克隆人的伦理、社会和法律的思考

第一篇：克隆人的伦理、社会和法律的思考

克隆人的伦理、社会和法律的思考

摘要：克隆人技术及其应用问题引起了人类的无限遐想，也引起全球范围内的激烈论争，这种论争又不仅仅是关于克隆人技术这一现代生命技术的具体论争，它有着更为丰富和深刻的内容，反映了现代科学技术与人类存在的关系以及人类实践方式与人类存在的关系。本文就克隆人给人类社会带来的伦理问题和社会影响以及法律解决途径进行思考和探索。

关键词：两类克隆人技术，伦理问题，社会影响，法律途径

首先，我们需要理解“克隆”的概念。“克隆”是英语clone或cloning的音译。英文clone起源于希腊文klone,原意是用“嫩枝”或“插条”繁殖。“克隆”一词于1903年被引入园艺学，以后逐渐应用于植物学、动物学和医学等方面。世界卫生组织在2000年3月关于克隆人的非正式声明中把cloning定义为遗传上同一的机体或细胞系的无性生殖。我国学术界通常将其译为无性生殖或无性繁殖。“克隆又称无性生殖细胞系或无性繁殖系，是一个细胞或个体以无性生殖方式重复分裂或繁殖所生的一群细胞或一群个体，在不发生突变的情况下，具有完全相同的遗传结构。”1

1997年2月24日在英国罗斯林研究所宣布克隆羊“多利”培育成功，随即在全世界范围内引起强烈震动，因为“多利”是人类首次利用体细胞成功克隆出的动物，它翻开了生物克隆史上崭新的一页，突破了利用胚胎细胞进行核移植的传统方式，使克隆技术进展实现了一次飞跃。从理论上讲，运用克隆技术生殖人的技术过程，与克隆“多利”羊的技术过程基本相同。不过，如果将这个克隆人技术过程进一步细分，则会进一步区分为生殖性克隆和非生殖性克隆（又称之为治疗性克隆）两类。这两种技术类型的区别在于：是否以婴儿出生为目的的技术，它们引起的伦理问题事实上完全不同。国际社会对可能出现的克隆人表现出空前的谨慎态度，从联合国到各国政府都针对这一问题表明了严肃而又鲜明的立场——禁止克隆人。然而，随着几位“克隆狂人”关于正在或已经实施了生殖性克隆人实验的言论出台，人们又一次陷入了空前的恐慌与激烈的争论。伦理学界关于 1杜治政主编：《中国医学伦理学大词典》词条“克隆”，郑州大学出版社，2002.克隆人问题的论争也一直非常激烈：“在今天的伦理学领域没有任何一个问题像克隆人问题那样引发了如此强烈的社会震撼、如此巨大的观念分歧、如此激烈的学术论战。”2引克隆人问题所引发的种种伦理论争与焦虑，既有微观方面的，也有宏观方面的。

克隆人问题的实质是人类将按照自己的意愿“制造”人，克隆人将彻底成为人类自已的对象物，人(Human)将不再是人(Person)。未来某一天如果克隆人“出生”，人们面临的首要问题是“人是什么”的难题——人到底是有着与生俱来的尊严的自然生命体，还是一堆由人工“设计生产”的有特殊基因标签的碳水化合物?在人类现有的理性思维限度内，克隆人就像人类理性与反理性的一个“临界点”。“临界点”的一边是人类理性的全部内容与价值，因为人类理性是人之存在的终极根据，它守护着人类的绝对价值——“人是目的”；如果越过这个临界点，人类的终极价值将顿时消解，人类的理性也将彻底走向它的反面甚至崩解。在克隆人问题上，人类理性的空前困局集中表现为工具理性与价值理性的尖锐对峙。一方面，克隆技术集中体现了人类工具理性的最新最高成果之一；另一方面，人们对克隆人必将引发的种种道义问题的关切则主要体现了对人类价值理性的坚持。以往人类工具理性所涉及的都是在“人是目的”这一人类绝对价值命令统摄下的领域，并没有危及到人类的终极存在；而克隆人技术的实质就是要突破这一人类价值底线——以人工方式“制造人”!人类的价值理性面临着前所未有的危机。于是，“人类到底能对自身做什么”的问题第一次拷问着人类的理性。

目前有关克隆人的伦理论争，集中反映了人们在价值立场上的功利与道义辩难。人们主张克隆人的绝大部分理由都是功利主义的，或者说至少具有功利主义底色的，如主张克隆人是要孩子的唯一偏好的选择，克隆人是要避免产生出一个患有严重遗传病的孩子，克隆人是为了提供器官用作移植等，这些主张大肆宣扬克隆人可能产生的医学和科学功能、社会效用和经济效益，无不渗透着功利主义的魔力。诚然，如果纯粹出于功利性的考量，这些主张并不是不可接受的，甚至是有着广阔的前景的，但是，我们再深入考察这主张背后的动机就会发现。它们从根本上指向同一个问题——把“人”(如果克隆人也是人的话)彻底地工具化。2如2001年8月19日，美国科学家扎沃斯和意大利医生安蒂诺里宣布将在一两年内克隆出人类胚胎并将为200名妇女植入克隆胚胎；同年11月25日，美国先进细胞技术公司(ACT)宣布已经用克隆技术培育出人类早期胚胎，其被视为复制人类的第一步。相对应的，人们反对克隆人的理由除了功利性的考量外，更主要地集中于道义方面的忧虑，当然国外还有出于宗教立场的强烈反对意见从目前的争论看，真正构成反对克隆人牢固防线的是深层次的道义理由——人们倍感忧虑的是克隆人可能给人类造成人的尊严、自由、平等、人权等方面的人道灾难。在对克隆人问题的道义反思中，人们首先聚焦的是人的尊严问题。

尊严是不可替代的，只有人才具有尊严。康德指出，人的尊严来自于人作为“自在目的”的存在。克隆人是作为科学家、医生或其他人为实现某些目的的手段而被“制造”出来的具有人的一切生理构造与特征的生命体，不是作为“自在目的”的存在，其尊严必将受到严重的伤害甚至无情的践踏，同时克隆人的存在也将给人类的尊严带来不可避免的损害。一方面，克隆人损害的是克隆人个体的尊严，人的尊严有一个最基本的道义要求，那就是不受他人操纵，任何一个克隆人首先就是被人操纵的“产物”，因此其尊严必将受到伤害；另一方面，克隆人损害的也是整个人类的尊严——即人类尊严的完整性，在自然生育的人面前，克隆人在一定意义上成了“非我族类”，难免受到前者的歧视甚至敌视，人类的尊严将面临分裂的威胁。尊严问题是个根本性的问题，容不得半点含糊。此外，人们关于克隆人的道义反思还涉及人类平等、自由等权利的考量。人们担心，克隆人技术如果与“优生”思潮相结合，必将导致基因歧视泛滥，人类会因为基因的先天差异而分裂为三六九等，这将从根本上颠覆人人生而平等的人类价值观；人们还认识到，克隆人是背负着某些外在的使命“出生”的，其自由的基础在其“出生”前就已经被侵蚀，其自由权将存在“先天不足”的缺陷。诚然，在克隆人问题上，功利主张(为了人们的幸福生活)也不是完全不正当的，但是功利不是自足的，不能忽略甚至无视道义的考量；道义反思是必要的，在人的生命价值和人的尊严面前，再审慎的态度也是合理的。毫无疑问，对人道底线的持守是人类的当然之责。

人们关于克隆人问题的伦理争论，还集中反映在科学自由与人道责任的相容性问题上。自从科学成为人类活动的一个同定领域以来，科学自由与人道责任就是一对相辅相成的原则范畴。诚然，科学研究是需要自由的，自由是科学研究的必要条件之一，但并不是科学研究的全部条件。从人类的科学发展历程观之，科学自由的主要对立面是政治专制、宗教迫害和思想霸权。20世纪的两次世界大战可以说为人们对科学技术的迷恋与对人道责任的淡忘而敲响了警钟。著名的科学史专家萨顿(G．Sarton)通过对科学史的研究特别是对德国一些科技专家二战期间行为的考察，提出了一个尖锐而深刻的问题：“人性的这样一种完全堕落怎么会发生在这个最文明时代里一个最文明的国家里呢?”他分析后指出：“这些德国科学家和工程师们在一定程度上是他们自己的‘技术迷恋症’的受害者。”3乱人类的历史多次验证了一个基本的道理——“技术既是人类自身的力量也是人类自我毁灭的力量。”4在克隆人问题上，科学自由与人道责任似乎到了水火不能容的地步。人类必须清醒地认识到，如果放纵科学的自由，可能给人类带来前所未有的人道灾难。因此必须以人道责任来引导、规约科学研究。纵使有个别科学家和医生执意抛却人道责任，欲打着科学自由的大旗偏执地进行生殖性克隆人实验，然而绝大多数负责任的政府和科学家都是坚持人道责任高于科学自由的原则，谨慎地对待克隆人的研究。

我国政府虽明确表明不赞成、不允许、不支持、不接受生殖性克隆人试验，但支持治疗性克隆研究。2005年3月8日第59届联合国大会批准《联合国关于人的克隆宣言》时，中国投反对票。在法律委员会表决中中国代表苏伟在解释中国投反对票的原因时表示：生殖性克隆人违反人类繁衍的自然法则，损害人类作为自然的人的尊严，引起严重的道德、伦理、社会和法律问题。中国政府积极支持制定一项国际公约，禁止生殖性克隆人。但是，治疗性克隆研究与生殖性克隆有着本质的不同，治疗性克隆对于挽救人类生命，增进人类身体健康有着广阔前景和深厚潜力，如把握得当，可以造福人类。中方反对将两个性质不同的问题混为一谈。“我们认为治疗性克隆和生殖性克隆是可以区分的，而在这次通过的联大宣言中却没有将这两种克隆区分开，表述非常含糊不清，提到的禁止范围可能会被误解为也涵盖治疗性克隆研究，这是中方所不能接受的。”5美国在联合国的立场认为，如果允许治疗性克隆，可能会导致滑坡效应，从而助长生殖性克隆的实现。这种担忧不无道理。正如德国教育和科研部部长布尔曼女士在德国柏林举行的以“生物医学研究和生殖中的克隆技术”为题的研讨会开幕式上致辞所说：目前对克隆技术不同的科研方法和目标的定义还不是很明确，生殖性克隆研究与 34沈铭贤，科技伦理与两种文化【J】。毛泽东邓小平理论研究，2005。【法】贝尔纳·斯蒂格勒，技术与时间【M】，裴程，译。5马宁《联大通过关于人的克隆宣言，中国代表解释投反对票原因》 医疗性克隆研究之间的暖昧关系难以界定，恐怕才是专家们最为头疼的问题。以医治疾患为目的而对人类胚胎进行克隆和以生殖为目的而使克隆胚胎最终成为一个降临人世的生命，两者之间隔着的不过是一张薄薄的纸而已。6因此，我国以“禁止生殖性克隆人、支持治疗性克隆”的立法指导思想必然面临着如何有效管制治疗性克隆研究的挑战，而在这一指导思想下所出台的现行克隆人立法的合宪性也面临严重问题，有违法律保留原则和有悖比例原则。而完善克隆人的相关立法，以实现克隆人立法的宪法规制便成为一个亟需解决的重要问题。

6参见潘治：《特别关注：克隆研究能走多远？》

第二篇：克隆人的优点和缺点

我来列举利与弊,让大家来评一评了?

