借新还旧”问题引发的法律思考 - 副本

第一篇：借新还旧”问题引发的法律思考 - 副本

由商业银行贷款业务中“借新还旧”问题引发的法律思考

借新还旧，亦可称贷新还旧或以贷还贷，通常是指借款人向银行用新贷到的款项偿还先前已到期的贷款。从严格意义上看，借新还旧并非是银行正规信贷业务的内容，仅是银行在借款人不能偿还先前贷款前提下，为化解不良贷款风险，实现债务转化的一种特殊变通形式。其主要特征通常表现为：（1）借款人不以自己的资产偿还贷款本金和利息；（2）借款人在一定条件下可长时期地占有并使用信贷资金；（3）借款合同中载明的借款用途往往与实际约定的借款用途不相一致；（4）银行贷款资金可能出现沉淀风险。由于借新还旧是近年来现实经济环境下形成的倒逼机制的产物，银行对此实际操作屡见不鲜，由此导致的诉讼案件也时有发生。同类案件法院判决各不相同，但绝大部分判决结果是贷款银行败诉。法院审理时一是认为借贷双方签订的借款合同实际系借新还旧，双方当事人签约的意思表示均不真实，扰乱了国家正常金融秩序，不符合现行金融管理法律、法规的有关规定，主合同及抵押等从合同应属无效；二是认为银行办理的借新还旧合同中借款用途通常载写“流动资金贷款”，但在《保证合同》或《不可撤销担保书》等从合同中却未据实反映借新还旧意思。诉讼期间，担保人往往辩称银行与借款人恶意串通，使担保人误以为系发放的新增贷款方同意进行担保，故提出免责请求。对此，法院依据《担保法》中：“主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证……主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意志的情况下提供担保”等规定，故判决该从合同无效，同意保证人免除担保责任。对此，需要对借新还旧问题进行认真的法律思考，剖析银行败诉原因，寻找法律对策，有效地维护贷款银行的合法权益。

一般而言，借新还旧确有掩盖银行资产质量真实状况，削弱贷款划分及管理活动，推迟信贷资金风险暴露的缺陷。但鉴于对目前银行业的现实资产状况，企业特别是国有企业的经营状况、信用状况等方面进行综合分析，银行针对不良贷款居高不下而采取借新还旧方式也是一种迫不得已的变通选择。依法清收、采取诉讼手段主张债权固然是化解银行不良贷款的主要形式，但能否真正实现银行债权其前提条件是借款人应具有充分的偿债能力和实现债权的切实有效的法律保证机制。目前发生的一般借贷诉讼案件，其债权债务事实清楚，法律关系明确，诉诸法律，银行多为胜诉，但债务人信用意识淡薄，拒不执行法院生效法律文书现象突出。银行申请法院强制执行时也因被执行人故意逃、赖债务或不具备偿债能力等种种原因难以奏效。近几年法院对银行借贷案件实际执行率不到20％。执行难问题日益突出，相关法律文书趋于成为形式意义的胜诉符号，银行最终实现债权阻力重重。在此情形下，债权银行只得采取有欠规范且不同于传统意义的借新还旧方式来缓解即期贷款风险，以克服贷款展期及诉讼时效的法律限制，并进一步明确债权债务关系，可以理解为具有某种程度的现实合理性。如果一概禁绝借新还旧且判定其违法违规，就其效果而言，一方面银行的不良贷款和应收未收利息将大幅增加；另一方面借款企业的还贷负担和利息、罚息负担也将越来越重，对银企双方都将产生负面效应，恐难以真正理顺银行信贷管理秩序。

