建设工程施工合同的解除及工程结算

第一篇：建设工程施工合同的解除及工程结算

建设工程施工合同的解除及工程结算

案情简介

当事人：申请人：第X工程局有限公司

被申请人：S物流有限公司

申请人与被申请人就承建S物流中心工程一事，于2005年6月25日签订了《建筑工程施工合同》。工程款支付约定为竣工验收后支付至总工程款的95%，结算完成后付至97%。合同约定，被申请人未按时支付工程款，则按所拖欠工程款总额的每日万分之三向申请人支付利息，工期相应顺延。申请人按照合同约定履行了自己的义务，但被申请人却一直未按合同要求支付工程进度款，并因资金问题停工及设计变更导致工程量增加等原因，造成工程延期。双方2008年3月5日签署工程延期协议书。协议约定：工程延期至2008年8月15日；因延期属被申请人责任所致，申请人不承担任何责任。2008年4月18日，被申请人因资金紧张导致工程停工，并向申请人发出“关于工程停工情况的说明”，申请人要求解除双方的合同并结算。申请人提交结算报告显示已完成工程部分工程款为7,206,000元人民币。被申请人收到结算报告后一直未答复。申请人遂向深圳仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：

1、解除申请人与被申请人之间《建筑工程施工合同》；

2、被申请人支付申请人工程款7,206,000元及违约金；

3、申请人就本项债权，对S物流中心工程享有优于抵押权和其他债权的优先受偿权；

4、被申请人承担全部仲裁费。

被申请人在庭审中答辩称：

1、确实存在拖欠工程款问题，我方对申请人解除合同的主张不反对；

2、申请人一期工程基本做完，但收尾工作还没有完成，如果解除合同，我方必须另找其它公司做剩余收尾工作，希望申请人能配合我方验收；

3、对于已完成的工程款部分有争议。

主要问题和双方的分歧

本案中涉及到建筑施工合同的解除、建筑工程的结算与鉴定、工程款的优先受偿权等问题。双方并不存在法律上的认识分歧。

仲裁程序和相关法律

本案的审理程序适用2008年1月1日起施行的《深圳仲裁委员会仲裁规则》，根据仲裁规则第25、26、27条的规定，本案适用普通程序，由三名仲裁员成立仲裁庭进行审理。

根据本案事实、合同约定和《合同法》及其他相关法律法规规定，仲裁庭意见如下：

一、关于本案合同的法律效力。本案合同为双方当事人的真实意思表示，且不违背法律法规规定，为有效合同，对双方当事人均有约束力。

二、关于本案合同的解除。因被申请人拖欠工程款，导致工程停工，合同不能实际履行，申请人请求解除合同。被申请人对此亦予以认可。仲裁庭经审查，支持申请人的此项请求。

三、关于被申请人所欠工程款的金额。双方当事人对已经完成的工程造价金额有异议.为查明案件事实，经申请人申请，仲裁庭于2009年1月委托B司法鉴定所对涉案工程造价进行司法鉴定，经鉴定该工程造价为人民币6,546,000元。

四、关于本案工程欠款优于抵押权和其他债权的优先受偿权。仲裁庭注意到，申请人的此项请求不仅要对抗其他债权，而且还要求对抗不特定的抵押权。对此，仲裁庭认为，本案工程欠款是因为建造该项工程所致，该债权与该物权虽然属于不同的法律关系，但从财富的渊源上分析，属于资金物化形式的直接转换。申请人请求以此偿债，并请求优先权，符合情理，仲裁庭予以支持。

五、关于被申请人答辩中要求的配合竣工验收符合合同约定，也是申请人按照合同约定应尽的义务，且由于被申请人没有就其主张提出反请求，仲裁庭对此不予裁决。

仲裁结果

仲裁庭裁决解除《建设工程施工合同》、被申请人向申请人支付工程欠款人民币6,546,000元及违约金及被申请人承担本案的仲裁费用。申请人依本裁决享有对S物流中心工程的优先受偿权。

案件的分析与评论

本案是一个很普通的建筑工程纠纷案件，但涉及到建筑工程合同的效力、合同的解除、建筑工程的结算与鉴定、工程款的优先受偿权等多个问题，分析此案便于读者对中国的仲裁机构（仲裁庭）裁决此类案件有比较直观的了解和认识。本案中主要适用《合同法》中“第十六章 建设工程合同”中的相关规定，另外2005年1月1日起施行的最高人民法院公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《建设工程施工案件解释》）对于《合同法》第十六章的规定作了细化，在仲裁裁决中可以参照适用。