利:1)克隆技术可解除那些不能成为母亲的女性的痛苦。

2)克隆实验的实施促进了遗传学的发展，为“制造”能移植于人体的动物器官开辟了前景。

3)克隆技术也可用于检测胎儿的遗传缺陷。将受精卵克隆用于检测各种遗传疾病，克隆的胚胎与子宫中发育的胎儿遗传特征完全相同。

4)克隆技术可用于治疗神经系统的损伤。成年人的神经组织没有再生能力，但干细胞可以修复神经系统损伤。

5)在体外受精手术中，医生常常需要将多个受精卵植入子宫，以从中筛选一个进入妊娠阶段。但许多女性只能提供一个卵子用于受精。通过克隆可以很好地解决这一问题。这个卵细胞可以克隆成为多个用于受精，从而大大提高妊娠成功率。

弊:1)克隆将减少遗传变异，通过克隆产生的个体具有同样的遗传基因，同样的疾病敏感性，一种疾病就可以毁灭整个由克隆产生的群体。可以设想，如果一个国家的牛群都是同一个克隆产物，一种并不严重的病毒就可能毁灭全国的畜牧业。

2)克隆技术的使用将使人们倾向于大量繁殖现有种群中最有利用价值的个体，而不是按自然规律促进整个种群的优胜劣汰。从这个意义上说，克隆技术干扰了自然进化过程.3)克隆技术是一种昂贵的技术，需要大量的金钱和生物专业人士的参与，失败率非常高。多莉就是277次实验唯一的成果。虽然现在发展出了更先进的技术，成功率也只能达到2-3%。

4)转基因动物提高了疾病传染的风险。例如，如果一头生产药物牛奶的牛感染了病毒，这种病毒就可能通过牛奶感染病人

5)克隆技术应用于人体将导致对后代遗传性状的人工控制。克隆技术引起争论的核心就是能否允许对发育初期的人类胚胎进行遗传操作。这是很多伦理学家所不能接受的。

6)克隆技术也可用来创造“超人”，或拥有健壮的体格却智力低下的人。而且，如果克隆技术能够在人类中有效运用，男性也就失去了遗传上的意义。

7)克隆技术对家庭关系带来的影响也将是巨大的。一个由父亲的DNA克隆生成的孩子可以看作父亲的双胞胎兄弟，只不过延迟了几十年出生而已。很难设想，当一个人发现自己只不过是另外一个人的完全复制品，他（或她）会有什么感受？

所以说,科学技术有时就是一把双刃剑,有利也有没弊,没有标准答案!就看人们这样利用了!

克隆技术可以用来生产“克隆人”，可以用来“复制”人，因而引起了全世界的广泛关注。对人类来说，克隆技术是悲是喜，是祸是福？唯物辩证法认为，世界上的任何事物都是矛盾的统一体，都是一分为二的。克隆技术也是这样。如果克隆技术被用于“复制”像希特勒之类的战争狂人，那会给人类社会带来什么呢？

克隆技术即无性繁殖技术。通常的有性生殖是由雌雄交配，精子和卵子结合发育成胚胎，经妊娠后产出新的个体。克隆技术不需要雌雄交配，不需要精子和卵子的结合，只需从动物身上提取一个单细胞，用人工的方法将其培养成胚胎，再将胚胎植入雌性动物体内，就可孕育出新的个体。这种以单细胞培养出来的克隆动物，具有与单细胞供体完全相同的特征，是单细胞供体的“复制品”。英国英格兰科学家和美国俄勒冈科学家先后培养出了“克隆羊”和“克隆猴”。克隆技术的成功，被人们称为“历史性的事件，科学的创举”。有人甚至认为，克隆技术可以同当年原子弹的问世相提并论。

克隆技术可以用来生产“克隆人”，可以用来“复制”人，因而引起了全世界的广泛关注。对人类来说，克隆技术是悲是喜，是祸是福？唯物辩证法认为，世界上的任何事物都是矛盾的统一体，都是一分为二的。克隆技术也是这样。如果克隆技术被用于“复制”像希特勒之类的战争狂人，那会给人类社会带来什么呢？即使是用于“复制”普通的人，也会带来一系列的伦理道德问题。如果把克隆技术应用于畜牧业生产，将会使优良牲畜品种的培育与繁殖发生根本性的变革。若将克隆技术用于基因治疗的研究，就极有可能攻克那些危及人类生命健康的癌症、艾滋病等顽疾。克隆技术犹如原子能技术，是一把双刃剑，剑柄掌握在人类手中。人类应该采取联合行动，避免“克隆人”的出现，使克隆技术造福于人类社会。

第三篇：“人肉搜索”引发的社会伦理思考

我所认识的个人与社会的关系

己所不欲,勿施于人

--“人肉搜索”引发的社会伦理思考

行政管理三班

杨波 学号:2010127030012

我所认识的人与社会的关系

己所不欲，勿施于人

--“人肉搜索”引发的社会伦理思考

引: 伦理一般是指一系列指导行为的观念,是从概念角度上对道德现象的哲学思考.它不仅包含着对人与人、人与社会和人与自然之间关系处理中的行为规范,而且也深刻地蕴涵着依照一定原则来规范行为的深刻道理。社会伦理集中反映了人与社会的关系。本文从从“人肉搜索”说起，阐述网络生活中遵循的伦理原则。

关键词：“人肉搜索”，社会伦理

从2001年诞生至今，“人肉搜索”这一网络行为一直饱受争议。“人肉搜索”作为一种新兴的网络现象，它在现实社会与网络中所产生的影响不可忽视，它伸张过正义，为弱势群体带来维护其合法权益的希望，在网络社会中给弱势群体开辟了一条新的救济途径，同时它也侵犯过他人的隐私和名誉，给他人的现实生活带来了巨大的困扰。

一、“人肉搜索”的涵义

所谓“人肉搜索”，就是把现实社会中搜寻信息的传统方式与现代网络搜索技术相结合，按照“提问—搜索—答案”的过程进行的信息搜寻活动。具体说来，其过程是搜索发起者在网络上提出需要搜索的事项（问题），搜索参与者在网络和现实社会中寻找相关信息，并将其搜寻到的信息上传，彼此共享信息，最终汇总成为搜索发起者所需要了解的信息（问题答案）。可见，“人肉搜索”是把现实社会中的“人找人”式的传统信息搜索方式和当前的网络搜索技术相结合的产物，其既具备人找人方式的信息准确性强的优点，又吸收了网络搜索范围大、信息更新迅速的特点。正是由于“人肉搜索”不仅可以在最短的时间内发现事件的真相，还可以在网络上获取到用传统网络搜索无法触及到的领域中的信息。海外媒体对“人肉搜索”的直接描述是一个新造的短语“中国特色的网上追捕”。从其定义中，可以看出“人肉搜索”具备以下特征：

1.参与主体具有广泛性。

“人肉搜索”通过互联网作为平台，将传统的现实生活中的人找人方式发展到网民广泛参与的找人方式，使其参与主体的范围扩大，帮助搜索的主体不再仅仅局限在现实生活中的家人或朋友，而是通过互联网可以扩展到世界的各个角落，无论在哪个国家或地区，无论说何种语言，都可以通过互联网参与到人肉搜索当中，成为“人肉搜索”的主体。由于网民来自五湖四海，不同阶层和知识背景的广大网民共同搜索答疑，使得问题被解答的几率大大增加。

2.信息汇集速度快、传播渠道便捷。

“人肉搜索”集合了网民的力量，搜索的信息内容既广泛又具有针对性，针对具体事件或某一方面信息发起的搜索，往往在很短时间内得到有效的回复信息。在著名的“女子虐猫”事件中，仅以6天时间，虐猫视频中的3个嫌疑人就被锁定，随后当事人的相关信息被陆续公布。信息内容收集之全面性和更新速度之快都体现“人肉搜索”的极大威力。随着网络平台的发展，网络和搜索引擎的广泛应用，使“人肉搜索”的传播渠道体现出极大的便捷、迅速且高效。

3.社会效果正负两面性。

“人肉搜索”过程使个人信息公开化、透明化，颠覆了网络的匿名性特点。一方面使社会不规范现象公诸于众，能够唤起社会普遍谴责，将违反者置于强大的社会压力之下，从而起到强制社会规范的作用。另一方面，当事人的个人信息在网络世界被最大化公开，其隐私权和生活遭受极大的侵害，这就使“人肉搜索”背上了侵害个人权利的罪名。

二、“人肉搜索”引发的伦理问题。

“人肉搜索”游走在虚拟与现实之间，是一把双刃剑。“人肉搜索”具有宏扬网络正气，彰显网络正义的一面。但是，由于缺乏有效的引导和监管，一盘散沙的网民，一旦聚沙成山，可能形成压跨一切的力量，这股力量一旦失控和异化，将会突破法律和道德底线，而陷入不

正当行为的泥潭，给当事人带来巨大的伤害。“人肉搜索”引发的伦理问题主要表现在以下四个方面：

1.侵害他人的隐私权。

由于“人肉搜索”主体的广泛性，无法控制每一个参与搜索的网民所发布的信息是否涉及被搜索者及其家人的隐私，所以“人肉搜索”的过程往往变成对被搜索者及其家人的隐私权侵犯的过程。目前，针对网络的监管还处在起步阶段，很多网络中的不道德甚至违法行为都很难在制度与技术层面上得到有效地监管。而人们的猎奇心理无可避免地会在搜索的过程中触及到他人的隐私，并将其隐私信息在网络中散播。在“铜须门”事件中，参与搜索的网民竟然将被搜索者的真实姓名、就读学校、甚至照片和视频都在网络中散布；而在“死亡日记事件”和“钱军打人事件”中这种对于隐私权的侵犯更加严重，参与搜索的网民不但将被搜索者的个人信息公之于众，而且还将其家人的信息在网络上公开，对于其本人及家庭成员个人隐私造成了很大的损害和侵犯。

2.侵犯他人名誉权。

在结果非正义的两种“人肉搜索”的类型中，被搜索者的名誉权也会在搜索的过程中受到侵害。众所周知，公民或法人有保持并维护自己名誉的权利。人的名誉是指具有人格尊严的名声，是人格的重要内容，受法律的保护。任何人对公民和法人的名誉不得损害。凡败坏他人名誉，损害他人形象的行为，都是对名誉权的侵犯，行为人应负法

律责任。目前，由于网络监管的不利，加之网民素质的参差不齐，在“人肉搜索”过程中，往往会出现参与搜索的网民对被搜索者的名誉进行侵犯，对其人格进行攻击的现象，更有甚者会在现实生活中对被搜索者及其家人进行侮辱和谩骂。正是基于名誉权受损的缘故，“死亡日记事件”才会引发“人肉搜索第一案”的名誉侵权诉讼。

3.干涉他人生活方式选择权。

“人肉搜索”的影响不仅仅局限于虚拟的网络空间中，而且会扩展到现实生活中。在现实生活中，每个人都有对自己的生活方式的选择权。在“死亡日记事件”中，作为被搜索者的王菲不仅在网络中因“人肉搜索”而声名狼藉，而且这种负面的影响延伸到了他的现实生活，对他的生活方式的选择权造成严重干涉。众多的网民凭借从“人肉搜索”中所了解到的王菲的个人信息，在其住所附近向其所在小区的居民揭发王菲的不道德行为，并且对其进行当面的指责甚至人格攻击，不仅如此，王菲的家人也受到了牵连而无法正常生活。这种负面的影响还扩大到了王菲的工作之中，王菲所在的公司也迫于网民的压力将其辞退，更有甚者，没有公司在这种背景下愿意雇佣王菲。“人肉搜索”的负面影响，不仅使王菲的社会评价被大大贬低，无法正常的生活，而且让其失去了工作，没有了经济来源。正因如此，走投无路的王菲才于2008年3月将大旗网、天涯网、北飞的候鸟三家网站告上法庭，这场被称为“人肉搜索第一案”的民事诉讼引起了社会各界广泛的关注。

4.成为商业炒作和实现私利的工具。

在“人肉搜索”的发展过程中，出现了一些组织或个人利用“人肉搜索”这个网络平台，让其成为商业炒作和实现自己私欲的工具。这些组织或是个人往往利用人们对于“人肉搜索”的关注，在网络或是现实社会中采取一些哗众取宠甚至极为不道德的行为，之后有目的的在网络中发起“人肉搜索”，从而扩大其知名度，实现其经济或其他利益的目的。最出名的事例就是“虐猫事件”和“网络红人‘兰董’”等。其中“虐猫事件”的主角是为了成为网络中的所谓“红人”，扩大自己的知名度，才做出那种极为残忍的虐待动物的行为。如果说“虐猫事件”是个人行为的话，那么“网络红人‘兰董’”事件便是有组织精心策划的一起商业炒作，其通过一个虚构出来的70后的“兰董”在网络上对于80后和90后的青年人进行恶意的诋毁，在网上引起了很大的反响。虽然这些事例只是一少部分组织或个人的行为，但是其凸显了目前我国对于网络监管，以及网民和组织的道德自律的缺失，在网路和现实生活中产生了极大的负面影响。

