高考作文“抄袭”现象引发的著作权法律思考

第一篇：高考作文“抄袭”现象引发的著作权法律思考

内容摘要： [摘 要]：近年来高考作文中“抄袭”事件频频发生，引发了媒体的广泛关注和社会公众的热烈讨论。事件过后，它留给我们的仍然是一连串的法律思考，如何在理论上对这个问题进行准确的法律界定，并在实践中对其规范化的处理和解决，成为亟待探讨和研究的新问题。本文作者从法律的视角出发，对高考作文“抄袭”这个新的法律命题进行了尝试性的探讨和剖析，并基于社会利益平衡的考虑，对立法内容提出了合理化建议。

[关键词]：抄袭；适当引用；著作权

一、“抄袭”概念之法律层面界定

抄袭，原本只是日常生活中常用语汇，在《著作权法》制定过程中，因被引入到法律条文中而成为一个法律词汇。我国《著作权法》第46条第一项规定：“有下列侵权行为的，„„：（一）剽窃、抄袭他人作品的；”由此可见我国法律把抄袭和剽窃乃视为近义，但是《著作权法》并未对这两个法律用语做出明确解释。

为便于明确界定其法律概念，我们首先需考证于各部权威典籍。《现代汉语词典》（2002年增补本）对抄袭所下的定义是：“把别人的作品或语句抄来当做自己的。”而《辞海》给出的定义是：“窃取别人的文章以为己作。”但是语义学的解释并不能直接作为法律的定性标准，因为法律追求的是概念的严格、准确、无歧义以及实践中的可操作性。根据上述权威典籍的语义解释，并借鉴其他有关学者的相关论述，笔者认为著作权法中的抄袭应是指，行为人在作品创作过程中，将他人受著作权法保护的作品，不加修改，或者对形式和内容稍作改动，使之成为自己作品一部分或全部的一种侵犯著作权的违法行为。

对此概念界定，笔者认为应包含以下几个方面：

1、抄袭的对象应限定为受《著作权法》保护的作品。

法律并不是对他人创作的任何文字内容都提供的保护，法律规定抄袭类侵权行为，其目的是为了对他人著作权提供法律保护，如果原作者对其作品不享有著作权，则自然谈不上对其著作权的侵犯了，因此也不属于《著作权法》上的抄袭。

2、抄袭，根据表现形式的不同，可以分为原封不动的抄袭和改头换面的抄袭。

前者是指抄袭者将他人享有著作权的的原作品不作任何改变（如修改等）地抄写或剪贴在自己的作品中以自己的名义发表的行为。[1]而后者是指抄袭者出于欺世盗名的目的要对所抄袭的作品进行程度不同的修改和组装，要对被抄袭的作品作一番整容手术。这种抄袭又可分为两种形式：一种是抄袭者将一件已有作品经过整容之后用于自己作品的各个部分；另一种是抄袭者杂取数件已有作品，拼凑合成所谓自己的作品。[2]二者相比较而言，后者欺骗性和隐蔽性更强，在实践中存在情形也更普遍。

3、抄袭行为不需要符合发表要件，即使未用以发表仍可构成抄袭。

对此笔者不赞同《国家教育考试法》课题研究组核心成员谭宗泽副教授的观点，谭副教授认为，从著作权法看，高考试卷在考试前是绝密文件，在考试后属于不能任意公布的“档案”文件，考生对他人的作品没有以个人名义公开发表，不能构成侵权。[3]很显然，谭副教授把以个人名义公开发表视为抄袭行为认定的必要条件。笔者认为，发表只是抄袭他人作品后的一种具体使用方式，也是认定抄袭的重要证据之一。抄袭的本质是占用他人作品内容以为己用，是否发表只会影响给著作权人带来负面作用的范围，而对抄袭的认定不应有影响。而且倘若采发表要件说，则势必对著作权人的合法利益保护不力，因为如此将会使得非通过发表途径而侵犯著作权人署名权的行为，难以定性和处罚。

二、抄袭行为的认定要件分析

抄袭是一种严重的侵犯著作权的行为，在最直接层面来说，它侵犯的是作者的署名权，即占用他人智力成果，而以自己的名义对外发表，使作品所带来的精神性利益归于自己名下。这既是对作者署名权的一种侵犯，同时也是对一个国家和社会文化秩序和精神利益分配规则的破坏，若不加禁止，必将滋生人们好逸恶劳，不劳而获的消极思想。因而我国《著作权法》第46条也将此类行为列为侵犯著作权行为的首要情形加以规定。但抄袭作为一个法律概念，在实践中对其做出准确认定并不是一件很容易的事情，它牵涉到抄袭行为与一系列相近范畴，如巧合、适当引用、模仿和借鉴等的法律界限划分问题。因此有必要对抄袭的法律认定要件做详细的分析。

抄袭行为作为一种侵权行为的表现形式，自应符合侵权行为的一般构成要件，即主体、归责原则、侵权行为、损害赔偿及其之间因果关系。笔者在此限于篇幅，仅对以下几个认定要件做细致的分析。

1、首先，在归责原则上，笔者赞同学界通说，即侵犯著作权的法律责任，适用过错责任原则。

因为在我国无过错责任原则的适用范围，已由我国《民法通则》第六章作出了严格的限定，除此之外的一切侵权行为，一律适用过错责任原则。在过错责任原则下，笔者认为抄袭行为的过错形式既包括故意，也包括过失情形。在绝大多数情形下，抄袭行为均是在故意心理状态下做出的，“在抄袭行为中，抄袭人实施这一行为的目的和动机，多是为了骗取名誉和获取利益。在行为的实施过程中，其主观心理态度表现为故意。即明知是他人享有著作权的作品，而有意窃取为己作。”[4]但是抄袭行为亦有在过失心理支配下的情形，而且在古今中外文学创作实践中亦有许多有过失抄袭的例证。[②]在抄袭中的过失是指抄袭者应当预见出现在自己作品中的表达是出自他人之作，由于主观上的原因没有预见，反而误为己作的一种心理态度。所谓过失抄袭是指抄袭者在创作自己的作品时并未直接地借用原作，而是在创作之前（这可能是很早以前的事）阅读或者欣赏了原作品，并有意无意地将作品的内容、结构、语言等信息储存在大脑中，在创作时将这些信息潜意识地再现出来，并写入自己的作品中，成为自己作品的一部分或全部分，从而构成抄袭。[5] 抄袭行为采用过错归责原则，也就排除了主观上无过错的情形，亦即文学创作中巧合现象。巧合指的是两个或两个以上的作者，在毫无关联的情况下，分别独立创作完成彼此相同的或类似作品的行为。此时两个作品虽有完成先后之分，但是双方均是独立完成，彼此不是源和流的关系，因而均受著作权法的保护。

2、此外，抄袭作为一种占用他人智慧成果的行为，还应符合一定度的要求，并不是任何引用他人作品的行为均可定性为抄袭。

各国著作权法中均规定了各种对著作权的合理限制，亦即合理使用原则，在文学创作中它主要表现为“适当引用”。“适当引用”是指为了介绍、评论、报道之目的，对他人已经发表的作品适度的引用，不需要取得原著作权人的同意，也无需支付报酬，但应当注明引文的出处，并不能损害作者的其他合法利益。知识在不断的创新和发展过程中，适当引用和借鉴往往是必要的手段和途径，闭门造车只会导致重复前人已经完成的劳动，造成人力、物力、财力和时间的巨大浪费，阻碍知识的进步和学术的发展，正如牛顿所说的，他在科学领域获得如此卓著的成就仅仅是因为其站在巨人的肩膀上。

抄袭和“适当引用”有着很多的相似性，如二者都是对他人受保护文学成果的利用，但是在性质上二者则是截然不同的。要把握二者区别的实质，我们有必要首先对“适当引用”的基本特征进行必要的分析。各国立法对“适当引用”都作了原则性规定，其中美国现行《版权法》第107条规定较为详细。下面笔者借鉴美、英及其他国家的相关立法和判例，对“适当引用”应当符合的基本特征总结如下：

一、我国《著作权法》规定，“适当引用”的对象仅限于已经发表的作品，否则，即应定性为抄袭。

二、“适当引用”必须尊重著作权人的其他合法权利，如注明出处，指明原作者的姓名等，而抄袭则是对别人的成果直接占为己用，使人误信作品内容为自己所创作。

三、“适当引用”需要符合特定的目的，这在不同国家有不同的要求。我国《著作权法》规定“适当引用”仅限于为了介绍、评论某一作品或者说明某一问题，而美国则包括但不限于审查有关使用是出于商业目的还是非营利目的。