一、建设工程合同的效力问题。

首先，在中国1999年的合同法颁布后，法律原则上要求尽量维护合同的效力。建设工程合同受到众多法律、行政法规和规章的调整，特制是法律、法规、规章中的强制性规范较多，如果违反这些规范都以违反法律强制性规定为由认定合同无效，不符合《合同法》的立法精神，不利于维护交易的稳定性，也不利于保护各方当事人的合法权益。根据《建设工程施工案件解释》第1条和第4条的规定，除《民法通则》第58条、《合同法》第52条、53条等基本法律规定的合同无效情形应当适用于建设工程合同外，建设工程合同存在以下五种情形也应认定无效“一是承包人未取得建筑施工资质或者超越资质等级的；二是没有资质等级的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三是建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的；四是承包人非法转包建设工程的；五是承包人违法分包建设工程的。”除此之外，就应当尽量认定合同有效。其次，对垫资条款不作无效处理。本案中并不存在以上几类情形，据此仲裁庭认为合同为有效合同。

二、建设工程合同的解除问题。合同的解除，一般包括约定解除和法定解除两种形式。法定解除主要适用于当事人不履行合同的主要义务，致使合同目的无法实现的情形。《建设工程施工案件解释》第8条、第9条分别规定了发包人和承包人的解除权。第9条规定“发包人有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程合同的，应予支持：一是未按约定支付工程价款的；……”第10条规定了建设工程施工合同解除后的处理规则“合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款……。”本案中属于一方未按约定支付工程价款导致的合同解除，且双方当事人对合同解除无异议，因此仲裁庭支持申请人的请求。

三、建设工程结算和鉴定问题。首先，建设工程结算应当充分尊重当事人的约定。当事人对建设工程的计价标准或者计价有约定的，按照约定结算工程款。一般情况下，建设工程经竣工验收合格后，双方就应当结算。结算中，一般是由承包人提交竣工结算报告，由发包人审核。实践中有的发包人收到承包人提交的工程结算文件后迟迟不予答复或根本不予答复，以达到拖欠或不支付工程款的目的，严重损害了承包人的合法权益。为制止这种行为，《建设工程施工案件解释》第20条明确规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。”“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定。”本案中当事人未对结算文件答复期限做出约定且双方有争议，经申请人的申请，仲裁庭委托B司法鉴定所进行鉴定。被申请人对司法鉴定机构的鉴定程序和鉴定结论先后提出了若干异议。仲裁庭采纳了其合理意见。仲裁庭认为，鉴定过程是公正和透明的，充分保证了当事双方的举证、质证和发表意见的权利，符合相关法规的规定。当事人尽管对鉴定结论不予认同，但并未依法向有关主管部门申请复议。有鉴于此，仲裁庭认为，鉴定机构关于涉案工程造价的鉴定结论可以作为认定本案依据。

四、关于本案工程欠款优于抵押权和其他债权的优先受偿权的问题。最高人民法院于2002年6月27日施行的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，对承包人优先受偿权与抵押权和其他债权的关系，与作为消费者的买受人的关系以及对建设工程价款的范围、权利行使的期限均作了规定。“

一、……在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。……”本案申请人的工程款优先权的请求于法有据，应该得到支持。

作者简介：钟妙，深圳仲裁委员会调研处工作，深圳仲裁委员会仲裁员。

第二篇：建设工程施工合同的解除

建设工程施工合同的解除

合同解除是指合同有效成立以后，当具备合同解除条件时，因当事人一方或双方的意思表示而使合 同关系自始消灭或向将来消灭的一种行为。合同解除方式根据解除的方式可分为单方解除和协议解除；根据解除的依据可分为法定解除和约定解除。根据我国《合同法》的规定，普通合同的解除采取任意原则。

（一）建设工程施工合同解除的原则 在市场经济条件下，建设工程施工合同虽然不像以前那样全部严格按照具体的建设计划订立，但由于建设工程涉及到国计民生，依然没有改变基本建设的计划性，国家仍然对基建项目实行计划控制；由于基本建设工程建设周期长、质量要求高、涉及的方面广，各阶段的工作之间有一定的严密程序，因此，建设工程施工合同具有计划性、程序性的特点。同时因涉及基本建设规划，其标的物为不动产，承建人所完成的工作成果不仅具有不可移动性，而且须长期存在和发挥作用，事关国计民生，因此，国家对其实行严格的监督管理，从合同的签订到履行，从资金的投放到最终成果的验收，都要受到国家严格的管理和监督，施工合同解除的任意性，受到一定的限制。

（二）建设工程施工合同变更与解除的形式 变更和解除建设工程施工合同必须采用书面形式。变更和解除建设工程施工合同的书面形式包括修改合同的文书、电报、图表等，它们都是协议的组成部分，同样具有法律约束力。建筑合同的变更和解除，在符合法律规定的条件下，当事人一方必须以书面形式向另一方提出，对方也必须以书面形式作出答复。经过公证或鉴证的建筑合同，需要变更和解除时，必须再到原公证或鉴证机关审查备案。

