第一篇：天同码4借新还旧保证责任
天同码(2014)总
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第二篇：天同码01：以贷还贷│借新还旧与保证责任9项裁判规则
天同码01：以贷还贷│借新还旧与保证责任9项裁判规则 2014-09-17 审判研究
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作者 ‖ 陈枝辉 北京天同律师事务所
阅读提示：天同码是北京天同律师事务所借鉴英美判例法国家的“钥匙码”编码方式，收集、梳理、提炼司法判例的裁判规则，进而形成“中国钥匙码”的案例编码体系。经过微信公众号天同诉讼圈（微信号tiantongsusong）的授权许可，审判研究与天同诉讼圈同期推送，向读者送上天同码的案例研究最新成果：借新还旧与保证责任9项裁判规则。△
本期内容，为天同码系统整理成果之 “保证担保”大专题下的 “以贷还贷”小专题中，有关保证责任提前约定效力审查的裁判规则。综观最高人民法院民二庭对这一问题的处理，我们总结：不同合议庭尽管在不同时期对该问题有不同评判标准，但基本上贯彻商事主体意思自治原则，倾向于赋予该约定具有法律约束力，充分呈现保护债权人利益的趋势。
1.放弃对借款用途的知悉权应包括新贷用于偿还旧贷 ——保证合同约定主合同变更，除展期及增加借款金额外，无需征得保证人同意，应视为保证人同意以新贷偿还旧贷。
2.改变借款用途偿还旧贷亦不违反保证合同约定情形
——在保证合同已约定除展期或增加借款金额外无须征得保证人同意的情况下，保证人不能再以偿还旧贷而主张免责。
3.对变更贷款用途负连带责任的承诺应包括以贷还贷
——保证人承诺对借款人转移贷款用途的行为承担连带责任，应预见到借款人转移贷款用途包括以贷还贷等担保风险。
4.主合同变更保证人仍应承担保证责任的约定应有效
——保证合同已明确约定主合同变更保证人仍应承担保证责任，故，即使存在以贷还贷情形，亦不影响保证责任承担。
5.保证人对借款用途未加限制的应认定同意以贷还贷 ——保证合同对借款用途未加限制的，应认为保证人放弃以特定借款用途包括以贷还贷作为免除保证责任条件的权利。
6.主合同当事人有权变更借款用途应视为可借新还旧 ——债权人与保证人所签《最高额保证合同》约定主合同双方当事人有权变更借款用途，应视为包含了借新还旧内容。
7.本案保证人承诺可接受的变更内容应包括以贷还贷
——在认定借贷双方对借款合同部分修改和变更是否构成对保证人的欺诈时，不应忽视保证人在保证书中承诺的条款。
8.改变借款用途无须担保人同意约定因借新还旧无效
——改变借款用途无须担保人同意约定，不能对抗《担保法》司法解释规定的因主合同变更导致担保人法定免责情形。
9.借贷双方改变借款用途以贷还贷的应免除保证责任 ——借贷双方通过以贷还贷方式变更主合同借款用途，且不能证明保证人对此知道或应当知道的，保证人不承担责任。规则详解：
1.放弃对借款用途的知悉权应包括新贷用于偿还旧贷 ——保证合同约定主合同变更，除展期及增加借款金额外，无需征得保证人同意，应视为保证人同意以新贷偿还旧贷。标签：保证担保—以贷还贷—借款用途
案情简介：2003年，煤业公司为散热器公司向银行贷款提供3300万元担保，所签《最高额保证合同》约定“主合同双方协议变更主合同的内容，除展期及增加借款金额外，无需征得保证人同意，保证人仍在变更后的保证范围内承担保证责任”。后煤业公司以借新还旧主张免除担保责任。
法院认为：依《最高额保证合同》约定，即使散热器公司将借款用于还旧，亦不能以此作为免除煤业公司对案涉借款承担保证责任的理由。案涉款项虽用于偿还旧贷，但不能改变借贷事实发生时间属于前述保证合同约定保证范围的事实，故煤业公司应在3300万元限度内对散热器公司欠银行债务承担连带清偿责任。实务要点：最高额保证合同约定“主合同双方协议变更主合同的内容，除展期及增加借款金额外，无需征得保证人同意，保证人仍在变更后的保证范围内承担保证责任”，应视为担保人放弃以特定的借款用途作为其承担担保责任的前提，即使借款人将借款用于偿还旧贷，亦不能以此借款用途改变作为免除担保人对借款承担保证责任的理由。案例索引：最高人民法院判决“某银行与某煤业公司等借款合同纠纷案”，见《担保合同约定“主合同双方协议变更主合同的内容，除展期及增加借款金额外，无需征得保证人同意，保证人仍在变更后的保证范围内承担保证责任”的，保证人应对借款人的借新还旧承担担保责任——中国银行股份有限公司高平支行与山西高平科兴赵庄煤业有限公司、陕西省高平市三甲散热器有限公司借款合同纠纷案》（仲伟珩，最高院民一庭），载《民事审判指导与参考·最高人民法院案件解析》（201203/51：199）；另见《借款人以新还旧，保证人是否应承担保证责任的认定——中国银行股份有限公司高平支行与高平市赵庄煤矿、山西省高平市三甲散热器有限公司借款合同纠纷一案》（张小洁，最高院立案庭），载《立案工作指导·申诉与申请再审疑案评析》（201201/32：186）。2.改变借款用途偿还旧贷亦不违反保证合同约定情形