从法律层面分析，借新还旧做法虽然潜藏某种程度的金融风险，但对此类纠纷案件均按无效合同判定贷款银行败诉确有值得商榷之处。主要依据是：

1、现行法律、法规和规章对借新还旧尚无禁止性规定。认定银行贷款行为存在过错及合同无效，一个重要的判定标准是该行为和合同违反了国家现行贷款管理法规、规章规定，即内容违法。中国人民银行制定的具有法律约束力的规范性文件，仅只在《利率管理暂行规定》中规定金融机构不得采用发放新贷款的方式向借款人收取利息。除此之外，人总行规章以及国家有关法律、法规对借新还旧方式尚无禁止性规定。目前调整贷款业务活动较全面系统的法律规范性文件《借款合同条例》和《贷款通则》对借新还旧做法未有否定性条款，其有权解释机关人民银行总行至今也未就此予以明文禁止。与此相反，人总行办公厅1997年在《关于借款合同有关法律问题的复函》中对其合法性则作了肯定性的界定：“以贷还贷（或借新还旧）是指借款人向银行贷款以清偿先前所欠同一银行贷款的行为，新的贷款合同只是对原借款合同中贷款期限等合同条款的变更，不能视为新借款合同虚构借款用途，双方意思表示不真实。该行为并未违反《中华人民共和国商业银行法》及《贷款通则》等有关金融法律、行政法规和规章的规定。因此，以贷还贷的借款合同应属有效”。这一复函可视为是对金融法律及规章《商业银行法》、《贷款通则》有关内容的有权法律解释，理应得到司法部门的重视和采纳，但法院对此类案件判处银行败诉的理由是认定贷款银行违反国家金融管理规定，显然有些主观、片面，适用法律依据有欠充分。

2、开展借新还旧业务是贷款银行的一项基本权利。在法无明文禁止的前提下采取切实可行的措施化解即期信贷风险，是贷款银行依法享有的一项基本经营自主权利。《贷款通则》第22条规定：贷款人享有“在贷款将受或已受损失时，可依据合同规定，采取使贷款免受损失的措施。由此可见，借新还旧实际上是贷款银行依法行使自身合法权利，使贷款免遭损失的一种补救措施。合同实质内容并无违法之嫌。

3、现行金融法律规范性文件对借新还旧无处罚性条款。认定某种行为违法违规，应在相关法律、法规和规章中明确载明制裁性条款，行为人需承担相应的法律责任。但就现行的法律规范性文件而言，从法律文件《商业银行法》，行政法规《金融违法行为处罚办法》，以及金融规章《贷款通则》等文件论，均未有对借新还旧行为予以行政及民事处罚的法律制裁条款。

综上所述，借新还旧合同仅是对原借款合同中贷款期限等条款的变更，其实质内容是对贷款期限法律契约上的延长，是转化债务的一种有别于通常意义的借款合同。其内容并未违反国家法律、法规和规章规定。法无禁止不为错。只要借款双方当事人依法就合同主要条款经协商一致，意思表示真实，借新还旧合同即告成立。其主合同和依法订立的抵押、担保等从合同亦属合法有效，并应得到法律的保护。但是，需引起贷款银行重视的是，目前借新还旧案件中担保人被判免责是此类判案中常有结果。笔者以为，由于在具体办理借新还旧过程中，借贷双方当事人变更了原有借款合同，而原从合同并未明确载明借新还旧保证内容，事后亦未经保证人书面同意。保证人利用银行操作疏露而根据《担保法》等规定“合理逃债”，法院对此判决保证人不予承担保证责任并无过错可言。银行应引以为戒，尽量避免和减少操作环节的过错。

第二篇：解读借新还旧

解读“借新还旧”

《担保法》的司法解释三十九条中规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”。——肯定了“借新还旧”贷款的法律效力。

1、定义

借新还旧，指贷款到期后不能按时以货币资金的形式收回，又重新发放贷款用于归还部分或者全部原贷款的行为。其是商业银行在贷款的发放与收回中经常采用的操作方式。

2、作用

积极作用：借新还旧有利于商业银行盘活、收贷任务的完成，克服了诉讼时效的法律限制，进一步明确了债权债务关系，并有可能要求借款人加强或完善担保，弱化即期贷款风险。

消极作用：对社会信用产生负面影响。进一步弱化企业有借有还的信用观念；在某种程度上掩盖了信贷资产质量的真实状况，推迟了信贷风险的暴露时间，沉淀并积累了信贷风险；在办理新贷款的手续上，隐含着相当的法律风险。