（三）建设工程施工合同变更与解除之事由

１． 约定事由

（１）当事人双方经过协商同意，并且不因此损害国家利益和社会公共利益。这一条件包含了两个方面的意思：①建设工程施工合同的变更和解除必须经过双方当事人的协商同意，协商同意是变更和解除合同的首要条件和前提。②建设工程施工合同的变更和解除不能损害国家利益和社会公共利益。这一规定是为了维护和保障国家和社会公共利益不受损害，保障经济秩序正常运行，促进经济的发展。

（２）建设工程施工合同中变更和解除的约定条件。建设工程施工合同的变更和解除，除法律规定的条件外，还有约定的条件。所谓约定的条件，是指双方当事人在合同中约定，一方或双方当事人在出现合同约定事由时，保留变更和解除合同的权利。约定的条件要真实、合法，而且必须在约定的条件出现时，才能变更和解除合同。

２．法定事由 根据我国《合同法》的规定，施工合同的解除有以下情况：

（１）由于不可抗力致使建设工程施工合同的全部义务不能履行。何谓不可抗力，我国法律一般认

为，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。一般说来，以下情况被认为属于不可抗力：

① 自然灾害。自然灾害包括地震、水灾等因自然界的力量引发的灾害。自然灾害的发生，常常使合同的履行成为不必要或者不可能，需要解除合同。比如，地震摧毁了购货一方的工厂，使其不再需要订购的货物，要求解除合同。一般各国都承认自然灾害为不可抗力，但有的国家认为自然灾害不是不可抗力。因此，在处理涉外合同时，要特别注意各国法律的不同规定。

② 战争。战争的爆发可能影响到一国以至于更多国家的经济秩序，使合同履行成为不必要。③ 社会异常事件。主要指一些偶发的阻碍合同履行的事件。比如罢工、骚乱，一些国家认为属于不可抗力。

④ 政府行为。主要指合同订立后，政府颁布新的政策、法律，采取行政措施导致合同不能履行，如发布禁令等，有些国家认为属于不可抗力。

（２）由于情势变更的原因，致使建设工程施工合同继续履行已不可能或显失公平。情势变更原则，是指合同有效成立后而未完全履行前，由于作为该合同关系基础的“情势”，发生了非当初所能预料的并且不可归责于双方当事人的变化，致使合同基础动摇或丧失以致合同难以履行或按原合同履行则显失公

平，此时对双方当事人就实体部分的争议应作出解除或变更的裁判。

（３）由于另一方违反合同以致严重影响订立合同所期望实现的目的。这里有个逾期违约的概念。预期违约也称先期违约，是指在合同履行期限到来之前，一方无正当理由明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者其行为表明其在履行期到来后将不可能履行合同。从这一概念可以看出，预期违约存在两种形态：一种是在合同有效成立后至合同约定的履行期届至前，一方当事人明确肯定地向另一方当事人明示他将不履行合同约定的主要义务，即明示预期违约；另一种是在合同有效成立后至合同履行期到来前，一方当事人以其行为表明在履行期到来后将不履行或不能履行合同主要义务，即默示预期违约。（４）法律规定的其他情形

《解释》对此项情况做出了细化的限制性的规定，只有在第８条、第９条规定的情况下，合同双方才有解除合同的权利。

《解释》第８条是规定了发包人的解除权，该条规定：承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，法院予以支持：

① 明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

② 合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；

③ 已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；

④ 将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

承包人的上述行为都属不履行合同主要义务的行为，并且会导致发包人按质按期获得建设工程的合同目的难以实现，依法应当准许发包人解除合同。

第９条规定了承包人的解除权。该条规定：发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：一是未按约定支付工程价款的；二是提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；三是不履行合同约定的协助义务的。

（四）合同变更与解除的赔偿责任

１、当事人双方协商同意变更或解除建设工程施工合同时，如果给一方造成了经济损失，由要求变更或解除合同的一方承担赔偿责任。合同的变更或解除如果属于双方的责任，要根据实际情况，由双方分别承担各自应负的责任。

２、由于不可抗力的原因造成建筑合同的变更或解除时，除双方另有约定以外，不承担责任。３、单方变更和解除合同。当事人双方在合同中约定变更或解除建设工程施工合同可以免除责任的，在合同的范围内，当一方提出要求变更或解除建设工程施工合同时，不负赔偿责任。法律明确规定变更或解除建设工程施工合同时可以免除责任的，在变更或解除合同时，不承担责任。如果当事人一方被撤销而使建设工程施工合同解除，解除后的经济责任应该由享受其经济利益的上级单位来承担。建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照《解释》第三条规定处理。

因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

第三篇：工程建设工程施工合同

合同编号：__________

工程建设工程施工合同

甲方：____________________

乙方：____________________

签订日期：____年____月____日

工程建设工程施工合同

发包人（全称）：─────────────

承包人（全称）：─────────────

依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规、遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就本建设工程施工项协商一致，订立本合同。

