社会募捐引发法律思考（5篇范文）

第一篇：社会募捐引发法律思考

社会募捐引发法律思考

积极捐赠事业，倡导人们爱心捐赠，无疑是一项关怀社会困难群体的崇高事业,有利于创建和谐安宁的社会及提升社会的精神文明。1999年国家出台了《中华人民共和国公益事业捐赠法》，对公益性质的捐赠行为进行了一定的规范。但是，对于社会上常见的不属于公益事业的捐赠行为，却没有相关的进行规范，如什么样的情况下能发起募捐，谁有资格发起募捐倡议，募捐人的法律地位，捐赠人、募捐人及受赠人之间的法律关系，捐赠的款物该由谁来管理、谁来监督？法律却没有明确规定，这也是社会捐赠屡屡遭遇尴尬的重要原因。

一、的提出：1995年7月，年仅30岁的广西横县地方税务局职工余辉患上了慢性粒性白血病。1995年12月22日，横县地税局以该局名义向全国税务系统发出了“紧急求援” 信。并成立了“抢救余辉资金管理委员会”募集捐款共计222645.55元。1998年11月2日，余辉离开了人世，但账户上还有14万元。然而，捐款余额的归属问题却引起了争议。余辉的父亲余某认为捐款余额属于余辉的遗产并要求继承，地税局则持异议并予以婉拒。2000年5月10日，余某向横县法院提起诉讼，请求依法将捐款余额判归余某。一审法院认为：横县地方税务局为余辉募集医疗费，发起人是横县地方税务局，所募集的款项是汇到税务局指定的账号，由被告保管支配并监督专款专用，不是直接赠予余辉本人，因此，余辉并未取得这笔捐款的所有权。同时，捐款用途明确是为余辉治病，无法律依据，法院不予支持。横县人民法院于2001年12月29日作出判决，驳回原告余某的诉讼请求。余某不服一审判决提起上诉。南宁地区中院经审理认为：地税局成立“抢救余辉资金管理委员会”为余辉募集医疗费。全国部分税务系统及个人赠予人将款捐赠给余辉治病，余辉作为特定的受赠人，对该款拥有所有权。横县地税局“抢救余辉资金管理委员会”仅是对该捐赠款行使财产代管权。余辉病亡后，其所受捐赠款的余额是其个人遗产。鉴于余辉爱人放弃遗产继承，因此余某是余辉遗产的唯一继承人，对余辉的遗产享有继承权。中院作出终审判决：撤销一审判决；由横县地方税务局支付余辉生前所受捐款的余额143049.72元给上诉人余某。广西壮族自治区检察院向区高级人民法院提出抗诉。自治区高院经审理查明后认为，地税局为了救治患白血病的本单位公务员余辉，成立了“抢救余辉资金管理委员会”，并以该委员会的名义，向全国税务系统募集医疗资金，并将捐款汇给资金管理委员会，让其统一管理和支配。本案的募捐行为是以资金管理委员会的名义，而不是汇给余辉本人，所捐的款项为资金管理委员会占有，而不是余辉占有，余辉作为捐款的受益人仅在支付医疗费用上享有特定的请求权，而对捐款并不享有所有权。虽然，二审法院认定事实清楚，但认定该捐款为余辉的遗产，应由余辉的亲属余某继承，属定性不准，适用法律错误，处理不当，应予纠正。为此，自治区高院作出终审判决，撤销南宁地区中级人民法院民事判决；维持横县人民法院民事判决，即驳回原告余某的诉讼请求。本案所涉及的到底是什么法律关系？不少学者、专家也仁者见仁，智者见智。人民大学法学院教授叶林认为：这份捐款本身具有特定的目的，而且当时地税局在征集这笔钱的过程当中，也把目的说得非常清楚，所以，所有提供捐款的人和倡导或发起捐款的人都非常清楚这笔钱用于特殊目的。现在这个特殊目的由于余辉的死亡最后实现不了，那么，这笔钱就应该说是一笔用途目的实现不了的特殊财产，跟余辉本人生前个人的合法收入是没有关系的。我们现在的法律制度中，确实没有在这种情形下对捐献的财产做出一个明确的规定，那么，最适当的一个规定或最接近的一个规定，可能就是继承

法或合同法中关于赠与问题的规定，法院可能直接引用了合同法或继承法当中有关赠与的这样一个条款，把它视为余辉的个人财产，但是这个判决本身，改变了这项捐献财产的特定目的，应该说也改变了捐献人的捐献目的。中国政法大学李显东教授认为本案涉及三层法律关系。第一层是赠与合同法律关系。第二层是无因管理关系：这个余辉救助基金管理委员会不是一个法人，它只能被看作是一个非法人团体，这个非法人团体它没有法定义务一定要给余辉去进行募捐。第三层是委托合同法律关系。无因管理一旦得到了受益人的承认，就要视为委托合同法律关系，所以，这笔钱在法律上从捐助的合同法律关系成立时起，财产所有权在交付的时候已经转移，这个时候钱就是余辉的钱，对这笔钱余辉的家属当然就有继承权。武汉大学法学院民商法博士生导师孟勤国教授却有不同的意见。他认同横县法院判决的理由，而且认为这个案子涉及的法律关系是捐赠而不是赠与。这两者的根本区别在于捐款人捐款时有无特定的目的。赠与是送给你，你可以拿去买房、买车、随你怎么消费都行，而捐赠有特定的、明确的目的，而且往往是公益的目的。在这个案子里的捐款人在捐赠时的意愿表示很清楚，就是帮余辉承担医药费，并不是赠给余辉个人所有，任由他处置，余辉只是这笔资金特定用途的受益人。从继承法的角度来讲，作为公民遗产的财产，公民对这些财产首先要有所有权，余辉并没有取得这笔资金的所有权，其家属也就无权要求继承这笔财产。孟勤国教授认为，假如立法上规定捐款因捐赠的特定目的不复存在而应该移交同类基金会或民政部门，事情就可以迎刃而解了。但是即使立法没有这样的规定，从法理上说，作为司法判决也不能以立法上存在空白为理由将这笔余款判为遗产。广西大学法学院院长、副教授韦志中也不同意将此案简单地等同于赠与关系。他认为此案应列入捐赠合同的调整范围。在募捐合同中，合同的主体是募集人和捐赠人，募捐活动的受益人不是募捐合同的直接主体，募捐合同在受益人不参与的情况下也可以成立。但募捐合同是公益性合同，具有明确的目的性，因而捐赠人订立合同是附条件的。如果没有募捐目的，捐赠人一般不会参与募捐活动。在本案中，横县地税局发出“紧急求援信”是要约邀请，捐赠人将款汇至横县地税局是要约，税务局接受捐款是承诺，募捐合同因此成立。双方订立这一合同的目的就是为余辉治病，税务局就是募集人，负责接收并履行将赠与物交付特定受益人的义务，余辉就是合同中的受益人。现在余辉去世了，合同的目的已无法实现，合同也无法继续履行。那么，捐款人所捐款项该如何处理？募集人应与捐赠人进行协商，看看是按比例退还给捐赠人还是捐给其他需要的人还是捐给余辉家属。

还有观点认为捐赠人、募集人、受益人三方形成信托关系。信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产委托受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定的目的，进行管理或处分的行为。因此，信托包含三方当事人：委托人、受托人和受益人。委托人，是指为一定目的，而将自己的财产委托他人代为管理和处分的人，是信托关系的创设者，依法享有知情权、管理变更权、违反信托目的处分的撤销权等。受托人，是基于委托人的信任而受让财产权，从而在上成为该财产权的名义人，并负有义务依信托宗旨管理和处分该财产的人。受益人则是在信托中享有信托受益权的人。本案中，地税局向大众发出求援信，是要约邀请——此时信托财产不确定，不具备使合同成立的要素；捐赠人将款项汇到地税局指定帐户，要求地税局将捐款用于余某的，是创设信托的要约；地税局接受捐款并发出感谢信即是承诺，表示接受要约，愿意按约履行职责，信托合同成立，三方形成信托关系。笔者认为，本案属于非公益