——在保证合同已约定除展期或增加借款金额外无须征得保证人同意的情况下，保证人不能再以偿还旧贷而主张免责。标签：保证担保—以贷还贷—借款用途
案情简介：2005年，银行和热电厂签订借款合同，气化厂提供保证担保。保证合同约定“借款合同双方协议变更合同内容，除展期或增加借款金额外，无需征得保证人同意，保证人仍在变更后的保证范围内承担保证责任”。气化厂以热电厂将担保借款用来偿还旧贷，改变借款用途，故担保合同无效，应免除其担保责任。
法院认为：银行与气化厂所签保证合同说明气化厂在签订保证合同时即清楚，银行与热电厂变更主合同需经其同意的事项仅限于“展期或增加借款金额”，而变更主合同其他内容不必经其同意。热电厂将气化厂为其担保的借款用来偿还旧贷，并不能当然认定其为违反流动资金周转用途约定。即使认定其变更借款用途，但此变更并不违反保证合同约定。况且，热电厂变更借款用途，未增加气化厂承诺的保证金额和延长贷款期限，亦未加重其担保责任。故气化厂以此作为主张担保合同无效，不承担连带清偿责任理由，无法律依据，不予支持。实务要点：在保证合同已约定除展期或增加借款金额外无须征得保证人同意的情况下，保证人不能再以借款用途变更为由主张担保合同无效。
案例索引：最高人民法院判决（2007）民二终字第233 号“某银行与某煤气公司等借款担保合同纠纷案”，见《河南省煤气（集团）有限责任公司义马气化厂、河南省煤气（集团）有限责任公司、河南省富达电力集团有限公司与中国银行股份有限公司义马支行、河南省义马热电厂借款担保合同纠纷案》（审判长付金联，代理审判员王涛、李相波），载《民商事审判指导·裁判书选登》（200803/15：219）；另载《最高人民法院商事审判裁判规范与案例指导·裁判文书》（2010：255）；另见《在保证合同已经约定除展期或增加借款金额外无须征得保证人同意的情况下，保证人不能再以借款用途变更为由主张担保合同无效》，载《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷（下）》（2011：757）。3.对变更贷款用途负连带责任的承诺应包括以贷还贷
——保证人承诺对借款人转移贷款用途的行为承担连带责任，应预见到借款人转移贷款用途包括以贷还贷等担保风险。
标签：保证担保—以贷还贷—借款用途—合同约定 案情简介：2001年，实业公司向信用社借款1200万元，药业公司提供保证担保，约定药业公司“对借款方转移贷款用途等违反本合同的行为承担连带责任”。实业公司将贷款用于偿还其他关联企业欠信用社的贷款。药业公司法定代表人亦系实业公司实际控制人，药业公司一直替实业公司支付借款利息。药业公司认为实业公司以贷还贷，其不应承担担保责任。法院认为：药业公司承诺对实业公司转移贷款用途等行为承担连带责任，应预见到实业公司转移贷款用途带来的各种担保风险。以贷还贷系转移贷款用途一种，即使本案存在以贷还贷情形，因药业公司承诺在先，药业公司仍应依约承担担保责任。即使本案存在以贷还贷情况，根据药业公司与实业公司关联关系，及药业公司代实业公司偿还贷款利息行为，药业公司亦应知晓贷款实际用途，依最高人民法院《关于适用<担保法>若干问题的解释》第39条规定，药业公司仍应承担本案担保责任。实务要点：保证人承诺对借款人转移贷款用途的行为承担连带责任，应预见到借款人转移贷款用途带来的各种担保风险。以贷还贷系转移贷款用途一种，即使本案存在以贷还贷情形，因保证人承诺在先，其仍应依合同约定承担担保责任。案例索引：最高人民法院（2011）民申字第429号“某信用社与某药业公司保证合同纠纷案”，见《大竹县农村信用合作联社与西藏华西药业集团有限公司保证合同纠纷案》（审判长陈宜芳，代理审判员刘小飞、潘杰），载《最高人民法院公报·裁判文书选登》（2012：265）。
4.主合同变更保证人仍应承担保证责任的约定应有效
——保证合同已明确约定主合同变更保证人仍应承担保证责任，故，即使存在以贷还贷情形，亦不影响保证责任承担。