四、“同整个有著作权作品相比所使用的部分的数量和内容的实质性”。这里既有质上的限定又有量上的要求，应该综合加以判定。关于被使用作品的数量要求，许多国家都立法中都作出了具体规定。[③]而对于作品实质性内容的使用要求，各国著作权法尚未提供限制性的具体标准。吴汉东教授认为，“作品的实质部分是整个作品的灵魂和精华所在。它在文学作品中，表现为作者独自性的构思安排、独创性的情节描述、独特性的人物塑造；在音乐作品中，表现为具有艺术个性的旋律、节奏、和声、复调的安排和设计；在科学作品中，则表现为作者独立性和创造性的思想阐发和理论说明。”[6]

五、引用对原作市场销售、存在价值的影响程度。由于新作与原作往往是同一题材的创作，新作的出现有可能影响原作的销售市场，或减少其收益，甚至有可能取代原作。因此必须考虑使用的经济后果。

第二篇：关于论文抄袭现象

关于论文抄袭现象

近年来,被曝光的学术造假事件层出不穷.其中不乏高校的教授学者,各种领导.德国不来梅大学法学教授安得鲁〃菲舍尔〃雷斯卡诺在例行检查中偶然发现了古滕贝格“大胆的抄袭”行为，雷斯卡诺称，“抄袭贯穿了整篇论文和所有内容”。古滕贝格曾就读的拜伊罗特大学的学术监察专员对指控进行了核查，发现共有数页的抄袭文字。论文抄袭现象在全球范围内都有存在的影子.在国内,这两年更是出现得极多.就在3月11号, 宣城第二小学网页上的一则来自宣州区教育局教研室的通报引起了不少人的关注。这份名为《关于2010年第十届全区教育教学论文评选中部分教师论文抄袭的通报》显示，2010年第十届全区教育教学论文评选活动共收到参评论文396篇，共选出271篇论文获“优秀论文奖”。通报还表示，“发现有些参评论文存在抄袭或部分抄袭。少数教师2009年、2010年连续两年报送的论文都系抄袭或下载他人作品，极个别教师两年参评的论文甚至全文抄袭同一篇文章。”通报称“这些行为给宣州区的教科研氛围造成了不良影响。”论文抄袭现象不可谓不猖獗,在这背后存在一系列的问题.那么到底论文抄袭触犯了什么,又如何去杜绝及惩处? 自从方舟子的“新语丝”将各种形态的学术论文、著作的抄袭丑闻在网上曝光起，长期存在于学术领域的抄袭之风引起了社会的广泛关注，并且被列入“腐败”的行列之中，此风对于以学术为根本的高校具有极大杀伤力。可是我们在进行论文写作的时候不可避免地会引用到他人已有的成果.那么,论文的借鉴与抄袭的分界线与区别在那里? 2002年《中华人民共和国著作权法实施条例》第2条规定，“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。学术论文是记载科学研究成果的文字表达方式，是《著作权法》所保护的文字作品之一。习惯上将“抄袭”看作是把别人的作品抄来当作自己的作品的一种行为，导致其作品内容的具体表达形式与被抄作品相同。其实质表现在：作品是作者自己独创的，还是照抄照搬他人的。如果使用了他人的作品，并且注明出处，就属于创作上的借鉴、引用。这种“名抄”是合法的。如果使用他们的作品，不注明，就是“暗抄”，等于将别人的学术成果变为自己的，属于偷、窃的范畴，因此称为剽窃。在原《著作权法》上所称的并列概念“抄袭、剽窃”，在2001年修改后的《著作权法》中只采用“剽窃”这一概念。抄袭只是剽窃的一种手段而已.常见的剽窃形式有: 最明显的就是直接照搬原文的语句、段落，甚至整篇文章；其次，将原文删节、顺序调整，重新组合成文；再次，将多篇文章组合成一篇；复次，仅对原文做叙述方式上的改变，仍然沿袭原文的写作思路、结构；最后，仿照一篇论文的写作方式，虽然改变了所要论述的对象，但是使用原文的论证方法、图表；等等.像前面所说的宣城的论文抄袭事件,少数老师2009,2010年连续两年报送的论文都系抄袭或下载他人作品.极个别教师两年参评的论文甚至全文抄袭同一篇文章.根据论文抄袭的评定常规,定是侵犯到了原著作作者的知识产权,对对方造成了损失.在对论文抄袭这一事实确定后,该对侵权人作出怎样的处罚呢? 由于剽窃的目的、社会影响、行为方式的不同，所应承担的责任范围有所不同。而且可能除剽窃者外的其他单位和个人，对构成侵权存在一定的过错，也就应当承担一定的法律责任。最普遍的形式是，权利人主张权利，提出侵权损害赔偿之诉。这类剽窃的特点是，侵权人不但剽窃了作品，而且自己署名发表，被权利人发现后依法向剽窃者主张权利。无论最终通过何种方式解决纠纷，基本依据是《著作权法》第46条的规定，要求剽窃者承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。除了需追究剽窃者的侵权赔偿责任，还应当对剽窃者因剽窃所得的不当得利进行纠正。如果剽窃者并未发表，而是凭借因该论文获得了有效的考试成绩，或者通过了学位论文答辩，该论文对于权利人的侵权诉讼请求，只要求剽窃给予赔偿、赔礼道歉等的话，那么剽窃者基于剽窃行为的不当得利仍然存在，就使得被侵权人的精神损失并未得到有效抚慰，不能有效杜绝违法行为再次发生。所以，还应当取消学生因剽窃论文所获得的资格或荣誉以及其他的不当得利。在宣城的这次论文抄袭事件当中,最终只是在教育系统内部进行通报,并未对外公开通报.通报还抹去了抄袭者的姓名,只保留了学校名称和论文题目.可是这样的处理可谓不痛不痒.这样的惩处力度不足以震慑后来人.这种剽窃,抄袭的不端行为,一方面对原作者造成了损害,另一方面也是对公众和社会的欺骗.在这件事情中,抄袭者至少应对被抄袭者进行道歉与赔偿,而不是像上文所说的那样处理.另外,今年东窗事发,但去年,前年的论文报送中是否也存在剽窃,抄袭的现象呢?如果存在,就应该取消抄袭者因抄袭得到的荣誉和奖励.不如此,不能有效杜绝此类事情再次发生.论文抄袭剽窃表现方式多样,无法建立一套具体的,唯一的认定标准.但是并非没有标准.我们要建立起一定的认定机制, 确定相对明确的判定著作权侵权的成立与否的标准，明确剽窃主体的责任.在确认抄袭,剽窃事件发生时,我们应有明确的处理方法,加大处理力度,达到惩前毖后的作用.在教育机构内,教师等人员要以身作则,为学生树立好的榜样,为学校以及社会营造良好的学术环境,使著作权等知识产权的思想深入人心,最终使安徽宣城这类论文抄袭的事件不再发生.新闻引用来自新浪网,腾讯网.部分引用来自<<学术论文剽窃的认定及法律责任>>

马治国，李晓鸣

(西安交通大学人文社会科学学院，陕西西安710049

第三篇：王老吉引发的法律思考（推荐）

王老吉引发的法律思考

羅震明*

摘 要：旷日持久的中国商标第一案、价值1080亿元的“王老吉”商标之争终于尘埃落定。2012年5月9日，中国国际经济贸易仲裁委员会就“王老吉”商标许可协议争议仲裁做出终极裁决，广药集团与加多宝母公司鸿道集团有限公司签订的《“王老吉”商标许可补充协议》和《关于“王老吉”商标使用许可合同的补充协议》无效。鸿道集团有限公司停止使用“王老吉”商标。这也意味着广药集团将收回“王老吉”商标使用全年，加多宝公司今后将彻底告别“红罐王老吉”。本文通过对整个事件进行法律剖析，提出企业在商标权保护、使用，以及在企业治理等方面应注意的法律问题，帮助企业防范和化解相关的法律风险。

关键词：“王老吉”案；法治；道德；思考 商标权 引 言

国市场经济的发展，有关商标的竞争不但比较常见，而且各种各样的状况都会发生。对于当中的一些案例的判定，在不同人的眼里有不同的看法。其中，发表自己观点的包括双方当事人、代理律师、法院工作人员、专家学者乃至人民百姓，这种案件在社会里有着非常大的影响，不但事关很多人各自的权益，而且还能够引发人民对于我国法律法规以及市场的公平竞争原则的探讨，更关键的一点，就是对于长期建立起来的公平、公正、诚实守信的市场原则似乎有被打破的迹象，而且这类事件的发生，让大众的思想被转变，更是会影响到人们的价值观，必须要全社会重视起来，而且这种事件所带来的危害要在经济和法律之上，这不得不让我们认真的想一想。