性募捐引发的纠纷，与公益募捐比较，非公益社会募捐的特点是：在募捐原因与捐助主体上，有特定的目的与对象，主要是为了帮助特定的对象摆脱财产上的困境，如解决治疗疾病开支、解决费用、救灾救难和实现其他特定目的等。捐赠方式及其操作具有多样化的特点，既有直接捐赠方式，也有间接捐赠方式。既可捐赠款项，亦可捐赠其他财物。非公益社会募捐的积极作用在得到充分发挥的同时，募捐行为的滥用与失范也接踵而至。过去，一般募捐行为绝大多数是由捐赠者与受赠人直接进行，捐赠者的范围、赠款的数额非常有限，当事人之间也很少发生纠纷。随着主体构成复杂情况的出现、募捐行为的增多及其形式的多样化，相关问题与纠纷也会越来越多。本案的关键在于厘清募集人、捐赠人、受益人三方关系，而募集人的地位无疑又是这一问题的重中之重。在募捐中，募集人地位颇为特殊。首先，在捐赠人、募集人、受益人组成的关系链条中，募集人是二者的契合点，募集人为了受益人的利益，向不特定公众发出捐助倡议；第二，在倡议得到响应后，捐赠人将捐助款物交与募集人，或直接交与受益人或交与某个特定的帐户。在交与募集人而非直接交与受益人时，笔者认为此时募集人仅仅是捐助款物的暂时保管人及转交人，为此，笔者试图从居间关系与附条件的赠与关系来这三者之间的关系。此外，当捐赠所附条件不成立时，因为无论什么捐赠都具有利他性，即使指定了特定的主体，如英国立法也认为具有公益性，基础在于，少数人的贫困是整个社会问题，而贫穷本身也可能带来疾病、犯罪等社会问题，从而造成社会负担。笔者亦赞同这一观点。所以按公益性财富使用规则，即使指定了特定的受益人，当所附目的无法实现时，可以按照力求近似的原则，要求受益人返还捐赠。

二、社会募捐引发法律思考怎样从法律上识别与对待非公益募捐行为，如何确保实现捐赠者的愿望和保护受赠人的合法权益，怎样规范非公益募捐活动，围绕非公益募捐而显现的方方面面的问题，越来越多地摆到了人们面前。首先，捐赠方式已形成直接方式与间接方式并存格局，法律关系复杂化问题突出。在间接方式中，既有委托代理方式，也有一般委托方式。捐赠操作方式的多样化，一方面为捐赠者是否与受赠人发生直接法律关系创造了法律条件与选择机会，另一方面也为复杂纠纷的生成提供了法律上的可能并对纠纷的处理造成了困难。其次，募捐监督缺失。募捐行为缺乏透明度会使捐款者与特定救助对象无法获得必要的知情权，社会也无法对捐款的使用和去向进行有效监督。现实中，已出现了不少募捐人挪用、侵占、克扣捐款的纠纷。募捐人把募捐作为谋取私利的手段，会导致捐赠行为丧失现实意义或价值。再次，存在违法募捐现象。有的单位或募捐人无视自愿的法律规定，随意发起各种募捐活动，使募捐变成强行摊派，损害了相关当事人的合法权益，也使募捐行为丧失了合法的性质。还有，出现募捐异化。非公益社会募捐行为的泛化和失范，能导致捐赠行为的异化。如捐款数额的巨大，会使捐赠行为与捐赠者扶贫济弱的动机目的相悖。针对一些受捐助对象因获得巨额捐款而?一夜暴富?的现实，已有人向道德和法律提出这样的质问：是否允许通过接受捐赠造就百万富翁甚至千万富翁？上述问题，应当引起深切关注和重视。

三、非公益募捐亟待立法规范公益募捐与非公益募捐存在行为目的与行为特征差异，有着不同的价值与作用。公益募捐具有组织性强、经常性和规范性保障社会公益目的的实现，它追求的是一般正义和普遍价值，是进行社会募捐活动的主要方式。非公益募捐则以其自发性、灵活性和快速性来显示其在现实生活中的意义，是对公益募捐的必要补充。非公益募捐的拾遗补缺作用表现在：它总是及时出现在那些公益募捐制度设计延伸不到的地方。正因为如此，两者不能互相取代。笔者认为，民间募捐

应遵循如下几个方面的原则：

1、一切捐赠财物为社会公共所有的原则；

2、用于同类受助对象的原则；

3、以达到受助基本目的为准的原则。当受助目标达到时仍有剩余财物的，应当作为社会公有财物，用于今后同类所需救助对象的救助。因为，慈善事业的宗旨是雪中送炭，而非锦上添花。坚持上述原则，有利于克服民间募捐中的腐败现象和有失社会公平现象的产生。为此，笔者建议尽快通过立法或司法解释强化对非公益募捐活动及行为的规范。在现行立法框架下，可以根据民法通则与合同法的相关规定，通过权利制约的方式约束募捐人，保证捐赠者捐赠目的的实现和规范各种非公益募捐行为：其一，除非当事人另有约定，募捐行为应作为一种无偿行为看待，不允许进行有偿性募捐活动；其二，对募捐实行登记管理制度，一切捐赠款项都必须登记在册；其三，募捐人应当将捐款的使用和结余情况通过一定方式在合理的范围内公开，并设置专供捐赠者进行查询的便利渠道；其四，人民法院应依法正确审理涉及募捐问题的民事纠纷，依法制裁各种募捐欺诈行为，切实维护各方当事人特别是捐赠者和受赠人的合法权益。

第二篇：王老吉引发的法律思考（推荐）

王老吉引发的法律思考

羅震明*

摘 要：旷日持久的中国商标第一案、价值1080亿元的“王老吉”商标之争终于尘埃落定。2012年5月9日，中国国际经济贸易仲裁委员会就“王老吉”商标许可协议争议仲裁做出终极裁决，广药集团与加多宝母公司鸿道集团有限公司签订的《“王老吉”商标许可补充协议》和《关于“王老吉”商标使用许可合同的补充协议》无效。鸿道集团有限公司停止使用“王老吉”商标。这也意味着广药集团将收回“王老吉”商标使用全年，加多宝公司今后将彻底告别“红罐王老吉”。本文通过对整个事件进行法律剖析，提出企业在商标权保护、使用，以及在企业治理等方面应注意的法律问题，帮助企业防范和化解相关的法律风险。

关键词：“王老吉”案；法治；道德；思考 商标权 引 言

国市场经济的发展，有关商标的竞争不但比较常见，而且各种各样的状况都会发生。对于当中的一些案例的判定，在不同人的眼里有不同的看法。其中，发表自己观点的包括双方当事人、代理律师、法院工作人员、专家学者乃至人民百姓，这种案件在社会里有着非常大的影响，不但事关很多人各自的权益，而且还能够引发人民对于我国法律法规以及市场的公平竞争原则的探讨，更关键的一点，就是对于长期建立起来的公平、公正、诚实守信的市场原则似乎有被打破的迹象，而且这类事件的发生，让大众的思想被转变，更是会影响到人们的价值观，必须要全社会重视起来，而且这种事件所带来的危害要在经济和法律之上，这不得不让我们认真的想一想。

正宗的王老吉凉茶乃是几百年前的王泽帮时邦首创的，具体的时间是在道光年间。发展至今已有近200年的历史。2000年，广药集团与加多宝公司签订了有关商标的租赁合同,由加多宝公司主营成罐的红色王老吉凉茶，广药主营盒装的绿色王老吉。就用了几年的时间，成罐的红色王老吉凉茶成为了市场上最为火爆的商品，给公司带来了非常大的利益。就在这样的前提之下，两大集团曾有很多次签订了对于商标租赁的相关协议补充事宜，并且把商业贿赂当做筹码，这样一来就成为了如今对于商标纠纷的导火索。