标签：保证担保—以贷还贷—借款用途—主合同变更 案情简介：2002年至2003年，陶瓷总厂先后向银行贷款8笔共计2100万余元，均系先向实际为一家单位的陶瓷厂、纸箱厂、陶瓷公司拆借，然后还旧贷，银行放贷，最后陶瓷总厂向拆借单位还款，每笔贷款上述操作手法均系在1天或4天内完成。陶瓷总厂互保单位轴承集团为上述贷款均提供连带责任保证，保证合同约定主合同变更“除展期或增加贷款金额外，无须经其同意，其仍在原保证范围内承担连带保证责任”。原两审法院均以“以贷还贷亦属骗取担保”驳回债权人起诉。法院认为：陶瓷总厂所涉几笔借款操作上虽存在先筹措资金还款，再以所贷款项偿还筹措的资金等情节，与陶瓷总厂在借款合同中载明的“用于维持正常生产经营周转”、“购买原材料”等借款用途有所不同，但鉴于轴承集团在保证合同中明确约定，债权人与借款人协议变更主合同的，除展期或增加贷款金额外，无须经其同意，其仍在原保证范围内承担连带保证责任，故即使存在陶瓷总厂将所贷款用于偿还所筹措资金而未用于合同约定用途，亦不影响轴承集团对其所担保债务承担连带保证责任。鉴于陶瓷总厂与陶瓷厂、纸箱厂、陶瓷公司实际系一家企业，用以偿还旧贷的资金系自筹而非拆借，轴承集团与陶瓷总厂系互保单位，其应知晓陶瓷总厂真实情况，陶瓷总厂收回再贷行为是否为以新贷偿还旧贷等，因不影响本案轴承集团担保责任认定，故对该事实不予审查。判决轴承集团对陶瓷总厂贷款本息承担连带清偿责任。实务要点：保证人在保证合同中明确约定主合同变更“除展期或增加贷款金额外，无须经其同意，其仍在原保证范围内承担连带保证责任”，故即使存在借款人改变借款用途的情形，亦不影响保证人保证责任承担。
案例索引：最高人民法院（2011）民提字第321号“某资产公司与某实业公司等借款担保合同纠纷案”，见《当事人应当依据合同的有效约定承担相应的法律责任——中国长城资产管理公司郑州办事处与河南中轴集团有限公司、河南中轴控股集团股份有限公司借款担保合同纠纷案》（审判长刘敏，代理审判员赵柯、杜军），载《最高人民法院商事审判指导案例（2012）·合同与借贷担保》（2013：62）。
5.保证人对借款用途未加限制的应认定同意以贷还贷 ——保证合同对借款用途未加限制的，应认为保证人放弃以特定借款用途包括以贷还贷作为免除保证责任条件的权利。
标签：保证担保—以贷还贷—转贷—借款用途
案情简介：2000年，商贸公司同意为物资公司的贷款提供担保，在对银行提供的格式保证合同中填写保证范围为496万元的金额并加盖公章、填写落款日期后，其余未填写。银行完善其他空白栏包括在借款用途注明“借新还旧”后，用向物资公司发放的贷款偿还了旧贷。商贸公司以不知借新还旧主张免责。法院认为：本案保证人以债务人提供的债权人印制的保证合同样本为基础，起草了保证合同，并仅填写其中担保的债务数额及签署时间等内容，在借款合同签订之前便签章交与被保证人的工作人员，继而向债权人出具。保证合同上未对借款用途加以限制。保证人上述行为表明其并无以“借款用途”作为是否免除保证责任条件的意思表示。故在无其他影响保证人意思表示真实因素情况下，无论借款合同双方当事人最终约定何种借款用途，亦无论保证人在签章时是否知道或应当知道上述借款用途，均不足以否定保证人自愿对此承担保证责任的真实意思表示。故本案商贸公司保证责任不能免除。实务要点：保证人在保证合同中对借款用途未加限制的，应认为其自愿放弃以特定借款用途包括以贷还贷作为免除保证责任条件的权利。
案例索引：最高人民法院（2008）民监他字第2号“某银行与某贸易公司等保证借款合同纠纷案”，见《如何认定未约定借款用途的保证合同中保证人的真实意思表示——关于工商银行湖北十堰市人民路支行、中国东方资产管理公司武汉办事处与湖北省十堰市五堰商场股份有限公司、湖北省十堰市汇发贸易有限公司保证借款合同纠纷一案的请示与答复》（邱明，最高院审监庭），载《审判监督指导·请示与答复》（200804/26：164）。
6.主合同当事人有权变更借款用途应视为可借新还旧 ——债权人与保证人所签《最高额保证合同》约定主合同双方当事人有权变更借款用途，应视为包含了借新还旧内容。标签：保证担保—以贷还贷—借款用途
案情简介：2004年，实业公司为开发公司向银行借款850万元提供担保。所签《最高额保证合同》约定“银行与开发公司变更主合同的，除展期或增加贷款金额外，无须经实业公司同意，实业公司仍在原保证范围内承担连带保证责任”。嗣后，实业公司以银行和开发公司将该贷款中的600万元借新还旧主张免除担保责任。
法院认为：根据银行与实业公司所签《最高额保证合同》约定，表明实业公司在签订该保证合同时即清楚，银行与开发公司变更主合同需经其同意的仅限于“展期或增加贷款金额”，而变更主合同的其他内容不必经其同意。开发公司将实业公司为其担保的借款中的600万元用来以“新贷还旧贷”，虽然变更了借款用途，但此变更并不违反《最高额保证合同》约定，且该贷款用途变更未增加实业公司承诺的保证金额和延长贷款期限，亦未加重其担保的责任。故实业公司应对开发公司债务承担连带清偿责任。
实务要点：债权人与保证人所签《最高额保证合同》约定“主合同双方变更合同的，除展期或增加贷款金额外，无须经保证人同意，保证人仍在原保证范围内承担连带保证责任”。应视为主合同双方当事人变更借款用途用于以贷还贷，亦不免除保证人的担保责任。