正宗的王老吉凉茶乃是几百年前的王泽帮时邦首创的，具体的时间是在道光年间。发展至今已有近200年的历史。2000年，广药集团与加多宝公司签订了有关商标的租赁合同,由加多宝公司主营成罐的红色王老吉凉茶，广药主营盒装的绿色王老吉。就用了几年的时间，成罐的红色王老吉凉茶成为了市场上最为火爆的商品，给公司带来了非常大的利益。就在这样的前提之下，两大集团曾有很多次签订了对于商标租赁的相关协议补充事宜，并且把商业贿赂当做筹码，这样一来就成为了如今对于商标纠纷的导火索。

有关媒体报道，中国大陆的“王老吉”这个商标本来是属于羊城药业的，乃是一种公和私共同经营的模式。和香港的鸿道企业互相合作以前，重点生产纸盒制的绿色包装的凉茶，重点把市场放在了广东省，但是销售成绩不好。在95年，和“王老吉”的传人一同经营国外“王老吉”凉茶的鸿道企业为了能够进军中国大陆市场，把“王老吉”这个商标的使用的权利从羊城药业哪里拿了回来，而且双方还签订了合同，鸿道采用自己研发的配方，自行研发红色的成罐的凉茶，两家企业在经营方面互不干扰。“红罐王老吉”不论是外面的包装还是相关的装饰都是鸿道企业自己花钱找人设计而成的，为了能够维护自己的权益，该企业早在96年就申请了相关的专利权，而且加入了东北人口中说的“上火”一词，十分精妙的设计出了广告语，既不落俗套，也能够被高雅之人所接受，这句广告语就是“怕上火，喝王老吉”，这句广告语和“味道好极了”这句广告语产生的效应不相上下，深深的印在了百姓的心里，被人互相传送。而且运营了十余年，该集 * 作者简介：张三（19××—），性别，华侨大学法学院20××级本科生，学号：×××××××。团的销量就十分的惊人，已经超过了百亿，乃是市场当中的典范。而在2010年，广药集团为了可以争夺到该商标的使用权利，对这个商标进行了评估，得出的结果是大于千亿，这比很多进口的品牌销量要好的多。而在11年的4月份，大陆的“王老吉”商标的使用权归广州药业所有，在05年法院就做出了裁决，认为鸿道有人用贿赂的方式买通了广药的管理人员，致使“王老吉”这个商标的使用权被用不正当的方式续约，而且以对我国的财产造成了损失作为上诉的凭证，想我国的经贸仲裁委员会提起诉讼，恳请仲裁，强调合同是没有法律效应的。而且把六年以前的法院裁定结果当做这次申诉的缘由，是不是符合逻辑，是不是有足够的证据，这都容易让人产生质疑。而仲裁的结果显示，广药可以把这个商标重新收到自己名下，而鸿道只能使用“加多宝”这个商标了，还在继续的生产像之前一样的红罐凉茶。对于广药集团内部人员收取贿赂这件事，对于商标的使用权的争夺有没有相关的关系，而且这两家企业的行为有没有法律效应，本篇论文还是有所怀疑。让人不明白的是，这件事仅仅是开始，还并未结束。我们都知道，广药之前从来没有生产红色的罐装凉茶，而且也没做过相关的广告，可是，自打将商标重新收入囊中之后，广药把之前“王老吉”凉茶的销售模式全都用在了自己身上，而且把类似之前鸿道集团生产的“王老吉”凉茶原封不动的搬到市场上销售，而且就连广告语都是照搬照抄，只不过在里面加了一个“就”字，变成了怕上火就喝王老吉”，这样的行为致使两种凉茶在市场上共同存在，让广大消费者摸不清头脑。然而，更吃惊的是，广药这种类似“抢劫”的行为，不但把包装设计原封不动的用在了自己身上，而且更是要霸占，而且还上诉说鸿道企业与加多宝侵占自己的权益，盗用自己的专利，这么多年一直都在侵犯自己的话额发权益。据了解，为了能够维护自己的正当权益，维护自己的专利权，加多宝已经在北京上诉，而上诉理由和广药的异样。这个案件的当事人有这样的行为，不得不说是对于法律乃是指道德方面发出了挑战。而对于老百姓来说，都希望有关部门能够制定出足以向公众交代、经得起历史检验的解决方案。

正 文

作为一名生活在中国大陆的普通消费者，你一定知道“王老吉”。不管是每年的大篇幅电视广告还是商场货架上醒目的“红艳艳”的王老吉陈列商品都会让你和“王老吉”不陌生。但是就在几天前，中国国际经济贸易仲裁委员会的一纸裁决将打碎这种经历了十几年时间、花费了数十亿资金才得以形成的群体印象。

在此不赘述本次事件的前因后果，因为作为“商标第一案”已经有太多的报道。只是想从一个普通的消费者的角度来谈谈对本次仲裁所代来的效果。

在仲裁提交之时，“王老吉”的租用者加多宝及其母公司应该对本次的裁决结果是有预见的，否则也不会在等待仲裁的这几个月里就开始了其凉茶产品包装的大变脸——去王老吉化。但结果出来后，加多宝显然还是深受打击。我想原因不外乎以下几点：

其一，加多宝用了十多年时间和数十亿资金将“王老吉”从一个地方品牌打造成中国第一品牌，目前市值1100亿元。但是从裁决之后，如此巨额的无形资产就和加多宝无关了，这是每一个正常的人或者公司都无法接受的，虽然不合情理，但却是法定事实。

其二，由于加多宝的苦心经营，将凉茶的大蛋糕做大了，现在却被人踢了一脚，并被抢走了分蛋糕的刀，情何以堪啊？

其三，加多宝亲自扶持壮大的“王老吉”可能成为以后啃食自己的对手，据说广药已经招募了3000名员工，大有接管加多宝原有地盘的味道。

其四，加多宝可能还要面对来自广药的索赔，虽然从名义上看，此前十几年间，加多宝付给广药的商标使用费的确偏低，但是本次加多宝的损失巨大，如果加多宝再遭到索赔无异于伤口上撒盐，而广药却无异于天上掉了块大蛋糕。

虽然这次中国国际贸易仲裁委员会的仲裁于法有据，但是我们显然还是看到了仲裁中的不道义，或许还是加多宝品牌总监王月贵那句无声的叹息更能反映当事人的无奈：“作为民营企业，纵使我们很努力按照国家法律遵守规则，但力量微薄，无法如愿。”

2012年是我国知识产权法治历史上极不平凡的一年，特别是有关商标的竞争，案件数量太多太多，而且都是大案，对社会有很大的影响，让人深思的同时又让人感觉特别震惊，在一些人看来，说12年就是一个“商标年”。

此前，美国世界知名企业苹果给了唯冠非常多的和解费用，可以说是天价了，这让国内的相关人员对于知识产权产生了怀疑，在他们看来，为什么仅凭着几个字母就能够让苹果掏出那么多的钱？“加多宝”和“王老吉”之间的纠纷，与苹果、唯冠对于“iPad”的纠纷显得更加令人震惊。可以说，加多宝的创始人乃是白手起家，经过很多年的经营，让一个普通的“王老吉”商标达到了上千亿的价值，这令我们难以想象，广药究竟用的是什么办法，依靠的是什么样的法律法规，而且凭借什么样的市场原则白白的夺取人家经营数十载的成果。而最早羊城药业只能使用“王老吉”这三个文字，而现在广药却非常不可思议的把人家的广告语以及外包装设计都收入囊中。这令人想到了毛主席曾经批判某种人的话：“我的就是我的，你的还是我的！”这令人非常不理解，而且也让人感觉到可怕。

在知识产权方面存在的一些规定看起来非常有特点，但是也是非常繁琐的，不过，在市场当中，诚信道德以及法律法规根本不会有特殊存在。对于上述两个案例来说，特别是加多宝以及王老吉的纠纷，必须要予以深入的思考，而且必须要从法律以及道德层面入手。凭良心说，加多宝可以说为“王老吉”这个商标呕心沥血，让商标价值不断上涨，可是一夜之间就被人夺走，是非常有失公允的。或许在一些人眼里，这种做法是有明文规定的，乃至是当事人本来就知道的风险，不过真正产生分歧的时候，却完全忽视了公平两个字，而且让双方当事人都损失了巨大的经济利益。我们从婚姻法的角度来说，能不能再对于商标的使用权的合同里面建立一种有风险共同承担的规定，假如因为被许可的人自身的行为让商标升值或者是贬值了，那么对被许可人来说，还是有权利获取其中的利润或者是承担相应的责任，这样一来，类似加多宝这种企业可以说就会更有安全感，而且市场还会变的更加平稳。