一、工程概况

工程名称：─────────────

工程地点：─────────────

工程内容：─────────────

群体工程应附承包人承揽工程项目一览表（附件1）

工程立项批准文号：──────────────

资金来源：─────────────

二、工程承包范围

承包范围：─────────────

三、合同工期：

开工日期：───────────

竣工日期：───────────

合同工期总日历天数

天

四、质量标准

工程质量标准：──────────────────

五、合同价款

金额（大写）：

元（人民币）─────────

￥：

元─────────

六、组成合同的文件

组成本合同的文件包括：

１、本合同协议书

２、中标通知书

３、投标书及其附件

４、本合同专用条款

５、本合同通用条款

６、标准、规范及有关技术文件、相关文档

７、图纸

８、工程量清单

９、工程报价单或预算书

双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。

七、本协议书中有关词语含义本合同第二部分《通用条款》中分别赋予它们的定义相同。

八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。

九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。

合同编号：__________

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第四篇：承包商在建设工程施工合同工程结算中的

承包商在建设工程施工合同工程结算中的法律风险防范

在市场¾济条件下，承发包方的权利义务主要是通过合同来确定的，其中施工合同是建设工程项目的主要合同。由于建筑市场实行的是先定价后成交，建筑工程具有规模大、工期长、受自然和社会环境因素影响大等特点决定了建筑行业的高风险性，同时目前建筑市场处于买方市场，建筑工程合同中发包方处于优势地位，承包方被迫承担过多风险，其¾营已处于微利状态。据业内人士介绍，建筑商目前的平均利润已不足10%，有的只有1%，甚至亏损。承包商在建设工程施工合同中面临的风险既有来自合同订立时的风险，如招投标过程中的风险、黑白合同、指定分包等风险，也有来自合同履行中的风险，如安全施工风险、索赔风险、质量风险、结算风险等等。而相对于工程质量、施工安全等纠纷而言，最常见又最难解决的是结算纠纷。实践中，许多结算纠纷常常旷日持久，久拖不决，结果承包方往往受到较大损失。笔者依据多年为建筑企业提供法律服务的¾验，就建设工程施工合同履行中¾常出现的结算风险及相应的法律防范措施进行探讨。

一、拖欠工程款

一般情况下，应当按照合同约定结算工程价款，工程¾竣工验收合格后，双方就应当结算。结算中，一般先由承包人提交竣工结算报告，由发包人审核。而有的发包人收到承包人提交的工程结算文件后迟迟不予答复或者根本不予答复，以达到拖欠或者不支付工程价款的目的。这种行为严重侵害了承包人的合法权益。对此，笔者建议：

1、根据建设部发布的《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条规定，发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。合同对答复期限没有明确约定的，可认为约定期限均为28天。因此，施工企业可以邮政特快专递或公证送达方式向建设单位送达竣工结算报告。再根据财政部、建设部联合发布的《建设工程价款结算暂行办法》第九、十、十四条规定，对于依合同发生的或因设计变更发生的工程变更价款，承包人应当在调整情况发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知发包人，发包人收到承包人通知后14天内不予确认也不提出修改意见，视为已¾同意该项调整。因此，对于此类调整结算报告，施工企业也可以邮政特快专递或公证送达方式向建设单位送达。但是，发包人要求承包人完成合同以外零星项目，承包人应在接受发包人要求的7天内就用工数量和单价、机械台班数量和单价、使用材料和金额等向发包人提出施工签证，发包人签证后施工，如发包人未签证，承包人施工后发生争议的，责任由承包人自负。

2、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的应予支持。此条规定，体现了充分尊重合同当事人约定的原则，施工企业应该充分利用它，签好施工承包合同，以免后患。工程欠款利息从法理上讲，属于法定孳息，应当自工程欠款发生时起算，但由于建设工程是按形象进度付款的，许多纠纷难以确定工程欠款发生之日，因此，纠纷处理时对拖欠工程款的利息应当从何时计付，认识不一，掌握标准也不统一。有的从诉讼中一审举证期限届满前起算，还有的从终审判决确定工程价款给付之日起算。为了统一拖欠工程价款利息支计时间，维护合同双方的合法权益，《解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：①建设工程已实际交付的，为交付之日；②建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；③建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。这是根据建设工程施工合同的不同履行情况，把工程欠款利息的起算时间分为三种情况。建设工程是一种特殊的商品，建设工程的交付也是一种交易行为，一

方交付商品，对方就应当付款，该款就产生利息；建设工程因结算不下来而未交付的，为了促使发包人积极履行给付工程价款的主要义务，把承包人提交结算报告的时间作为工程价款利息的起算时间具有一定的合理性。当事人因结算纠纷起诉到法院，承包人起诉之日就是以法律手段向发包人要求履行付款义务之时，人民法院对其合法权益应予以保护。

二、垫资

垫资是建筑工程施工中的常见做法。关于垫资这一行为的法律效力，法院过去通常认为建设工程施工合同中的垫资、带资条款或者当事人另行签订的垫资合同的性质为企业法人间违规拆借资金，这种行为违反了原国家计划委员会、建设部和财政部联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的规定，但对于是否应当认定垫资条款无效，却有不同认识。