3、本质

借新还旧，从其本质上讲，是对原借款合同中贷款期限、利率等条款的变更，其实质内容是对借款期限法律契约上的延长。其特点在于该笔借款并不增加新的贷款规模，仅用于归还前一笔到期的借款，借款人只需继续向银行支付利息。相当于给借款人的前一笔借款予以了延期，而借款人不需要支付因借款逾期而产生的较高的罚息。

4、“借新还旧”保证担保合同的效力

（1）、当旧贷与新贷系同一保证人时，保证人承担民事责任。此时，不管保证人是否知道或应当知道贷款的真实用途，均应当承担保证责任。因为同一保证人先后承担了新、旧借款的担保责任。虽然借款人用新贷款偿还了旧贷款，免除了保证人对旧贷的保证责任，但是，对于新的借款合同，由于主合同双方当事人“协议”改变了贷款用途，并没有加重担保人的风险责任。因此，从公平角度讲，同一保证人应继续承担对新借款合同的担保责任。

（2）、在旧贷没有担保或旧贷与新贷的保证人不是同一人的情况下：

若新贷的保证人不知道贷款的用途是借新还旧，保证人不承担保证责任。因为，在这种情况下，实际上是主合同双方当事人恶意串通欺骗担保人，担保人的意思表示不真实，担保合同无效。

若新贷的保证人知道贷款的用途是借新还旧，则保证人承担保证责任。即担保人的意思表示真实，担保合同有效。

第三篇：“借新还旧”的法律风险及其防范

“借新还旧”的法律风险及其防范

借新还旧贷款是指贷款到期后不能按时收回，又重新发放贷款用于归还全部或全部贷款本息的行为。借新还旧有利于信用社落实债务，同时克服了诉讼时效的法律限制，进一步完善了担保措施，明确了债权债务关系，弱化了即期贷款风险。本文暂且不论借新还旧的负面作用，仅从在办理借新还旧的手续上隐含的法律风险，谈谈其防范的措施，给一线从事信贷实务的工作人员以启发。

三大法律风险不容忽视

风险之一：保证担保下借新还旧的法律风险

根据《担保法》司法解释第三十九条规定，主合同双方当事人协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任。上述规定有以下两点含义：

1、在旧贷没有担保或旧贷与新贷的保证人不是同一人的情况下，新贷的保证人如果不知道主合同双方当事人在借新还旧，保证人不承担保证责任。

2、在旧贷有担保或旧贷与新贷的保证人不是同一人的情况下，新贷的保证人明知是主合同双方在办理借新还旧，由于贷款手续上未注明借新还旧的内容，以致发生诉讼时，如果保证人不承认这一事实，信用社将会在无法举证的情况睛产生保证人不承担保证责任的不利后果。

风险之二：抵押担保下借新还旧的法律风险

1、“恶意抵押”的风险。《担保法》司法解释第六十九条规定：债权人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。在规定中，由于对“恶意串通”没作进一步解释，“部分财产”到底占抵押人全部财产的多大比重没有具体的标准，这就给了法官较大的自由裁量权。因此在原旧贷没有抵押，而办理转贷时以借款人自身的财产设定抵押时如不注意，该抵押行为有可能被其他债权人申请法院撤销。

2、因破产而产生的风险。《破产法》第三十五条规定，在人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日的期间内，对原来没有财产担保的债务提供财产担保，清算组有权追回财产，一同纳入破产财产。因此，在原来没有财产抵押担保，而在办理借新还旧时以借款人自身财产设定抵押，且办理借新还旧手续的时间发生在企业破产宣告前六个月内的，抵押有可能被清算组申请法院撤销。

3、抵押未重新登记的风险。旧贷抵押的财产已在登记机关办理了登记，办理转贷时认为原贷款已办理了抵押登记，仅仅更换了原抵押合同，而新贷主体未到登记机关重新办理抵押登记，致使抵押无效。转贷后的新贷则变成了信用贷款。