有关媒体报道，中国大陆的“王老吉”这个商标本来是属于羊城药业的，乃是一种公和私共同经营的模式。和香港的鸿道企业互相合作以前，重点生产纸盒制的绿色包装的凉茶，重点把市场放在了广东省，但是销售成绩不好。在95年，和“王老吉”的传人一同经营国外“王老吉”凉茶的鸿道企业为了能够进军中国大陆市场，把“王老吉”这个商标的使用的权利从羊城药业哪里拿了回来，而且双方还签订了合同，鸿道采用自己研发的配方，自行研发红色的成罐的凉茶，两家企业在经营方面互不干扰。“红罐王老吉”不论是外面的包装还是相关的装饰都是鸿道企业自己花钱找人设计而成的，为了能够维护自己的权益，该企业早在96年就申请了相关的专利权，而且加入了东北人口中说的“上火”一词，十分精妙的设计出了广告语，既不落俗套，也能够被高雅之人所接受，这句广告语就是“怕上火，喝王老吉”，这句广告语和“味道好极了”这句广告语产生的效应不相上下，深深的印在了百姓的心里，被人互相传送。而且运营了十余年，该集 * 作者简介：张三（19××—），性别，华侨大学法学院20××级本科生，学号：×××××××。团的销量就十分的惊人，已经超过了百亿，乃是市场当中的典范。而在2010年，广药集团为了可以争夺到该商标的使用权利，对这个商标进行了评估，得出的结果是大于千亿，这比很多进口的品牌销量要好的多。而在11年的4月份，大陆的“王老吉”商标的使用权归广州药业所有，在05年法院就做出了裁决，认为鸿道有人用贿赂的方式买通了广药的管理人员，致使“王老吉”这个商标的使用权被用不正当的方式续约，而且以对我国的财产造成了损失作为上诉的凭证，想我国的经贸仲裁委员会提起诉讼，恳请仲裁，强调合同是没有法律效应的。而且把六年以前的法院裁定结果当做这次申诉的缘由，是不是符合逻辑，是不是有足够的证据，这都容易让人产生质疑。而仲裁的结果显示，广药可以把这个商标重新收到自己名下，而鸿道只能使用“加多宝”这个商标了，还在继续的生产像之前一样的红罐凉茶。对于广药集团内部人员收取贿赂这件事，对于商标的使用权的争夺有没有相关的关系，而且这两家企业的行为有没有法律效应，本篇论文还是有所怀疑。让人不明白的是，这件事仅仅是开始，还并未结束。我们都知道，广药之前从来没有生产红色的罐装凉茶，而且也没做过相关的广告，可是，自打将商标重新收入囊中之后，广药把之前“王老吉”凉茶的销售模式全都用在了自己身上，而且把类似之前鸿道集团生产的“王老吉”凉茶原封不动的搬到市场上销售，而且就连广告语都是照搬照抄，只不过在里面加了一个“就”字，变成了怕上火就喝王老吉”，这样的行为致使两种凉茶在市场上共同存在，让广大消费者摸不清头脑。然而，更吃惊的是，广药这种类似“抢劫”的行为，不但把包装设计原封不动的用在了自己身上，而且更是要霸占，而且还上诉说鸿道企业与加多宝侵占自己的权益，盗用自己的专利，这么多年一直都在侵犯自己的话额发权益。据了解，为了能够维护自己的正当权益，维护自己的专利权，加多宝已经在北京上诉，而上诉理由和广药的异样。这个案件的当事人有这样的行为，不得不说是对于法律乃是指道德方面发出了挑战。而对于老百姓来说，都希望有关部门能够制定出足以向公众交代、经得起历史检验的解决方案。

正 文

作为一名生活在中国大陆的普通消费者，你一定知道“王老吉”。不管是每年的大篇幅电视广告还是商场货架上醒目的“红艳艳”的王老吉陈列商品都会让你和“王老吉”不陌生。但是就在几天前，中国国际经济贸易仲裁委员会的一纸裁决将打碎这种经历了十几年时间、花费了数十亿资金才得以形成的群体印象。

在此不赘述本次事件的前因后果，因为作为“商标第一案”已经有太多的报道。只是想从一个普通的消费者的角度来谈谈对本次仲裁所代来的效果。

在仲裁提交之时，“王老吉”的租用者加多宝及其母公司应该对本次的裁决结果是有预见的，否则也不会在等待仲裁的这几个月里就开始了其凉茶产品包装的大变脸——去王老吉化。但结果出来后，加多宝显然还是深受打击。我想原因不外乎以下几点：

其一，加多宝用了十多年时间和数十亿资金将“王老吉”从一个地方品牌打造成中国第一品牌，目前市值1100亿元。但是从裁决之后，如此巨额的无形资产就和加多宝无关了，这是每一个正常的人或者公司都无法接受的，虽然不合情理，但却是法定事实。

其二，由于加多宝的苦心经营，将凉茶的大蛋糕做大了，现在却被人踢了一脚，并被抢走了分蛋糕的刀，情何以堪啊？

其三，加多宝亲自扶持壮大的“王老吉”可能成为以后啃食自己的对手，据说广药已经招募了3000名员工，大有接管加多宝原有地盘的味道。

其四，加多宝可能还要面对来自广药的索赔，虽然从名义上看，此前十几年间，加多宝付给广药的商标使用费的确偏低，但是本次加多宝的损失巨大，如果加多宝再遭到索赔无异于伤口上撒盐，而广药却无异于天上掉了块大蛋糕。

虽然这次中国国际贸易仲裁委员会的仲裁于法有据，但是我们显然还是看到了仲裁中的不道义，或许还是加多宝品牌总监王月贵那句无声的叹息更能反映当事人的无奈：“作为民营企业，纵使我们很努力按照国家法律遵守规则，但力量微薄，无法如愿。”

2012年是我国知识产权法治历史上极不平凡的一年，特别是有关商标的竞争，案件数量太多太多，而且都是大案，对社会有很大的影响，让人深思的同时又让人感觉特别震惊，在一些人看来，说12年就是一个“商标年”。

此前，美国世界知名企业苹果给了唯冠非常多的和解费用，可以说是天价了，这让国内的相关人员对于知识产权产生了怀疑，在他们看来，为什么仅凭着几个字母就能够让苹果掏出那么多的钱？“加多宝”和“王老吉”之间的纠纷，与苹果、唯冠对于“iPad”的纠纷显得更加令人震惊。可以说，加多宝的创始人乃是白手起家，经过很多年的经营，让一个普通的“王老吉”商标达到了上千亿的价值，这令我们难以想象，广药究竟用的是什么办法，依靠的是什么样的法律法规，而且凭借什么样的市场原则白白的夺取人家经营数十载的成果。而最早羊城药业只能使用“王老吉”这三个文字，而现在广药却非常不可思议的把人家的广告语以及外包装设计都收入囊中。这令人想到了毛主席曾经批判某种人的话：“我的就是我的，你的还是我的！”这令人非常不理解，而且也让人感觉到可怕。

在知识产权方面存在的一些规定看起来非常有特点，但是也是非常繁琐的，不过，在市场当中，诚信道德以及法律法规根本不会有特殊存在。对于上述两个案例来说，特别是加多宝以及王老吉的纠纷，必须要予以深入的思考，而且必须要从法律以及道德层面入手。凭良心说，加多宝可以说为“王老吉”这个商标呕心沥血，让商标价值不断上涨，可是一夜之间就被人夺走，是非常有失公允的。或许在一些人眼里，这种做法是有明文规定的，乃至是当事人本来就知道的风险，不过真正产生分歧的时候，却完全忽视了公平两个字，而且让双方当事人都损失了巨大的经济利益。我们从婚姻法的角度来说，能不能再对于商标的使用权的合同里面建立一种有风险共同承担的规定，假如因为被许可的人自身的行为让商标升值或者是贬值了，那么对被许可人来说，还是有权利获取其中的利润或者是承担相应的责任，这样一来，类似加多宝这种企业可以说就会更有安全感，而且市场还会变的更加平稳。

中国的市场经济还处于初期阶段，其中有很多的缺陷，必须要建立相关的法律法规来解决这些缺陷，而不是利用这些缺陷获得不法利润。仅从这点来说，我国要及时学习有着相对成熟市场的国家的做法。在市场当中，风云变幻，随处都是陷阱，随处都是诚信。“公正、诚实守信乃是市场最基本的准则”，在市场上的哪一种行为说白了都是人类自己的行为，是人和人之间心灵上的沟通，互动。在市场上的竞争，说白了其实就是一种道德，想要在市场上占据有利位置，那么必须要遵守道德，深得民心。而对于市场当中每一个人来说，必须要明白的是：在市场上，可以看出人类的丑恶一面，也能看到善良的一面，而且不要总是认为市场是可以做出一些违背道德底线行为的地方，市场经济是可以靠头脑获得，但是强占是坚决不允许的。

商标的使用许可过程是一个把单纯的标志变成产权，并将其作为无形资产处

置，通过质押贷款、租赁等手段，挖掘其附加值的过程。在此过程中，商标持有人面临的风险是：如果商标使用人没有把自己原本拥有的著名、驰名商标做大做强，反而把它做差甚至毁誉于一旦。反之，商标使用人面临的风险是：把拥有暂时使用权的商标做大做强。但它终究不是自己的，一旦商标被持有人收回，自己只能是“为他人做嫁衣裳”。

可以看出，商标持有人和商标使用人休戚相关，因为商标高额附加值的产生，很难说清到底是通过使用产生的，还是通过注册产生的。二者相辅相成，这就更加需要双方积极协作，共同承担知识产权保护的责任。具体而言，在双方签订的合同、协议当中，有必要加入体现相关知识产权保护的条款，有必要加入相关保证品质、监督监控等内容。要知道，这样的保护实际是在保护自己。

从理智上讲，“王老吉”的品牌形象深入消费者内心，其产品赢得万千消费者的欢迎，是“王老吉”商标使用人加多宝集团辛苦运作十几年的功劳。有人说，此后加多宝还是加多宝，而王老吉呢?曾经，“王老吉”商标在广药集团手里并没有发扬光大，收回商标后，广药集团能否保持“王老吉”长盛不衰? 实际上，此番商标之争，还让消费者面临风险。商标是固化在商品上的“脸面”。此前，消费者只需“认牌购物”，成本既低也买得放心。而经过这次折腾，还喝“王老吉”吗?可口味不是原先的口味了，备受欢迎的红罐王老吉的配方是鸿道集团的;改喝“加多宝”?那可不是早已被认可和接受的老牌子“王老吉”。消费者可以暂且纠结在“加多宝”和“王老吉”之间，但有关管理部门、市场各方却当仔细思考，如何调整、细化、完善相关制度，如何进行阳光下的合作，让商标发挥出最强大的正面作用。

