地方平台融资变身 披实业外衣借新还旧

第一篇：地方平台融资变身 披实业外衣借新还旧

地方平台融资变身 披实业外衣借新还旧

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区域振兴看起来很美，但是背后无不是潜藏着巨大的资金缺口。

公开资料显示，从环渤海到黄三角，再到中三角，以及珠三角的横琴和前海等“新特区”；从皖江城市带，到宁夏沿黄城市带，长江中游的“大南昌”、“大武汉”和长株潭等城市群等，其投资计划动辄数百亿上千亿，甚至过万亿元规模。

银行、信托、各类投资基金在这些造城运动都中扮演着重要角色。尤其是在平台直接贷款被监管层限制之后，信托公司扮演的融资通道角色格外重要。

一边是信托借势区域战略快速进行业务扩张，另一边却是融资杠杆被放大之后，信托公司的风险逐渐暴露。

早在2012年12月24日，财政部、发改委、人民银行和银监会等四部委联合下发了《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》（“463号文”），针对地方政府与财务公司、信托公司、金融租赁公司等非银行金融机构的合作业务踩急刹车。

不过今年上半年数据显示，由地方主导的基础设施建设项目信托融资不降反升，尤其是不少地方平台融资变身实业融资，承接地方平台融资项目的情况日益增加。同时也显示出地方融资链条紧绷的态势严峻。

尤其是部分由地方政府和各路资本主演的区域发展大戏曝出烂尾，让这一类模式蒙上阴影。（南方财富网信托资讯 www.xiexiebang.com）

政信合作“变身”

7月10日，北京某信托人士坦言，目前地方平台和信托公司已经成功绕开463号文对信托公司平台业务的限制。

模式是“完全将一个项目装入实业资产变更名目，或者将民营公司挂在地方平台内，换一个名目进行融资”。上述人士指出。

在此之前，已经出现地方政府出具的“承诺函”，转变为“说明函”、“财政资金安排函”、“对账函”等擦边球的模式，但多数地方融资平台的信托融资并未改变由地方政府兜底的模式。

按照中国信托业协会披露的数据，截至一季度末，信托对政府主导的基础产业配置比例为25.78%，即在8.73万亿元信托资产规模中占据了2.11万亿元；配置比例同比提高3.93个百分点，环比提高2.16个百分点。

其中直接的政信合作业务一季度末余额为6548.14亿元，同比增长160.85%，环比增长30.56%，远远超过近几年平均两三千亿元的水平。

本报记者根据iFinD提供的数据统计发现，信托参与的由地方政府主导的基础设施建设项目火爆，譬如在天津市的项目中，截至7月11日，信托融资达到60余亿元，而且多数为地方政府主导的基础设施建设项目。

目前的信托尽管在投资担保的设计环节减少了地方平台直接融资的数量，但由各区县各类国营企业进行融资建设的项目并未转冷。

譬如北方国际(000065,股吧)信托投向的东丽湖地区多款基础设施建设项目，交易对手即为天津市东丽湖区国资委旗下天津东方财信投资集团，而担保也并非由地方政府财政，而是转以国有企业股权进行兜底。

由地方国资体系控制的平台公司出面作为交易对手成立信托产品，在今年上半年政信合作中十分普遍。而在国元信托为皖江城市群量身定做的信托产品中，也并非以地方财政作为兜底，而是选择一家地方大型企业作为本息连带责任保证担保，并以企业所持有的土地使用权作为抵押担保物。这一模式被复制到已经被监管层三令五申限制的公益性项目融资之中。

数据显示，在刚刚过去的两个月时间，包括湖南信托、中投信托、天津信托、万向信托、方正东亚信托、紫金信托、华澳信托和国元信托等信托公司发行至少数十款针对地方融资平台的基础设施建设类信托产品。