但是，考虑到一是建筑市场垫资比较普遍，发包人要求承包人垫资，如果承包人不带资、垫资也难以承揽到工程，如果不承认垫资有效，不利于保护承包人的合法权益。二是我国已¾加入WTO，建筑市场是开放的，建筑市场的主体可能是本国的企业，也可能是外国企业，而国际建筑市场通常是允许垫资的，如果我们认定垫资一律无效，违反国际惯例，与国际建筑市场的发展潮流相悖。三是根据《合同法》第五十二条规定，必须是违反法律、行政法规的强制性规定，才能认定合同无效。从法律规定的层次看，《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》不属于法律、行政法规，至多归为部颁规章，不能成为人民法院认定合同条款无效的法律依据。

基于以上考虑，《解释》第六条规定当事人对垫资及其利息有约定，请求按照合同约定返还垫资款和利息的，应当予以支持。这一规定确立了垫资合同有效的处理原则。同时根据《解释》规定，当事人对垫资利息计算标准的约定不能超过国家法定基准利率；如超出，对超出部分不予保护。

三、农民工工资

近年来我国的建筑业发展很快，吸纳了大量的农民工就业，并À动了诸多相关行业的发展，同时也出现了一些问题，特别是投资不足造成了大量拖欠工程款和农民工工资的现象，已¾严重侵害了建筑企业和进城务工人员的合法权益。这既是一个¾济问题，又是一个社会问题，更是一个法律问题。

《解释》第二十六条规定是为保护农民工的合法权益作出的规定。因为建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资。为了有力地保护农民工合法权益，《解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。从该条的规定看：

一是实际施工人可以发包人为被告起诉。从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。但是从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。因此，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护。

二是承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。实际施工人与发包人已¾全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。在这种情况下，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对实际施工人利益的保护。基于此种考虑，《解释》第二十六条规定实际施工人可以向发包人主张权利，但发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，如果发包人已¾将工程价款全部支付给承包人的，发包人就不应当再承担支付工程价款的责任。因此，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并不会损害发包人的权益。

三是为了方便案件审理，《解释》第二十六条还规定，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，考虑到案件的审理涉及到两个合同法律关系，如果转包人或者违法分包人不参加到诉讼的过程中来，许多案件的事实没有办法查清，所以人民法院可以根据案件的实际情况追加转包人或者违法分包人为共同被告或者案件的第三人；实际施工人可以发包人、承包人为共同被告主张权利。这样规定，既能够方便查清案件的事实，分清当事人的责任，也便于实际施工人实现自己的权利。

四、变更

施工过程中的变更（设计变更和其他变更），将导致合同价款的调整，它可能导致原合同价款增高，也可能导致其降低。《建设工程施工合同》第 31.2 款规定：“承包人在双方确定变更后 14 天内不向工程师提出变更工程价款的报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。”实践中，承包方通常不能严格地履行该条款，最后发生结算争议时，该条款可能对施工方的结算要求产生不利影响。

其实，《建设工程施工合同》关于变更的规定是有缺陷的。《建设工程施工合同》基本上是 FIDIC 《土木工程施工合同条件》（1988 年版）的中国·版，后者对变更涉及合同价款减少时应由发包方通知承包方有相应的规定，但前者没有。如果发生结算纠纷，则承包方因第 31.2 款的限制可能会导致一些（或全部）变更不能使合同价款有所增加，而发包方因无此款的限制，则随时可要求因变更导致的已增加了的合同价款减少到原合同价款的水平。这显然于承包方不利。为避免由此导致的结算风险，承包方除严格依照上述条款规定的期限外，还应注意以下事项：

1、做好签证工作，及时固定工作成果

每一项工作完成之后，都要及时对工作成果予以固定，固定的方式是让发包人或其代表以书面形式予以确认，这就是通常所说的工程签证。进行工程签证要注意以下几个方面的问题：

（1）签证内容要明确具体

签证上要明确需要签证的事项、完成的工程量、完成时间、部位、依据的图纸、洽商工程的增减量、所需建材数量及劳务费用等，都要一一标明，明确具体的签证将会增强对承包方权利的保护。

（2）签证要符合法定程序和约定程序

施工合同对双方权利义务的行使都确立了一定的程序，比如工程价款的调整、工程量的核实、结算价格的确认等，合同中都规定了承包人的通知义务，因此，承包人要求发包人确认相关事实时要先通知对方。只有依照法定程序和约定程序，签证工作才能顺利进行。

（3）签证要及时

施工合同对双方权利义务的行使都规定了严格的时间，承包方一定要在合同规定的时间内要求签证。一般来说，时间越早对施工人越有利，反之则不利。在现场、实物都保存完好的情况下，容易得到签证人的认可。如果工程完工后再行补签，则拒签的可能性将大大增加。