广药和加多宝的创建企业鸿道有关“王老吉”商标争夺已经结案，而相关的仲裁机构已经做出了裁定，责令鸿道企业不准在使用王老吉的商标了。这个商标的使用权如今已经重新被广药掌控。

对于“王老吉”这个商标的争夺，让人深思，这个案例自身的价值要比这个案件本身还要大。对上述案件来说，特别是对苦心经营多年，慢慢的发展成为我国凉茶行业领头羊的加多宝企业来说，最应该吸取的教训就是在签订协议时，竟然采用贿赂的方法，低价获得了十年使用“王老吉”商标的权利，而这些钱可以说花的不应该，这直接成为了案件审判的证据，导致之前钱数的合同没有了法律保护，更大的损失就是从此不可能再使用天价的商标。这种行为，在我所了解过的商业贿赂案件里面是最为愚笨，也是付出代价最高的。这样看来，一个公司，不论管理怎么好，销售方面成绩有多好，有多么高端的技术，假如不按照法律来运作，遵守诚实守信的原则，肯定早晚会得到报应。

对于这个案例来说，最令人关心的还包括了合同到底是怎么签的。广药启用了相关的评估程序，评估了“王老吉”商标，得知这个商标如今已经高达上千亿，已经远远地超过了海尔品牌，成为了国内价值最高的商标。这样的评估结论，人们也是又不用的看法，不过不论“王老吉”自身价值是多少，在每年的销售额大幅度上升，年产值特别高的前提下，每年给广药的商标使用费用才仅仅几百万。这样的利益分配出现了很大的差距，这也是双方撕破脸皮对簿公堂的导火索。可以说，中国的公司不是很关注品牌自身存在的价值，总是会在低价转让给别人后，看到别人获利了，又想要回来。纵观世界各国，大部分公司在商标的使用方面，为了能够让自己的合法权益受到法律保护，一般都将使用的费用与公司的实际经营情况关联起来，从来不做一锤子买卖。这样一来，双方的权益都会变得很平衡。

对于这个案件人们产争议的地方也是这个案件中最大的看点，那就是“王

老吉”商标在今后到底会怎么样？“王老吉”品牌自创立到现在已经经过了180多年，不过它被人知晓还是在广药把使用的权利转给了加多宝以后。而加多宝企业将一个不起眼的商标，经过了多年的运作之后，让其成为了年产值达到了两百亿的知名品牌，而把人们不重视的“凉茶”运用了高端的技术，成熟的管理，乃是比较独特的营销手段，依据打造成了国内最受欢迎的凉茶产品，可以说，在这个行业几乎达到了垄断的态势。在这些年里，加多宝不论是从相关的技术方面，还是在销售战略的制定上面，比广药强太多了，广药自己生产的绿色盒装“王老吉”上一年的销售量仅仅是二十亿，这要比红罐的王老吉少太多了，而且这二十亿的销量，有的人认为完全是沾了之前加多宝生产的“王老吉”凉茶的光。而广药把商标使用权重新夺回以后，虽然信心满满的说会聘用多达三千人的销售团队，不过，“王老吉”之所以在国内有这种成绩，仅依靠销售是不可能达到的。加多宝公司如今有“王老吉”的独家配方，而且生产设备以及检验标准都已经很成熟了，而且供销团队也是非常优秀的，这些根本不可能那么简单的模仿。实话说，“王老吉”值钱可不是指的这三个汉字，而是值钱在其身后的多方面经营能力，这乃是企业各方面实力的展现。广药仅仅是取回了“王老吉”的外表，但是真正里面的东西是不能复制过来的，最起码不是那么容易的。

并且，加多宝与广药之间的纠纷日益严重，加多宝之前就制定出了应对策略，那就是去掉王老吉这三个字。买过这种凉茶的人可以明显看到，上面加多宝这三个字特别的明显，而在广告方面，也不再强调“怕上火喝王老吉”。所以，广药尽管夺回了商标的使用权，但是实际上，加多宝通过这场官司，已经赢得了战略时间，“加多宝”这三个汉字在案件发生的过程中被人们铭记在心。虽然加多宝没有打赢官司，不过还是掌握了主动。所以，可以预想到，我国今后的凉茶行业，肯定会出现一个大品牌“加多宝”，不过“王老吉”这个品牌经营了太长时间，根本不可能马上就衰败。而凉茶行业的市场格局也会从一家独大的情况下，变成两强鼎力的局面。

在营销里，不能缺少的关键点当中就有市场定位。而对定位来说，存在两个状态，第一就是动态定位，就是对企业的商品进行设计，让商品在消费者心中具有一定的价值；第二，就是静态定位，就是商品或者是购买某种服务的人对于商品的感受。可以选择的战略包括了作用定位、质量定位、市场定位、售价定位、逆向定位、是非定位等。

依据我国的相关标准，饮料可以分成是一种，当中包括了茶饮料类）、包装饮用水类、蛋白类饮料、果汁与蔬菜汁类、碳酸类饮料（也就是俗称的汽水、植物饮料类、咖啡饮料类、特殊用途饮料类、风味饮料类、固体饮料类、其他饮料类。而板蓝花是属于植物饮料类，从根本上来说还是属于凉茶的一种。在实际的市场运作时，板蓝花使用功效定位，就是当板蓝花上市的时候，特别是在一些广告里面着重强调其有三种明显功效：

1、防止上火，2、防止疲劳，3防止喷嚏，而且利用一句话“清热解渴，想防就喝”来突出这三种防止的基本点就是能够“清热解渴”。不过这样的宣传难免会让人感觉虽然功能多，但是不专一。在定位方面来看，似乎没有突出关键点，不但不能获取市场的认同，更是让竞争对手直接跨过了茶品、凉茶、药品、咖啡等行业。

第一，“防上火”，就是中医提到的清热泻火，这种功能凡是凉茶都具备，而且是非常关键的功效。如今，我国众多品牌的凉茶依据清热泻火还延伸出清热解毒、清热祛湿、解表清里、清热解暑等更为具体的功效，而且典型的代表品牌包括了：王老吉、和其正、潘高寿、邓老、顺牌、黄振龙、黄志强、徐其修、万吉

乐、上清饮、广东凉茶等。当中，王老吉可以说傲视群雄，而且在市场上被认定是“中国的可口可乐”。第二“防疲劳”，不光是凉茶有这样的功效，其他的饮料比如咖啡饮料或者是茶饮就具备，这就给自己带来了更多的竞争对手。在这个行业中，有实力的品牌更多，比如百事以及可口可乐、康师傅、娃哈哈、统一、雀巢、麦斯韦尔等，这些企业哪个实力不强？哪个不在市场当中占据有利的地位呢？这都是板蓝花不能相媲美的。第三，“防喷嚏”，这种功效的强调又给自己树立了更多的竞争对手，包括感冒药以及板蓝根冲剂等。

公司自身的精力不是无穷不尽的，假如竞争对手太多的话，自己的公司怎能良好的运转？在营销之父科特勒看来，如果一个公司的商品想要让客户满意，让客户记住，那么就需要以不同于而且要强于竞争对手的多种商品中找到一种切入点，让消费者的大脑对其有较深的记忆。也仅仅是这么做，商品才能成为某一方面或者是某一种功效的最具代表性的商品被消费者购买。在市场当中，使用功效定位而走向成功的例子太多了，人们所熟知的就是宝洁公司生产的洗发水，例如，飘柔“柔顺”、潘婷“滋润”、海飞丝“去屑”。同理，王老吉也是比较成功的，就用比较简单的功效（预防上火），尽管预防上火是所有凉茶必须具备的功效，不过就像乐百氏公布的纯净水行业的标准“二十七层净化”一样，预防上火被王老吉最先在市场当中公布出来，而且受到了市场方面的认同以及赞誉。

“王老吉”商标权之争给了我们企业很多法律层面的思考。通过对该事件进行深入剖析，在争取企业合法权益，防范企业法律风险方面可以给我们企业一些重要的启示。

一、企业应重视对商标权的保护

商标权是商标所有人对其商标的使用享有的支配权。随着商标在经济发展中的作用日益重要，在市场竞争中地位的日益提高，商标已成为企业生存发展的基础，成为企业的灵魂。商标作为企业重要的无形财产，信誉的载体，不仅能为企业带来可观的经济效益，同时也为企业可持续发展，创造强势品牌奠定基础。因此，企业应加强商标管理，重视保护自己所享有的商标权。