而部分央行分行发布的区域金融安全报告，有的已经明确指出地方信托业投融资面临的风险。

“借新还旧”模式

由地方政府主导的路桥、产业园区开发和其它公益性项目的开发，由于开发周期远长于信托融资周期，使得新发信托产品借新还旧的意味十分浓厚。

统计数据显示，部分信托产品的投向为补充融资方流动性，或为缓解高企的融资杠杆带来的经营压力，甚至部分项目采取由地方政府债券回购承诺和保证担保的模式，并没有实体抵押物。譬如此前中信信托成立的投向延安新区投建应收款流动化的信托项目。

此外，包括天津市武清区道路改造项目、东丽湖地区东路工程、东丽湖区交通通信和热力工程、天津西青工业区张家窝区域和蓟县杨庄水库等信托融资项目也都有借新还旧的嫌疑，在此之前这些地区也均曾以其他名目进行信托融资，尽管投向有所转移，不过是否会利用信托资金偿还旧债则难以分辨。

“一个项目可以通过分解做长融资链条，如经过分解之后分别进行信贷、信托和股权投资等融资，可以大大改善项目的融资能力。”上述信托人士表示。

除此之外，还可以通过继续注入资产和土地的模式，将原融资平台的资产做大，以吸引新的融资方式介入。

而在地方信托融资的链条中，部分地区由更高一级政府部门搭桥吸引银团贷款，通过金融创新的手段吸引海外机构信托贷款，或将各类收益权打包成融资主体的模式已经屡见不鲜。加上信托项目投向披露并不透明，地方政府在包装新的名目上操作空间极大。

面对地方政府的巨大融资需求，一些本土信托公司，过度承载了地方政府发展压力：譬如负重河北经济转型的渤海国际信托；承载安徽皖北振兴和皖江城市带的国元信托；以及巨额投向天津基础设施建设的天津信托等。

面对地方巨大的融资需要，本土信托之间甚至会出现接力的情况。以天津为例，天津信托今年以来投向天津本地基础设施建设项目趋少，本土另一家北方国际信托则火速成立了数十只信托产品，后者为地方政府解围的意向颇为明显。而另一项数据显示，房地产信托热情高涨，信托融资投向实体经济的意愿依然偏冷。

“主要原因是房地产行业回暖预期增加”，日前，北京某信托研究人士指出。实体经济被隔离在信托融资链条之外，则意味着在地方政府借新还旧的游戏中，可能实体产业的振兴遭到“忽视”。后者往往才是地方政府振兴战略最为重要的方向。

地方融资平台链条风险

尽管监管层三令五申限制地方平台融资项目，不过已经深陷债务漩涡的地方政府，面临的资金饥渴症短期内显然难有改观。

近年来各地大规模的新区开发建设，已经吸纳了巨额的信托资金，但区域发展风向一旦转向，给信托融资带来的投资风险不容小觑。

截至2012年年底，平台贷款存量达9.3万亿元，城投债存量1.77万亿元，以基建类信托为主的信政合作存量则达5016亿元。

尽管去年年末财政部、发改委、人民银行、银监会等四部委联合下发《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》（称463号文），限制信托投向地方融资平台，不过根据永益数据，仅三月份就有44款产品投资于基础设施建设领域，这一禁令对于信托投向几乎已经没有影响。

而今年4月9日，银监会还曾下发的《关于加强2013年地方融资平台风险监管的指导意见》，强调各银行要控制平台贷款总量。并要求各银行建立包括银行贷款、企业债券、中期票据、短期融资券、信托计划、理财产品等在内的全口径融资平台负债统计制度。同时，要求银行审慎持有融资平台债券，不得为平台债提供担保。

目前，要想有效抑制地方政府不断推高融资杠杆的冲动，在“堵”的同时，需要监管层出具更多的方案纾解部分地区因为基础设施建设已经形成的财政黑洞。

“风险有可能会快于预期的被引爆”，据业内人士分析指出，部分有地方背景信托公司由于过度承载了地方政府的区域发展战略，在投资活动中可能会受到非市场因素影响，因此面临的风险可能会更大。

从房地产信托，到涉矿信托，再到艺术品信托，以及基础设施建设信托，信托与市场热点总是如影随形。豪气冲天的区域战略吸引来的亿万融资后，一旦风险预期不足，极有可能最后落下一地鸡毛。南方财富网 http://www.xiexiebang.com