案例索引：最高人民法院（2007）民二终字第180号“某资产公司与某实业公司等借款担保合同纠纷案”，见《因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告——西藏海特实业开发有限公司与中国长城资产管理公司成都办事处、成都海成实业开发有限公司、成都市兴泰装饰工程有限公司、成都市公交瑞阳实业有限公司借款担保合同纠纷案》（审判长付金联，审判员张树明，代理审判员王涛），载《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷（下）》（2011：782）。7.本案保证人承诺可接受的变更内容应包括以贷还贷
——在认定借贷双方对借款合同部分修改和变更是否构成对保证人的欺诈时，不应忽视保证人在保证书中承诺的条款。
标签：保证担保—以贷还贷—借款用途变更
案情简介：1994年，航天公司向银行贷款820万元，约定用于“购原材料款”，航空公司提供连带责任保证，并承诺：“只要不增加保证人的保证金额，本保证不受借款人和银行对借款合同进行任何修改、补充、删除的影响。”同日，该贷款被银行扣划用于偿还旧贷。1995年，航天公司偿还50万元后，又以“购材料款”名义向银行贷款770万元，用于偿还旧贷，航空公司依然提供连带责任保证人。
法院认为：借贷双方履行借款合同时，虽然借款人航天公司未将820万元用于“购原材料”，而是归还旧贷，但此借款用途改变，并未增加保证人承诺的保证金额，且属于保证人所接受和认可的变更内容，并不违背保证人航空公司在其出具给银行的《借款保证书》中明确承诺体现的真实意思表示。故即使借贷双方未经该笔贷款用于偿还旧贷告知保证人，亦不能认定此变更构成对保证人构成欺诈。第2笔贷款770万元虽亦同样用于偿还旧贷，但因航空公司两次为同一笔贷款提供了连带责任保证，故依最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第39条第2款规定，航空公司保证责任不应免除，故判决航空公司对航天公司所欠银行贷款770万元承担连带清偿责任。实务要点：法院在认定借贷双方对借款合同部分内容所做修改和变更是否构成对保证人欺诈时，不应忽视保证人在保证书中承诺的条款。
案例索引：最高人民法院判决“某银行与某供销公司等借款担保合同纠纷案”，见《认定“保证人不知以贷还贷”时不应忽视其在保证合同中所作出的具体承诺——中国工商银行陕西省分行营业部与中国航空工业供销西北公司借款担保合同纠纷案》（王宪森），载《民商审判指导与参考·案例评析》（200202/2：276）。8.改变借款用途无须担保人同意约定因借新还旧无效
——改变借款用途无须担保人同意约定，不能对抗《担保法》司法解释规定的因主合同变更导致担保人法定免责情形。
标签：保证担保—以贷还贷—借款抵押—抵押合同效力
案情简介：2003年12月，银行与造纸厂签订借款合同，约定借款用途为8.5万吨牛皮箱板纸项目，借款1.9亿余元，同时，造纸公司与银行签订前述借款额度内的《最高额抵押合同》，约定造纸公司“完全了解借款用途，除展期和增加贷款金额外，银行与主合同借款人协议变更主合同，无须经造纸公司同意，造纸公司仍在本合同确定的抵押担保范围内承担抵押担保责任”。担保期间，造纸厂向银行6次借款共计2亿元，用于以新还旧。2008年，受让该不良金融债权的资产公司起诉造纸厂和造纸公司时，造纸公司主张免除担保责任。
法院认为：银行与造纸厂借款合同签订后，双方并未实际履行，其后，双方又分别签订了6份借款合同，并已实际履行。6份借款合同约定的借款用途系借新还旧，对于借款用途的变更，造纸公司一直坚称其并不知道，亦无证据证明其应当知道。因造纸厂与银行变更借款用途的结果实际上加重了担保人造纸公司担保责任，根据《担保法》司法解释第39条关于“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”规定，造纸公司不应承担抵押担保责任。抵押是担保的法定方式之一。在以第三人财产设定抵押的情形下，抵押担保法律关系在主体、内容、目的、效果等方面与保证担保特征近似。借贷关系双方关于借款用途的约定，亦是担保人判断其风险责任所考虑的重要因素。无论对保证担保还是抵押担保，主债务双方在以固定资产投资为借款用途而设定担保后，又以借新还旧真实用途发放并收回贷款，同样会改变担保人在提供担保时对担保风险的预期，加重其担保责任，同样会导致对担保人不公平的结果。故担保人与贷款人虽然在最高额抵押合同中约定除展期和增加贷款金额外，贷款人与借款人协议变更主合同，无须经担保人同意，担保人仍承担抵押担保责任。但上述约定不能对抗因主合同变更导致担保人法定免责的情形。实务要点：虽然担保人与贷款人在最高额抵押合同中约定除展期和增加贷款金额外，贷款人与借款人协议变更主合同，无须经担保人同意，担保人仍承担抵押担保责任。但上述约定不能对抗最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第39条规定的因主合同变更导致担保人法定免责的情形。贷款人以此为由要求担保人承担抵押担保责任的，人民法院不予支持。