三、“人肉搜索”应遵循的伦理原则。

我国学者严耕、陆俊和孙伟平在《网络伦理》一书中提出了用全民原则、兼容原则、互惠原则和自由原则等四项原则作为网络伦理的基本原则。其他的学者在此基础上还提出了尊重原则、知情同意原则等。笔者认为：网络伦理的基本原则应当立足于网络社会的实际情况，依照其内在的逻辑加以构建。而作为网络社会的新生事物的“人肉搜索”，同样需要符合其实质的网络伦理原则加以规范和调整。

1.无害原则。

无害原则认为，无论动机如何，行为的结果是否有害，应该成为判别道德与不道德的基本准则。伦理的基本理论之一功利论认为：正当的行为增进总体的“善”，总体的“善”可以用“效用”来描述，效用原则是道德的基础，是“善”与“恶”终极评判的标准。网络行为不应当对其他网络主体造成伤害，结果的伤害就是不道德。对于“人肉搜索”行为而言，参与搜索的主体在进行搜索的过程中不应当伤害到被搜索者及其家人的正常生活和合法利益，否则，该“人肉搜索”行为即为不道德的。

2.知情同意原则。

“同意”是某人对某事自愿表示出意见一致的意思。要使同意有意义，前提必须是某人对某事“知情”，即他知道即将发生的事件的准确信息并了解后果。知情同意原则在评价与信息隐私相关的问题时可以起到很重要的作用。如果要使个人隐私得到保护，那么为了某一目的而采集的信息，在没有得到信息主体知情同意之前，就不能用作其他目的。只有在公民、法人或其他组织的知情权得到充分地保障以后，其根据所获得的信息和自身的具体情况，进行自主选择与决定所做出的同意，才是符合其自主意愿的。对于“人肉搜索”而言，只有在给予

被搜索者充分地知情权的保障之后，经过被搜索者的同意，才可以对涉及其隐私、名誉等敏感事项进行搜索，当然，这种同意原则上应当是明示的，至于默示是否可以成为同意应视具体情况而定。保障被搜索者的知情权，是该原则的基础，只有在此基础上由被搜索者所做出的判断，才可能是符合其自身利益的决定。相反，没有尊重被搜索者的知情权的“人肉搜索”，无论出于何种动机，都是违反知情同意原则的，应当视为不道德的行为。

3.公序、良俗原则。

公序良俗，就是公共秩序与善良风俗的简称。所谓公序良俗原则就是指网络的行为主体应当遵守其所在社会的公共秩序，并符合当前历史条件下的社会善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。网络社会的发展日新月异，作为规范“人肉搜索”的网络行为的三条基本原则———无害原则、知情同意原则与互惠原则，很难全面地规范与调整全部的网络行为，那么“公序良俗”原则便是对于网络伦理上述三个基本原则的有力补充。该原则是针对在网络中出现的那种极少数的行为。这种行为可能会符合无害原则，没有对他人的利益产生直接或者间接的伤害，而且会得到对方当事人的同意和许可，甚至有可能会对行为的双方均带来利益，但是该行为是明显与当前的公序良俗相违背的。仅仅按照前三个基本原则便无法认定该行为是不道德的，此时便需要公序良俗原则加以规范和调整。

在“虐猫事件”和“网络红人‘兰董’”等事件中，虽然参与搜索的主体客观上将损害了被搜索者的隐私权，对其人格名誉进行了贬低，但是这种损害行为却得到了被搜索者明示或默示的同意，符合被搜索者的自由意志，而且由于参与搜索的主体与被搜索者均获得了某种利益，一方面参与的网民满足了个人的猎奇心理，而另一方面被搜索者的知名度迅速提高，并成为“网络红人”，甚至给其带来了实实在在的经济利益。此类的“人肉搜索”行为表面上看没有违反不伤害原则与知情同意原则，甚至还符合互惠原则的要求，仅仅按照上述三个原则的判断标准，似乎该行为是合乎道德要求的。但是，像“虐猫事件”和“网络红人‘兰董’”这种通过采取极端的行为或是言论，进行炒作的“人肉搜索”行为，违背了当前社会的善良风俗，破坏了社会赖以维系的公共秩序，该行为自然是不道德的。而这种不道德的行为，需要公序良俗的伦理原则加以规范和调整。

在现代社会中，我们一方面尽力保持自己的隐私不被公开，另一方面，又千方百计挖掘别人的隐私，满足自己的猎奇心理，这使得许多社会问题凸显，社会伦理遭到破坏，也成为部分人谋取非法利益的又一手段。两千多年前，孔子说过的“己所不欲，勿施于人”同样适用于今日。在处理社会关系时，多站在别人的角度考虑一下，尊重别人，尊重自己，尊重社会伦理。

第四篇：广告化生活和社会伦理

湖南商学院学年论文

广告化生活与社会伦理

[内容摘要] 广告无孔不入，无处不在，其凭借媒介获得的强大影响力深刻的影响了我们的生活，甚至是形成了一种广告化生活，由此我们不得不重视和关注其对我们生活价值观尤其是重要的社会伦理观的影响。因此研究广告对社会伦理的影响，对我们怎样来辩证地看待和应对广告有重要的意义。

[关键词] 广告化；社会伦理；广告化生活

[ABSTRACT] Advertising are everywhere, by virtue of the strong influence of the media to obtain a profound impact on our lives, and even formed a kind of advertising of life, which we have to focus our attention on the values of our lives, especially The important impact of social ethics.So studying the impact of advertising on social ethics as for how we come to a dialectical view about treating advertising and handling advertising has great significance.[KEY WORDS]Advertising；Social Ethics；Advertising of life 一.广告化生活：广告强大影响力

“广告化生活”借用尼葛洛庞蒂的“数字化生存”概念，他在《数字化生存》一书中所预示的一切信息和情感皆以比特形式储存和交流的“数字化”时代尚需时日，但“广告化”却已经是现代人的生活方式和状态。“广告化生活”是我们理解广告强大影响力的起点。1.“广告化”：现代生活的基本状态

尽管现代人对广告的态度暧昧不一，但是生活离不开广告却是绝对不容质疑的事实。法国广告评论家罗贝尔·格兰曾经说：“我们呼吸着的空气，是由氮气、氧气和广告组成的。”我们一睁开眼睛，“广告信息”就蜂拥而至。承载这里超量广告信息的媒介无处不在——电线杆子、公共汽车站牌、交通主干道两旁的墙面、城市的街道、霓虹灯箱、立交桥、厕所、文化衫、女性的身体„„此外还有占据主流地位的媒介——数百家官方电视台和广播电台日夜不停地播放广告；数千家官方报纸日益增多的广告版面；数十万家官方的和民间的网站铺天盖地的背投和网页广告，广告充斥着世界的

湖南商学院学年论文

每一个角落。而且随着越来越多的新媒体不断增加，广告可利用的媒介形式和载体也越来越呈现多样化，广告信息几乎如影随行，不可逃避构成了现代生活的重要部分。

据统计，美国人用于看电视的时间平均每天达到4个小时，一个美国年轻人在12年级前看电视时间平均已达到1.5万小时，中国的一家地方媒体抽样调查了杭州20名居民一周的空闲时间及安排，平均空闲时间为2378.25分钟，平均用于看电视的时间为582.25分钟，占空闲时间的24.5%，居榜首。调查还发现85%的人每天阅读报纸，75%每天上网和玩电脑游戏，65%的人每天看电视。

现代人生活的普遍情景是每天接触各种媒介尤其是生活在城市中的居民，被媒介重重包围而乐不思蜀地深陷其中。而媒介尤其是大众传播媒介需要生存和发展，广告收入自然是其中必不可少的重要部分，同时广告主需要投放各种产品、服务或者形象广告，必须会选择在有效到达率高的媒介上如大众传播媒介的报纸、电视或者杂志上大量投放广告或进行置入式行销，由此生活中不可能缺少媒介的现代人必然就要不可避免地生活在有广告传播和影响的时空，广告自然也就通过各种媒介将所需广而告之的各种信息传达给现代人。

2.“广告化”：符号化隐性促使广告化生活流行

广告的最大功能是将商品转化为符号，商品超越了物质本身的使用价值，被赋予了特定的意义，成为一种象征社会地位、身份、群体和个性的符号。一个成功的广告往往能够成就一个品牌，成就一种生活方式，消费一个产品或享受一种服务，作出一种行为，广告给我们带来了各种行为的示范，暂且不管示范是否合乎道德或法律，形成好的社会风气，但它在一定时期内能够形成一种流行趋势或流行话语，造成大众对该产品、服务或行为方式的追捧，由此引领社会生活流行风尚，最终影响到现代人的生活，这个却是不容辩驳的，生活中处处都能见到这样的例子，下面即是几个常见的例子。

早起你睡眼惺忪地醒来，想起一天繁忙的工作，于是“一天好开始”

湖南商学院学年论文 的快乐声响在耳边清脆起来，你马上迫不及待地去冲一杯“味道好极了”的雀巢咖啡，满足了自我的享受欲也让自己的精神面貌得到了极大的安慰。一个典型的东方人，早起喝速溶咖啡的习惯是受广告的影响。

上班时因为一大堆的文件烦恼了，然后你想起了抽屉里的乐事薯片。可是看着忙碌的大家你又有点不好意思，但转念一想“就是爱吃乐事”，于是你乐滋滋地开始享受你的乐事薯片，清清脆脆的声响，好不惬意。看吧，休闲吃薯片的习惯也是让满天飞的广告给惯出来的。

午饭过后，你正想喝水，突然想起那句“今天你喝了吗”，于是买了瓶乐百氏矿泉水，回头和同学聊天的时候，还会不自主地调皮一下问“今天你喝了吗”。后来你做什么事都用着“今天你X了吗”的句式。“今天你偷了吗”“今天你看报了吗”„„当然你也可能喜欢喝可乐。于是，你顺手就拿起了百事可乐。因为它是“新一代的选择”嘛，作为可乐薯片一代，怎能放过这一魅惑十足的标榜语呢。接着，你回去上网的时候习惯性地打开自己的博客，或者在魔兽世界或CS游戏中打拼一番，又或者玩玩劲乐团、跳跳劲舞团，也许你并不喜欢这些游戏，但那都是“新一代的选择”嘛。那也会成为彼此交流的一个不错的谈资。然后，你发现自己愈加喜欢“新一代的选择”，你甚至会觉得就是为你量身定做的标语。

还有曾经一度流行激起大家共鸣的有关孝心的洗脚公益广告：一个女孩看到她妈妈给她奶奶洗脚，由此帮妈妈打水替她妈妈洗脚。虽只是几个简单的画面的广告，但广告中孝顺之心体现了中国的传统美德，同时也让人感受到家庭的温暖。其中应该有很多人看到了这个广告以后，从中学到了很重要的孝顺之心，改变了很多人对父母的态度，让人们在面对父母时更多的是表达尊敬和孝顺，“广告化”生活促进形成了这样的良好社会风气。

简单的一些生活小细节或者习惯，其中都深藏着广告的影子，这就是广告的影响，广告将各种社会生活符号化，通过符号化来隐性侵袭大众生活，引导我们生活的价值观，促使我们不知不觉潜移默化地受到影响而对广告中所表现的生活进行模仿，久而久之便形成了如广告画面中所表现的各种生活习惯。