银团贷款又称为辛迪加贷款（Syndicated Loan）是指由一家或数家银行牵头，多家银行参与组成的银行集团，由两位或以上贷款人按相同的贷款条件、以不同的分工，共同向一位或以上借款人提供贷款，并签署同一贷款协议的贷款业务。通常会选定一家银行作为代理行代表银团成员负责管理贷款事宜。采用同一贷款协议，按商定的期限和条件向同一借款人提供融资的贷款方式。银团贷款是国际银行业中一种重要的信贷模式。

第二篇：解读借新还旧

解读“借新还旧”

《担保法》的司法解释三十九条中规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”。——肯定了“借新还旧”贷款的法律效力。

1、定义

借新还旧，指贷款到期后不能按时以货币资金的形式收回，又重新发放贷款用于归还部分或者全部原贷款的行为。其是商业银行在贷款的发放与收回中经常采用的操作方式。

2、作用

积极作用：借新还旧有利于商业银行盘活、收贷任务的完成，克服了诉讼时效的法律限制，进一步明确了债权债务关系，并有可能要求借款人加强或完善担保，弱化即期贷款风险。

消极作用：对社会信用产生负面影响。进一步弱化企业有借有还的信用观念；在某种程度上掩盖了信贷资产质量的真实状况，推迟了信贷风险的暴露时间，沉淀并积累了信贷风险；在办理新贷款的手续上，隐含着相当的法律风险。

3、本质

借新还旧，从其本质上讲，是对原借款合同中贷款期限、利率等条款的变更，其实质内容是对借款期限法律契约上的延长。其特点在于该笔借款并不增加新的贷款规模，仅用于归还前一笔到期的借款，借款人只需继续向银行支付利息。相当于给借款人的前一笔借款予以了延期，而借款人不需要支付因借款逾期而产生的较高的罚息。

4、“借新还旧”保证担保合同的效力

（1）、当旧贷与新贷系同一保证人时，保证人承担民事责任。此时，不管保证人是否知道或应当知道贷款的真实用途，均应当承担保证责任。因为同一保证人先后承担了新、旧借款的担保责任。虽然借款人用新贷款偿还了旧贷款，免除了保证人对旧贷的保证责任，但是，对于新的借款合同，由于主合同双方当事人“协议”改变了贷款用途，并没有加重担保人的风险责任。因此，从公平角度讲，同一保证人应继续承担对新借款合同的担保责任。

（2）、在旧贷没有担保或旧贷与新贷的保证人不是同一人的情况下：

若新贷的保证人不知道贷款的用途是借新还旧，保证人不承担保证责任。因为，在这种情况下，实际上是主合同双方当事人恶意串通欺骗担保人，担保人的意思表示不真实，担保合同无效。

若新贷的保证人知道贷款的用途是借新还旧，则保证人承担保证责任。即担保人的意思表示真实，担保合同有效。

第三篇：“借新还旧”合同有法律效力吗？

“借新还旧”合同有法律效力吗？

“借新还旧”合同有法律效力吗？

【案情介绍】

2000年4月，中国工商银行某县支行（以下简称“工行支行”）与该县飞翔有限责任公司（以下简称“飞翔公司”）达成借贷合同。合同约定工行支行自2000年6月起向飞翔公司提供800万元的贷款，为期3年。2003年6月，贷款到期，飞翔公司由于经营不善无力偿还贷款。工行支行与飞翔公司经过多次协商后，与2003年10月达成新的借款合同用以偿还前一笔贷款，贷款期限1年，但该借款合同中并没有注明此贷款的目的是偿还前一笔贷款，同时经飞翔公司要求，该县华悦物资发展有限责任公司（以下简称“华悦公司”）为飞翔公司的贷款提供连带保证。飞翔公司经过整顿改革仍然未能摆脱亏损的局面，2004年贷款到期后，飞翔公司不能偿还贷款，工行支行要求华悦公司承担保证责任。华悦公司此时才得知其担保的贷款的目的是用于偿还旧贷款，遂以受到欺诈为由，主张担保合同无效，自己不应该承担保证责任。