中国的市场经济还处于初期阶段，其中有很多的缺陷，必须要建立相关的法律法规来解决这些缺陷，而不是利用这些缺陷获得不法利润。仅从这点来说，我国要及时学习有着相对成熟市场的国家的做法。在市场当中，风云变幻，随处都是陷阱，随处都是诚信。“公正、诚实守信乃是市场最基本的准则”，在市场上的哪一种行为说白了都是人类自己的行为，是人和人之间心灵上的沟通，互动。在市场上的竞争，说白了其实就是一种道德，想要在市场上占据有利位置，那么必须要遵守道德，深得民心。而对于市场当中每一个人来说，必须要明白的是：在市场上，可以看出人类的丑恶一面，也能看到善良的一面，而且不要总是认为市场是可以做出一些违背道德底线行为的地方，市场经济是可以靠头脑获得，但是强占是坚决不允许的。

商标的使用许可过程是一个把单纯的标志变成产权，并将其作为无形资产处

置，通过质押贷款、租赁等手段，挖掘其附加值的过程。在此过程中，商标持有人面临的风险是：如果商标使用人没有把自己原本拥有的著名、驰名商标做大做强，反而把它做差甚至毁誉于一旦。反之，商标使用人面临的风险是：把拥有暂时使用权的商标做大做强。但它终究不是自己的，一旦商标被持有人收回，自己只能是“为他人做嫁衣裳”。

可以看出，商标持有人和商标使用人休戚相关，因为商标高额附加值的产生，很难说清到底是通过使用产生的，还是通过注册产生的。二者相辅相成，这就更加需要双方积极协作，共同承担知识产权保护的责任。具体而言，在双方签订的合同、协议当中，有必要加入体现相关知识产权保护的条款，有必要加入相关保证品质、监督监控等内容。要知道，这样的保护实际是在保护自己。

从理智上讲，“王老吉”的品牌形象深入消费者内心，其产品赢得万千消费者的欢迎，是“王老吉”商标使用人加多宝集团辛苦运作十几年的功劳。有人说，此后加多宝还是加多宝，而王老吉呢?曾经，“王老吉”商标在广药集团手里并没有发扬光大，收回商标后，广药集团能否保持“王老吉”长盛不衰? 实际上，此番商标之争，还让消费者面临风险。商标是固化在商品上的“脸面”。此前，消费者只需“认牌购物”，成本既低也买得放心。而经过这次折腾，还喝“王老吉”吗?可口味不是原先的口味了，备受欢迎的红罐王老吉的配方是鸿道集团的;改喝“加多宝”?那可不是早已被认可和接受的老牌子“王老吉”。消费者可以暂且纠结在“加多宝”和“王老吉”之间，但有关管理部门、市场各方却当仔细思考，如何调整、细化、完善相关制度，如何进行阳光下的合作，让商标发挥出最强大的正面作用。

广药和加多宝的创建企业鸿道有关“王老吉”商标争夺已经结案，而相关的仲裁机构已经做出了裁定，责令鸿道企业不准在使用王老吉的商标了。这个商标的使用权如今已经重新被广药掌控。

对于“王老吉”这个商标的争夺，让人深思，这个案例自身的价值要比这个案件本身还要大。对上述案件来说，特别是对苦心经营多年，慢慢的发展成为我国凉茶行业领头羊的加多宝企业来说，最应该吸取的教训就是在签订协议时，竟然采用贿赂的方法，低价获得了十年使用“王老吉”商标的权利，而这些钱可以说花的不应该，这直接成为了案件审判的证据，导致之前钱数的合同没有了法律保护，更大的损失就是从此不可能再使用天价的商标。这种行为，在我所了解过的商业贿赂案件里面是最为愚笨，也是付出代价最高的。这样看来，一个公司，不论管理怎么好，销售方面成绩有多好，有多么高端的技术，假如不按照法律来运作，遵守诚实守信的原则，肯定早晚会得到报应。

对于这个案例来说，最令人关心的还包括了合同到底是怎么签的。广药启用了相关的评估程序，评估了“王老吉”商标，得知这个商标如今已经高达上千亿，已经远远地超过了海尔品牌，成为了国内价值最高的商标。这样的评估结论，人们也是又不用的看法，不过不论“王老吉”自身价值是多少，在每年的销售额大幅度上升，年产值特别高的前提下，每年给广药的商标使用费用才仅仅几百万。这样的利益分配出现了很大的差距，这也是双方撕破脸皮对簿公堂的导火索。可以说，中国的公司不是很关注品牌自身存在的价值，总是会在低价转让给别人后，看到别人获利了，又想要回来。纵观世界各国，大部分公司在商标的使用方面，为了能够让自己的合法权益受到法律保护，一般都将使用的费用与公司的实际经营情况关联起来，从来不做一锤子买卖。这样一来，双方的权益都会变得很平衡。

对于这个案件人们产争议的地方也是这个案件中最大的看点，那就是“王

老吉”商标在今后到底会怎么样？“王老吉”品牌自创立到现在已经经过了180多年，不过它被人知晓还是在广药把使用的权利转给了加多宝以后。而加多宝企业将一个不起眼的商标，经过了多年的运作之后，让其成为了年产值达到了两百亿的知名品牌，而把人们不重视的“凉茶”运用了高端的技术，成熟的管理，乃是比较独特的营销手段，依据打造成了国内最受欢迎的凉茶产品，可以说，在这个行业几乎达到了垄断的态势。在这些年里，加多宝不论是从相关的技术方面，还是在销售战略的制定上面，比广药强太多了，广药自己生产的绿色盒装“王老吉”上一年的销售量仅仅是二十亿，这要比红罐的王老吉少太多了，而且这二十亿的销量，有的人认为完全是沾了之前加多宝生产的“王老吉”凉茶的光。而广药把商标使用权重新夺回以后，虽然信心满满的说会聘用多达三千人的销售团队，不过，“王老吉”之所以在国内有这种成绩，仅依靠销售是不可能达到的。加多宝公司如今有“王老吉”的独家配方，而且生产设备以及检验标准都已经很成熟了，而且供销团队也是非常优秀的，这些根本不可能那么简单的模仿。实话说，“王老吉”值钱可不是指的这三个汉字，而是值钱在其身后的多方面经营能力，这乃是企业各方面实力的展现。广药仅仅是取回了“王老吉”的外表，但是真正里面的东西是不能复制过来的，最起码不是那么容易的。

并且，加多宝与广药之间的纠纷日益严重，加多宝之前就制定出了应对策略，那就是去掉王老吉这三个字。买过这种凉茶的人可以明显看到，上面加多宝这三个字特别的明显，而在广告方面，也不再强调“怕上火喝王老吉”。所以，广药尽管夺回了商标的使用权，但是实际上，加多宝通过这场官司，已经赢得了战略时间，“加多宝”这三个汉字在案件发生的过程中被人们铭记在心。虽然加多宝没有打赢官司，不过还是掌握了主动。所以，可以预想到，我国今后的凉茶行业，肯定会出现一个大品牌“加多宝”，不过“王老吉”这个品牌经营了太长时间，根本不可能马上就衰败。而凉茶行业的市场格局也会从一家独大的情况下，变成两强鼎力的局面。

在营销里，不能缺少的关键点当中就有市场定位。而对定位来说，存在两个状态，第一就是动态定位，就是对企业的商品进行设计，让商品在消费者心中具有一定的价值；第二，就是静态定位，就是商品或者是购买某种服务的人对于商品的感受。可以选择的战略包括了作用定位、质量定位、市场定位、售价定位、逆向定位、是非定位等。

依据我国的相关标准，饮料可以分成是一种，当中包括了茶饮料类）、包装饮用水类、蛋白类饮料、果汁与蔬菜汁类、碳酸类饮料（也就是俗称的汽水、植物饮料类、咖啡饮料类、特殊用途饮料类、风味饮料类、固体饮料类、其他饮料类。而板蓝花是属于植物饮料类，从根本上来说还是属于凉茶的一种。在实际的市场运作时，板蓝花使用功效定位，就是当板蓝花上市的时候，特别是在一些广告里面着重强调其有三种明显功效：