企业注册的商标除了可以自己使用外，还可通过转让、许可、继承、投资等方式来实现其价值。广药集团正是将自己注册申请的“王老吉”商标授权许可香港鸿道集团使用来实现其价值。但是，在签订商标许可使用合同时，许可方和被许可方都应从长远考虑商标的价值，注意保护自己的商业利益。

作为许可方，应从以下几个方面来考虑如何保护自己的商标权利益：

1．在签订商标权使用许可合同前，应该被许可方进行一些调查。

商标是企业的无形资产，尽管目前许可方拥有的商标其价值可能不是很大，但为了维持并进一步提高其商标价值，有必要对被许可方在该商标的使用，品牌的推广战略及策略等方面进行必要的调查，这样才能在签订商标权使用许可合同时做到心中有数。

2．商标权使用许可的期限。

合同中应明确商标权使用许可的期限，以及合同到期后的处理方式。比如，合同到期后若需延长期限，是双方重新签订合同还是自动延长，还是在满足一定条件下自动延长，延长多长时间。另外，许可期限的约定应尽可能合理，避免时间过长而使用许可费用不变。

3．约定合理的使用许可费用。

为了避免使自己的商标权许可利益受到太大损失，许可合同中应约定合理的商标权使用许可的费用。尤其是在合同期限到期，许可期限自动延长的情况下，应设置合理的许可费用，或按照一定的标准（如被许可方的销售收入或其他业绩）设定许可费用的计算方法。企业可以设计一个比较灵活的合同，可以要求随着这个品牌价值的增加，每年定一个浮动额度。总之，企业应尽量避免在使用许可期限较长的情况下，而许可费用却较低且保持不变。

“王老吉”商标被许可使用方加多宝公司的红罐王老吉销售收入已达到160—180亿元，按照国际惯例，商标使用费应是销售额的2%—5%。以红罐王老吉年销售160亿元来计，商标使用费按其销售额的2%来计算，加多宝公司应至少向广药集团交纳商标使用费3.2亿元。然而，2000年至2011年，商标使用费年租金仅有400多万元，即使延续到2020年，也只有500多万元。而相比广药集团租给其他合作伙伴如广粮集团等的商标使用费，则是销售额的2.3%—3%，即便是广药集团下属的合资公司王老吉药业，每年都要按销售额的2.1%缴纳商标使用费。因此，可以说广药集团在“王老吉”商标使用许可费用上受到了巨大的损失。

作为商标权使用许可的被许可方，也应考虑最大程度地维护自己所获得的商标使用权的最大利益。除了应考虑约定合理的许可期限和许可费用外，还应考虑如何对合同到期许可方收回商标使用权进行约定。比如，可以在合同中约定，合同到期时，由第三方资产评估机构对商标的价值进行评估，然后许可方按评估值的某个比例出资将商标收回。这样就可以避免自己花费大量人力物力财力培养的具有巨大市场价值的商标被许可方轻而易举的收回，从而使自己遭受巨大损失。

二、企业应重视通过专利来保护产品的包装设计

市场营销四大策略中的产品策略包括品牌策略、包装策略、产品组合策略和产品生命周期策略。其中品牌战略通常是通过商标的设计和推广来提高产品的知名度和消费者对该产品的认知度。而包装策略则是通过对产品的包装进行精心设计，通过包装来刺激消费者的需求和购买欲望。产品的品牌策略和包装策略是两种不同的策略，可以各自单独使用。因此，一方面我们通过商标注册来保护企业的商标，同时，对于精心设计的产品包装，我们也应通过申请专利来进行保护。这样在某些情况下，即使自己的商标使用权被收回，企业仍可通过专利权来对产品的包装进行保护，从而避免自己精心设计的产品包装被竞争对手模仿。

“王老吉”商标纠纷事件中，加多宝公司提出，鉴于广药集团推出的红罐王老吉与加多宝公司产品高度相似，侵犯加多宝的外观设计专利权及红罐装潢专利权，加多宝决定起诉。而广药集团则提出，广药红罐王老吉在外观上与旧装有很大的差别，且目前新装王老吉凉茶也在国家工商总局申请外观专利且已获受理。尽管目前仍无法确认加多宝公司是否拥有红色罐装罐体包装外观的专利，以及广药集团是否侵权，但是，这足以警示我们企业应注意通过申请专利来保护企业产品的包装设计。

三、企业应注重治理结构的设计

企业治理结构是企业与其利益关系人之间关系规范的总和。作为成熟社会中的营利性组织，企业治理治理结构的使命并不仅仅是妥协利益冲突，更主要的是防范和控制风险。

企业治理机构的重要载体之一是企业成文的治理准则，包括股东（大）会、董事会、监事会、经营管理机构等机构的治理准则，以及章程、重大事项规则和一般管理制度。企业在设计治理结构时应注意平衡企业内部机关和企业高级管理人员的管理权限，明晰管理决策的界限。比如，企业在处置其资产（包括无形资产）时，可以规定先由企业内部相关人员或外部第三方机构对待处置资产进行评

估。如果评估后的资产价值超过规定额度，则由董事会进行决策，否则由高管直接决策，或者高管决策后由董事长批准。同样，企业在对外签订重大合同时，也应对合同所涉及的金额进行规定，并按合同金额的大小规定需批准的机关或人员。

而作为交易的相对方，在签订合同尤其是涉及金额较大的合同时，应对签订合同的对方负责人的权限进行调查，履行相应的注意义务，并遵守相应的法律，以避免将来发生法律风险，给企业造成巨大损失。

“王老吉”商标权之争事件中，广药集团原副董事长李益民收受香港鸿道集团董事长陈鸿道贿赂后，于2002年和2003年，先后签署了《“王老吉”商标许可补充协议》和《关于“王老吉”商标使用许可合同的补充协议》两个补充协议，将商标租赁期分别延长至2013年和2020年。此后，李益民相关受贿案事发。尽管最后的仲裁裁决认定双方签署的两个补充协议无效，广药集团似乎取得了最终的胜利，但持久的商标权之争，双方可以说是两败俱伤。企业应从这一事件中吸取深刻的教训。

四、结语

通过以上对“王老吉”商标纠纷事件进行多角度的法律剖析，我们充分认识到，企业应注重保护自己的商标权、专利权等这些具有战略价值的无形资产。这场商标纠纷，给所有的企业提了一个醒，就是在转让商标的时候，不要低估商标的价值。从国际上商标转让来看，比如欧美这些发达市场，他们对商标的使用转让都是非常“贼”的，绝对不会让对方占很大的便宜，他们非常担心小土鸡有一天可能会变成金凤凰，绝对不会让一家独占金凤凰的价值。因此，企业在追求利益最大化时一定要重视知识产权的保护，以免“为他人作嫁衣”。

另外，企业应不断完善其治理结构，通过建立科学、规范的企业治理结构，来规避企业在日常经营管理中的可能出现的一些风险。

参考文献

[1]百度“王老吉”词条 [2]《红罐王老吉品牌定位战略》

[3]朱文渊 21世纪的营销环境变化新趋势[J]商业经济研究2011年6月 [4]马瑞婧 经济全球化条件下企业营销对策[J]商业研究 [5]新修订的《商标法》

第三篇：一起触电事故案件引发的法律思考

一起触电事故案件引发的法律思考

——论事故批复的可复议性及承揽关系中安全生产事故的认定

作者于可易山东齐海律师事务所律师

【案情介绍】

2010年5月的一天早晨，青岛市某区一酒店工作人员上班时发现酒店厨房有台灶具出现故障，不能正常运转，遂电话联系维修人员王某前来维修。王某曾经是灶具厂家派出的售后服务维修人员，后来辞职单干，几年来一直给酒店维修灶具。那天王某在外地，故电话中称：可另派人员过来维修。当天下午维修人员林某携带维修工具到酒店，称过来维修灶具。在拆卸、安装灶具鼓风机的过程中，林某不慎触电，经抢救无效死亡。

事故发生后，青岛市某区政府委托该区安全生产监督管理局(以下简称安监局)成立事故调查组，对事故进行调查后作出了事故调查报告。报告查明维修人员王某、林某无单位，未取得电工资格证书。王某、林某是同乡，常一起给他人维修电气设备，每次维修时王某、林某自己提供维修工具。维修完毕之后对方支付报酬。事故发生那天，王某联系林某到酒店维修灶具。林某在作业过程中未采取安全防护措施，带电作业触电死亡。报告认为酒店未依法审查林某是否具有电工上岗资格，便同意其上岗作业；作业时，未安排安全人员现场管理，未采取有效的防护措施，没有设置警示标志。酒店在生产经营中还存在，诸如未建立、健全安全生产责任制，未组织制定安全生产规章制度和操作规程，未对从业人员进行安全生产培训等违法行为。酒店的违法行为是触电事故发生的条件和隐患，应对事故发生负重要责任。报告认定触电事故是一起酒店未依法落实生产经营单位安全生产主体责任，操作人员违规作业造成的生产安全责任事故。区政府对事故调查报告作了同意的批复，要求安监局对事故责任者依法进行行政处罚。之后区安监局依据事故批复及有关法律规定对酒店处以15万元的罚款。酒店不服，对事故批复申请行政复议，同时又对行政处罚提起行政诉讼，要求依法撤销。