【不同观点】

本案争论的焦点在于“借新还旧”合同的法律效力，以及保证人是否应当承担保证责任。对此，司法界和理论界意见各不相同，存在下列不同观点：

第一种观点认为借新还旧的合同有效，在此前提下，担保合同是否有效取决于担保人是否明知该贷款的目的是用于清偿旧的贷款。就本案而言，工行支行与飞翔公司于2003年10月份达成的借新还旧的合同有效，至于保证合同，由于借新还旧合同中没有写明贷款的用途，作为保证人的华悦公司并不知晓，所以保证合同无效，华悦公司不必承担保证责任。

第二种观点认为由于金融法规规定银行对于未归还贷款的当事人不得发放新的贷款，所以借新还旧合同无效，主合同无效则作为从合同的保证合同自然也无效。

第三种观点认为，借新还旧的合同无效，但作为保证人的华悦公司之所以不承担保证责任并不是由于保证合同无效，而是因为自己不知道该贷款的用途而产生的对工行支行的抗辩。

【评析】

本案是典型的“借新还旧”合同。所谓“借新还旧”是指同一借款人在未清偿前一笔到期债务的情况下，又与该银行签订借款合同，用新的贷款偿还其前一笔旧贷款的行为，又称“以贷还贷”。实践中有不少企业到期无法归还银行的贷款本息，银行也未将其列

为逾期贷款，而是采用了“借新还旧”的做法，由此而导致的贷款合同纠纷可谓屡见不鲜。就本案而言，主要涉及两个法律问题，一是借新还旧合同是否有效；二是保证人是否需要承担保证责任。

1.“借新还旧”合同的法律效力。

一般而言，合同有效应该具备四个要件：第一，合同双方当事人具有相应的行为能力；第二，双方意思表示一致；第三，合同形式符合法律的规定；第四，合同的内容不违反法律法规的强制性规定，不得损害国家或社会公共利益。

对于“借新还旧”合同的效力，法律上并没有作出明确的规定。实践中主张“借新还旧”合同无效时所引用的法律主要有两条：一是《中华人民共和国商业银行法》(以下简称《商业银行法》)第7条规定，“商业银行开展信贷业务，应当严格审查借款人的资信，实行担保，保障按期收回贷款”；二是《贷款通则》第17条规定，借款人应当符合下列要求：有按期还本付息的能力，原应付贷款利息和到期贷款已清偿；没有清偿的，已经做了贷款人认可的偿还计划。

事实上，上述条文与“借新还旧”合同效力本身并没有直接的联系，并且虽然这两条规定使用了“应当”的表述，但并非从法律角度直接对“借新还旧”作出禁止性的规定，即现行法律并没有明文禁止“借新还旧”合同。按照《合同法》的基本精神，不违反法律法规强制性规定的合同就是合法合同，只要当事人意思表示真实，应当确认其效力。中国人民银行总行办公厅在1997年给中国人民银行浙江省分行的一份复函（银办函［1997］320号）中明确指出，“以贷还贷”并未违反《商业银行法》及《贷款通则》等有关金融法律、行政法规和规章的规定。同时，中国人民银行在有关规章制度中不但认可“以贷还贷”的做法，还允许商业银行在一定条件下将“以贷还贷”的借款合同认定为正常贷款。

就本案而言，工行支行与飞翔公司经过多次磋商决定以新贷还旧贷，是双方真实意思的表示，不存在欺诈或胁迫的情形，而且以新贷还旧贷的合同本身并不违反法律法规的禁止性规定，不损害社会公共利益，因此，工行支行与飞翔公司“借新还旧”的合同是合法有效的。