1、防止上火，2、防止疲劳，3防止喷嚏，而且利用一句话“清热解渴，想防就喝”来突出这三种防止的基本点就是能够“清热解渴”。不过这样的宣传难免会让人感觉虽然功能多，但是不专一。在定位方面来看，似乎没有突出关键点，不但不能获取市场的认同，更是让竞争对手直接跨过了茶品、凉茶、药品、咖啡等行业。

第一，“防上火”，就是中医提到的清热泻火，这种功能凡是凉茶都具备，而且是非常关键的功效。如今，我国众多品牌的凉茶依据清热泻火还延伸出清热解毒、清热祛湿、解表清里、清热解暑等更为具体的功效，而且典型的代表品牌包括了：王老吉、和其正、潘高寿、邓老、顺牌、黄振龙、黄志强、徐其修、万吉

乐、上清饮、广东凉茶等。当中，王老吉可以说傲视群雄，而且在市场上被认定是“中国的可口可乐”。第二“防疲劳”，不光是凉茶有这样的功效，其他的饮料比如咖啡饮料或者是茶饮就具备，这就给自己带来了更多的竞争对手。在这个行业中，有实力的品牌更多，比如百事以及可口可乐、康师傅、娃哈哈、统一、雀巢、麦斯韦尔等，这些企业哪个实力不强？哪个不在市场当中占据有利的地位呢？这都是板蓝花不能相媲美的。第三，“防喷嚏”，这种功效的强调又给自己树立了更多的竞争对手，包括感冒药以及板蓝根冲剂等。

公司自身的精力不是无穷不尽的，假如竞争对手太多的话，自己的公司怎能良好的运转？在营销之父科特勒看来，如果一个公司的商品想要让客户满意，让客户记住，那么就需要以不同于而且要强于竞争对手的多种商品中找到一种切入点，让消费者的大脑对其有较深的记忆。也仅仅是这么做，商品才能成为某一方面或者是某一种功效的最具代表性的商品被消费者购买。在市场当中，使用功效定位而走向成功的例子太多了，人们所熟知的就是宝洁公司生产的洗发水，例如，飘柔“柔顺”、潘婷“滋润”、海飞丝“去屑”。同理，王老吉也是比较成功的，就用比较简单的功效（预防上火），尽管预防上火是所有凉茶必须具备的功效，不过就像乐百氏公布的纯净水行业的标准“二十七层净化”一样，预防上火被王老吉最先在市场当中公布出来，而且受到了市场方面的认同以及赞誉。

“王老吉”商标权之争给了我们企业很多法律层面的思考。通过对该事件进行深入剖析，在争取企业合法权益，防范企业法律风险方面可以给我们企业一些重要的启示。

一、企业应重视对商标权的保护

商标权是商标所有人对其商标的使用享有的支配权。随着商标在经济发展中的作用日益重要，在市场竞争中地位的日益提高，商标已成为企业生存发展的基础，成为企业的灵魂。商标作为企业重要的无形财产，信誉的载体，不仅能为企业带来可观的经济效益，同时也为企业可持续发展，创造强势品牌奠定基础。因此，企业应加强商标管理，重视保护自己所享有的商标权。

企业注册的商标除了可以自己使用外，还可通过转让、许可、继承、投资等方式来实现其价值。广药集团正是将自己注册申请的“王老吉”商标授权许可香港鸿道集团使用来实现其价值。但是，在签订商标许可使用合同时，许可方和被许可方都应从长远考虑商标的价值，注意保护自己的商业利益。

作为许可方，应从以下几个方面来考虑如何保护自己的商标权利益：

1．在签订商标权使用许可合同前，应该被许可方进行一些调查。

商标是企业的无形资产，尽管目前许可方拥有的商标其价值可能不是很大，但为了维持并进一步提高其商标价值，有必要对被许可方在该商标的使用，品牌的推广战略及策略等方面进行必要的调查，这样才能在签订商标权使用许可合同时做到心中有数。

2．商标权使用许可的期限。

合同中应明确商标权使用许可的期限，以及合同到期后的处理方式。比如，合同到期后若需延长期限，是双方重新签订合同还是自动延长，还是在满足一定条件下自动延长，延长多长时间。另外，许可期限的约定应尽可能合理，避免时间过长而使用许可费用不变。

3．约定合理的使用许可费用。

为了避免使自己的商标权许可利益受到太大损失，许可合同中应约定合理的商标权使用许可的费用。尤其是在合同期限到期，许可期限自动延长的情况下，应设置合理的许可费用，或按照一定的标准（如被许可方的销售收入或其他业绩）设定许可费用的计算方法。企业可以设计一个比较灵活的合同，可以要求随着这个品牌价值的增加，每年定一个浮动额度。总之，企业应尽量避免在使用许可期限较长的情况下，而许可费用却较低且保持不变。

“王老吉”商标被许可使用方加多宝公司的红罐王老吉销售收入已达到160—180亿元，按照国际惯例，商标使用费应是销售额的2%—5%。以红罐王老吉年销售160亿元来计，商标使用费按其销售额的2%来计算，加多宝公司应至少向广药集团交纳商标使用费3.2亿元。然而，2000年至2011年，商标使用费年租金仅有400多万元，即使延续到2020年，也只有500多万元。而相比广药集团租给其他合作伙伴如广粮集团等的商标使用费，则是销售额的2.3%—3%，即便是广药集团下属的合资公司王老吉药业，每年都要按销售额的2.1%缴纳商标使用费。因此，可以说广药集团在“王老吉”商标使用许可费用上受到了巨大的损失。

作为商标权使用许可的被许可方，也应考虑最大程度地维护自己所获得的商标使用权的最大利益。除了应考虑约定合理的许可期限和许可费用外，还应考虑如何对合同到期许可方收回商标使用权进行约定。比如，可以在合同中约定，合同到期时，由第三方资产评估机构对商标的价值进行评估，然后许可方按评估值的某个比例出资将商标收回。这样就可以避免自己花费大量人力物力财力培养的具有巨大市场价值的商标被许可方轻而易举的收回，从而使自己遭受巨大损失。

二、企业应重视通过专利来保护产品的包装设计

市场营销四大策略中的产品策略包括品牌策略、包装策略、产品组合策略和产品生命周期策略。其中品牌战略通常是通过商标的设计和推广来提高产品的知名度和消费者对该产品的认知度。而包装策略则是通过对产品的包装进行精心设计，通过包装来刺激消费者的需求和购买欲望。产品的品牌策略和包装策略是两种不同的策略，可以各自单独使用。因此，一方面我们通过商标注册来保护企业的商标，同时，对于精心设计的产品包装，我们也应通过申请专利来进行保护。这样在某些情况下，即使自己的商标使用权被收回，企业仍可通过专利权来对产品的包装进行保护，从而避免自己精心设计的产品包装被竞争对手模仿。

“王老吉”商标纠纷事件中，加多宝公司提出，鉴于广药集团推出的红罐王老吉与加多宝公司产品高度相似，侵犯加多宝的外观设计专利权及红罐装潢专利权，加多宝决定起诉。而广药集团则提出，广药红罐王老吉在外观上与旧装有很大的差别，且目前新装王老吉凉茶也在国家工商总局申请外观专利且已获受理。尽管目前仍无法确认加多宝公司是否拥有红色罐装罐体包装外观的专利，以及广药集团是否侵权，但是，这足以警示我们企业应注意通过申请专利来保护企业产品的包装设计。

三、企业应注重治理结构的设计

企业治理结构是企业与其利益关系人之间关系规范的总和。作为成熟社会中的营利性组织，企业治理治理结构的使命并不仅仅是妥协利益冲突，更主要的是防范和控制风险。

企业治理机构的重要载体之一是企业成文的治理准则，包括股东（大）会、董事会、监事会、经营管理机构等机构的治理准则，以及章程、重大事项规则和一般管理制度。企业在设计治理结构时应注意平衡企业内部机关和企业高级管理人员的管理权限，明晰管理决策的界限。比如，企业在处置其资产（包括无形资产）时，可以规定先由企业内部相关人员或外部第三方机构对待处置资产进行评

估。如果评估后的资产价值超过规定额度，则由董事会进行决策，否则由高管直接决策，或者高管决策后由董事长批准。同样，企业在对外签订重大合同时，也应对合同所涉及的金额进行规定，并按合同金额的大小规定需批准的机关或人员。

而作为交易的相对方，在签订合同尤其是涉及金额较大的合同时，应对签订合同的对方负责人的权限进行调查，履行相应的注意义务，并遵守相应的法律，以避免将来发生法律风险，给企业造成巨大损失。