【法律评析】

一、酒店不服事故批复，申请行政复议是否属于行政复议范围？

与事故批复有利害关系的事故责任者对事故批复不服，能否申请行政复议，安全生产法并没有明确规定。司法实践中主要有两种观点：一种观点认为事故批复是上级行政机关对下级行政机关作出的内部行政行为，不发生对外的法律效力，对申请人的权利义务产生实际影响的是依据事故批复作出的 1

行政处罚行为，故申请人对事故批复不服，不能申请行政复议，不属于行政复议范围。另一种观点认为事故批复是有关政府依照职权独立作出的、直接确定事故责任者的义务和责任，具有法律效力和强制约束力的行政决定。从作出事故批复的主体、内容和效力上看，事故批复具备具体行政行为的构成要件。事故责任者如认为事故批复侵犯了其合法权益，有权申请行政复议。笔者同意第二种观点，事故批复具有可复议性。具体理由如下：

首先、事故批复对申请人的权利义务产生了实际影响，最终具有对外的法律效力，与不具有可复议性的其他内部行政行为相比有重大区别。

事故批复虽然冠以“批复”之名，从形式上看是内部行政行为，但是安监局必须依据事故批复对茶苑粥店及其负责人作出行政处罚，通过行政处罚行为，事故批复必然外化为外部行政行为，产生对外的法律效力。因此事故批复涉及外部相对人的具体利益，对酒店的权利义务产生了实际影响。并且事故批复也是事故发生单位对本单位责任人员进行处理的依据。这与不涉及外部相对人利益的内部行为明显不同，与行政机关对其公务人员作出的奖惩、任免等不产生对外效力的人事处理决定又有着显著差异。

其次、从对依据事故批复作出的行政处罚不服，申请行政复议的情况来看，事故批复行为也具有可复议性。

事故批复是安监局作出行政处罚决定的直接依据。如不考虑处罚程序的合法性，一般来说，事故批复违法，行政处罚也就违法；事故批复合法，行政处罚也就合法。相对人如不服行政处罚，申请行政复议，复议机关就必须对行政处罚的直接依据——事故批复进行审查。如行政处罚违法不当，则复议机关在撤销行政处罚行为的同时，还必须撤销事故批复行为。否则，复议机关对行政处罚行为的实体审查便成为空谈，相对人寻求行政救济则失去了意义。从这个角度来说，事故批复具有可复议性。

再者、酒店对事故批复不服，申请行政复议属于行政复议法规定的复议范围，且不在排除范围之列。

酒店认为事故批复侵犯了其合法权益，申请行政复议，符合行政复议法

第6条第1款第11项规定的情形，并且不属于行政复议法第8条规定的排除范围。法无明文禁止既应允许。在法律没有明确排除或禁止的情况下，酒店对事故批复的行政复议请求权不应被剥夺。

二、酒店与维修人员王某、林某之间属于何种法律关系？

区政府及安监局认为酒店与维修人员之间的法律关系是民事问题，不是

行政法上的问题；认定一起事故是不是安全生产责任事故应该适用行政法，而不是民法。所以确认双方之间的民事关系对认定安全生产事故来说没有必要。笔者认为，双方之间属于何种法律关系是正确适用安全生产法的前提和基础。如对基础法律关系认识不清或定性错误，那么必将导致不能正确确定灶具维修活动中的生产经营单位和触电事故中的事故责任主体。准确认定基础法律关系的性质是正确认定安全生产责任事故必须首先解决的问题。

笔者认为酒店与维修人员之间构成承揽关系。理由有四：首先，维修灶具所需工具属于维修人员，并非酒店提供。其次，维修人员以自己的设备、技术和劳力来完成维修灶具的工作，向酒店交付的是工作成果——能够正常运转的灶具，而不是单纯的提供劳力。再者，维修人员交付工作成果时，酒店须支付报酬。该报酬是按照维修灶具的工作成果来结算，不是按照工作时间定期支付。最后，维修人员在维修过程中独立完成工作，不受酒店的控制和支配，不在酒店的管理下工作。因此，酒店与维修人员之间形成承揽关系，而不可能是劳动或雇佣关系，更不是承包或承租关系。

安监局所作的询问笔录证明酒店直接联系王某前来维修灶具。王某在笔录中对其起初是灶具厂家委派，且长期给酒店提供灶具维修服务等事实明确予以承认。因此林某属于承揽人王某委派的第三人，其与酒店之间没有直接的合同关系。王某作为承揽人应就林某完成的工作成果向酒店负责。

三、酒店是不是灶具维修中的生产经营单位和触电事故中的事故发生单位？

区政府及安监局认为酒店是个体户，法律上是生产经营单位。灶具维修与酒店的生产经营活动密切相关，是酒店生产经营活动的重要环节和组成部分。触电事故发生在酒店的生产设备维修作业中，就是发生在酒店的生产经营活动中。因此酒店是生产经营单位和事故发生单位。笔者认为，安监局混淆了法律意义上的生产经营主体资格和具体案件中的生产经营单位。酒店法律上确实享有生产经营主体资格，但未必就是灶具维修活动中的生产经营单位。衡量具体案件中生产经营单位和事故发生单位的标准是看该单位是否为生产经营活动的行为主体，该事故是否发生在该单位的生产经营活动之中。酒店与维修人员是承揽关系。维修人员作为承揽人是独立的民事主体，独立完成维修工作，不受酒店的指挥、管理，因此灶具维修的行为主体是承揽人——维修人员，而不是定作人——酒店。灶具维修对于承揽人来说是生产经营活动，而对定作人来说，虽与其生产经营活动——餐饮服务密切相关，但毕竟不是餐饮活动本身，不属于酒店的生产经营活动范围。触电事故发生在灶具维修的过程之中，而不是发生在酒店的生产经营活动之中。因此本案中的生产经营单位、事故发生单位是维修人员，而不是酒店。

四、酒店在灶具维修过程中是否存在安全生产违法行为？

区政府及安监局认为酒店存在未审查维修人员电工资格，未安排安全人员现场管理，未设置安全警示标志等安全生产违法行为。笔者认为，区政府及安监局适用法律错误，定性严重不当。安全生产法调整的是生产经营活动中发生的社会关系，其调整对象和范围不仅包括生产经营单位及其内部的从业人员，还包括生产经营单位将其生产经营项目、场所、设备发包或出租与他人的承包或租赁关系。但是安全生产法并不调整承揽关系，没有规定定做人对承揽工作负有安全生产法上的相关义务。本案中，维修人员非酒店的从业人员，双方间没有劳动关系；灶具维修活动也不属于酒店的生产经营项目，双方间没有承包关系，因此酒店对灶具维修活动不承担生产经营主体责任，没有义务审查维修人员的资质，没有义务对其进行培训，没有义务安排人员现场管理，故也就不存在安全生产违法行为。严格遵守安全生产操作规程是承揽人的法定职责，不是定做人的义务。区政府及安监局认为酒店在灶具维修过程中存在安全生产违法行为显然缺乏安全生产法上的依据。

另外，酒店作为定作人负有谨慎选择承揽人的注意义务，该义务性质上为民法义务，并非行政法上的义务。酒店有无选任过失，是否违反注意义务，只与民事责任相联系，不可能产生行政责任。安全生产事故责任属于行政责任，安监局不能以酒店违反民法义务为由要求其承担行政责任。

五、酒店在生产经营中的“违法行为”与触电事故之间有无因果关系？

区政府及安监局认为酒店未建立健全安全生产责任制、未组织制定安全生产规章制度和操作规程，未依法配备专职安全生产管理人员，未对从业人员进行培训等，上述安全生产违法行为，为触电事故的发生提供了条件，留下了隐患，因此酒店负有事故责任。笔者认为酒店是否存在上述违法行为与触电事故之间没有内在的、必然的因果关联。事故发生的原因是承揽人派出的维修人员无证上岗、违规操作造成的，与酒店的行为无关。区政府及安监局任意扩大了因果关系的联系范围，对事故发生原因的认定明显不当。

基于上述分析，笔者认为，触电事故对承揽人—维修人员来说属于安全生产责任事故，而对于定作人—酒店来说不是安全生产事故。区政府及安监局对承揽关系中安全生产事故责任主体的认定违法错误。