4、抵押登记先后顺序产生的风险。同一笔财产同时抵押给两个或两个以上债权人，按《担保法》规定抵押登记在先的债权人优于登记在后的债权人。在办理借新还旧后，原抵押合同解除，新抵押的合同就由登记在先的抵押变成登记在后的抵押，优先受偿权丧失。风险之三：办理借新还旧会计操作不规范产生的法律风险。以新贷偿还旧贷时，贷款手续上未注明“借新还旧”，以由于会计人员操作不规范，未坚持“谁的钱进谁的账，由谁支配”的结算原则，将贷款转存进了借款人的存款账户，而归还旧贷时会计人员未经借款人签名或出具支票而直接从借款人存款账户扣收，一旦信用社提起借贷纠纷诉讼，有可能引起借款人和担保人以信用社从其账户强制扣收为由对信用社提起侵权的反诉。

防范措施应及时跟上

风险总的角度出发，借新还旧严格遵循人民银行《不良贷款认定暂行办法》规定的四个条件：(一)借款人生产经营正常，能按时支付贷款利息；(二)属于周转生贷款；(三)重新办理了贷款手续；(四)贷款担保手续有效。同时还应坚持后手优于前手的原则。但重点是要注意以上几点：

1、向借款还旧贷款的保证人履行书面告知义务。在办理借新还旧贷款手续时，除口头告知保证人借款用途为借新还旧外还应在贷款用途栏和保证合同也注明“借新还旧”字样，预防新的保证人行使债务抗辩权。如果在借新还旧时即有旧贷也有新增贷款，应当分开办理为妥。

2、在办理借新还旧贷款时，借款人以自己的财产设定抵押，信用社应对抵押人到期债务进行严格审查。在抵押人有多个债权人且这些债务不到期的情况下，抵押人将大部分财产抵押给一个债权人并不违法，但对多个债权人存在到期债务的情况，抵押行为则受到一定的限制。因此抵押人在设定抵押时信用社应要求他提供到期债务清单。一方面在确定抵押时作为参考，即从总资产中减去到期债务，其余份额财产可设定抵押；另一方面留作证据，以防发生诉讼时用以抗辩。

3、办理借新还旧中，以第三人的财产为新贷设定抵押时，也应如实将借新还旧的情况告知抵押人，同时在借新还旧的抵押合同和借据上均注明“借新还旧”字样，以防抵押人以贷款人“恶意串通”骗取其抵押物为由提出抗辩。

4、原贷是以财产设定抵押，在办理转贷时，一定要再次在抵押登记机关查清该抵押物的抵押情况，主要看是否有第二顺序并排在本抵押物后的抵押登记。如果有，就不能办理转贷，要立即和抵押人协商还贷事宜或依法处理抵押物偿还贷款，否则将失去抵押物的优先受偿权；对于旧贷已在抵押部门办理了抵押登记的，在办理借新还旧时，新贷款主体应重新去抵押部门办理登记，不能用旧贷的抵押登记代替新的抵押登记；对于在办理转贷时，以原已登记的(其它贷款)抵押物的剩余价值部分设定抵押的，其转贷后的新贷也应再去重新进行抵押登记，不能因原抵押物已过户信用社，而不去重新登记，否则转贷后新增的贷款没有对抗第三人的效力。

5、会计人员在办理借新还旧的帐务处理上，新贷如果转入借款人的存款账户，归还旧贷出账时，应严格按存款管理的有关规定办理。属于存折户的要借款人在支取凭证上填字，支票户的要由借款人开具转账支票，慎防会计人员使用特转出账。