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二.“广告化生活”形成理论分析

一种生活方式要获得社会的承认，必须经过多个方面的推行引导。“广告化生活”的形成具有多方面的原因，本人觉得大体可以从这两个方面进行分析：

1.广告通过运用参照群体手法影响个人态度和行为

现代人在社会中生活，必定就会有其心所依，有其心所靠的团体、集体或者组织，这些团体、集体或者组织对现代人的生活具有重要的影响力。尤其是现今大多数现代人除了工作基本宅在家里通过电视、广播和网络选择性的了解和接受合乎本团体、本集体或者本阶层的利益及有关的各种信息，而广告正是通过各种媒介发布和传播。

广告人通过对目标受众的分析，准确地判断目标受众的参照群体，对他们进行有重点的沟通和交流如广告中人物需要的选择大多都来自各个阶层参照群体，如选择与个人直接、经常的群体，家庭成员、亲朋好友、同事和邻居等作为广告人物，让参照群体展示新的行为模式和生活方式，在对某些事物、某些产品的态度和看法等方面影响目标受众。同时参照群体还会形成个人的压力，促使目标受众的行为趋向一致化。2.广告通过意见领袖示范影响人们生活

我们每个人都生活在一定的人际传播网络中，人际传播的目的，不仅仅是了社会交际，同时也是为了交流信息、交换意见和相互影响。

在广告传播中，活跃在人际传播网络，经常为他人提供信息、观点或建议并对他人施加个人影响的人物即意见领袖，由于意见领袖与被影响者一般处于平等关系而非上下级关系，就是我们生活中熟悉的某个人，他们比一般的观点更具有说服力，利用这点广告创作出了无数个平易近人的广告形象以示范引导；意见领袖一般都在某个特点领域很精通或在周围人中有一定的声望能够影响别人，如某个领域的名人、歌星和明星偶像等，广告中频繁出现名人代言即是利用名人、歌星、明星偶像等对受众人群的强大影响力，大力推动了广告化生活的流行；意见领袖拥有广阔的社交网，较多的信息渠道，对大众传播的接触频度高，接触量大，造成影响范围广。

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三.“广告化生活”对社会伦理的两种影响

广告无孔不入，无处不在，其依靠媒介拥有的强大影响力，漫溢扩散使现代人身处于一个几乎时刻与广告接触的地步，媒介时代的到来让广告大行其道，现代人不得不主动或被动地会接受广告的“洗礼”和“熏陶”，社会伦理作为现代人一个很重要的生活价值观部分，自然而然也必然会受到各种影响。通过查阅各种资料和了解现实中现代人被广告所影响而表现的行为，本人觉得主要可以从以下两个方面来考虑其对社会伦理的影响： 1.正面的积极影响

⑴广告一方面向人们展现美好的生活和理想的消费者形象，渲染物质占有和消费带来的满足、幸福和生活乐趣，通过不断开发需要，将人们导向追逐物质占有和消费的快速道上，强化了人们对美好的物质生活追求，从一个侧面可以教人们要珍惜生命，好好的享受生活即贵生的社会伦理。

好的广告是一场商品的符号化生活展览，向人们传达各种各样美好而丰富的社会生活，优美的风景画面和优雅精致的生活，能够陶冶人们的情操，愉悦人们的身心，间接地让人们懂得生活如此美好，而产生要“好好生活，好好享受”的想法，让人形成购买和享受欲望，因此就能激励人们自我奋斗，通过个人努力奋斗获得成功来享受这些美好生活。

⑵同时另一方面，广告也向人们展示人类美好的情感，表达对人、友情和亲情等需求的关注和重视，通过优秀的形象示范人们要怎样尊重和理解别人以及怎样达到社会和谐的方式，即社会伦理所要求平等、尊重、人道、向善及和谐。

①广告捍卫了“平等”的基本社会伦理要求，人人平等这个在文艺复兴时代以来就被人们高举的口号，在生活中也是可以实现的。要求平等，社会就必然没有阶层的识别特征。广告将商品符号化，商品的符号信息传播给社会大众，这样人们可以选择自己想成为的那个阶层的商品符号。“他消费什么，他就是什么样的人”，这就是说，商品符号面前人人平等。

②曾经为配合

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重要的是尊重和理解他们作为人想要拼搏展现生命力量的精神价值和社会伦理启示。

而这支广告片围绕“歌颂残疾人运动员伟大的拼搏和创造精神”这一主题，选择壮丽的红色基调、残疾运动员拼搏的形象以及飞翔的鸽子、纯真的女孩等视觉语言，表现出残疾人与和健康人一样渴望通过顽强的拼搏与创造为国争光，同时也展现着他们自己生命的意义和存在的价值。多少年来，社会一直把残疾人当作纯病人看待，各种宣传也停留在“献爱心”的浅层次上，人为地在残疾人和社会之间隔了一块屏障，使宣传从内容到形式陷入表面化、程式化、概念化、残疾化的死胡同里，而忽视了残疾人在社会中最闪光、最具时代的特征：生命力。通过残疾人运动员这一群体的意见领袖，选取残疾人最具生命力的画面，突出展示了残疾人伟大的拼搏和奋斗精神，大为改观了大众对残疾人的粗浅看法。2.负面的消极影响

某些广告以牺牲传统的精神价值为代价，鼓励物质占有和享乐生活过分宣扬物质享受，过重突出物质主义形成一种物质主义盛行而社会浮躁的风气，甚至有时为了赚钱而忽视重要的社会道德与伦理规范，导致道德失范，伦理成殇。

⑴如美国CK的香水、内裤和牛仔广告展示了性诱惑的形象。CK牛仔广告采用十几岁的青少年男女模特，尽管没有裸体形象，但他们的眼神、姿势、动作以及裸露的内裤充满了性挑逗。广告刊播后就遭到了社会普遍抗议，教会、家庭组织扬言包围销售CK产品的百货商店。纽约的一位议员呼吁消费者抵制CK产品，媒体不得不重新考虑是否发布这些广告，同业人士也批评这些广告，而迫于压力的零售商请求公司撤销这一广告运动。

⑵广告是隐性的符号化消费，而广告内容格调低下，便会造成非常严重的社会伦理影响，如很多广告把女人描述为男人的性目标或依附品，不仅损害了妇女的形象，而且挑战了“男女平等”的社会伦理道德底线。

曾有一则房地产广告画了一幅看起来像女人身体的图，并在上面写广告语“不同的位置，不同的价格，不同的享受”；还有一则房地产广告，用

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一幅广告漂亮女人的画面，把尺度停留在女人胸部上，并写出了“不能再低了”的广告语，类似的这些角色固定模式广告既是落后的封建伦理道德残骸意识作祟，也反映了某些广告人的素质低下，最重要的是严重了损害了妇女的形象，应该受到谴责和鞭笞。

⑶置入式行销和虚假广告勾连横行，某些产品在广告中展示和表现的非常好，而拿到消费者手中的产品使用时却并不如广告中说的那样质量好，严重的名不副实，让人们觉得受了欺骗，践踏了诚实的社会伦理美德，潜移默化地影响下可能会使人们逐渐的互不相信，甚至可能会引起人们对整个社会的怀疑和猜忌。

如电视广告中一老是打的手机广告，说是超长待机1周或1个月，而实际上1天都用不到电就用完了；或者说是手机做工精良，质量可靠，怎样蹂躏践踏都不会坏，实际上拿到手上还没1天可能就被摔坏了，漆也掉了，让人觉得是使用时间很长而很破旧一样的。人们都常说“什么样的人，做什么的事”，广告尤其是如上面电视手机广告的示范作用，可能教会人们怎样虚伪、矫饰和似是而非，动摇人们诚实的社会伦理信仰。四.对策与建议：规范广告，扬正抑邪

本人尽管广告对我们的社会伦理的提出了强大的挑战，但是我们不能忘了其在社会伦理方面也可以发挥的重要影响和作用。广告是一把双刃剑，用得好可以传递良好的伦理价值观，促进整个社会伦理的进步与发展；用得不好则会把社会伦理贬入地狱，导致社会伦理道德愈加败坏而失范。因此，本人觉得应该可以从以下几个方面来进行规范，既达到广告促进社会伦理进步的要求，又可以抑制广告破话社会伦理的作用：

1.完善广告法律法规，健全广告法律法规体系，加大对违法违规广告的处置和惩罚

“没有规矩，不成方圆”，我们处在社会主义法治时代，首先要制定好的法律法规，对广告进行管理和规范，促进广告规范化和文明化。然而如果只是有好的法律法规，而没有好的执行与遵守，广告将依然得不到规范，也不会起到法律法规应有的作用，因此制定好的法律法规基础之上，政府

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管理部门还要很好的执行，要加大对违法违规广告的处置和惩罚，反向推动广告行业的规范化。

2.发挥广告行业协会的作用，制定广告行业协会基本准则，加强广告行业自律

现代社会行业协会发展迅速，对广告行业具有重要的影响力，一个好的行业协会领导，将会带动整个广告行业的进步和发展，进而推动广告的规范化。如果没有好的行业领导，不遵守和执行行业规则，将会形成潜规则，广告也会陷入持续崩坏而突破社会伦理，导致社会环境愈加恶劣。

一旦某个广告触犯社会伦理规则时，广告行业协会发挥其重要作用，加强广告行业自律，能够站出来进行全行业抵制，其发布和制作者处于孤立的境地，则广告和创作者不得不遵循良好的社会伦理倾向，反推促使广告人遵守规范。所以，广告要能够规范，不可缺少广告行业的自律。3.设置广告从业人员准入门槛，提高广告创作人员素质

一直以来，广告行业都缺乏规范的行业准入，随便什么人只要有钱都可以制作和发布各种各样的广告，导致广告行业鱼龙混杂，行业自律不强和广告从业人员素质不一，广告行业制作和发布一直都处于相当混乱的境地。因此，要想促进广告的规范化和合法化，必须设置一个好的广告行业从业人员准入门槛，提高广告创作人员素质。

参考文献

【1】 郭庆光.传播学教程【M】.北京：中国人民大学出版社，1999.209 【2】 陈培爱.广告学概论【M】.北京：高等教育出版社，2004.57 【3】 丁俊杰、康瑾.现代广告通论【M】.北京：中国传媒大学出版社.2007.79—80 【4】 樊葵.媒介崇拜论【M】.北京：中国传媒大学出版社，2008.12 【5】 蒋原伦、张柠.媒介批评【C】.桂林：广西师范大学出版社，2005.1

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学 年 论 文

题

目 学生姓名 学

号 学

院 专业班级 指导教师 职

称

广告化生活与社会伦理

何

炼 080520028 设计艺术学院 广告0801 王再承 教

授

2011 年 4 月

第五篇：法律职业伦理教案

法律职业伦理教案

导论：法律职业伦理的困境及价值回归

一、法律职业伦理问题的缘起

继2004年伴随一系列“律师参与腐败案”、“刘涌案”等事件引发的“律师整顿”运动之后，2008年、2009年又因一系列涉及从业面广泛、级别高的“法律人腐败窝案”，如“黄松有案”、“郭京毅案”等，以及一些具有争议性的案件，比如“李庄案”、“彭宇案”、“许霆案”、“赵作海”、“呼格案”、“聂树斌案”等案件引发了人们对法学教育的讨论和反思。

由于法律服务的商业化、法院工作的官僚化以及法学教育的科学化，以为公众利益献身为宗旨的律师政治家理想正走向堕落与迷失。

我国法律职业伦理缘何衰落？

1)经济原因：无法抵制利益的诱惑

2)制度原因：对法官、律师的管理体制使其缺乏自主性 3)文化原因：缺乏对法的尊崇以及职业自信心

二、现代法律职业伦理的特点：非道德化

（一）现代道德的新诉求： 道德生活永远充满不确定，现代社会中的人们会下意识地试图抛弃道德，而追求一种有明确标准或者行动指南的‚非道德‛的伦理生活。

——李学尧：《非道德性：现代法律职业伦理的困境》，《中国法学》2010年第1期。道德或者伦理的法律化：

①以行为为导向：完全以行动作为道德评价的对象，即以行为为基础(act－based)，忽视行动者的个人品格。道德评价的基本关注从“应该成为一个什么样的人”这个问题转向“应该践履什么样的行动”这个问题。