“王老吉”商标权之争事件中，广药集团原副董事长李益民收受香港鸿道集团董事长陈鸿道贿赂后，于2002年和2003年，先后签署了《“王老吉”商标许可补充协议》和《关于“王老吉”商标使用许可合同的补充协议》两个补充协议，将商标租赁期分别延长至2013年和2020年。此后，李益民相关受贿案事发。尽管最后的仲裁裁决认定双方签署的两个补充协议无效，广药集团似乎取得了最终的胜利，但持久的商标权之争，双方可以说是两败俱伤。企业应从这一事件中吸取深刻的教训。

四、结语

通过以上对“王老吉”商标纠纷事件进行多角度的法律剖析，我们充分认识到，企业应注重保护自己的商标权、专利权等这些具有战略价值的无形资产。这场商标纠纷，给所有的企业提了一个醒，就是在转让商标的时候，不要低估商标的价值。从国际上商标转让来看，比如欧美这些发达市场，他们对商标的使用转让都是非常“贼”的，绝对不会让对方占很大的便宜，他们非常担心小土鸡有一天可能会变成金凤凰，绝对不会让一家独占金凤凰的价值。因此，企业在追求利益最大化时一定要重视知识产权的保护，以免“为他人作嫁衣”。

另外，企业应不断完善其治理结构，通过建立科学、规范的企业治理结构，来规避企业在日常经营管理中的可能出现的一些风险。

参考文献

[1]百度“王老吉”词条 [2]《红罐王老吉品牌定位战略》

[3]朱文渊 21世纪的营销环境变化新趋势[J]商业经济研究2011年6月 [4]马瑞婧 经济全球化条件下企业营销对策[J]商业研究 [5]新修订的《商标法》

第四篇：加班现象所引发的思考

加班现象所引发的思考

随着《劳动者同法》的实施，超时加班这一现象得到一定程度的缓解，但仍有一些问题值得深思与探讨，如劳动者主动加班应不应支付加班费，法律如何防止隐性加班，劳动者不能获得足额加班报酬的根源何在，加班费基数如何确定等等。本文通过对加班现象及加班规定进行研究，尝试对上述问题给出答案。

近几年，一连串加班猝死事件引起媒体和学术界对于“过劳死”现象的关注。一项专题调研显示：每天工作8 小时以上的IT 人比例高达77.8%，其中工作11 小时以上的占22.5%。2006 年，人力资源开发网的在线调查结果显示，80% 的企业存在劳动者加班现象，而其中45% 的企业对劳动者加班没有补助。以上案例和数据说明，超时加班在体力劳动者中和脑力劳动者中都绝非个案，加班没有加班费使劳动者的权益被严重侵犯。虽然法律作了最高加班时限限制，规定用人单位安排加班应支付加班费，但是劳动者休息权和报酬权被侵犯的案例仍然屡见不鲜。本文通过对加班现象及现行有关加班的法律法规进行分析研究，旨在探寻劳动者无奈加班现象所折射的劳动立法的不足，并尝试对法律调整给出意见和建议。

一、加班现象分类

根据用人单位和劳动者在加班现象中的主被动关系，加班现象都可以归结为以下3 类： 第1 类是用人单位直接要求加班。这类加班多发生于纺织、服装、电子等劳动密集型行业和旅游、零售等公共服务行业，具有相对竞争优势、规模较大的企业，一般建有完备的加班管理制度，劳动者清楚“加班会获得较高报酬”，认为收入和付出成正比，公平感较强；而许多中小企业利润空间不高，企业所有者不愿与劳动者分享利润，不愿支付劳动者加班工资，劳动者不加班就面临失业的危险，工作满意度不高。

第2 类是用人单位间接要求加班。这类加班又称“隐性加班”，劳动合同法称为“变相强迫劳动者加班”，多发生于高科技和咨询广告类企业。用人单位通过单位内部严格的考核制度，例如末位淘汰、工作进度管理等，变相提高劳动定额标准，强迫劳动者加班。中国高新技术产业报2006 年曾针对高新技术企业员工做过一次加班调查，结果显示，70%的员工经常加班，日加班时间大部分是2～4 小时，67%的人是为了完成工作“自愿”加班。北京蓝鹏律师事务所的席公民律师表示，隐性加班也属于加班范畴，但前提是必须要有证据证明其工作量确实属于常人在正常范围内无法完成的。由于国家目前并没有统一的工作量标准，法律对于隐性加班也没有明确的规定，举证和诉讼有一定的难度。现行加班法律法规的缺陷使劳动者无法主张自己的权益，报酬权和健康权双双得到侵犯。

第3 类是劳动者主动加班。这类加班多发生于中高层领导及其他想通过工作业绩获得职位升迁的人员当中。他们对高报酬的预期和允许报酬滞后兑现的心态，与用人单位年薪制、股权激励计划、职位升迁计划等人事安排取得高度一致，加班真正成为“劳动者自愿的行为”。

二、加班规定研究

毫无疑问，根据“公平公正”原则，对于以上3 类加班现象中的第1 和第2 类，应纳入劳动法律关系调整，以体现劳动法律保护弱势群体利益的立法宗旨。第3 类加班，是用人单位较好实施经营管理权的具体体现，劳动者可以独立地在报酬权和休息权之间做出取舍。国家现有立法对于第1 类加班现象的立法保护存在明显缺陷，对于第2 类加班现象则仅有原则性的规定，监管措施及法律责任完全缺失。

1．不支付加班费法律责任过轻和对超时加班法律监管措施不足，用人单位违法风险小，导致用人单位无视法律规定。根据《劳动合同法》第八十五条规定，用人单位不支付加班费的，由劳动行政部门责令限期支付，过期不支付的，责令用人单位加付50% 至100%的赔偿金；根据《劳动保障监察条例》第二十五条，用人单位违反法律规定延长劳动者工作时间的，由劳动保障行政部门给予警告，责令限期改正，并可以按受侵害的劳动者每人100 元以上500 元以下的标准计算，处以罚款。实践中，劳动监管部门对于用人单位的违法行为遵循“不告不理”原则，没有劳动者举报的，监管部门通常不进行查处，同时规定劳动者举报用人单位违法加班的，必须“实名举报”。河南农业大学法律系主任杨红朝认为，从法律角度讲，劳动者索要加班费是一种民事权利，如果劳动者主动放弃这种权利，法律也不会加以干涉。郑州市劳动监察大队一负责人说，匿名举报在劳动行政部门依法行政时，往往会遇到执法难题。因此，对于劳动者不敢举报的，劳动监察部门不愿监管。违法风险低、法律责任轻，导致用人单位在违法安排劳动者加班时毫无顾忌。2．加班的举证责任不清，是大多数第1 类劳动者无法保护自己合法加班权益的根源。目前，对于主张加班费由哪一方举证的问题有两种不同的观点。大多数人认为，根据2001 年4 月30 日施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任，因加班费属于劳动报酬，用人单位不支付加班费属于用人单位做出减少劳动报酬的决定，应由用人单位举证。但也有观点认为，法律不能要求对“未做之事”提供证明。用人单位是否安排加班，应由劳动者提出自己加班的初步证明，例如工资条、证人证言等，再由用人单位提出反证。如果用人单位不能提供反证，根据2008 年5 月1日实施的《劳动争议调解仲裁法》第39 条所确立的推定原则，可支持劳动者的主张，这样做可避免所有劳动者都主张加班费的不合理局面。在实践操作中，仲裁和司法部门往往倾向于要求劳动者提供初步证明。而对于劳动者而言，“提供初步证据证明自己加班”，实际上相当于承担了举证责任，这对处于弱势地位的劳动者明显不利。一般说来，劳动者通过考勤记录证明在休息日加班还比较容易，但证明工作日延时加班往往存在很大困难。这也是劳动者在加班争议诉讼案中，加班费主张不能得到全部支持的原因。3．对于用人单位间接安排加班法律约束的缺失，使得“隐性加班”愈演愈烈。无论是《劳动法》还是其他有关的法律法规，在提及延长工时的时候，均使用了“用人单位安排加班”的表述，意在明确法律约束的是用人单位“安排的”加班，对于个人主动加班的则不予限制。实践中，用人单位多是钻法律的空子，巧妙避开“安排”二字，通过企业文化、考核等各种手段向劳动者施压，变相强迫劳动，使得劳动者无法获得单位安排加班的证据。目前，对于用人单位间接安排的加班，尚无行之有效的法律约束。《劳动合同法》第三十一条规定，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班，将隐性加班纳入调整对象，但由于脑力劳动定额标准和制订者的双双缺失，劳动者在用人单位制度制订过程中的弱势地位，使得这一条在劳动实践中不能真正构成对用人单位的约束。