第四篇：关于借新还旧担保问题的意见

关于借新还旧贷款中反担保相关问题的法律意见

致： 有限公司

贵公司就借新还旧贷款相关事宜，要求我所就借新还旧贷款中反担保的相关问题出具相关法律意见，我所经办律师仅根据对相关法律法规的理解，提出如下意见，供参考。

一、借新还旧贷款中，原贷款中的担保合同、反担保合同及抵押合同的权利义务已消灭，应重新签订担保合同、反担保合同及抵押合同，并重新办理抵押登记。

所谓借新还旧贷款，就是债务人在原有的到期贷款尚未清偿的情况下，又与作为债权人的银行签订新的借款合同，用新贷出的款项清偿旧贷款的行为。通过借新还旧，新的债权债务产生，同时旧的债权债务消灭。原贷款中的主合同即借款合同因借款人已经履行还款义务而终止，基于原借款合同签订的从合同即担保合同因担保义务的免除而终止，相应的反担保合同（含反担保保证、抵押、质押等合同）也因同理而终止。在以抵押提供反担保的情况下，新旧贷款中采用同一抵押物的，抵押合同应重新签订，并重新办理抵押登记，在实践中，抵押登记往往会将所担保的主债权及相关合同进行明确备案。借新还旧贷款中，一定要查清抵押物的抵押情况，在没有办妥新贷抵押登记手续之前，不要向登记机关申请撤销原抵押权，避免造成脱保。实际操作中，抵押物的重新登记应以抵押物登记机关的要求为准。

在借新还旧贷款中，担保人既可以与债权人重新签订担保合同，继续为债务人新的贷款提供担保，也可以拒绝为其提供担保，而承担面临代偿的法律后果。同时，担保人既可以要求债务人继续提供原贷款中的反担保措施，也可以要求债务人追加新的反担保措施。但不论采取何种反担保措施，担保人均需与反担保人重新签订反担保合同。

二、借新还旧贷款的相关司法解释

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条的规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当 知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款规定。

上述司法解释明确了借新还旧贷款情况下担保合同的效力区别。借新还旧贷款中的保证人分三种情况，第一种，新贷与旧贷系同一保证人；第二种，新贷与旧贷非同一保证人；第三种，旧贷没有保证人而新贷有保证人。第一种情况，不论保证人是否知道新贷是用于偿还旧贷的，都应当承担担保责任；后两种情况，若债权人与债务人没有明确告知保证人贷款用途是借新还旧，保证合同无效，保证人不承担保证责任。根据法律逻辑推理，并经最高人民法院判例证明，虽然上述司法解释只规定了保证情形，但可以比照适用于其他担保情形。

三、借新还旧贷款中债务人提供的反担保的法律适用

《担保法》第四条规定，第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。根据上述法律规定，反担保人同样适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条的规定。根据该司法解释规定，借新还旧贷款中，担保人如要求债务人追加反担保措施，必须与反担保人签订合同，并明确约定贷款用途为借新还旧，否则可能造成反担保合同无效。

以上意见，仅供参考。

第五篇：“借新还旧”合同有法律效力吗？

“借新还旧”合同有法律效力吗？

“借新还旧”合同有法律效力吗？

【案情介绍】

2000年4月，中国工商银行某县支行（以下简称“工行支行”）与该县飞翔有限责任公司（以下简称“飞翔公司”）达成借贷合同。合同约定工行支行自2000年6月起向飞翔公司提供800万元的贷款，为期3年。2003年6月，贷款到期，飞翔公司由于经营不善无力偿还贷款。工行支行与飞翔公司经过多次协商后，与2003年10月达成新的借款合同用以偿还前一笔贷款，贷款期限1年，但该借款合同中并没有注明此贷款的目的是偿还前一笔贷款，同时经飞翔公司要求，该县华悦物资发展有限责任公司（以下简称“华悦公司”）为飞翔公司的贷款提供连带保证。飞翔公司经过整顿改革仍然未能摆脱亏损的局面，2004年贷款到期后，飞翔公司不能偿还贷款，工行支行要求华悦公司承担保证责任。华悦公司此时才得知其担保的贷款的目的是用于偿还旧贷款，遂以受到欺诈为由，主张担保合同无效，自己不应该承担保证责任。

【不同观点】

本案争论的焦点在于“借新还旧”合同的法律效力，以及保证人是否应当承担保证责任。对此，司法界和理论界意见各不相同，存在下列不同观点：

第一种观点认为借新还旧的合同有效，在此前提下，担保合同是否有效取决于担保人是否明知该贷款的目的是用于清偿旧的贷款。就本案而言，工行支行与飞翔公司于2003年10月份达成的借新还旧的合同有效，至于保证合同，由于借新还旧合同中没有写明贷款的用途，作为保证人的华悦公司并不知晓，所以保证合同无效，华悦公司不必承担保证责任。