（4）认真审查签证人资格

通常而言，甲方聘请的监理工程师和甲方派驻工地的代表有权签证，其他人则需要明确的授权。在签证时不仅要审查签证人的资格，还要审查其授权范围和授权期限，从而使签证规范、有效。

2、保存好书面资料

施工企业不仅要保存好所有的签证，还要保存好施工技术资料、工程验收资料、往来函件、传真、电子邮件、特快专递的回执等。纠纷发生之前，它们是合同履行的证明和结算的依据；纠纷发生之后，它们是重要的法庭证据。因关键资料的丢失而导致败诉的例子屡见不鲜，施工企业因此遭受损失令人痛心！

施工资料保存的重要性不言而喻。由于建设工程工期较长，过程繁琐，所产生的书面材料多而复杂，施工企业应该建立施工档案保管制度。各项目部必须指定专人保管，对所有资料，应至少保留一份原件和两份复印件。为防止丢失，原件与复印件要分开保管。条件许可时应同时以电子文本和纸质文本两种形式

予以保存。

3、变更协议及时备案

《解释》第21条明确规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与¾过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算价款的依据。”此规定明确“黑合同”将不再受法律保护。在合同履行过程中，双方协商一致变更合同的情形时有发生。为了保护自己的合法权益，应将变更协议及时备案。

五、优先受偿权

优先受偿权，有人称之为法定抵押权。《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”最高人民法院于2002年6月20日发布法释［2002］16号《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，对合同法第286条的适用作出司法解释，该解释将该条所规定权利描述性地称为优先受偿权。解释对该种权利的效力、范围及行使期限作出了规定，大致内容如下：①该优先受偿权的效力优于抵押权和其他债权，但不能对抗已交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者；②优先受偿权的受偿债权范围即建筑工程价款仅包括承包人的实际支出费用，不包括因发包人违约所致损失；③行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

1、承包人优先受偿权的行使条件

按照《合同法》第286条及司法解释的规定，承包人行使优先受偿权有如下条件：

（1）需是以工程为合同完成物的建设工程合同。

（2）需工程属可折价、拍卖的性质。不可折价、拍卖的工程包括法律上的禁止流通物，包括公有物与公用物，前者如国家机关办公的房屋建筑物及军事设施，后者如公共道路、桥梁、机场、港口、公共图书馆、公共博物馆等。除了前述不可折价或拍卖的部分公有物与公用物外，在性质上不能折价或拍卖的还包括单独的设备安装或装修装饰工程。如与发包人单独签订有施工合同的空调、电梯、玻璃幕墙等专业工程承包人或室内装饰装修工程承包人等，在工程完成后，如发包人违约，该承包人应不能对该部分工程行使优先受偿权。

（3）承包人需履行催告义务。对发包人未依约履行支付价款义务的行为，承包人并不能径行行使优先受偿权，应在进行催告并给予发包人合理履行期限之后才能行使该权利。

（4）行使权利的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

2、承包人优先受偿权的行使方式

《合同法》第286条规定承包人行使优先受偿权有两种方式：一为与发包人协议折价，二为向法院申请拍卖。与发包人协议折价的方式基于当事人意思自治，与担保法规定并无不同。向法院申请拍卖的方式是指承包人可直接申请法院进行拍卖。该规定的出发点应为简化承包人行使权利的程序，避免因旷日持久的诉讼而致承包人损失扩大。因此，在立法未对此程序进行专门规定前，承包人可直接适用民事诉讼法规定的执行程序请求法院拍卖建设工程。但是此规定在充分保障了承包人权利的同时也使得发包人的权利缺乏法律程序上的救济，因而实践中争议较大。笔者建议，法院在执行程序中，应充分保障各方当事人的知情权与抗辩权，如应及时通知、进行公告，举行必要的听证会。

第五篇：建设工程施工合同解除

篇一：解除建筑施工合同协议书 解除建筑施工合同协议书 甲方：（以下简称甲方）乙方：（以下简称甲方）

乙方于2011年 x月 x 日与“ xxxx 房地产有限公司” 签订了《xxx工程承包合同及其补充协议》，包括本协议书前甲、乙双方针对本工程签订的所有合同、补充协议书等合法有效文件（以下统称为“原合同”），依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规、遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就施工合同解除事项协商一致，达成以下协议。

一、乙方自愿同意解除“原合同中所有承包的施工项目”。

二、乙方的关联文件及对本工程所签订的涉及到甲方义务各项合同、还包括在执行中甲方所担保的责任项目同时解除。

三、乙方在本项目中所发生的债权债务均由乙方负责自行解决、并承担因此所引起的一切责任、甲方不承担任何连带责任。

四、乙方必须完善己完成的工程项目验收工作、如未达到验收标准、必须急时采取相关措施、至到验收合格为准。

五、乙方必须按照甲方、监理公司、职能部门的要求提供完整的工程验收资料（承包范围内已完成部分的工程竣工验收所需资料）、经监理和职能部门审核签章后、于 年月 日前将所需的资料整理成册（不装订）、移交给甲方。