第四篇：“人肉搜索”引发的社会伦理思考

我所认识的个人与社会的关系

己所不欲,勿施于人

--“人肉搜索”引发的社会伦理思考

行政管理三班

杨波 学号:2010127030012

我所认识的人与社会的关系

己所不欲，勿施于人

--“人肉搜索”引发的社会伦理思考

引: 伦理一般是指一系列指导行为的观念,是从概念角度上对道德现象的哲学思考.它不仅包含着对人与人、人与社会和人与自然之间关系处理中的行为规范,而且也深刻地蕴涵着依照一定原则来规范行为的深刻道理。社会伦理集中反映了人与社会的关系。本文从从“人肉搜索”说起，阐述网络生活中遵循的伦理原则。

关键词：“人肉搜索”，社会伦理

从2001年诞生至今，“人肉搜索”这一网络行为一直饱受争议。“人肉搜索”作为一种新兴的网络现象，它在现实社会与网络中所产生的影响不可忽视，它伸张过正义，为弱势群体带来维护其合法权益的希望，在网络社会中给弱势群体开辟了一条新的救济途径，同时它也侵犯过他人的隐私和名誉，给他人的现实生活带来了巨大的困扰。

一、“人肉搜索”的涵义

所谓“人肉搜索”，就是把现实社会中搜寻信息的传统方式与现代网络搜索技术相结合，按照“提问—搜索—答案”的过程进行的信息搜寻活动。具体说来，其过程是搜索发起者在网络上提出需要搜索的事项（问题），搜索参与者在网络和现实社会中寻找相关信息，并将其搜寻到的信息上传，彼此共享信息，最终汇总成为搜索发起者所需要了解的信息（问题答案）。可见，“人肉搜索”是把现实社会中的“人找人”式的传统信息搜索方式和当前的网络搜索技术相结合的产物，其既具备人找人方式的信息准确性强的优点，又吸收了网络搜索范围大、信息更新迅速的特点。正是由于“人肉搜索”不仅可以在最短的时间内发现事件的真相，还可以在网络上获取到用传统网络搜索无法触及到的领域中的信息。海外媒体对“人肉搜索”的直接描述是一个新造的短语“中国特色的网上追捕”。从其定义中，可以看出“人肉搜索”具备以下特征：

1.参与主体具有广泛性。

“人肉搜索”通过互联网作为平台，将传统的现实生活中的人找人方式发展到网民广泛参与的找人方式，使其参与主体的范围扩大，帮助搜索的主体不再仅仅局限在现实生活中的家人或朋友，而是通过互联网可以扩展到世界的各个角落，无论在哪个国家或地区，无论说何种语言，都可以通过互联网参与到人肉搜索当中，成为“人肉搜索”的主体。由于网民来自五湖四海，不同阶层和知识背景的广大网民共同搜索答疑，使得问题被解答的几率大大增加。

2.信息汇集速度快、传播渠道便捷。

“人肉搜索”集合了网民的力量，搜索的信息内容既广泛又具有针对性，针对具体事件或某一方面信息发起的搜索，往往在很短时间内得到有效的回复信息。在著名的“女子虐猫”事件中，仅以6天时间，虐猫视频中的3个嫌疑人就被锁定，随后当事人的相关信息被陆续公布。信息内容收集之全面性和更新速度之快都体现“人肉搜索”的极大威力。随着网络平台的发展，网络和搜索引擎的广泛应用，使“人肉搜索”的传播渠道体现出极大的便捷、迅速且高效。

3.社会效果正负两面性。

“人肉搜索”过程使个人信息公开化、透明化，颠覆了网络的匿名性特点。一方面使社会不规范现象公诸于众，能够唤起社会普遍谴责，将违反者置于强大的社会压力之下，从而起到强制社会规范的作用。另一方面，当事人的个人信息在网络世界被最大化公开，其隐私权和生活遭受极大的侵害，这就使“人肉搜索”背上了侵害个人权利的罪名。

二、“人肉搜索”引发的伦理问题。

“人肉搜索”游走在虚拟与现实之间，是一把双刃剑。“人肉搜索”具有宏扬网络正气，彰显网络正义的一面。但是，由于缺乏有效的引导和监管，一盘散沙的网民，一旦聚沙成山，可能形成压跨一切的力量，这股力量一旦失控和异化，将会突破法律和道德底线，而陷入不

正当行为的泥潭，给当事人带来巨大的伤害。“人肉搜索”引发的伦理问题主要表现在以下四个方面：

1.侵害他人的隐私权。

由于“人肉搜索”主体的广泛性，无法控制每一个参与搜索的网民所发布的信息是否涉及被搜索者及其家人的隐私，所以“人肉搜索”的过程往往变成对被搜索者及其家人的隐私权侵犯的过程。目前，针对网络的监管还处在起步阶段，很多网络中的不道德甚至违法行为都很难在制度与技术层面上得到有效地监管。而人们的猎奇心理无可避免地会在搜索的过程中触及到他人的隐私，并将其隐私信息在网络中散播。在“铜须门”事件中，参与搜索的网民竟然将被搜索者的真实姓名、就读学校、甚至照片和视频都在网络中散布；而在“死亡日记事件”和“钱军打人事件”中这种对于隐私权的侵犯更加严重，参与搜索的网民不但将被搜索者的个人信息公之于众，而且还将其家人的信息在网络上公开，对于其本人及家庭成员个人隐私造成了很大的损害和侵犯。

2.侵犯他人名誉权。

在结果非正义的两种“人肉搜索”的类型中，被搜索者的名誉权也会在搜索的过程中受到侵害。众所周知，公民或法人有保持并维护自己名誉的权利。人的名誉是指具有人格尊严的名声，是人格的重要内容，受法律的保护。任何人对公民和法人的名誉不得损害。凡败坏他人名誉，损害他人形象的行为，都是对名誉权的侵犯，行为人应负法

律责任。目前，由于网络监管的不利，加之网民素质的参差不齐，在“人肉搜索”过程中，往往会出现参与搜索的网民对被搜索者的名誉进行侵犯，对其人格进行攻击的现象，更有甚者会在现实生活中对被搜索者及其家人进行侮辱和谩骂。正是基于名誉权受损的缘故，“死亡日记事件”才会引发“人肉搜索第一案”的名誉侵权诉讼。

3.干涉他人生活方式选择权。

“人肉搜索”的影响不仅仅局限于虚拟的网络空间中，而且会扩展到现实生活中。在现实生活中，每个人都有对自己的生活方式的选择权。在“死亡日记事件”中，作为被搜索者的王菲不仅在网络中因“人肉搜索”而声名狼藉，而且这种负面的影响延伸到了他的现实生活，对他的生活方式的选择权造成严重干涉。众多的网民凭借从“人肉搜索”中所了解到的王菲的个人信息，在其住所附近向其所在小区的居民揭发王菲的不道德行为，并且对其进行当面的指责甚至人格攻击，不仅如此，王菲的家人也受到了牵连而无法正常生活。这种负面的影响还扩大到了王菲的工作之中，王菲所在的公司也迫于网民的压力将其辞退，更有甚者，没有公司在这种背景下愿意雇佣王菲。“人肉搜索”的负面影响，不仅使王菲的社会评价被大大贬低，无法正常的生活，而且让其失去了工作，没有了经济来源。正因如此，走投无路的王菲才于2008年3月将大旗网、天涯网、北飞的候鸟三家网站告上法庭，这场被称为“人肉搜索第一案”的民事诉讼引起了社会各界广泛的关注。

4.成为商业炒作和实现私利的工具。

在“人肉搜索”的发展过程中，出现了一些组织或个人利用“人肉搜索”这个网络平台，让其成为商业炒作和实现自己私欲的工具。这些组织或是个人往往利用人们对于“人肉搜索”的关注，在网络或是现实社会中采取一些哗众取宠甚至极为不道德的行为，之后有目的的在网络中发起“人肉搜索”，从而扩大其知名度，实现其经济或其他利益的目的。最出名的事例就是“虐猫事件”和“网络红人‘兰董’”等。其中“虐猫事件”的主角是为了成为网络中的所谓“红人”，扩大自己的知名度，才做出那种极为残忍的虐待动物的行为。如果说“虐猫事件”是个人行为的话，那么“网络红人‘兰董’”事件便是有组织精心策划的一起商业炒作，其通过一个虚构出来的70后的“兰董”在网络上对于80后和90后的青年人进行恶意的诋毁，在网上引起了很大的反响。虽然这些事例只是一少部分组织或个人的行为，但是其凸显了目前我国对于网络监管，以及网民和组织的道德自律的缺失，在网路和现实生活中产生了极大的负面影响。

三、“人肉搜索”应遵循的伦理原则。

我国学者严耕、陆俊和孙伟平在《网络伦理》一书中提出了用全民原则、兼容原则、互惠原则和自由原则等四项原则作为网络伦理的基本原则。其他的学者在此基础上还提出了尊重原则、知情同意原则等。笔者认为：网络伦理的基本原则应当立足于网络社会的实际情况，依照其内在的逻辑加以构建。而作为网络社会的新生事物的“人肉搜索”，同样需要符合其实质的网络伦理原则加以规范和调整。

