密切的制度，如何定型牵涉到方方面面。其次，物权法的立法程序已经起动，它与物权法之间的关系协调相当复杂。但是，令人费解的是，立法机
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关是在已经完成物权法征求意见稿(2002年1月)后推出了“承包法”(同年8月)，而不是将承包法中的内容一同放入物权法制定。之所以这样，其背景也许是因为当时的立法计划已经从物权法立法转向民法典一揽子立法，因此一方面物权法得以成立时间难以确定，而另一方面现实社会中急需一部解决“农地承包制”纠纷的综合法律制度。
应该承认，“承包法”的出台对解决现实问题可以起到积极的作用。第一，将“农地承包制”作为一个相对完整的法律制度予以承认和规范;第二，作为法律制度规范了“农地承包制”中既必然又已然的承包权流转;第三，将散定在各种法律以及法律性文件中的相关规定归纳在一起，有利于权利人维护权利利益。
但是，“承包法”在这样的背景出台，在时间上不可能同物权法保持有机的协调关系，因此也表现出了诸多不足之处。
第一，“承包法”没有解决承包权的法律性质。从表面上看，30年以上的承包期、承认流转、承包权的证书和登记等似乎都显示了这种权利的物权性质。但是，这些制度设计所显示的性质都不是物权独有的，债权中的租赁也可以援用这些具体的制度设计。
第二，承包权的继承问题。“承包法”第31条第2款规定：“林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。”另有第50条规定：“土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，文章来源：中顾法律网
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该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承;在承包期内，其继承人可以继续承包。”由此可以明确判断，因上述两项原因的承包权可以发生继承权。但是，第26条规定：“承包期内，发包方不得收回承包地。”第27条规定：“承包期内，发包方不得调整承包地。”第31条规定：“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。”那么，这里出现的疑问：一般的农地承包权本身是否可以一揽子继承?还是只限于对其收益的继承?这一点，仅从条文文面理解很难得出可以继承的答案，好象动用各种解释方法也是同样。若如此，第26条和第27条规定的“不得收回”和“不得调整”的意义何在?再有，是否可以继承是取决于承包权取得的原因还是取决于承包年限，该法中没有明文规定。但是，无论是取决于哪一种确定继承权的成立与否似乎都没有足以令人折服的道理。
第三，关于承包方案和承包期内的调整等重大事项的决定，“承包法”在第18条第3款和27条第2款均规定了“需经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。”与此相对，在第35条又规定：“承包期内，发包方不得单方面解除承包合同，不得假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权，……。”第35条的禁止性规定与前两条规定岂不矛盾?
第四，“承包法”缺少同其他法律的衔接。例如，第24条规定：“承包合同生效后，发包方不得因承办人或者负责人的变动而变更或者
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解除，也不得因集体经济组织的分立或者合并而变更或者解除。”这本是民法上的自明之理，是否需要规定?再如，第52条的规定也已有现行程序法的规定存在。第57条规定的“任何组织和个人强迫承包方进行土地承包经营权流转的，该流转无效。”的问题自然适用民法规定。类此种种在“承包法”中可以见到很多。这种条文应该效仿该法第51条的规定，即“……的，适用于……法”。但是，对此，可以有两种理解，否定性理解是“立法技术粗糙”;肯定性理解是“有助于农民综合掌握相关法律”。
总之，“承包法”作为应急立法有其值得肯定的一面，但它的能力和作用十分有限。这部法律的问题是没有从根本上解决包括承包权在内的农村土地财产权问题。因此，在这方面，物权法立法的责任重大。
2、现有的物权法草案
目前，中国民法典的立法已经正式拉开序幕，草案的制定正在紧锣密鼓地进行。以中国现行民法制度、以及现有的学说和判例为基础看民法典的制定，可以说物权法是其中最为薄弱的部分。迄今为止，通过民法学者和立法机关的共同努力，作为物权法的草案已经有两部学者建议草案面世;[24]另有一部根据学者建议稿完成的《中华人民共和国物权法(征求意见稿)》已经下发到有关政府机关、研究机关和大专院校。