案例索引：最高人民法院（2010）民二终字第72号“某资产公司诉某造纸公司等借款担保合同纠纷案”，见《中国长城资产管理公司哈尔滨办事处与黑龙江华夏造纸有限公司、佳木斯金地造纸股份有限公司借款担保合同纠纷案》（审判长付金联，代理审判员王涛、李相波），载《商事审判指导·裁判文书选登》（201101/25：222）。
9.借贷双方改变借款用途以贷还贷的应免除保证责任 ——借贷双方通过以贷还贷方式变更主合同借款用途，且不能证明保证人对此知道或应当知道的，保证人不承担责任。
标签：保证担保—以贷还贷—借款用途—保证声明
案情简介：1999年，橡胶公司以贷款购橡胶并低价售予轮胎公司为条件，获得轮胎公司为其向银行贷款260万元的连带责任保证。保证合同约定：“保证人完全了解借款用途，担保完全出于自愿，也是真实意思表示”、“除展期或增加贷款金额外，借贷双方变更主合同无须经担保人同意”、“任何一方都不得擅自变更或解除，如确需变更或解除，应经双方协商一致并达成书面协议，书面协议达成之前，原合同继续有效”。因银行和橡胶公司将该贷款用于偿还银行垫付的承兑汇票款项，轮胎公司以改变借款用途为由主张免除保证责任。法院认为：案涉保证合同虽约定“保证人完全了解借款用途，担保完全出于自愿，也是真实意思表示”等，但因该合同未说明借款用途是为偿还旧贷或偿还承兑汇票垫付款，主合同又明确借款用途为购橡胶，且橡胶公司与轮胎公司之间还签有购橡胶的互惠互利协议，故“完全了解”不能说明是对以贷还贷的了解，“自愿担保”应理解为对橡胶公司购橡胶借款自愿担保。保证合同关于“除展期或增加贷款金额外，借贷双方变更主合同无须经担保人同意”条款，与合同中“任何一方都不得擅自变更或解除，如确需变更或解除，应经双方协商一致并达成书面协议，书面协议达成之前，原合同继续有效”的约定相矛盾，且借贷双方变更主合同的借款用途并非一般的改变用途。该种以贷还贷的用途改变，无论是签合同前，还是之后，均系将原来他人担保或无担保的债务转嫁至新的担保人轮胎公司，加重了轮胎公司责任，严重损害了轮胎公司利益，根据最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第39条规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任。故判决轮胎公司不承担保证责任。实务要点：借贷双方通过以贷还贷方式变更主合同的借款用途，明显违背保证人在保证合同中标注用途，且不能证明保证人对此知道或应当知道的，保证人不承担民事责任。
案例索引：河北高院（2001）冀经一终字第103号“某银行与某橡胶公司等借款保证合同纠纷案”，见《工行邢台分行营业部诉橡胶材料公司偿还借款保证人力车胎公司以借贷双方串通隐瞒以贷还贷真相为理由要求免除保证责任案》（张建英），载《人民法院案例选》（200203/41：242）；另见《邢台市力车胎有限公司诉中国工商银行邢台分行营业部等免除保证责任案》（张建英），载《中国审判案例要览》（2002商事：98）。
第三篇：解读借新还旧
解读“借新还旧”
《担保法》的司法解释三十九条中规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”。——肯定了“借新还旧”贷款的法律效力。
1、定义
借新还旧，指贷款到期后不能按时以货币资金的形式收回，又重新发放贷款用于归还部分或者全部原贷款的行为。其是商业银行在贷款的发放与收回中经常采用的操作方式。
2、作用
积极作用：借新还旧有利于商业银行盘活、收贷任务的完成，克服了诉讼时效的法律限制，进一步明确了债权债务关系，并有可能要求借款人加强或完善担保，弱化即期贷款风险。
消极作用：对社会信用产生负面影响。进一步弱化企业有借有还的信用观念；在某种程度上掩盖了信贷资产质量的真实状况，推迟了信贷风险的暴露时间，沉淀并积累了信贷风险；在办理新贷款的手续上，隐含着相当的法律风险。
3、本质
借新还旧，从其本质上讲，是对原借款合同中贷款期限、利率等条款的变更，其实质内容是对借款期限法律契约上的延长。其特点在于该笔借款并不增加新的贷款规模，仅用于归还前一笔到期的借款，借款人只需继续向银行支付利息。相当于给借款人的前一笔借款予以了延期，而借款人不需要支付因借款逾期而产生的较高的罚息。
4、“借新还旧”保证担保合同的效力
（1）、当旧贷与新贷系同一保证人时，保证人承担民事责任。此时，不管保证人是否知道或应当知道贷款的真实用途，均应当承担保证责任。因为同一保证人先后承担了新、旧借款的担保责任。虽然借款人用新贷款偿还了旧贷款，免除了保证人对旧贷的保证责任，但是，对于新的借款合同，由于主合同双方当事人“协议”改变了贷款用途，并没有加重担保人的风险责任。因此，从公平角度讲，同一保证人应继续承担对新借款合同的担保责任。
（2）、在旧贷没有担保或旧贷与新贷的保证人不是同一人的情况下：