②以规则为基础：只有一条规则才能排除另一条规则的适用，只有一个道德义务才能免除另一个道德义务，道德规则成了伦理生活的核心。

（二）法律职业伦理：由道德向职责的转化 对于法律职业伦理来说，它最主要的特征就是依据程序角色分工，对行事者以规则为手段，以责任（或者义务）为核心所进行的建构主义努力。这从近年来对法官、检察官、律师等法律职业道德规则的建设上可以看。

中华人民共和国法官职业道德基本准则（2001年10月18日）检察官职业道德基本准则（试行）（2009年9月3日）

最高人民法院、司法部关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定（2004年3月19日）

律师执业行为规范（试行）（2004年3月20日）公证员职业道德基本准则（2002年3月1日）

*法律职业道德的规则可见于法官法、检察法、律师法等法律中。

（三）法律职业道德的困境：非道德的价值空洞 渐行渐远的法律道德：

非道德性剥离了法律人的道德负担，使得法律职业伦理逐渐成为一门缺乏大众情感和道德评价的职业管理规范。

①正义精神的迷失：法律的异化

克罗曼使用律师的政治家理想来表述律师的职业美德——在原则与应用之间保持平衡的一中审慎感。而现代律师促进社会正义的发展虽然也被写进律师的职业道德，但却忠于当事人的职业规范使其很难保持中立性，并且也需要承担公共利益的社会义务。

对于法官，已经退化为冷漠的中立者，他们只服从于形式的法律，日积月累的审判活动使已丧失了解当事人疾苦以及改革法律的热情。

②法律职业自主性的丧失

律师独立人格的丧失，无法独立于当事人。

③枪手理论与隐身人：职业伦理成为谋取特权的遮羞布 比如对于律师费用各国一般规定一个下限，以防止律师们的恶性竞争，维持律师整体行业的高收入。

④法律职业共同体的生存危机：

司法公信力的下降，法律权威的丧失。

法律职业通过为公众承担维护正义的共同体伦理承诺及其实践，获得了可以一定程度上无视大众道德的职业特权：在当代，这种承诺和实践却因非道德化的职业伦理而被有意无意地遗忘。换言之，民众对非道德化的职业伦理反应如此激烈，主要由法律职业对于人类生活的重要性所决定的。

三、价值内化的法律职业道德的回归

从长远看，除了法官的人格外，没有其他东西可以保证实现正义。——［美］本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2003版，第6页。

（一）关注人性

法律是人们的生活方式，因此它必须与人们的普遍情感需求结合在一起。虽然这种普遍良知探究起来显得比较模糊，但它始终存在于整个生活共同体的人们的观念中，这就是所谓的道德良知。正是这种道德良知，成为法官判案的理论依据，成为法律赖以存在的终极根基，正如一位法学家所言：“法律是公正和善良之树”。庞德沿用霍布斯的话说：“法律不是逻辑，而是经验。”其中的经验的指向就是法官在审理案件过程中获得的对案件的公正感。

（二）追求正义

追求正义的过程也是对法律的捍卫的过程，同时也是提升法律职业社会地位的运动。权利如果缺乏争取的活动，就不会有实效性的权利的存在，只有通过权利者不断的斗争，才能确保法的支配和人格尊重得以实现。

——耶林：《为权利而斗争》

（三）忠于法律

信仰法律如同信仰宗教一样。

（四）珍视荣誉

德国自上世纪60年代以来几乎没有法官犯案。英国全国有250名法官，犯案者极其罕见。美国自立国200年以来只有40名法官犯案。在日本，上世纪初，日本立法和行政部门都曾发生过许多受贿丑闻，但法官渎职的记录一件也没有。

我是英国这五十年中最公正的法官。但在这200年中，它（指对自己的判决）是最公正的判决。——培根

四、我国现有的法律职业伦理规范

《中华人民共和国法官法》（2001-06-30）《中华人民共和国法官职业道德基本准则》（2010-12-06）《中华人民共和国检察官法》（2001-06-30）《中华人民共和国检察官职业道德基本准则》（2009-09-03）《中华人民共和国律师法》（2012-10-26）《律师执业行为规范》（2011-11-09）《中华人民共和国公证法》（2005-08-28）《公证员职业道德基本准则》（2011-01-06）

第一章法律职业伦理的基本规范

      正义：法律伦理的最高规范 独立：法律伦理的手段规范平等：法律伦理的形式规范 审慎：法律伦理的态度规范 礼仪：法律伦理的表征规范 清廉：法律伦理的内在规范

第一节正义规范

一、正义是法律的应有之义

正义有着一张普洛透司的脸（a Protean face），变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看并试图解开隐藏其表面背后的秘密时，我们往往会深感迷惑。

—— 博登海默：法理学法律哲学与法律方法 1.平等即正义？ 柏拉图：正义存在于社会有机体各个部分间的和谐关系之中。每个公民必须在其所属的地位上尽自己的义务，做与其本性最相适合的事情。

亚里士多德：正义寓于某种平等之中。从正义这一概念的分配含义来看，要求按照比例平等原则把这个世界上的事物公平地分配给社会成员。

美社会学家莱斯特·沃德：正义存在于社会对那些原来就不平等的社会条件所强行施予的一种人为的平等之中，应采纳一个社会或国家的全体成员之间实现机会无限平等化的社会政策。马克思、恩格斯：实现资源与经济地位平等化的更为广泛的规划，反对当时收入水平上所存在的悬殊差别，并主张用生产资料公有制来纠正经济上的不平等的手段。

2.自由即正义？

斯宾塞：同正义观念相联系的最高价值并不是平等，而是自由。每个个人都有权利享有任何他能从其本性与能力中得到的利益。每个人都应当被允许维护自己的权利、获得财产、从事一项他本人所选择的事业或职业、自由迁徙并毫无拘束地表达他的思想和宗教情感。

康德：自由是属于每一个人的唯一原始的和自然的权利，正义是一些条件之总和，在那些条件下，一个人的意志能够按照普遍的自由法则同另一个人的意志结合起来。

自由与平等之前会发生冲突，自由的扩大并不一定会增进人与人之间的平等。一种把不干涉私人活动确定为政府政策的主要原则的社会制度，很可能会产生一种高度不平等的社会形态，而仅仅强调平等，又会可能扼杀增进美德的激励因素。

罗尔斯：

每个人对与其他人所享有的类似自由相一致的最广泛的基本自由都应有一种平等的权利。

社会的和经济的不平等将被安排得使人们能够合理地期望它们对每个人都有利，并使他们所依系的地位与职务向所有的人都开放。

3.安全即正义吗？ 霍布斯：

主权者所应关注的基本自然法乃是在任何能够实现和平的地方维护和平，在和平遭受危险的任何时候组织防御。

保护生命、财产和契约的安全，构成了法律有序化的最为重要的任务，自由和平等则应当服从于这一崇高的政治活动的目标。

边沁：也认为通过法律的社会控制的主要而且的确是首要的目的。

二、追求正义是法律的职业理想

1、忠于法律、维护公民的基本权利是法律人的职责。

社会秩序中的正义问题在相当广泛的程度上是可以进行理性讨论和公正思考的。1)以法律为依据，根据经验性判断来解决纠纷。2)疑难问题的解决取决于审慎的价值判断。3)实现公民权利保护的裁判艺术。4)为法律而斗争。

2、促进社会福利、实现分配正义是法律人的政治理想

正义是社会制度的第一美德、一如真理是知识的第一美德一样。

第二节独立规范

一、司法独立的意义

 分立与制衡。

 法律至上与权力至上。

 司法独立是司法发挥作用前提保证。

二、权力对司法独立的干预

 法官的职位保障  裁判依据

三、民意干涉了司法独立了吗？

通过崔英杰、佘祥林、许霆等案件来说明，民意并非干涉司法。法官受理性的支配，真正的法官是坚定的理性主义者。

——罗斯科·庞德

上帝不让这样做！我们决不考虑政治后果；无论它们可能有多么可怕。如果某种后果是叛乱，那么我们不得不说：实现公正，即使天塌下来。——丹宁勋爵

贺卫方：司法应与权力和民意保持距离 ①民意间接参与司法：

 通过立法体现民意（提案和听证） 通过社会舆论监督司法（新闻和网络）②民意直接参与司法  陪审制  公益诉讼

在目前的中国，更有碍司法独立和司法威信的与其说是‚民间舆论对程序正义‛，毋宁说是‚任意裁量对程序正义‛的构图。——季卫东

第三节平等规范

一、平等的内涵

公平地对待一切当事人的权利和义务。

形式上的平等：指法律的普遍拘束性，即所谓的法律面前人人平等。实质上的平等：同等情况同等对待，不同情况不同对待。平等的观念曾被资产阶级用来反抗封建统治的工具。

我们认为这是不言而喻的真理，一切人生来都是平等的。——托·杰弗逊平等实现的困难性：

 所有人都应该是兄弟，这只是那些没有兄弟的人们的幻想。（夏尔·尚肖那） 只要世界上还存在一部分人不得不不服从另一部分人的现象，平等就无从谈起。（威·吉尔伯特）

 想获得平等竟如此困难，原因在于：我们只想与上帝共享它。（享利·贝克）平等或许是一种权利，但却没有任何力量使它变为现实。（巴尔扎克）

 人生来就是不平等的，所以试图平等待人纯属徒劳之举。（詹·安·弗劳德）

二、平等是法律的基本要求

在权利方面，人们生来是而且始终是自由平等的。除了依据公共利益而出现的社会差别外，其他社会差别，一概不能成立。（法国人权宣言1789）凡在合众国出生或归化合众国并受其管辖的人，均为合众国的和他们居住州的公民。任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律；不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；对于在其管辖下的任何人，亦不得拒绝给予平等法律保护。（美国宪法第十四修正案）世界人权宣言（1948）

第一条人人生而自由,在尊严和权利上一律平等。他们赋有理性和良心,并应以兄弟关系的精神相对待。

第二条人人有资格享有本宣言所载的一切权利和自由,不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身分等任何区别。

并且不得因一人所属的国家或领土的政治的、行政的或者国际的地位之不同而有所区别,无论该领土是独立领土、托管领土、非自治领土或者处于其他任何主权受限制的情况之下。

第七条法律之前人人平等,并有权享受法律的平等保护,不受任何歧视。人人有权享受平等保护,以免受违反本宣言的任何歧视行为以及煽动这种歧视的任何行为之害。

我国宪法

第三十三条 凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。中华人民共和国公民在法律面前一律平等。国家尊重和保障人权。

任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。

第三十四条 中华人民共和国年满十八周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权；但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。

三、平等规则的案例

白人歧视案REGENTS OF UNIV.OF CALIFORNIA V.BAKKE

1、什么是歧视？只有多数人对少数人的歧视吗？

2、什么情况下可以进行区别对待？

弗吉尼亚军事研究院拒收女生案United States v.Virginia（1996）有关男女平等的教育入学政策 我国的现状

民族问题、教育问题、就业问题中的不平等分析 1.平等保护是一个动态的、不断变化的概念。

2.区别对待时、特别是与先例区别对待时必须说明理由。

3.这种理由不得是所谓的公共利益、男女有别等概念化的理由。

4.只有存在一个压倒一切的公共利益，区分对待才是正当，否则构成歧视。

第四节审慎规范

一、审慎的含义

‚一名作为其他人楷模的杰出法律人不单纯是一个成功的技术人员，而且还是一名审慎的或具有实践智慧的人。‛这被安索尼·T·克罗曼称为法律人的政治家理想。

——安索尼 T.克罗曼《迷失的律师》

法律人的价值——因审慎地寻求一种中庸之道和在原则与先例之前保持一种明智地平衡而著名的鉴定。在所有这些情况下，是判断力，而不是专门知识，而且，就是这种判断能力使政治家法官的这种理想价值最大化。如果说素质优良的法律人在政治社会领域还发挥作用的话，那么不是因为他们专门的法律技术知识，而是因为他们所受的训练和积累的经验培养了法律人政治家理想的审慎美德。