4．加班基数可以约定，变相降低了劳动者加班的劳动报酬。根据1995 年1 月1 日施行的《关于<劳动法>若干条文的说明》第四十四条，用人单位安排劳动者加班的，应分别按照本人基本工资的150%、200% 和300%支付劳动者加班工资。根据1995 年1 月1 日施行的《工资支付暂行规定》第十三条规定，用人单位安排劳动者加班的，应按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准计算支付劳动者的加班工资。前后两条规定本身就存在矛盾，何为基本工资？工资结构不单一的，小时工资标准如何计算？由于国家层面立法不具备可操作性，也未对地方立法作出原则性规定，各地立法对工资基数规定的分歧较大。部分省市立法，例如《江苏省工资支付条例》和《安徽省工资支付规定》，规定用人单位可与劳动者约定加班工资基数。在实践中，很多用人单位利用这一条，与劳动者约定的加班工资基数远低于劳动者正常劳动的工资标准，甚至以最低工资标准作为加班基数，使劳动者加班加点的单位劳动报酬比正常工作的劳动报酬还要低。

三、调整有关规定的建议

1．适时创新劳动监察手段，对不合理加班现象从立法和司法角度检讨不足。对于企业违法安排加班劳动监管的不足，一方面是由于监管部门囿于地方政府扶植企业发展的压力，降低了监管的力度；更多的原因是劳动者参与的缺失，导致监管的链条断裂。劳动者对于用人单位直接和间接安排加班的容忍与默认，其产生根源是劳动力供大于求，但是劳动立法给予劳动者法律武器的不足，客观上也对不公平现象的蔓延起到了推波助澜的作用。在呼吁建设和谐社会的今天，合理处理“公平”与“效率”问题，是实践科学发展观的重要内容。对于不合理的加班现象，一方面需要创新劳动部门监管的手段，更重要的是不能把视线仅仅停留在执法层面，有必要从司法角度检讨不足，从立法角度给予劳动者更多的倾斜保护。2．明确加班的举证责任由用人单位承担，个人主张加班费无需提供加班证据。新实施的《劳动争议调解仲裁法》规定劳动关系存续期间拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受仲裁时效期间的限制，对于劳动者来说应当是一个利好，但是仍然无法解决劳动者作为被管理者难以取证的尴尬局面。而用人单位作为劳动力的拥有者和支配者，完全有能力证明劳动者是否加班，从而证明劳动者的加班费主张是否合理。如果用人单位不能证明劳动者加班与否，就推定劳动者的主张成立。通过用人单位承担举证责任的设计，可以有效地改变劳动者对于加班问题束手无策的局面，有效缓解隐性加班现象。同时，并不妨碍用人单位行使经营权和对劳动者的管理权。用人单位可以建立考勤制度，并由劳动者对考勤结果签字确认，或者建立加班审批制度来规避可能产生的法律风险。这种制度设计与《劳动合同法》强制推行书面合同，并加大用人单位不订立书面合同的法律责任和法律风险的思路一样，只有加大用人单位违法安排加班的法律责任，并将法律责任与劳动者的利益挂钩，从而通过劳动者的维权行为加大用人单位的法律风险，才能真正换来用人单位对法律的尊重，扭转监管部门无力监管的局面，切实保护劳动者的利益。

3．在国家立法层面规定加班费计算基数的构成原则，禁止用人单位与劳动者约定以低于劳动者正常工资的标准计算加班费。在国家层面明确加班费计算基数的构成原则的原因有二，一是由于国家对于企业等用人单位工资确定和支付权的放开，产生了很多工资名目，使得加班费已无法通过基本工资、标准工资等内涵和外延都无确定所指的名词确定。因此，目前各地立法中加班费基数的表述及计算方式有很大差异，很多地方立法采用概括及列举的方式框定加班费计算基数，例如《深圳市劳动者工资支付条例》第四条、《广东省支付条例》第五十四条；也有地方立法求助于集体合同规定，例如北京市、上海市的规定。各地规定的不统一，加大了人才流动过程中产生劳动争议的风险。二是各地立法中加班费基数都低于劳动者正常工作时间的单位劳动报酬，不符合公平公正的原则，劳动者加班费基数至少应与正常工作时间的单位劳动报酬相同，这应当通过国家层面立法予以明确。有鉴于此，建议参照经济补偿金的计算方式，以劳动者前12 个月的月平均工资性收入作为劳动者加班费的计算基数，可以有效地解决这两个问题。

第五篇：浅析高考作文的著作权

浅析高考作文的著作权相关问题

摘要：随着我国知识产权制度的不断完善和公民的知识产权意识的不断提高，曾在计划经济时代被忽视的许多知识产权问题今天已引发了法律界越来越多的关注和思考。2003年教案侵权案，2005年EST试题侵权案，都说明了这一事实。由此引发了我对高考作文的相关知识产权思考。本文拟从我国的著作权法的角度出发采取比较的方法，着重分析高考作文的性质，合理使用等问题。

关键词：高考作文著作权著作权集体管理合理使用

一高考作文是否是著作权保护的对象

1．作文的概述及其表现形式

作文《辞海》解释为经过人的思想考虑和语言组织，通过文字来表达一个主题意义的文体。写作时要有一定结构、顺序。作文有几种体裁，如应用文，议论文，说明文，记叙文等。

2．著作权概念及保护对象

著作权是指基于文学艺术和科学作品依法产生的权利。文学艺术和科学作品是著作权 产生的前提和基础，是著作权法律关系得以发生的法律事实结构﹤1﹥。著作权是指及其他著作权人对艺术、科学作品所享有的人身权和财产权，并以保护作者权益原则，作者与公众利益原则，鼓励优秀作品原则，以及与国际著作权法律制度发展一致原则为基本原则，合理公平的解释具体法律条文的法律适用﹤2﹥。《著作权实施条例》解释为：“文学、艺术、科学领域内，具有独创性并能以某种形式复制的智力创造成果”。由此可见，作品是著作权的保护对象，且必须具有以下特点：

（1）独创性即原创性是指作者是根据自身意愿独立构思而成的作品，不是复制、修改、翻刻现有作品而成的，也不是依即定的程序或手法推演而成的〈3〉。前者如某人临摹唐伯虎的《百鸟朝凤图》，且临摹的十分相似，惟妙惟肖。但这幅画却不具有独创性，其原因在于其只是对唐伯虎作品的手工复制，没有构思，没有凝聚他自身的思想情感，不是自己内心想法和感情的寄予。相反一个小孩的陋画，即使再不好看，笔法再笨拙，手法再初始，只要是自己独立构思，凝聚了想法，表达了思想，寄予了情感，使看者能产生某种感情联想、思想共鸣，就具有独创性。后者如某人利用勾股定理计算出某个三角形的面积，并列出计算过程，这种智力成果也不具有独创性，其只是利用现有公式进行的计算，无个人的创造和设计，他只是付出经过学习知识和计算的能力。高考作文是一种文字作品，是考生在一种特定环境、特定空间时间里进行的一种独立构思的智力劳动，它表达了考生的某种思想，某种见解，寄予了感情，引起他人思想的共鸣的作品，其内容与已有的作品无复制、加工之联系。因此它具有独创性。

2）可复制性，是指智力成果能以某种物质形式表现。高考作文的承载体是试卷纸，是客观真实的有形物，具有可复制性。它即可以以出版发行的方式复制，也可以以网络的方式复制传播，还可以以摄录，光盘刻录等方式传播。显然具有可复制性。（3）不属于法律法规明文列举的不受著作权保护的对象《著作权法》第4条第1款明文规定：“依法禁止出版、发行、传播的作品，不受本法保护”。其包括三种情况：（1）违背一般法律原则的作品（2）违背社会公德和社会伦理道德的作品（3）故意妨碍公共秩序的作品第8条规定不时用著作权法的作品有(1)法律法规国家机关的决议,决定,命令或其他具有立法,行政,司法性质的文件及官方正式译文.(2)时事新闻.(3)历法通用数表通用表格和公式.由于考试作文的特殊环境和特别要求,其题目要求就涵盖了<<著作权法>>第4条第1款的三种禁止性情况.另外,作为作文显然也不在第8条规定之列.根据反对解释原则。考试作文应不属于法律明文规定列举的不受著作权法保护的对象。