若新贷的保证人不知道贷款的用途是借新还旧，保证人不承担保证责任。因为，在这种情况下，实际上是主合同双方当事人恶意串通欺骗担保人，担保人的意思表示不真实，担保合同无效。
若新贷的保证人知道贷款的用途是借新还旧，则保证人承担保证责任。即担保人的意思表示真实，担保合同有效。
第四篇：“借新还旧”合同有法律效力吗？
“借新还旧”合同有法律效力吗？
“借新还旧”合同有法律效力吗？
【案情介绍】
2000年4月，中国工商银行某县支行（以下简称“工行支行”）与该县飞翔有限责任公司（以下简称“飞翔公司”）达成借贷合同。合同约定工行支行自2000年6月起向飞翔公司提供800万元的贷款，为期3年。2003年6月，贷款到期，飞翔公司由于经营不善无力偿还贷款。工行支行与飞翔公司经过多次协商后，与2003年10月达成新的借款合同用以偿还前一笔贷款，贷款期限1年，但该借款合同中并没有注明此贷款的目的是偿还前一笔贷款，同时经飞翔公司要求，该县华悦物资发展有限责任公司（以下简称“华悦公司”）为飞翔公司的贷款提供连带保证。飞翔公司经过整顿改革仍然未能摆脱亏损的局面，2004年贷款到期后，飞翔公司不能偿还贷款，工行支行要求华悦公司承担保证责任。华悦公司此时才得知其担保的贷款的目的是用于偿还旧贷款，遂以受到欺诈为由，主张担保合同无效，自己不应该承担保证责任。
【不同观点】
本案争论的焦点在于“借新还旧”合同的法律效力，以及保证人是否应当承担保证责任。对此，司法界和理论界意见各不相同，存在下列不同观点：
第一种观点认为借新还旧的合同有效，在此前提下，担保合同是否有效取决于担保人是否明知该贷款的目的是用于清偿旧的贷款。就本案而言，工行支行与飞翔公司于2003年10月份达成的借新还旧的合同有效，至于保证合同，由于借新还旧合同中没有写明贷款的用途，作为保证人的华悦公司并不知晓，所以保证合同无效，华悦公司不必承担保证责任。
第二种观点认为由于金融法规规定银行对于未归还贷款的当事人不得发放新的贷款，所以借新还旧合同无效，主合同无效则作为从合同的保证合同自然也无效。
第三种观点认为，借新还旧的合同无效，但作为保证人的华悦公司之所以不承担保证责任并不是由于保证合同无效，而是因为自己不知道该贷款的用途而产生的对工行支行的抗辩。
【评析】
本案是典型的“借新还旧”合同。所谓“借新还旧”是指同一借款人在未清偿前一笔到期债务的情况下，又与该银行签订借款合同，用新的贷款偿还其前一笔旧贷款的行为，又称“以贷还贷”。实践中有不少企业到期无法归还银行的贷款本息，银行也未将其列
为逾期贷款，而是采用了“借新还旧”的做法，由此而导致的贷款合同纠纷可谓屡见不鲜。就本案而言，主要涉及两个法律问题，一是借新还旧合同是否有效；二是保证人是否需要承担保证责任。
1.“借新还旧”合同的法律效力。
一般而言，合同有效应该具备四个要件：第一，合同双方当事人具有相应的行为能力；第二，双方意思表示一致；第三，合同形式符合法律的规定；第四，合同的内容不违反法律法规的强制性规定，不得损害国家或社会公共利益。
对于“借新还旧”合同的效力，法律上并没有作出明确的规定。实践中主张“借新还旧”合同无效时所引用的法律主要有两条：一是《中华人民共和国商业银行法》(以下简称《商业银行法》)第7条规定，“商业银行开展信贷业务，应当严格审查借款人的资信，实行担保，保障按期收回贷款”；二是《贷款通则》第17条规定，借款人应当符合下列要求：有按期还本付息的能力，原应付贷款利息和到期贷款已清偿；没有清偿的，已经做了贷款人认可的偿还计划。
事实上，上述条文与“借新还旧”合同效力本身并没有直接的联系，并且虽然这两条规定使用了“应当”的表述，但并非从法律角度直接对“借新还旧”作出禁止性的规定，即现行法律并没有明文禁止“借新还旧”合同。按照《合同法》的基本精神，不违反法律法规强制性规定的合同就是合法合同，只要当事人意思表示真实，应当确认其效力。中国人民银行总行办公厅在1997年给中国人民银行浙江省分行的一份复函（银办函［1997］320号）中明确指出，“以贷还贷”并未违反《商业银行法》及《贷款通则》等有关金融法律、行政法规和规章的规定。同时，中国人民银行在有关规章制度中不但认可“以贷还贷”的做法，还允许商业银行在一定条件下将“以贷还贷”的借款合同认定为正常贷款。
就本案而言，工行支行与飞翔公司经过多次磋商决定以新贷还旧贷，是双方真实意思的表示，不存在欺诈或胁迫的情形，而且以新贷还旧贷的合同本身并不违反法律法规的禁止性规定，不损害社会公共利益，因此，工行支行与飞翔公司“借新还旧”的合同是合法有效的。
2.保证人华悦公司是否需要承担连带保证责任？