2.保证人华悦公司是否需要承担连带保证责任？

从法律上讲，在涉及有保证人的情形下，“借新还旧”对保证人的保证责任具有至关重要的影响，因为在“借新还旧”的情况下，往往在借款合同中并不明确指出所借款项是用于偿还旧贷款，保证人并不知晓所借款项未按照合同约定的用途使用，而且在以新贷清偿了旧贷之后，借款人一般不具有自行偿还新贷款的能力，从而使得保证人的担保风险明显增大，一旦金融机构进行追索，保证人将不可避免地要代替借款人承担偿还责任，这对保证人显然是不利的。因此，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第39条明确规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”因此，在新贷与旧贷的保证人不是同一人的情况下，“借新还旧”合同的保证人是否承担保证责任的关键取决于保证人是否明知借款用途为“以贷还贷”。

根据《担保法解释》，具体而言，在实践中对于“借新还旧”合同的保证人的保证责任，应该区别下列不同情况分别作出处理：

(1)在新贷款与旧贷款均有保证人，且保证人是同一人的情况下，保证人原则上仍然应该承担保证责任。原因在于，在此种情况下由于债务人用新贷款偿还了旧贷款，使得保证人对旧贷款的保证责任被免除，保证人承担的风险和责任只是针对新贷款的，相对而言保证人的保证责任并没有增加。而且在新旧贷款保证人是同一人的情况下，无论保证人是否知道新贷款是用于偿还旧贷款，借款人的行为较之其如果按照新贷款合同约定的用途使用新贷款而言，避免了发生保证人对新旧贷款均要承担保证责任的可能，一定程度上说对保证人是有利的。所以，在新贷与旧贷的保证人为同一人的情况下，无论保证人是否知晓新贷的用途是用于清偿旧贷，均应当承担保证责任。

(2)在旧贷款没有保证人，或者新贷款与旧贷款的保证人不是同一人的情况下，如果新贷款的保证人并不知道也不应该知道借款合同的双方当事人是在“借新还旧”，则应该按照《担保法解释》第39条的规定，保证人不必承担保证责任。因为在这种情况下，事实上是借款人与金融机构串通对保证人实施了欺诈行为，保证人由于相信借款人借款是用于贷款合同约定的其他用途而提供保证，而事实上借款人对“借新还旧”所形成的新贷款可能根本就没有偿还能力，保证人所承担保证责任的债务可能是一笔死账，这对保证人是明显不公平的。所以，在这种情况下，保证人可以免于承担保证责任。当然，如果保证人事后知道新贷款的用途后仍愿意提供保证的除外。

(3)新贷款的借款用途明确写明是“以贷还贷”，或者有证据证明保证人事先知道“借新还旧”的情况而仍然愿意提供保证的，保证人应该承担保证责任。

从举证责任的角度而言，由于保证人很难取得借款人与金融机构之间关于新借款合同的有关原始凭证和原始材料，如果要求保证人承担举证责任证明自己不知道存在“借新还旧”的事实存在困难，所以，应该采取举证责任倒置的原则，只要借款人与金融机构约定“借新还旧”，除非新旧贷款的保证人是同一人，否则就推定新贷款的保证人不知道新贷款的目的在于清偿旧贷款，而由借款人和金融机构对保证人知道“借新还旧”的事实承担举证责任。

就本案而言，属于上述的第二种情况，华悦公司是新的贷款合同的保证人，但不是旧

贷款合同的保证人，并且工行支行和飞翔公司的贷款合同中并没有明确规定贷款的用途是清偿旧贷款，也没有证据表明华悦公司在签订保证合同前就知道“借新还旧”的情况，因此，根据《担保法解释》的规定，华悦公司有权拒绝承担保证责任。

通过对本案的分析，虽然“借新还旧”合同原则上是合法有效的，但在存在保证的情况下，该做法却难免有恶意隐瞒重要事实欺诈保证人的嫌疑。因此，银行等金融机构在迫不得已采取“借新还旧”的方式回收贷款时必须注意下列两点：