二、审慎规范的案例：生育权的利益衡量

审慎就是在各种利益之间进行平衡，并通过法律解释、法律论证、价值衡量等法律方法对这种选择方案进行说理。

朱利耶离婚夫妻冷冻胚胎归属案（Junior L.Davis v.Mary S.Davis, 1992）争议点：谁拥有“监护”七个“冷冻胚胎”的权利？

初审法院认为，在受精的那一刻起，胚胎就变成了“人类”，所以把“监护权”授予了玛丽，准许她“通过植入体内的形式把这些孩子带走。”上诉法院推翻了该判决，认为朱利耶“有权利拒绝生育孩子，拒绝怀孕发生，这是符合宪法的，还认为这里不存在无法抗拒的国家利益，这些胚胎属于双方共享。”玛丽对上诉法院判决的合宪性提出质疑，于是提交到田纳西州最高法院复审，州最高法院维持了上诉法院的判决。虽然州最高法院没有推翻上诉法院的判决，但在法律适用的分析方面却不赞成上诉法院的说理，因为它没有给初审法院一个明确的指导。

１、胚胎的属性：人抑或财产，关于国家利益与个人利益的分析

一种认为前胚胎一时受精就应该视为人，享有人的一切权利。如果这种观点成立，那么就存在着一个压倒一切的国家利益的存在。法律有责任使被移植受孕，在移植前禁止有任何伤害前胚胎的行为，甚至科学研究。

另一种观点认为前胚胎虽然不同于人体的其他组织，但在有决定权人的同意下，可以对前胚胎采取任何行动，一如一般的财产权。如果这样的话，对前胚胎的处置就属于私人空间的财产权的行使，国家无法干涉。

最普遍的看法介于以上两种观点之间，认为前胚胎不仅仅是人体组织，它比人体组织更重要，但又不能等同于真正的“人”，因为前胚胎有可能变成人，对许多人来说具有象征意义，因此应该给予更多的尊敬。同时它也不是财产，“由复杂蛋白质构成、有两到八个细胞的一些块状物对当事双方都没有任何实际价值。”它的价值在于它可能被变成孩子。

因此，州最高法院认为，胶胚胎既不是人，也不是，只是由于它们可能变成人的可能性而暂时给予特殊的尊重。

２、生育权：生育权和拒绝生育权，两种权利的平衡 本案给朱利耶带来的负担是明显的，只要让前胚胎受孕，他这个不想为人父的人就不得不做父亲，并且承受由此可能带来的财政和心理上的不良后果。不想为人父而又被迫为人父，这种压力和困窘只有具体考察了他的特殊处境后才能理解。

相反，玛丽将前胚胎捐献给别的夫妇进行移植，不允许捐献前胚胎给她带来的重负就是：她经受了长期的人工受精过程，付出很大代价而得到的前胚胎却被毫无用处地被丢弃而永远不能成为孩子。虽然这也是一种心理负担，但与朱利耶所承受的心理负担不能相提并论。

这样的考虑的结论是：

关于如何处理前胚胎的问题应该是充分征求了配子提供者双方意愿的基础上进行解决。如果产生争议，在人工受精前有合同的，按合同条款执行，如果没有合同的，应该权衡当事各方的相关利益，通常优先考虑不愿意生养孩子一方的利益而预设另一方（想生养孩子的一方）可能通过其他合理方式生养孩子；如果另一方没有其他合理方式可以生养孩子，就应该考虑用前胚胎进行怀孕。但是如果该方占有前胚胎的目的只是为了把它捐献出来，反对方的利益就应该占上风。

第二章律师伦理

第一节律师的角色定位

无论对律师作何种研究，一个基本问题是要认识律师的角色，即律师在委托人、同行、所在的国家以及公共利益的关系中起到什么样的作用。一部分人认为，律师为委托人提供有偿法律服务，是有别于理发师、医师和店主的商人，另一部分则更多地看到律师在公共责任方面的角色，其在向委托人提供有偿服务的同时，也在关注公共利益，司法公正和社会公正。这关乎到对律师角色的不同理解。

律师的形象：从讼棍到正义的维护者 “操两可之语，设无穷之讼。”

邓析的故事：洧（wei）水：一个富人淹死了。富人：一文钱也不多出，只能卖给你。穷人：一文也不降，只能到你这买。

唐宋以后才有反面纪录：黑社会力量，社会出罚越来越重（明清以后）清朝湖州“疙瘩老娘”

列国分争，尚有移民移粟。天朝一统，何分江北江南。氏年十九，翁壮而鳏。夫死无子，叔大未娶。刀笔讼师。写在竹鉴上。夺镯揭被。

夫身有纹银十两，亦可踢死一人，若家有黄金万镒，便将尽屠全城。

案例Ⅰ－1 律师得知委托人苏珊因诈骗受到起诉，便为她分析了各种可能。虽然苏珊向他坦承了诈骗的事实，但他认为现有的指控证据较弱，因而要求她作无罪辩护。律师的行为是否符合职业伦理的要求？

一、美国的情况：

美国律师在美国早期的政府和法律塑造过程中起到了支配的作用，如《独立宣言》起草者托马斯·杰斐逊以及独立战争发起者约翰·亚当斯都是律师。美国革命的纲领性文件以及合众国的创立性文件都留着法律职业者的烙印。

美国到目前共有44任43位总统，其中律师出身的为25人，占58%；其中还4名具有法律知识；约60%的参议员和40%的众议员有从事律师职业的经历。

巨大的权利意味着巨大的责任，法律以及法律职业在美国社会所处的支配地位，使律师的角色与公共利益紧密相联。律师必须忠于委托人，忠于其出庭的法院或行政机构，忠于整个社会，这种三重忠诚为每一个人都带来了重要的内在利益问题。

美国律师协会（American Bar Association ABA）认为： 作为法律职业的一种，律师是委托人的代理人，是法治的执行者，是对司法公正状况负有特别责任的公共人物。

作为委托人的代理人，律师具有多种功能，如担当当事人的法律顾问、辩护人、谈判代表、评估师；作为法治的执行者，作为中立的第三方，以非受托性的角色帮助各方解决争端或其他问题；作为公共人物，律师应当致力于促进法律进步，参与法治支行，推动公正的实现以及提高法律职业服务的质量，并在维护社会稳定方面发挥重要作用。

这些描述，不仅强调了律师勤勉对待委托人的必要性，还强调了律师正直对待社会的必要性。

二、日本的情况

日本维新日期，没有法律职业，相应地日本律师也无法领导着日本的宪法革命，但日本是建立在西方法律渊源基础之上的。日本学界将律师看成是“在野法曹”。2004年日本对法学院制度进行改革，使之更加契合美国的法学院制度，改革之后的法学院实行研究生教育，采用“更美国化的、以苏格拉底方法为基础的教学方法”。并制定了新的律师职业伦理准则：

1)

2)3)4)5)6)7)8)律师的职业使命是保护基本人权，实现社会公正，律师应当以实现其使命为己任； 律师应当崇尚自由和独立，并以此为职责；

律师应当懂得自治的重要性并努力维护和发展相关的自治制度； 律师应当维护司法独立并努力促进司法系统的全面发展； 律师应当尊重真相，诚实守信，公正而诚信地履行职责；

律师应当珍视荣誉，讲求信用，坚守正直，在任何时候都努力维护自己的尊严； 律师应当培养自己的文化素质，努力学习，深入理解法律和法律业务； 律师应当积极参加和践行与其职业使命一致的公益活动。

日本计划2018年将律师数量提高到5万名，目前日本只有2万名律师，每6000人才有一名律师，而美国的律师人数为94.1万人，每290人就有一名律师。

三、欧盟的情况：

欧盟内部对于律师的定位不很相同，如《德国联邦共和国律师法》第一条规定：“律师是独立的司法人员。”法国《关于改革若干司法职业和法律职业的第71—1130号法律》第七条规定：“律师职业属于自由独立职业。”

欧盟律师协会（The Council of Bars and Law Societies of Europe）CCBE序言 律师的职能使之对下列各方负有多种法律或道德的义务：委托人法院和其他机构——律师代表委托人或维护委托人利益的场所；法律行业整体以及每一个具体的同行成员；社会公众，对于他们来说，自由而独立地法律职业是保护人权免受国家权力侵害以及保护其他社会的必要手段。

欧盟法院的的普通法倾向，使在欧盟法院出庭的律师不仅根据先例裁决和先决的理性进行论辩，而且开始增强对法律的影响作用。

四、俄罗斯的情况：

俄罗斯的法律职业包括检察官、出庭律师、公证人和法官以及公职律师。1722年，彼得大帝建立检察院，其功能相当于“沙皇的眼睛”，如今检察院负责全俄联邦的法律监督机关。

出庭律师的定位是有偿服务于当事人，但为了防止律师变成商业经理人，在业务上限制律师从事法律服务、教学、学术研究、写作和创作（撰写、制作电影等）之外的营利性活动——这些在其他国家一般是可以从事商业经营。

在所有民法法系国家，公证人是一个独立的法律职业分支，而在美国等英美法系国家，这些活动通常由律师完成。1993年《俄罗斯联邦宪法》和1992年《法官地位法》确立了俄罗斯法官的法律地位。

五、我国法律关于律师的角色定位的变迁：

1、《律师暂行条例》（1980）：国家法律工作者

第一条：律师是国家的法律工作者，其任务是对国家机关、企事业单位、社会团体、人民公社和公民提供法律服务，以维护法律的正确实施，维护国家、集体的利益和公民的合法权益。

该条例突出强调了律师的“公务性”，律师工作具有公益性和行政性，而不具有营利性。把律师定位为“国家法律工作者”，以提高律师的社会地位，增加律师的法律权威和生活保障。

但随着我国政治、经济等情况的不断变化，特别是市场经济的建立和迅速发展，律师作为国家法律工作者的性质也越来越受到挑战。因为：

1)律师是接受委托为社会提供法律服务的，而非代表国家执行公务； 2)不利于律师队伍的发展和律师积极性的提高；

3)律师国家法律工作者的性质使得旧的律师管理模式不能适应律师事务所多元化的格局；

4)律师作为国家法律工作者的身份不符合国际惯例，我国的律师体制需与国际接轨。围绕上述情况，理论界对律师的性质出现了以下几种认识：（1）社会法律工作者——接受聘请——服务社会；

（2）自由职业者——委托——服务——报酬（雇佣关系）；（3）国家法律工作者——经济基础——公有制为主体。2、1996年律师法：社会法律工作者（2001年未修改）第二条 本法所称的律师，是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员。

律师的职责：维护当事人的合法权益，维护法律的正确实施，发挥律师在社会主义法制建设中的积极作用。

1996年律师法的缺陷：

1)律师依法独立执业的权利保障不足

一方面第二条规定律师是社会服务法律工作者，但是另一方面律师资格的授予完全是官方的，一切由司法部统一组织、统一认定，律师资格的授予有非常强烈的官方色彩，由司法行政机关控制。从律师职业道德维护来说，职业道德维护的主体还在司法行政机关，我们的管理机制是一种行政化的管理。这说明1996年的《律师法》仅仅改革了律师的身份，律师事务所，律师的管理、职业道德、权利保障、惩戒、律师资格的授予还仍然带有很强的行政色彩。

2)律师职业道德问题严重

《律师职业道德和执业纪律规范》，1996年通过，2001年修订。《最高人民法院、司法部关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》（2004）。维持律师行业的共同价值取向和道德标准。3、2007年律师法：为当事人提供法律服务的执业人员（2012年未修改）第二条 本法所称律师，是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。

律师的任务是：

1)维护当事人的合法权益——直接目的，这是律师任务的本质，也是律师业务的核心。2)维护法律的正确实施——最终目的，它是通过维护委托人的合法权益来完成的。

1996年以后，《律师法》将维护当事人的合法权益放在前面，这样更直接地体现了律师的任务和律师的职业属性：即通过维护当事人的合法权益来维护法律的正确实施。

3)维护社会公平和正义

促进社会主义法制建设（1996年律师法）——依法治国，建设社会主义法治国家（99年宪法修正案）

六、律师职业伦理的困境：服务于当事人还是促进社会正义？

法国律师誓词为：‚我谨以一个律师的名义起誓：我一定严肃认真、公正、正直地执行职务‛。德国律师誓词为：‚我对全能而英明的上帝起誓：我一定遵守宪法，并以真履行律师职业。愿上帝保佑我‛。大陆法系的传统定位：