第二种观点认为由于金融法规规定银行对于未归还贷款的当事人不得发放新的贷款，所以借新还旧合同无效，主合同无效则作为从合同的保证合同自然也无效。

第三种观点认为，借新还旧的合同无效，但作为保证人的华悦公司之所以不承担保证责任并不是由于保证合同无效，而是因为自己不知道该贷款的用途而产生的对工行支行的抗辩。

【评析】

本案是典型的“借新还旧”合同。所谓“借新还旧”是指同一借款人在未清偿前一笔到期债务的情况下，又与该银行签订借款合同，用新的贷款偿还其前一笔旧贷款的行为，又称“以贷还贷”。实践中有不少企业到期无法归还银行的贷款本息，银行也未将其列

为逾期贷款，而是采用了“借新还旧”的做法，由此而导致的贷款合同纠纷可谓屡见不鲜。就本案而言，主要涉及两个法律问题，一是借新还旧合同是否有效；二是保证人是否需要承担保证责任。

1.“借新还旧”合同的法律效力。

一般而言，合同有效应该具备四个要件：第一，合同双方当事人具有相应的行为能力；第二，双方意思表示一致；第三，合同形式符合法律的规定；第四，合同的内容不违反法律法规的强制性规定，不得损害国家或社会公共利益。

对于“借新还旧”合同的效力，法律上并没有作出明确的规定。实践中主张“借新还旧”合同无效时所引用的法律主要有两条：一是《中华人民共和国商业银行法》(以下简称《商业银行法》)第7条规定，“商业银行开展信贷业务，应当严格审查借款人的资信，实行担保，保障按期收回贷款”；二是《贷款通则》第17条规定，借款人应当符合下列要求：有按期还本付息的能力，原应付贷款利息和到期贷款已清偿；没有清偿的，已经做了贷款人认可的偿还计划。

事实上，上述条文与“借新还旧”合同效力本身并没有直接的联系，并且虽然这两条规定使用了“应当”的表述，但并非从法律角度直接对“借新还旧”作出禁止性的规定，即现行法律并没有明文禁止“借新还旧”合同。按照《合同法》的基本精神，不违反法律法规强制性规定的合同就是合法合同，只要当事人意思表示真实，应当确认其效力。中国人民银行总行办公厅在1997年给中国人民银行浙江省分行的一份复函（银办函［1997］320号）中明确指出，“以贷还贷”并未违反《商业银行法》及《贷款通则》等有关金融法律、行政法规和规章的规定。同时，中国人民银行在有关规章制度中不但认可“以贷还贷”的做法，还允许商业银行在一定条件下将“以贷还贷”的借款合同认定为正常贷款。

就本案而言，工行支行与飞翔公司经过多次磋商决定以新贷还旧贷，是双方真实意思的表示，不存在欺诈或胁迫的情形，而且以新贷还旧贷的合同本身并不违反法律法规的禁止性规定，不损害社会公共利益，因此，工行支行与飞翔公司“借新还旧”的合同是合法有效的。

2.保证人华悦公司是否需要承担连带保证责任？

从法律上讲，在涉及有保证人的情形下，“借新还旧”对保证人的保证责任具有至关重要的影响，因为在“借新还旧”的情况下，往往在借款合同中并不明确指出所借款项是用于偿还旧贷款，保证人并不知晓所借款项未按照合同约定的用途使用，而且在以新贷清偿了旧贷之后，借款人一般不具有自行偿还新贷款的能力，从而使得保证人的担保风险明显增大，一旦金融机构进行追索，保证人将不可避免地要代替借款人承担偿还责任，这对保证人显然是不利的。因此，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第39条明确规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”因此，在新贷与旧贷的保证人不是同一人的情况下，“借新还旧”合同的保证人是否承担保证责任的关键取决于保证人是否明知借款用途为“以贷还贷”。