其一，如果新旧贷款的保证人不是同一人或者旧贷款没有保证人而新贷款有，则必须采取措施告知保证人新贷款的用途是用于归还旧贷款，并尽可能取得相应的书面证明。具体的措施包括：在借款合同中明确规定贷款用途为“以贷还贷”或载明用于偿还某借款合同项下的贷款；如果单独订立保证合同的，在保证合同中注明主合同编号和贷款用途为“以贷还贷”；要求保证人出具其知晓所担保贷款是用于偿还旧贷款的声明书。其二，如果新贷款的担保方式是借款人以外的第三人提供抵押或质押的，同样应该参照采取前述措施。唯有如此才能保证在借款人不偿还贷款时，金融机构才能要求保证人或抵押人、出质人承担担保责任，保障贷款的回收。

第四篇：08受托支付、借新还旧操作步骤

受托支付操作说明

一、核心柜员按照信贷管理系统打印的审批书进行贷款放款；

二、如果审批书上注明是“受托支付”，则在放款后，柜员启动“40418受托支付登记簿查询”进行查询或者打印，记录画面上的“受托支付编号”（前端旧版本是“止付日期”“止付编号”，两者组合即为“受托支付编号”，新版将直接有“受托支付编号”栏位）

三、然后按照行内行外不同情况，采用支付类的交易进行对外付款

四、异常情况处理：如果受托支付信息有误，信贷管理系统需重新提供正确的受托支付信息纸质清单给核心系统柜员，核心系统柜员收到新的正确的受托支付信息清单后，需要按照以下流程操作。贷款未发放：

1、柜员启动“40104受托支付信息维护”，选择功能“5错误信息撤销”，系统将原借款审批号下的所有受托支付信息全部删除；

2、根据信贷管理系统提供的正确的受托支付信息，柜员在“40104受托支付信息维护”选择“新增”、“修改”、“删除”等功能进行受托支付信息的录入，序号不允许输入000。

3、录入结束，柜员按照借款审批书进行放款，然后按照上文中的二进行后续操作；

贷款已经发放：

1、如果已经对外付款的，需设法先将款项退回，否则已发生支付的受托支付是无法修改。

2、柜员启动“40104受托支付信息维护”，选择功能“5错误信息撤销”，系统将原借款审批号下的所有受托支付信息全部删除，但是不会删除已经发生支付的记录；

3、根据信贷管理系统提供的正确的受托支付信息，柜员选择“40104受托支付信息维护”下的“新增”、“修改”、“删除”等功能进行受托支付信息的录入，序号不允许输入000。

4、录入结束，柜员必须使用“40104受托支付信息维护”下“核准”，对输入的信息，系统会自动检查输入的总金额和放款金额是否相同。

5、柜员按照借款审批书进行放款，然后按照上文中的二 进行后续操作；

五、采用受托支付形式进行借新还旧的操作说明：

1、信贷发送放款授权时，采用受托支付方式，受托支付信息中收款人姓名填写旧贷款借款人，收款人账号填写旧贷款账号。

2、发放新贷款后，柜员通过40418“受托支付登记簿查询”打印详细的受托支付信息；

3、柜员使用32001“网内贷记”，交易类别选择“转账”，支付业务类型选择“ST受托支付”，输入受托支付编号，收款机构号输入本机构号，转汇标志选择“转汇”，收款人账号输入旧贷款账号，交易提交后，由另外柜员进行60801复核。

4、复核成功后，柜员使用32004打印来账报单，之后使用内部户20119905000001进行40201旧贷款归还，归还时在“销账编号”栏位输入来账报单上的应解汇款挂账序号。

第五篇：借新还旧效力分析及风险防范

内容提要：借新还旧作为商业银行常用的控制不良贷款余额、重新落实担保手续的方式，已取得合法地位，但在落实担保时具有较大风险，办理此类业务时应防范保证欺诈、恶意抵押、抵押在后、优先权等担保风险。