在司法实践中通常将律师冠以“司法辅助者”的角色，比如日本将律师看成是“在野法曹”。尽管律师也被要求促进社会正义，但这项职能主要由法官来承担，律师往往只要求服务于当事人即可。

英美法系的传统定位：

英美法系国家通常在立法规定中，将律师称为“法院的职员或官员”(an Officer of the Court)。虽然律师并不要求像法官一样维持正义，但要求律师具有法官这一职业的固有精神和原则，律师扮演的角色是一个较为复杂法律制度的专家。律师必须以一种服务大众的精神来运用他的专业知识。律师的角色定位始终围绕着如何运用法律实现社会的正义价值而展开。也就是说，律师在必须像法官一样承担起促进正义的社会职能。

可以看出，无论是大陆法系和英美法系，法官都要求承担这两方面的任务，不过英美法系由于律师在社会中的作用更大，因而要求承担更多的社会功能，而大陆法系的律师则较多地固守于维护当事人的合法权益，促进社会正义的职能则主要由法官来实现。

不同国家对律师的职业伦理在不同阶段会呈现出不同的要求，总体上讲，世界各国基本朝通过服务于当事人来完成对社会正义的促进，一般而言，律师要求保护当事人的“合法权益”。

比如美国的律师职业规范：

20世纪，全美律师协会共起草过三部比较重要的文件：

1908年《律师职业道德标准》(the Canons of Professional Ethics)但这部文件的目的“不是让律师待业的已有成员保持正直，而是将那些我们不希望加入进来的专业人士挡在门外。”

1969年《律师职业责任准则》(Model Code of Professional Responsibility)（加州和纽约市仍采用）律师追求道德的最大动力是：期望获得尊敬的愿望和对这个行为以及他们服务的这个社会的信心，因此它要求律师对个人尊严和能力的尊重，而不要求律师要有良心去维护社会正义，有权通过法律允许的方式去达到任何合法的目的。1983年《律师职业行为示范规则》(Model Rule of Professional Conduct)律师是委托人的代理人，是法治的执行者，是对司法公正状况负有特别责任的公共人物。这来源于Lewis Powell在Cammer v.United States中的判词：

律师的职责，受制于他的‚法院官员‛的角色，是通过一切合法途径为当事人利益的最大化服务体现的，哪怕这些利益与国家或者州的利益相冲突。在这个表述下，律师扮演了光荣而传统的角色，作为授权的但是独立的代表人，维护当事人的合法权利，无论当事人是谁。

一个自由的社会，作为法院官员，律师的功能就是要为当事人利益服务。案例Ⅰ－2：

律师的委托人尼古拉博士承认其在给病人动手术时操作失误，而病人并不知道这次失误，该次失误也未产生任何副作用。事实上，如果病人真的出现某种问题，追踪到尼古拉博士的几率是比较小的。尼古拉博士向律师咨询如何处理这种情况，如果律师具有较强的道德观念，他该为尼古拉博士提供何种建议？

第二节律师与委托人之间的关系规则

一、律师选择当事人的道德责任

案例Ⅱ－1

古力在侵权纠纷的处理上有着丰富的经验。在接手一起由于交通事故导致的侵权损害赔偿案件时，发现该案件涉及的赔偿额很小，即使打赢官司也无法获得很多的报酬。于是他以日程冲突，没有时间代理为由拒绝了该委托人的委托申请。古力律师的行为是否符合律师的职业伦理的要求？

律师选择当事人，一般而言是一种道德意义上的决定。一种观点认为，律师无从选择。

律师有义务代理任何享有诉权或辩护权的人，律师若根据其判断认为案件不公正而无法辩护，从而拒绝提供法律服务，律师实际上侵害了当事人的诉权。而且，按乔治·斯伍德（George Sharswood）法官的观点，律师根据其判断认为案件不公正、无法辩护，而拒绝提供专业的帮助，则这些律师实际上侵害了法官和陪审团的职责。

观点二：可以选择

律师没有义务必须接受任何一个希望成为其当事人的人而作为其顾问或辩护人。这种有多种因素，一是生活所需的生活道德因素，二是与律师本人观点相违的道德因素。

1、各国的立法例

①英格兰：“不得拒绝”原则

英格兰律师“不得拒载”原则规定，一般情况下，出庭律师必须接受任何案件，不得因为对委托人或委托人的案件存在某种看法而拒绝。

其《律师职业行为规则》规定，提供辩护服务的出庭律师不得以下列理由撤回服务： a)认为案件性质对某个人或部分社会公众而言是可以拒绝的；

b)认为潜在委托人的行为、观念或信仰对某个人或部分社会公众而言是不可接受的； c)认为与任何经济帮助来源有联系，潜在委托人可以适当地获得该起诉讼所需的经济来源（例外，认为这种经济帮助可以作为社区法律服务或刑事辩护服务的一部分而解决）。不得拒载原则的例外：如果案件的律师费太低，或者案件要求律师的能力太高，或者案件与律师的日程冲突，律师当然不必受理。

② 美国：

律师通常没有代理贫困委托人或他认为其品性或案件令人厌恶的委托人的伦理义务。除非受到法院的指定。所以律师都负有提供公益性服务的职责，每个律师通过办理公平份额的不受欢迎的事项或者代理公平份额的贫困或不受欢迎的委托人，来履行这一职责。即使受到指派，如果律师发现委托人令人厌恶或委托事项令人反感，律师也可以拒绝。

《美国律师职业行为示范规则》6.2条规定：

律师不得试图逃避裁判庭关于代理某人的指定，但具有正当理由者除外，例外： a)代理该委托人可能会违反《律师职业行为示范规则》或其他法律； b)代理该委托人可能会给律师带来不合理的经济负担；或者

c)律师十分厌恶该委托人或者案件，以至于可能破坏委托人－律师关系或降低代理该委托人的能力。③欧陆国家：

欧陆国家大都倾向于律师必须为贫困委托人代理提供公益代理。而强制指派律师正是确保无力承担法律服务者得到法律服务的手段之一。大多数国家，要求律师接受法院的指派，代理非因正当理由不得不拒绝。比如，在意大利，律师必须根据相关法律接受司法机关的指派为委托人提供代理，律师无正当理由拒绝担任受派律师或向委托人索取法律服务费用，是违反行为规范的行为。

④我国的情况：

我国《律师执业行为规范》第三十四条

律师应当与委托人就委托事项范围、内容、权限、费用、期限等进行协商，经协商达成一致后，由律师事务所与委托人签署委托协议。

由此可见，我国对于律师要求律师选择当事人的道德义务。一般而言，律师选取当事人可以基本以下的道德考量：

A、生活所需：事实上律师通过执业而维持生计。我们支持那些接受不受欢迎的当事人或事宜的律师，我们也支持那些因为良心而拒绝当事人的律师。（比如拉尔夫·特姆普Ralph Temple）律师可以更多地注意到与当事人有关的道德因素，但有时也不存在任何个人风险。（弗里德曼Freedman）

B、与其认可的理念相悖：

二、律师的操守与当事人的自治权

律师是自己道德的主人？还是应服从于代理人的角色功能？

1、角色区别的道德：

美国《职业行为示范规则》MR1.12（b）规定：律师对委托人的代理……不构成对委托人政治的、经济的、社会的或道德的观念或行为的认可。英国通过排除出庭律师选择委托人的自我意志，不得拒载原则寻求把任何对委托人不利的道德感从出庭律师的个人道德感中剥离开来。

这常被律师们用来替当事人做些本来他们不愿意做的事，只是履行了角色义务。这会使律师作出超出道德标准甚至不道德的行为。角色区别对那些根本不同的行为，或对因人们个性、社会和职业等角色不同而决定的事实并没有什么道德层面的反对。

Charles Fried的观点：朋友关系

他把律师类比为朋友——在法律体系下的有特别目的或者说有限度目的的朋友。像是一个朋友一样律师在为了你的而不是他的利益在行动，或者说他把你的利益当成了他自己的一样。

对Fried教授的反驳：律师与当事人之间是合同关系，合同涉及双方在特定时间里的深思熟虑后的选择。这是一个谨慎的决定，理应受到道德层面的更多的审视。律师应该可以自由地选择符合其道德要求的当事人。

2、不同法系的律师的社会地位： 在美国，律师是其委托人的代理人和信托人，律师的职业责任在总体上被定义为律师对委托人的义务。称职、勤勉和依赖，这些基本义务都被认为是律师对委托人负有的义务。人们普遍认为，在合法范围内，委托人有权决定律师代理的目标。另一方面，在与委托人商议目标实现方式并通报事务进展状态的基础上，律师也可以就委托人目标的实现方式作出决定。

欧盟律师职业行为准则：

律师承担的许多义务都要求律师保持完全的独立性，不受各种因素的影响，特别是不受源自个人利益和外部压力的因素的影响。这种独立性对于信赖程序的公正性和对于信赖法官的公正性是同样必要的。因此，律师应当尽量谨慎，避免独立性受到损害，也不要为了迎合委托人、法庭和第三方，而降低自己的职业行为准则。

律师首先是委托人的代理人，而欧盟律师有时被认为是为自己而行为。

这种关于律师的职责责任，不完全以委托人为中记的观念，甚至反映到着装习惯上，民法法系的律师出庭时穿着的律师袍，这种形式说明律师是法律体系的一部分，是法官的合作者。

我国：

3、目的和手段：当事人和律师的决定权限

在美国，人们普遍认为，在合法范围内，委托人有权决定律师代理的目标。另一方面，在与委托人商议目标实现方式并通报事务进展状态的基础上，律师也可以就委托人目标的实现方式作出决定。

一般认为，律师在目的有关的事宜上遵循当事人的决定，但是在使用何种方式的问题却只要求律师跟当事人商量即可。

但它忽视了一个事实，即其都需要当事人作出的道德上的选择。如Alger Hiss案（反间谍法）他被指控是一个共产主义分子，并且触犯了反间谍法，如果将其妻子曾是一个共产主义分子并曝光她的行为将可以消除对他的指控，但Hiss坚持不要打扰他的妻子，即便这样做会导致对他的错误判决。

Hanafi Muslim(绑架杀人案）

因出于对其领导人的忠诚和对信仰的坚守，被告拒绝出示对其领导人不利的证据。State v.Pratts 律师没有传唤一个同时为公诉人作出不同陈述的证人，但当事人坚持传唤。Unibomber案

被告人Kaczynski反对被描述为精神上有疾病。

“一个助手，虽然是一个专家，但还是一个助手。”

律师有技巧和能力让个人知道他们在处理一个特定的问题的时候所拥有的选择方案，并且帮忙他们通过寻找行政的、立法的和司法的途径去维护他们自己的利益。因此，律师有特殊的能力，可以巩固人们的自主权和自我控制。

但是这种专业的态度通常并没有被用来提高个人的自主权和自我控制，而是被用来剥夺人们的自由权和权利。这些法律专家恰恰打击了当事人控制和参与自己的合法诉求，而不是鼓励他们去了解和控制自己的选择和生活。

在当事人的自治权上，Stephen Ellmann教授也表达出相同的观点：绝大部分律师和他们的当事之间的地位的不平等性使律师们会假设当事人们会作出决定的权利，有时律师会使用强制、威胁以及操纵等手段对当事人使用权利。

当事人行使权利只有在三个条件得到满足的情况下：

A、他们必须知晓其义务且有权作出某个决定；

B、他们知道自己有哪些选择并且清楚每种选择的代价和好处；

C、他们在作出行为的时候非常清楚他们自己的价值以及情感上的需要。

然而即使有时律师认为自己仅仅是为了当事人们提供一些信息，他们也会在信息中以及传递信息的过程中加入自己的个人判断。

律师在帮助他们的当事人最大程度地实现自治权的时候，也就是公正地给他们的当事人提供建议，完全尊重他们在法律上的权利和道德上的责任，以及帮助当事人作出法律上的决定的时候，律师表现得是非常专业和道德的。相反，律师在剥夺当事人的自治权的时候，也就是拒绝提供与当事人法律权利相关的信息，或者是臆断他们的道德决定，或者剥夺他们的作出法律决定的权利的时候，就显得非常不职业和不道德。