根据《担保法解释》，具体而言，在实践中对于“借新还旧”合同的保证人的保证责任，应该区别下列不同情况分别作出处理：

(1)在新贷款与旧贷款均有保证人，且保证人是同一人的情况下，保证人原则上仍然应该承担保证责任。原因在于，在此种情况下由于债务人用新贷款偿还了旧贷款，使得保证人对旧贷款的保证责任被免除，保证人承担的风险和责任只是针对新贷款的，相对而言保证人的保证责任并没有增加。而且在新旧贷款保证人是同一人的情况下，无论保证人是否知道新贷款是用于偿还旧贷款，借款人的行为较之其如果按照新贷款合同约定的用途使用新贷款而言，避免了发生保证人对新旧贷款均要承担保证责任的可能，一定程度上说对保证人是有利的。所以，在新贷与旧贷的保证人为同一人的情况下，无论保证人是否知晓新贷的用途是用于清偿旧贷，均应当承担保证责任。

(2)在旧贷款没有保证人，或者新贷款与旧贷款的保证人不是同一人的情况下，如果新贷款的保证人并不知道也不应该知道借款合同的双方当事人是在“借新还旧”，则应该按照《担保法解释》第39条的规定，保证人不必承担保证责任。因为在这种情况下，事实上是借款人与金融机构串通对保证人实施了欺诈行为，保证人由于相信借款人借款是用于贷款合同约定的其他用途而提供保证，而事实上借款人对“借新还旧”所形成的新贷款可能根本就没有偿还能力，保证人所承担保证责任的债务可能是一笔死账，这对保证人是明显不公平的。所以，在这种情况下，保证人可以免于承担保证责任。当然，如果保证人事后知道新贷款的用途后仍愿意提供保证的除外。

(3)新贷款的借款用途明确写明是“以贷还贷”，或者有证据证明保证人事先知道“借新还旧”的情况而仍然愿意提供保证的，保证人应该承担保证责任。

从举证责任的角度而言，由于保证人很难取得借款人与金融机构之间关于新借款合同的有关原始凭证和原始材料，如果要求保证人承担举证责任证明自己不知道存在“借新还旧”的事实存在困难，所以，应该采取举证责任倒置的原则，只要借款人与金融机构约定“借新还旧”，除非新旧贷款的保证人是同一人，否则就推定新贷款的保证人不知道新贷款的目的在于清偿旧贷款，而由借款人和金融机构对保证人知道“借新还旧”的事实承担举证责任。

就本案而言，属于上述的第二种情况，华悦公司是新的贷款合同的保证人，但不是旧

贷款合同的保证人，并且工行支行和飞翔公司的贷款合同中并没有明确规定贷款的用途是清偿旧贷款，也没有证据表明华悦公司在签订保证合同前就知道“借新还旧”的情况，因此，根据《担保法解释》的规定，华悦公司有权拒绝承担保证责任。

通过对本案的分析，虽然“借新还旧”合同原则上是合法有效的，但在存在保证的情况下，该做法却难免有恶意隐瞒重要事实欺诈保证人的嫌疑。因此，银行等金融机构在迫不得已采取“借新还旧”的方式回收贷款时必须注意下列两点：

其一，如果新旧贷款的保证人不是同一人或者旧贷款没有保证人而新贷款有，则必须采取措施告知保证人新贷款的用途是用于归还旧贷款，并尽可能取得相应的书面证明。具体的措施包括：在借款合同中明确规定贷款用途为“以贷还贷”或载明用于偿还某借款合同项下的贷款；如果单独订立保证合同的，在保证合同中注明主合同编号和贷款用途为“以贷还贷”；要求保证人出具其知晓所担保贷款是用于偿还旧贷款的声明书。其二，如果新贷款的担保方式是借款人以外的第三人提供抵押或质押的，同样应该参照采取前述措施。唯有如此才能保证在借款人不偿还贷款时，金融机构才能要求保证人或抵押人、出质人承担担保责任，保障贷款的回收。