六、乙方“原合同”中所承包的工作内容中已完成工作量经甲、乙双方现场实测后以文书形式双方签字确认为准。

七、工程结算按原合同所议定的条款执行、以造价咨询有限公司的审计结果，作为乙方“原合同”此期间所完成工作内容的最终结算。

八、最终结算报告经甲、乙双方签字认同后、再签订甲、乙双方欠款还款协议书、确定还款时间。

九、工程款支付：甲、乙双方对本工程所支付的各项费用，包括甲方担保费用、按财务要求对帐并予以确认、并按要求开具正规税务发票、否则，甲方有权不支付有关工程款项。

十、“原合同”履约保证金：在乙方按甲方财务要求确认并完成本协议约定内容后，与工程结算款一并返还。

十一、解除合同签订后，施工单位应先行无条件退场、同时移交符合档案要求的全部资料、已完成的工程量由双方在场外进行结算。

十二、解除合同签订后，甲方重新安排施工单位进行本项目继续施工、乙方不得以任何理由进入施工现场干扰、否则、造成一切后果均由乙方负责。

十三、解除合同后并不免除承包人对已施工部分的工程质量责任和保修责任以及合同履行过程中的违约责任。

十四、乙方已与相关班组签订的施工合同（含正在履行或即将履行的合同）由乙方与其协商解除，甲方不承担乙方与班组之间因合同纠纷产生的一切后果

十五、本协议书自双方签字、盖章之日起生效。

十六、本协议书一式五份，甲方两份，乙方两份，监理公司一份。甲方（盖章）：乙方（盖章）： 法定代表人（签章）： 法定代表人（签章）： 年 月日签订篇二：建设工程施工合同的解除 建设工程施工合同的解除

合同解除是指合同有效成立以后，当具备合同解除条件时，因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系自始消灭或向将来消灭的一种行为。合同解除方式根据解除的方式可分为单方解除和协议解除；根据解除的依据可分为法定解除和约定解除。根据我国《合同法》的规定，普通合同的解除采取任意原则。

（一）建设工程施工合同解除的原则 在市场经济条件下，建设工程施工合同虽然不像以前那样全部严格按照具体的建设计划订立，但由于建设工程涉及到国计民生，依然没有改变基本建设的计划性，国家仍然对基建项目实行计划控制；由于基本建设工程建设周期长、质量要求高、涉及的方面广，各阶段的工作之间有一定的严密程序，因此，建设工程施工合同具有计划性、程序性的特点。同时因涉及基本建设规划，其标的物为不动产，承建人所完成的工作成果不仅具有不可移动性，而且须长期存在和发挥作用，事关国计民生，因此，国家对其实行严格的监督管理，从合同的签订到履行，从资金的投放到最终成果的验收，都要受到国家严格的管理和监督，施工合同解除的任意性，受到一定的限制。

（二）建设工程施工合同变更与解除的形式 变更和解除建设工程施工合同必须采用书面形式。变更和解除建设工程施工合同的书面形式包括修改合同的文书、电报、图表等，它们都是协议的组成部分，同样具有法律约束力。建筑合同的变更和解除，在符合法律规定的条件下，当事人一方必须以书面形式向另一方提出，对方也必须以书面形式作出答复。经过公证或鉴证的建筑合同，需要变更和解除时，必须再到原公证或鉴证机关审查备案。

（三）建设工程施工合同变更与解除之事由 １． 约定事由

（１）当事人双方经过协商同意，并且不因此损害国家利益和社会公共利益。这一条件包含了两个方面的意思：①建设工程施工合同的变更和解除必须经过双方当事人的协商同意，协商同意是变更和解除合同的首要条件和前提。②建设工程施工合同的变更和解除不能损害国家利益和社会公共利益。这一规定是为了维护和保障国家和社会公共利益不受损害，保障经济秩序正常运行，促进经济的发展。

（２）建设工程施工合同中变更和解除的约定条件。建设工程施工合同的变更和解除，除法律规定的条件外，还有约定的条件。所谓约定的条件，是指双方当事人在合同中约定，一方或双方当事人在出现合同约定事由时，保留变更和解除合同的权利。约定的条件要真实、合法，而且必须在约定的条件出现时，才能变更和解除合同。

２．法定事由 根据我国《合同法》的规定，施工合同的解除有以下情况：

（１）由于不可抗力致使建设工程施工合同的全部义务不能履行。何谓不可抗力，我国法律一般认

为，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。一般说来，以下情况被认为属于不可抗力：

① 自然灾害。自然灾害包括地震、水灾等因自然界的力量引发的灾害。自然灾害的发生，常常使合同的履行成为不必要或者不可能，需要解除合同。比如，地震摧毁了购货一方的工厂，使其不再需要订购的货物，要求解除合同。一般各国都承认自然灾害为不可抗力，但有的国家认为自然灾害不是不可抗力。因此，在处理涉外合同时，要特别注意各国法律的不同规定。② 战争。战争的爆发可能影响到一国以至于更多国家的经济秩序，使合同履行成为不必要。③ 社会异常事件。主要指一些偶发的阻碍合同履行的事件。比如罢工、骚乱，一些国家认为属于不可抗力。