从法律上讲，在涉及有保证人的情形下，“借新还旧”对保证人的保证责任具有至关重要的影响，因为在“借新还旧”的情况下，往往在借款合同中并不明确指出所借款项是用于偿还旧贷款，保证人并不知晓所借款项未按照合同约定的用途使用，而且在以新贷清偿了旧贷之后，借款人一般不具有自行偿还新贷款的能力，从而使得保证人的担保风险明显增大，一旦金融机构进行追索，保证人将不可避免地要代替借款人承担偿还责任，这对保证人显然是不利的。因此，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第39条明确规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”因此，在新贷与旧贷的保证人不是同一人的情况下，“借新还旧”合同的保证人是否承担保证责任的关键取决于保证人是否明知借款用途为“以贷还贷”。
根据《担保法解释》，具体而言，在实践中对于“借新还旧”合同的保证人的保证责任，应该区别下列不同情况分别作出处理：
(1)在新贷款与旧贷款均有保证人，且保证人是同一人的情况下，保证人原则上仍然应该承担保证责任。原因在于，在此种情况下由于债务人用新贷款偿还了旧贷款，使得保证人对旧贷款的保证责任被免除，保证人承担的风险和责任只是针对新贷款的，相对而言保证人的保证责任并没有增加。而且在新旧贷款保证人是同一人的情况下，无论保证人是否知道新贷款是用于偿还旧贷款，借款人的行为较之其如果按照新贷款合同约定的用途使用新贷款而言，避免了发生保证人对新旧贷款均要承担保证责任的可能，一定程度上说对保证人是有利的。所以，在新贷与旧贷的保证人为同一人的情况下，无论保证人是否知晓新贷的用途是用于清偿旧贷，均应当承担保证责任。
(2)在旧贷款没有保证人，或者新贷款与旧贷款的保证人不是同一人的情况下，如果新贷款的保证人并不知道也不应该知道借款合同的双方当事人是在“借新还旧”，则应该按照《担保法解释》第39条的规定，保证人不必承担保证责任。因为在这种情况下，事实上是借款人与金融机构串通对保证人实施了欺诈行为，保证人由于相信借款人借款是用于贷款合同约定的其他用途而提供保证，而事实上借款人对“借新还旧”所形成的新贷款可能根本就没有偿还能力，保证人所承担保证责任的债务可能是一笔死账，这对保证人是明显不公平的。所以，在这种情况下，保证人可以免于承担保证责任。当然，如果保证人事后知道新贷款的用途后仍愿意提供保证的除外。
(3)新贷款的借款用途明确写明是“以贷还贷”，或者有证据证明保证人事先知道“借新还旧”的情况而仍然愿意提供保证的，保证人应该承担保证责任。
从举证责任的角度而言，由于保证人很难取得借款人与金融机构之间关于新借款合同的有关原始凭证和原始材料，如果要求保证人承担举证责任证明自己不知道存在“借新还旧”的事实存在困难，所以，应该采取举证责任倒置的原则，只要借款人与金融机构约定“借新还旧”，除非新旧贷款的保证人是同一人，否则就推定新贷款的保证人不知道新贷款的目的在于清偿旧贷款，而由借款人和金融机构对保证人知道“借新还旧”的事实承担举证责任。
就本案而言，属于上述的第二种情况，华悦公司是新的贷款合同的保证人，但不是旧
贷款合同的保证人，并且工行支行和飞翔公司的贷款合同中并没有明确规定贷款的用途是清偿旧贷款，也没有证据表明华悦公司在签订保证合同前就知道“借新还旧”的情况，因此，根据《担保法解释》的规定，华悦公司有权拒绝承担保证责任。
通过对本案的分析，虽然“借新还旧”合同原则上是合法有效的，但在存在保证的情况下，该做法却难免有恶意隐瞒重要事实欺诈保证人的嫌疑。因此，银行等金融机构在迫不得已采取“借新还旧”的方式回收贷款时必须注意下列两点：
其一，如果新旧贷款的保证人不是同一人或者旧贷款没有保证人而新贷款有，则必须采取措施告知保证人新贷款的用途是用于归还旧贷款，并尽可能取得相应的书面证明。具体的措施包括：在借款合同中明确规定贷款用途为“以贷还贷”或载明用于偿还某借款合同项下的贷款；如果单独订立保证合同的，在保证合同中注明主合同编号和贷款用途为“以贷还贷”；要求保证人出具其知晓所担保贷款是用于偿还旧贷款的声明书。其二，如果新贷款的担保方式是借款人以外的第三人提供抵押或质押的，同样应该参照采取前述措施。唯有如此才能保证在借款人不偿还贷款时，金融机构才能要求保证人或抵押人、出质人承担担保责任，保障贷款的回收。
第五篇：“借新还旧”的法律风险及其防范
“借新还旧”的法律风险及其防范
借新还旧贷款是指贷款到期后不能按时收回，又重新发放贷款用于归还全部或全部贷款本息的行为。借新还旧有利于信用社落实债务，同时克服了诉讼时效的法律限制，进一步完善了担保措施，明确了债权债务关系，弱化了即期贷款风险。本文暂且不论借新还旧的负面作用，仅从在办理借新还旧的手续上隐含的法律风险，谈谈其防范的措施，给一线从事信贷实务的工作人员以启发。
三大法律风险不容忽视
风险之一：保证担保下借新还旧的法律风险
根据《担保法》司法解释第三十九条规定，主合同双方当事人协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任。上述规定有以下两点含义：