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从现有的物权法草案看，关于农村土地承包经营权在社会科学院草案上使用的是一种与国有土地使用权相对应的土地使用权概念;人民大学草案是沿用现行的承包经营权概念;人大法工委的物权法征求意见稿采用了是后者概念。这里，将各种由概念推导出的法律构成姑且搁起，首先讨论一下现行农村土地承包制度的根本性质这一最基本的问题。
第一，这种被赞誉为农民创新的所谓农村土地承包制度，从根本上说，无异于二战以前
亚洲各国普遍存在的“佃耕制度”。中国的农民在新中国成立后，农民从新生的共产党政权手中无偿地取得了土地财产，但是，这种无偿取得的土地财产又在一系列的政治运动中被变为了所谓集体所有的财产。而农民对集体所有的土地只享有基于身份的有限的使用权，他们一夜之间，从有产阶级跌落成了只能靠出卖自己劳动的无产阶级。而历史上本来就习惯于耕种他人土地，即佃农身份的绝大多数中国农民，对此所表现出的态度是令现代人难以理解的温厚。从笔者迄止1998年的中国农村调查数据看，在所到的7个乡·村中，面对“你们现在居住和耕种的土地是谁的”这一问题，只有一个人回答：“这是我们自己的，不是叫集体所有吗?”而其它人都回答“是国家的”。(深圳的一个村干部竟然还给笔者解释，国家征用土地给农民补偿是国家对农民的特殊照顾)。由此可以看出，在这样的历史背景下，所
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谓中国农民在改革开放后创造的农土承包制，其“创造”的潜在意识无非是一种请政府允许我们农民在政府所有的土地上以家庭连带债务的形式佃耕。
第二，从现行制度成立的过程，以及至今不存在实定法上的规定等方面看，恰好说明
这一制度存在的定位只能是习惯法。需要说明的是，这种制度在新中国的历史上第一次出现，并不是1978年末开始的改革开放以后，人们应该还清楚地记得文化大革命中对刘邓路线批判中就有一条叫做“包产到户”。其实，在三面红旗运动失败后，试验性地实施过包产到户，其目的就在于利用发掘中国社会中传统习惯的方法来恢复农业生产。然而，因为众所周知的原因，当时的包产到户出现不久就被完全否定，于是，新中国的农业生产的彻底改善便不得不等到20年后再重新利用相同的手段得以实现。[25]这应该是源于轻视习惯法的沉痛的历史教训。
第三，如前考察，现行的农村土地集体所有，在农民对土地的财产权关系上属于传统大陆法系中的“总有”构成。然而，在上述两个学者草案的共有规定中都见不到关于总有的任何规定。其理由是在中国民法学界一般认为总有的共有形式是一种非常落后的共有形式，它与罗马法以来的所有权概念相悖。但是，如果承认现行的集体所有权形
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式是总有的构成，而且，现行的所有权形态不可能在近期内得到改变，就应该立足于现实在物权法中承认总有的共有形式，并给与必要的严格界定。值得研究的是，征求意见稿第2编物权法第100条规定了“两人以上对不动产共同享有用益物权的，准用本章规定”，此条的设计意图是否在于以此承认基于身份的总有这一共有形式。但是，这一点仅从条文的文字表述上还很难确定。
第四，2002年12月，全国人大常委会第31次会议审议了《中华人民共和国民法典草案》。这是新中国成立以来第一次经过全国人大审议过的民法典草案，“审议草案”中关于集体所有财产的规定基本上是承袭现行《民法通则》和《农村土地承包法》以及《物权法征求意见稿》中的相关条文，没有进步或称突破。关于财产的集体所有，尤其是关于土地的集体所有权的制度设计关系到全社会三分之二人口的生存和利益，因此这一问题一直受到经济学界、社会学界、法学界，乃至社会各基层的关注。但是，各学科的研究成果似乎并没有对“审议草案”产生应有的影响。笔者认为，“审议草案”在这个制度设计上至少存在以下两个问题。一是，现有农村土地的集体所有形式绝大部分都是日耳曼法上的共有，即总有形式，而在“审议草案中”却看不出承认这种共有形式的规定。二是，农村土地的经营形式，只有“承包经营”可以作为用益物权得到物权法上的保护，而农村实际存在的其他经营形式则看不到赖以得到物权法保护的依据。
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出处:中国法学网
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