关键词：借新还旧 效力 风险防范

一、借新还旧概述

借新还旧作为商业银行在贷款的发放和收回过程中经常采用的操作方式，是指贷款到期（含展期后到期）后不能按时收回，又重新发放贷款用于归还部分或全部原贷款的行为。借新还旧有利于商业银行盘活、收贷任务的完成，克服了诉讼时效的法律限制，进一步明确了债权债务关系，并有可能要求借款人完善或加强担保，弱化即期贷款风险。但借新还旧在一定程度上对社会信用产生负面影响，企业“有借有还”的信用观念进一步弱化；在某种程度上掩盖了信贷资产质量的真实状况，推迟了信贷风险的暴露时间，沉淀并累积了信贷风险；在办理新贷款的手续上，隐含着相当的法律风险。

面对这样的风险，我们所要做的就是如何从法律上去认识和解决借新还旧中会出现的风险，及时的去防范和化解。

二、借新还旧的认定及其效力分析

借新还旧在性质上属于民事行为，因而认定商业银行与借款人是否是搞借新还旧，不仅要查明客观上借款人有将新贷偿还旧贷的行为，而且还应当查明商业银行与借款人之间主观上有借新还旧的共同意思表示或意思联络。两者缺一不可。从司法实践中看，借款人以新贷偿还旧贷的行为较明显，查证起来比较简单，一般争议很小。但要证明商业银行与借款人之间有借新还旧的共同的意思表示，并不容易。因为，意思表示在双方没有以明示的方式表现出来的情况下，很难证明。如果商业银行与借款人在贷款合同上写明借新还旧的，共同的意思表示昭然若揭，查证认定起来当然不成问题。但这种在合同中写明借新还旧的情况虽然有，却极少，因此，在没有证据证明共同的意思表示的情况下，允许使用推定的方法。根据人民法院从司法实践中总结的经验，可以根据以下具体情况推定商业银行与借款人之间有借新还旧的共同的意思表示：

一、款项根本没有贷出，只是更换贷款凭证的；

二、借款人短时间内归还贷款的（如上午贷出款项，下午即归还）；

三、新贷款恰好是旧贷款本息相加之和，借款人又在较短的时间内归还旧贷款的。

商业银行与借款人之间借新还旧的共同意思表示是借新还旧成立的要件，因此要避免简单将以下两种情况作为借新还旧处理：一是借款人单方面决定将借款偿还旧贷的；二是商业银行单方面决定扣收借款人的借款还贷的。如果无法查明商业银行与借款人之间借新还旧的共同意思表示，又不能进行推定的，不能作借新还旧处理。

借新还旧的效力问题是商业银行和借款人普遍关心的问题，因为它不仅影响到借新还旧主合同的效力，还影响到对借新还旧的担保合同的效力。我国现行法律、行政法规对借新还旧行为没有禁止、限制，目前也没有事实证明借新还旧有社会危害性，如果借新还旧确属当事人真实意思表示的话，应当认定为有效。[!--empirenews.page--] 1999年1月召开的最高人民法院经济庭庭务会认定借新还旧行为有效，中国人民银行2000年9月25日公布并施行的《不良贷款认定暂行办法》第九条对借新还旧的合法性予以承认，最高人民法院于2000年12月8日公布并于2000年12月13日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条确定了借新还旧的合法性。

综上，借新还旧从不合法到合法，经历了漫长的历程。至今，借新还旧已不存在法律障碍，依法完善借新还旧中设立担保的手续，把好借新还旧中贷款对象的准入关口，面对保证人变更的情况以及抵押的再设定，认真区分不同情况，积极采取避险措施，做好贷款的保障工作，以确保银行的资产安全。

三、借新还旧中的担保风险及其防范

（一）、保证担保下借新还旧的风险及其防范

《担保法》的司法解释三十九条中规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”。因此对借新还旧的保证责任可以区别以下情况分别处理：

1、在旧贷与新贷均有保证人，且保证人为同一人的情况下，由于借款人用新贷款偿还了旧贷款，从而免除了保证人对旧贷的保证责任，保证人承担的风险和责任就只是针对新贷款的，较之债务人按照实际贷款用途使用新贷款产生对保证人的风险和责任要小。比如，债务人按照实际贷款用途使用新贷款，而不是借新还旧，如资金不能收回，则旧债未了又出新债，保证人要承担对旧贷和新贷两笔贷款的保证责任。