由上述可见,考试作文符合<<著作权法>>保护对象---作品的各个特点应受<<著作权

法>>之保护,是其保护的对象。

二考试作文的定性.我国<<著作权法>>第二章列举了八种特殊作品。它们是：1演绎作品2合作作品3汇编作品4影视作品5职务作品6委托作品7美术作品8匿名作品.高考作文是考生在特定时间空间内,根据简短,信息少,字数少的题目要求,用散文,说明文,议论文,记叙文,小说等形式,表达个人思想,情感.于以引起他人情感共鸣的文字作品.其以试卷为载体,完成后以实名方式立即上交,不再返还.显然它不同于演绎,汇编,影视,委托,美术,匿名作品.唯一难以区别于职务作品.职务作品是指公民为完成法人或其他组织工作任务而创造的作品。其一般具有以下特征(1)公民与法人或其他组织之间存在隶属关系.是一种上下级关系。(2)职务作品代表法人或者其他组织的意志.受他人一直而创作。(3)职务作品由法人或其他组织承担责任.(4)法人或其他组织向作者支付一定报酬.特殊职务作品有以下情形(1)主要是利用法人或其他组织的物质技术条件创作,并由法人或其他组织承担责任的工程设计,产品设计图及其说明,地图,计算机软件等职务作品。(2)法律行政法规或合同约定由法人或其他享有著作权的职务作品.前者其著作权一般归作者享有,法人或其他组织享有业务范围内优先使用权.后者著作权一般归法人或其他组织享有.我们看一下高考作文区别于职务作品之处:(1)高考考生与其学校及高考组织者之间是一种平等的关系,考生与他们不存有隶属关系.(2)高考考试作文是表达的考生个人的情感思想,他不受法人或其他组织的意志所支配.特别是近年来,考题要求更宽,甚至连价值取向都不予以限定.考生可以写好的一面,也可以写坏的一面,考题只是起指引作用,只是将考生限定于一定范围内,而不至于漫天写作.其不是要求考生你必须这样写,必须写善良的一面,它仅仅是限定作用.至于考生怎么写,写什么,表达什么,好的一面,坏的一面,赞同还是批评则不干涉.(3)考试作文的责任也并非由学校或组织者承担.即使写了违背伦理道德等类的作文,其得分的责任和风险由考生个人承担,这种责任的后果甚至是考不进好的大学或上不了大学.显然,学校和组织者无相应的责任承担.(4)考生参加考试必须交纳报名费,试卷费,且纸,笔,刀等主要创作材料均为考生个人所提供,组织者并未为考生提供任何技术或物质条件.(已付费)

应而由以上分析,考试作文也区别于职务作品.由此而看,考试作文就是普通的文学作品,是<<著作权法>>规定的非特殊作品,其著作权毫无疑问应归考生所有.三 高考作文的著作权集体管理制度

虽然高考作文从理论上分析应属于考生本人，但由于高考的特殊性和自身特有的性质，著作权全隶属于考生本人显然是不切实际的，因为高考试卷本身是国家秘密，具有不可随意泄露性，其带有公共性质，不但关系到成千上万的考生，还关系到公共利益。因此基于这种考虑，我认为高考作文的著作权应采用集体管理制度。

著作权集体管理制度起源于18世纪，从音乐作品领域进而扩及到文字作品、艺术作品、美术作品、电影作品等领域〈4〉。我国在2001年的《中华人民共和国著作权法》对著作权集体管理制度作了规定，该法第8条明确规定“著作权人和与著作权有关的权利人可以通过集体管理方式行使自己的权利”，根据国际发展趋势，WTO相关规定，著作权法的基本原则，高考的特殊，我认为高考作文的著作权集体管理制度应做如下设置：

1． 著作权集体管理者可以为各市教育局

2006年高考报名人数达到千万〈5〉。中国有56个民族，中国有24个省、5个自治区、4个直辖市和两个特别行政区，各市教育局是当地考生能够联系到的对象，假设集体管理者设置为省、中央教育部门，一则会造成效率低下，二则会导致联系困难，资源浪费，信息不流通等一系列问题。

2． 高考作文著作权的许可采用强制许可（强制委托）

专利中强制许可是指一国的专利主管部门，不经专利权人同意，依法直接允许其他 单位或个人实施其发明创造的一种许可方式，又称非自愿许可。而高考作文的著作

权强制许可则是指考生的某些著作权（著作财产权，著作人身权中的修改权、发表权）必须强制性的许可让于集体管理者代为实施否则这些权利将视为自动放弃，任何人将不得再行使（包括考生本人）。

虽然著作权作为知识产权的一种本质是一种私权利，本应采用自愿许可制（考生自己依意愿将某些著作权让予集体管理者实施），但因为高考的特殊性，参考人数的众多，考试范围为全国，涉及国家秘密，关系到考生的未来，中国的未来，考制的平衡，教育体制的稳定，公共秩序的安定，一旦实行自愿许可，即意味着考生可以任意行使权利，将自己的作文随时发布于众。那么单说国家教育机构让考生复制作文底稿肯定就忙的天昏地暗（我国高考后作文统一上交，不在返还考生本人），其次这样势必会造成法律之间的冲突，破坏法制平衡，同时还很可能造成国家秘密的任意泄露，侵犯公共利益，破坏公共秩序的稳定，侵犯国家利益，显然是不可行的。

3． 高考作文采用“双归制”

虽然著作权的某些权利已强制许可委托于著作权集体管理者，但并不是说考生就丧失了所有的权利，毕竟著作权是一种绝对私权，法律应全面保护著作权人的个人权利〈6〉。为了解决冲突我认为作文的著作权可采用“双归制”，双归即同时归属、同时受益、共同支配。考生许可了部分著作权，但其还有就其作文发表所获得的利益的报酬的权利，另外考生著作人身权的署名权和保护作品完整权是永久的权利，再者如著作权集体管理者未行使考生许可的权利，考生可通过申请的方式提醒集体管理者行使。举例说明：前者如教育部门认为张某的高考作文挺好的，被评为满分作文，遂将其作文发表，那么到此并 没结束，教育局还必须向考生支付一定的稿费作为报酬。后者如王某想到他的高考作文还不错，应该可以发表，可当地的教育局并未行使许可发表权，那么他就可以向教育局提出申请，要求发表他的高考作文。

四合理使用的思考

《著作权》第22条规定了合理使用的情形，其中与高考作文相关的有一、六、九款。根据这些规定合理使用的目的包括：学校教学研究、个人学习、个人欣赏、个人研究。合理使用的方式在个人使用下未做规定，在教学使用下规定为“少量复制”，篇幅为做规定，对于复制采用的形式也未做规定，对合理使用著作权的载体形式同样未做规定。这样粗劣的法律规定，加上高考作文的特殊性，无疑是使考生处在被侵权的风口浪尖。如一教育主管部门将本省市以发表的优秀高考作文加以评论（注明姓名和出处）复印10000本作为本市几所重点高中的辅导教材以成本价出售给学生（未牟利）算不算合理使用？虽然其目的是为了本市学生的利益，但这样大量的复制无疑是会冲击作者及出版社及其出版物的销售市场。再如，同样上面的例子不是复制10000本，而是制成500个光盘发放给500所学校，这是不是合理使用？判断是否为合理使用故在将来的立法和司法实践中，有必要参考美国的做法考虑作品的特殊性质，使用比例，使用行为对潜在市场有无重大影响来对少量、载体、复制篇幅、复制形式作出可供参考的标准。〈7〉

结语

四川考生的《风，可以穿越荆棘》在网上传播却未署考生姓名〈8〉，云南考生的《那时花开》未署考生姓名的同时连原始出处也未记载〈9〉，江苏考生的低分作文《想唱就唱》更是惨不忍睹，被评论的面目全非〈10〉，《优秀作文大全》坐享收益的狂用高考优秀作文，高考作文被转载了又转载，从未有几个问问考生你同意吗？希望本文能给大家带来启发，尊重高考考生的权利，保护高考作文的著作权!引起法律界对考试作文的关注!

参考文献：

1． 刘春田主编《知识产权法》35页高等教育出版社 北京大学出版社2006年版

2．陈静湖北武汉大学《EST试题侵权案相关著作权问题思考》

3． 刘春田主编《知识产权法》44页高等教育出版社 北京大学出版社2006年版

4． 康燕《论著作权集体管理》法律图书馆网

5． 董哄亮2006高考人数将突破千万中国高中生网

6． 康燕《论著作权集体管理》法律图书馆网

7． 吴红东主编《知识产权法》80页北京大学出版社2003年版

8． http://edu.qq.com2005年 03月 08日天利考试信息网

9．http://edu.qq.com2005年 03月 08日

10．2006-10-20 8:32:00 | By: 雨霖铃http://