1、在旧贷没有担保或旧贷与新贷的保证人不是同一人的情况下，新贷的保证人如果不知道主合同双方当事人在借新还旧，保证人不承担保证责任。
2、在旧贷有担保或旧贷与新贷的保证人不是同一人的情况下，新贷的保证人明知是主合同双方在办理借新还旧，由于贷款手续上未注明借新还旧的内容，以致发生诉讼时，如果保证人不承认这一事实，信用社将会在无法举证的情况睛产生保证人不承担保证责任的不利后果。
风险之二：抵押担保下借新还旧的法律风险
1、“恶意抵押”的风险。《担保法》司法解释第六十九条规定：债权人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。在规定中，由于对“恶意串通”没作进一步解释，“部分财产”到底占抵押人全部财产的多大比重没有具体的标准，这就给了法官较大的自由裁量权。因此在原旧贷没有抵押，而办理转贷时以借款人自身的财产设定抵押时如不注意，该抵押行为有可能被其他债权人申请法院撤销。
2、因破产而产生的风险。《破产法》第三十五条规定，在人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日的期间内，对原来没有财产担保的债务提供财产担保，清算组有权追回财产，一同纳入破产财产。因此，在原来没有财产抵押担保，而在办理借新还旧时以借款人自身财产设定抵押，且办理借新还旧手续的时间发生在企业破产宣告前六个月内的，抵押有可能被清算组申请法院撤销。
3、抵押未重新登记的风险。旧贷抵押的财产已在登记机关办理了登记，办理转贷时认为原贷款已办理了抵押登记，仅仅更换了原抵押合同，而新贷主体未到登记机关重新办理抵押登记，致使抵押无效。转贷后的新贷则变成了信用贷款。
4、抵押登记先后顺序产生的风险。同一笔财产同时抵押给两个或两个以上债权人，按《担保法》规定抵押登记在先的债权人优于登记在后的债权人。在办理借新还旧后，原抵押合同解除，新抵押的合同就由登记在先的抵押变成登记在后的抵押，优先受偿权丧失。风险之三：办理借新还旧会计操作不规范产生的法律风险。以新贷偿还旧贷时，贷款手续上未注明“借新还旧”，以由于会计人员操作不规范，未坚持“谁的钱进谁的账，由谁支配”的结算原则，将贷款转存进了借款人的存款账户，而归还旧贷时会计人员未经借款人签名或出具支票而直接从借款人存款账户扣收，一旦信用社提起借贷纠纷诉讼，有可能引起借款人和担保人以信用社从其账户强制扣收为由对信用社提起侵权的反诉。
防范措施应及时跟上
风险总的角度出发，借新还旧严格遵循人民银行《不良贷款认定暂行办法》规定的四个条件：(一)借款人生产经营正常，能按时支付贷款利息；(二)属于周转生贷款；(三)重新办理了贷款手续；(四)贷款担保手续有效。同时还应坚持后手优于前手的原则。但重点是要注意以上几点：
1、向借款还旧贷款的保证人履行书面告知义务。在办理借新还旧贷款手续时，除口头告知保证人借款用途为借新还旧外还应在贷款用途栏和保证合同也注明“借新还旧”字样，预防新的保证人行使债务抗辩权。如果在借新还旧时即有旧贷也有新增贷款，应当分开办理为妥。
2、在办理借新还旧贷款时，借款人以自己的财产设定抵押，信用社应对抵押人到期债务进行严格审查。在抵押人有多个债权人且这些债务不到期的情况下，抵押人将大部分财产抵押给一个债权人并不违法，但对多个债权人存在到期债务的情况，抵押行为则受到一定的限制。因此抵押人在设定抵押时信用社应要求他提供到期债务清单。一方面在确定抵押时作为参考，即从总资产中减去到期债务，其余份额财产可设定抵押；另一方面留作证据，以防发生诉讼时用以抗辩。
3、办理借新还旧中，以第三人的财产为新贷设定抵押时，也应如实将借新还旧的情况告知抵押人，同时在借新还旧的抵押合同和借据上均注明“借新还旧”字样，以防抵押人以贷款人“恶意串通”骗取其抵押物为由提出抗辩。
4、原贷是以财产设定抵押，在办理转贷时，一定要再次在抵押登记机关查清该抵押物的抵押情况，主要看是否有第二顺序并排在本抵押物后的抵押登记。如果有，就不能办理转贷，要立即和抵押人协商还贷事宜或依法处理抵押物偿还贷款，否则将失去抵押物的优先受偿权；对于旧贷已在抵押部门办理了抵押登记的，在办理借新还旧时，新贷款主体应重新去抵押部门办理登记，不能用旧贷的抵押登记代替新的抵押登记；对于在办理转贷时，以原已登记的(其它贷款)抵押物的剩余价值部分设定抵押的，其转贷后的新贷也应再去重新进行抵押登记，不能因原抵押物已过户信用社，而不去重新登记，否则转贷后新增的贷款没有对抗第三人的效力。
5、会计人员在办理借新还旧的帐务处理上，新贷如果转入借款人的存款账户，归还旧贷出账时，应严格按存款管理的有关规定办理。属于存折户的要借款人在支取凭证上填字，支票户的要由借款人开具转账支票，慎防会计人员使用特转出账。
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