1.无害原则。

无害原则认为，无论动机如何，行为的结果是否有害，应该成为判别道德与不道德的基本准则。伦理的基本理论之一功利论认为：正当的行为增进总体的“善”，总体的“善”可以用“效用”来描述，效用原则是道德的基础，是“善”与“恶”终极评判的标准。网络行为不应当对其他网络主体造成伤害，结果的伤害就是不道德。对于“人肉搜索”行为而言，参与搜索的主体在进行搜索的过程中不应当伤害到被搜索者及其家人的正常生活和合法利益，否则，该“人肉搜索”行为即为不道德的。

2.知情同意原则。

“同意”是某人对某事自愿表示出意见一致的意思。要使同意有意义，前提必须是某人对某事“知情”，即他知道即将发生的事件的准确信息并了解后果。知情同意原则在评价与信息隐私相关的问题时可以起到很重要的作用。如果要使个人隐私得到保护，那么为了某一目的而采集的信息，在没有得到信息主体知情同意之前，就不能用作其他目的。只有在公民、法人或其他组织的知情权得到充分地保障以后，其根据所获得的信息和自身的具体情况，进行自主选择与决定所做出的同意，才是符合其自主意愿的。对于“人肉搜索”而言，只有在给予

被搜索者充分地知情权的保障之后，经过被搜索者的同意，才可以对涉及其隐私、名誉等敏感事项进行搜索，当然，这种同意原则上应当是明示的，至于默示是否可以成为同意应视具体情况而定。保障被搜索者的知情权，是该原则的基础，只有在此基础上由被搜索者所做出的判断，才可能是符合其自身利益的决定。相反，没有尊重被搜索者的知情权的“人肉搜索”，无论出于何种动机，都是违反知情同意原则的，应当视为不道德的行为。

3.公序、良俗原则。

公序良俗，就是公共秩序与善良风俗的简称。所谓公序良俗原则就是指网络的行为主体应当遵守其所在社会的公共秩序，并符合当前历史条件下的社会善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。网络社会的发展日新月异，作为规范“人肉搜索”的网络行为的三条基本原则———无害原则、知情同意原则与互惠原则，很难全面地规范与调整全部的网络行为，那么“公序良俗”原则便是对于网络伦理上述三个基本原则的有力补充。该原则是针对在网络中出现的那种极少数的行为。这种行为可能会符合无害原则，没有对他人的利益产生直接或者间接的伤害，而且会得到对方当事人的同意和许可，甚至有可能会对行为的双方均带来利益，但是该行为是明显与当前的公序良俗相违背的。仅仅按照前三个基本原则便无法认定该行为是不道德的，此时便需要公序良俗原则加以规范和调整。

在“虐猫事件”和“网络红人‘兰董’”等事件中，虽然参与搜索的主体客观上将损害了被搜索者的隐私权，对其人格名誉进行了贬低，但是这种损害行为却得到了被搜索者明示或默示的同意，符合被搜索者的自由意志，而且由于参与搜索的主体与被搜索者均获得了某种利益，一方面参与的网民满足了个人的猎奇心理，而另一方面被搜索者的知名度迅速提高，并成为“网络红人”，甚至给其带来了实实在在的经济利益。此类的“人肉搜索”行为表面上看没有违反不伤害原则与知情同意原则，甚至还符合互惠原则的要求，仅仅按照上述三个原则的判断标准，似乎该行为是合乎道德要求的。但是，像“虐猫事件”和“网络红人‘兰董’”这种通过采取极端的行为或是言论，进行炒作的“人肉搜索”行为，违背了当前社会的善良风俗，破坏了社会赖以维系的公共秩序，该行为自然是不道德的。而这种不道德的行为，需要公序良俗的伦理原则加以规范和调整。

在现代社会中，我们一方面尽力保持自己的隐私不被公开，另一方面，又千方百计挖掘别人的隐私，满足自己的猎奇心理，这使得许多社会问题凸显，社会伦理遭到破坏，也成为部分人谋取非法利益的又一手段。两千多年前，孔子说过的“己所不欲，勿施于人”同样适用于今日。在处理社会关系时，多站在别人的角度考虑一下，尊重别人，尊重自己，尊重社会伦理。

第五篇：拆迁问题所引发的社会思考 原创

拆迁问题所引发的社会思考

近日，苏州南环桥附近的居民住宅正在进行拆迁，南环桥属于苏州的老城区，靠近南门车站和观前街，交通便利，经济发达。近日来的拆迁工程，致使曾经的老城区满目疮痍，由此引发的种种问题亟待解决。

不仅如此，沈阳暴力拆迁、甘肃省兰州市红古区政府野蛮拆迁、北京野蛮拆迁、南京玄武区拆迁办等近年来违法违规强制拆迁的事件此起彼伏，然而这只是经过媒体发掘的一部分，由这些现象可以看出，如何正确调节拆迁问题，已经刻不容缓。

经济的发展促使我国的城市化进程明显加快，伴随着旧城改造，由拆迁带来的纠纷呈上升趋势。并且在一些地方出现了由拆迁带来的较为激化的矛盾。在依法治国的今天，拆迁这一关系人民根本利益的领域承待法律规范。

恶性拆迁问题的恶劣影响显而易见，这些拆迁矛盾的原因又有哪些？究其原委，有以下几点原因：

一 社会变化引起《拆迁条例》的误用

2、公民的私权利意识尚未强化，只要政府提出拆迁，被拆迁人极少反对；

3、商业化的房地产开发企业尚未大量出现，更未形成为一个产业，地方的财政收入并不依赖房地产开发，《城市房地产管理法》1994年7月颁布，《城市房地产开发经营管理条例》至1998年7月才颁布；

4、当时的拆迁目的多以城市的道路交通和市政建设为主，被拆迁的私人房屋的数量少；

5、房地产的价格低，补偿的价款与重新购买的差额不大。

（引自《城市房屋拆迁管理条例》）

二 法律体制方面的缺陷

各地政府根据各地的实际情况，依据此条例制定了当地的拆迁管理规定。不同地区的法律条文不同，导致行政管理的混乱。关于拆迁补偿方法，规定也比较混乱，没有形成统一性的规范规定，因此带来了实际操作中难以预料的混乱现象。同时，拆迁实践中的“钉子户”这一词就反映着拆迁者与被拆迁者的对立关系，暴露出立法理念的落后。

三 执法及行政手段

拆迁办公室是专门管理拆迁事务的机构，执掌着拆迁人权。目前存在着较多的违反法律程序、野蛮拆迁等情况，执法水平低。这在一定程度上伤害了被拆迁人的感情导致了此类矛盾的激化。（摘自互联网）

以上的种种，即是导致拆迁问题难以妥善解决的原因。抗法和暴力执法的问题，已经或正在发展成为一个社会问题。首先就体现出对私有财产的保护不够和不尊重私有财产权。因为拆迁不当所引起的各种悲剧值得人们深思。要想缓解城市建设中的拆迁所引发的问题，从根本上保护公民的权利不受侵害，仅靠行政命令是不够的。

由此，提出几条观点，以缓和拆迁所引发的社会矛盾：

1.树立正确的立法理念，完善我国现行的有关拆迁的法律法规

首先，颁布正确的法律是维护拆迁正常进行的重要保障，也只有完善的法律规章制度，才能维护公民的利益，也可以促使拆迁工作的顺利进行。更为重要的是，断绝了不法分子利用法律漏洞谋取私利的途径。

2.就政府而言，应严格依法行政。

政府的相关机构必须严格依法行政，才能使被拆迁人信服，也只有这样，才能缓解纠纷，不少地方政府走的是“强硬派路线”，以权压人，以势欺人，根本没有把拆迁户放到平等的谈判位置，这样是把人民放在对立面上，不能正常进行的拆迁工程可想而知。这也是构建和谐社会的重要途径。

3.疏通被拆迁人的权利救济渠道。

现实中的种种悲剧都是由于没能妥善解决拆迁矛盾所造成的，能够与被拆迁户进行合理平等的协商是最后的途径，毕竟被拆迁户属于弱势群体，我们应该站在他们的立场上考虑，换一个角度看问题，才能得到出乎意料的成果。

拆迁引起的社会问题已不容我们忽视，及时采取适当有效的措施是政府缓解拆迁引起的社会问题的当务之急。同时，作为良好公民的我们也不能钻法律的空子，在有关拆迁的制度尚不完善的当今，我们要理解政府的安排，遵守公民道德，尽力配合拆迁事宜。但当自己的权益受到侵害时，一定要用法律武器保护自己，维护自己的权益。

以上仅我对现在身边拆迁问题引发的社会思考，希望今后这些问题能得到妥善的处理。