④ 政府行为。主要指合同订立后，政府颁布新的政策、法律，采取行政措施导致合同不能履行，如发布禁令等，有些国家认为属于不可抗力。

（２）由于情势变更的原因，致使建设工程施工合同继续履行已不可能或显失公平。情势变更原则，是指合同有效成立后而未完全履行前，由于作为该合同关系基础的“情势”，发生了非当初所能预料的并且不可归责于双方当事人的变化，致使合同基础动摇或丧失以致合同难以履行或按原合同履行则显失公平，此时对双方当事人就实体部分的争议应作出解除或变更的裁判。

（３）由于另一方违反合同以致严重影响订立合同所期望实现的目的。这里有个逾期违约的概念。预期违约也称先期违约，是指在合同履行期限到来之前，一方无正当理由明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者其行为表明其在履行期到来后将不可能履行合同。从这一概念可以看出，预期违约存在两种形态：一种是在合同有效成立后至合同约定的履行期届至前，一方当事人明确肯定地向另一方当事人明示他将不履行合同约定的主要义务，即明示预期违约；另一种是在合同有效成立后至合同履行期到来前，一方当事人以其行为表明在履行期到来后将不履行或不能履行合同主要义务，即默示预期违约。（４）法律规定的其他情形 《解释》对此项情况做出了细化的限制性的规定，只有在第８条、第９条规定的情况下，合同双方才有解除合同的权利。

《解释》第８条是规定了发包人的解除权，该条规定：承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，法院予以支持：

① 明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

② 合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的； ③ 已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的； ④ 将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

承包人的上述行为都属不履行合同主要义务的行为，并且会导致发包人按质按期获得建设工程的合同目的难以实现，依法应当准许发包人解除合同。第９条规定了承包人的解除权。该条规定：发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：一是未按约定支付工程价款的；二是提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；三是不履行合同约定的协助义务的。

（四）合同变更与解除的赔偿责任

１、当事人双方协商同意变更或解除建设工程施工合同时，如果给一方造成了经济损失，由要求变更或解除合同的一方承担赔偿责任。合同的变更或解除如果属于双方的责任，要根据实际情况，由双方分别承担各自应负的责任。２、由于不可抗力的原因造成建筑合同的变更或解除时，除双方另有约定以外，不承担责任。３、单方变更和解除合同。当事人双方在合同中约定变更或解除建设工程施工合同可以免除责任的，在合同的范围内，当一方提出要求变更或解除建设工程施工合同时，不负赔偿责任。法律明确规定变更或解除建设工程施工合同时可以免除责任的，在变更或解除合同时，不承担责任。如果当事人一方被撤销而使建设工程施工合同解除，解除后的经济责任应该由享受其经济利益的上级单位来承担。建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照《解释》第三条规定处理。

因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。篇三：哪些情形下可解除建设工程施工合同

哪些情形下可解除建设工程施工合同？

一、发包人可请求解除合同的情形有：

（1）因承包人的原因致使已经完成的建设工程质量不合格，在发包人提出的合理期限内，承包人拒绝修复的；

（2）工程主体结构验收或者工程竣工验收不合格，且承包人拒绝修复或者无法修复的；（3）承包人在合同约定的工期内未完工，在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（4）承包人以自己的行为表示不再继续施工的；

（5）建设工程竣工前，承包人非法转包、违法分包建设项目的。

二、承包人解除合同的情形有：（1）发包人未按期支付工程款造成违约，且符合承包合同中约定的承包人有权单方面解除合同的条件；

（2）发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准；

（3）不履行约定的其他协助义务，致使承包人无法施工的。发包人有上列情形且致使承包人无法施工，在催告的合理期限内发包人仍未加履行的，承包人可解除合同。

三、承发包合同解除后工程款的结算： 合同解除后，已完工程经验收合格的，发包人应当按照合同结算条款约定支付相应的工程款；已完工程验收不合格的，但修复后合格的，修复费用由承包人承担；建设工程竣工验收不合格的，且无法修复，发包人可请求返还已经支付给承包人的工程款。

四、主张解除合同时应注意下列事项：（1）行使解除权应当书面通知对方；

（2）未在法定或约定的期限内行使解除权的，该权利消灭；

（3）没有法定或约定解除权行使期限的，经对方催告在合理期限内不行使的，该权利消灭；（4）合同解除后，不影响合同中结算和清算条款的效力；

（5）合同解除后，还应当履行通知、协助、移交、保密等后契约义务。