三、“律师-当事人”的保密规则

1、律师保密规则的理论基础：

律师的保密规则包含两个方面，一是相对于当事人来说，律师有保密的义务，二是相对于国家公权力机关，律师有保密的权利。虽然律师的保密特权与正确地查明事实这一目标相悖，但现代的诉讼法理论仍然将律师的特权看成是构成诉讼中查明事实的一个合理的阻碍。因为对人类的自由而言，存在比准确地司法更为重要的东西，这其中之一就是在特定的人与人之间的依赖关系。

有关的作证特权包括：①反对自我归罪的特权（沉默权）；②配偶、近亲属的拒绝作证权；③职业特权（医生、心理医生、记者、神父、律师）；④公务特权（公务员、议员、高级官员）。我国的法律明确承认的仅有律师的职业特权。每个国家因特权人的法律地位不同会有不同的法律规定。比如：

日本刑事诉讼法第149条：医师、牙科医生、助产士、护士、律师（包括外国法律事务所律师）、代办人、公证人、宗教在职人员或担任过这些职务的人，因业务上的委托而得知的有关他人秘密的事项，得拒绝证言。

德国刑事诉讼法第53条：律师、专利代理人、财会师、宣过誓的查账员、税务顾问和税务全权代表、医生、牙科医生、药剂师和助产士，对于在行使职务时被依赖告知或者知悉的事项，有权拒绝作证。

具体到律师－当事人而言，律师保守当事人秘密的特权以对抗披露“律师－当事人”交流信息是律师对委托人进行有效代理的关键，而这种义务和权力又以在信任气氛中对相关信息进行坦率而充分的交流为基础。为此，美国律师协会《职业行为示范规则》1.6释义是这样规定的：

‚律师－委托人‛关系的一个基本原则，在没有委托人知情同意的情况下，律师不能泄露与代理有关的信息……这一点有助于在律师和委托人之间建立信任，而这种信任正是‚律师－委托人‛关系的标志。正因为如此，委托人才有寻求法律帮助，才有勇气与律师进行充分而坦诚的交流，哪怕是令人难堪的或者在法律上对己不利的内容。对律师而言，其对委托人的有效代理也需要这样的信息。并且，如果必要的话，律师还可以借此劝告委托人不要作出错误的行为。

仅管律师的保密规则在各国都被普遍认可，但一个法律体系是强调委托人权利还是强调对司法部门的公共义务，会导致保密规则的某些差异。比如欧盟律师协会规定：

律师可以得知委托人不愿意告诉他人的事情，这是律师功能的本质。并且，在保密的基础上，律师还可以接受其他一些信息。没有保密的确定性，就没有信任。因此，保密是律师首要的和基本的权利和义务。

律师的保密义务不但有利于维护委托人的利益，而且有利于维护司法部门的利益。因此，它有资格得到政府的特别保护。

2、各国律师保密规则的情况： ①美国的情况： 规则1.6：信息保密

（a）除非委托人作出明确同意、出于执行代理的目的对信息的披露已经得到默示授权或者信息披露为第（b）款所允许外，律师不得披露与代理委托人有关的任何信息。

（b）在下列情况下，律师可以在其认为合理必要的范围内披露与代理委托人有关的信息：

1)为了防止合理必然的死亡或者重大人身伤害；

2)为了防止委托人从事对其他人的经济利益或者财产产生重大损害的犯罪或者欺诈行为，并且委托人已利用或正在利用律师提供的服务来促成此类行为的发生； 3)为了防止、减轻或者纠正委托人利用律师的服务来进一步进行犯罪或者欺诈行为，从而对他人的经济利益或者财产造成的重大损害； 4)针对律师对本规则的遵守情况获取法律建议； 5)在律师与委托人的争议中，律师为了自身利益起诉或者辩护的，或者为了在因与委托人有关的程序中针对有关主张反应；或者 6)为遵守其他法律或法庭指令，或

7)对由于律师雇佣关系变更或律师事务所的组织形式或所有权发生变更导致的利益冲突进行调查和解决，但条件是所披露的信息不会危害律师－委托人保密特权或侵害委托人的利益。

（C）律师应该尽力防止因疏忽或未经授权披露或获取与代理委托人相关的信息。规则1.6主要强调律师与委托人之间的信息保密，对于律师就潜在委托人提供给律师的信息应承担的职责，参见规则1.18；对于律师不得披露与律师对前委托人进行的先前代理有关信息的职责，参见规则1.9第（c）款第（2）项；对于律师在使用上述信息损害委托人和前委托人利益方面的职责，参见规则1.8第（b）款和规则1.9第（c）款第（1）项。

2012年美国同时又将律师的保密义务从“不得披露与代理委托人有关的信息”的消极义务提升到“要求律师采取适当的措施保护和委托人代理相关的信息”的积极义务。

②英国的情况：

《初级律师职业行为准则》要求初级律师对委托人的事务保密并保证其他律师也这么做。与此类似，出庭律师也不得泄露委托人秘密信息，除非得到委托人的同法或法律的许可。并且，出庭律师也不能为了损害委托人利益或为了其他委托人的利益而使用委托人的秘密信息。

在英国，律师与委托人之间的交流信息免予强制披露，即法律意见原则（legal advice doctrine），其不仅被视为证据规则，而且被视为约束司法部门的法治原则。‚法律意见原则‛的约束、控制范围建立在这样一种法治观念的基础上，即由于委托人在个人事实管理过程中希望律师提供法律技能的，委托人与律师的交流应免受来自任何外在势力的检查，无论是警察、执法人员、商业竞争者、爱管闲事者还是其他任何人。法律意见原则适用于律师与委托人为提供或获得法律帮助所进行的所有交流，几乎不受限制，但不能延伸到实施犯罪和欺诈而进行的交流。

在英国，律师可以在必要时披露委托人的秘密，以防止委托人或第三方从事其合理地认为可能导致严重人身伤害的犯罪。如果律师发现自己的服务正被委托人用于犯罪和欺诈，也可以不受保密义务的约束。比如有关毒品交易、恐怖主义犯罪等，律师有强制披露的义务。③欧盟各国家的情况：

A、律师与当委托人之间的交流： 在大多数民法法系国家，保密和特权更多地被视为对公众的义务而不是对委托人的义务，这种公众的义务对于维系人们对法律体系及律师职业的依赖必不可少。对委托人秘密的保护一般由法律或职业行为规则进行规定并通常由刑罚予以保障。

在大多数民法法系国家，律师即便获得委托人的同意，也不能违反保密的义务。比如法国全国律师协会理事会《统一执业规则》第二章第1条作如下规定：

律师尊重委托人秘密的义务是一种法律规定的强制性义务。这种义务是普遍的、绝对的，在时间上是没有限制的。由于委托人不能不依赖其律师，这种保密义务的确立也是为了公共利益的考虑，因此，律师的这种义务不能被自己的委托人免除，不能被任何政府部门免除，或者更广泛地说，也不能被其他任何人免除。

尽管当事人自由地披露自己的秘密信息，但律师却不能因此也这么做。B、律师之间的交流： 大多数民法法系国家，律师与对方律师之间的交流也被作为保密信息予以保护，甚至不能告诉委托人，除非有关文件得到对方的相反指示并盖章确认。

《欧盟律师职业行为准则》： 在特定成员国家，律师之间的交流（书面的或口头的）通常视为秘密。这意味着律师承认不向其他人披露这些交流信息，也不向律师自己的委托人提供这些交流信息的副本。这个原则在比利时、法国、希腊、意大利、卢森堡、葡萄牙和西班牙得到认可。此类信息如果是书面的，其上通常被打上‚秘密‛或‚不得公开‛的标志。

这被看成是律师对委托人具有更大独立性和对同行具有更紧密联系的标志。有意思的是，在英国也接受了这个类似的规则。如果律师之间的交流信息被标上“不受损害”，将被视为秘密加以保护。

但在德国，律师有义务将其与本案律师之间的交流内容告知委托人，法庭也允许委托人将这些交流信息作为证据出示。在丹麦，律师也有义务将其与对方当事人之间的通讯告知委托人，除非标有“不受损害”，这些通讯可供采信。

为了保证不同国家对律师间秘密交流，欧盟律师职业行为准则提出：

5.3 律师之间的通讯

5.2.1 如果律师打算向另一成员国的律师传送通讯记录，并且希望保持该通讯记录的秘密性或完整性，则该律师在传送通讯记录文件前应当清楚地表达这一愿望。

5.3.2 如果通讯记录的预期接收者不能保证通讯记录的秘密性或完整性，该预期接收者应不迟延地通知传送方。

④日本的情况：

日本《执业律师伦理准则》对保密义务的规定比较宽泛：

如果没有正当理由，律师不能泄露或利用在执业过程中获得的委托人的保密信息。违反这一义务的律师将面临刑事法律制裁。⑤中国的情况：

律师法第38条规定：

律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息除外。

律师执业行为规范第八条：

律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。

刑事诉讼法第46条：

辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。但是，辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关。

我国有关律师保密规则的规范分析：

A、我国律师的保密义务广泛而全面，不仅包括对委托人秘密的保护，而且强调对国家秘密的保护；不仅包括委托人与律师之间的业务交流，而包括委托人和其他人不愿泄露的所有情况和信息。保密时间具有前置性和后续性，不仅包括委托关系存续期间，还包括潜在委托人的咨询活动以及委托合同结束的所有时间。但我国法律没有对律师之间的交流是否属于保密的范围作出规定。

B、执业信息保密义务与保密权利的有机统一。律师法38条和律师执业行为规范第8条是对律师保密义务的要求。刑事诉讼法第46条是对律师保密特权的规定。相对于当事人来说律师有保密义务，相对于侦查机关、检察机关、审判机关，律师有保密的权利。

C、保密义务的例外：

原则上讲，律师的保密义务的例外主要有三种：Ⅰ当事人明确同意；Ⅱ防止未来重大伤害；Ⅲ律师自我保护的需要。

一般而言，当事人明确同意可以免除律师的保密义务，但我国法律没有明确规定。对于律师自我保护的需要主要在一些律师委托人之间因委托关系产生的纠纷中适用。我国法律明确规定的只有第二种情况，即委托人或者其他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息。刑事诉讼法第46条规定，此时律师有向司法机关进行告知的义务，但告知程序却没有规定。另外，需要注意，此时对于以前规定的财产损失不再作为例外情况。

4、跨国诉讼中的保密和特权

律师业务如果走出一国范围，就可能面临着法律规范与伦理准则的冲突的困境。

Ⅰ为防止公司欺诈，美国国会于2002年通过一个‚萨班斯－奥克斯利‛法案。证据交易委员会根据该文件提出立法建议，要求相关律师如果发现其为上市交易公司准备的文件中存在实质上的错误或误导，应当取消或撤回代理。然而，日本有律师认为，根据日本的律师保密规则，不得披露。

Ⅱ美国律师在中国的伦理困境：对委托人的保密义务和对中国政府的披露义务 我国政府常基本国家安全的考虑，要求外国公司披露一些受美国律师协会《职业行为示范规则》保护的信息，这常使一些在华的美国律师面临法律与伦理的困境。

案例Ⅲ－1 假设你代理一个在我国存在商业利益的法国委托人在我国提起诉讼，该委托人的法国律师已经和对方律师进行交流并确认交流信息‚未经同意不得公开‛。在诉讼中，该信息被要求作为证据披露，因为其涉及你的委托人会给对方当事人的欺诈，会给对方当事人带来巨大的经济损失。你能合法地代理委托人拒绝提供通讯记录吗？可以提出什么理由来支持或反对提供该通讯记录呢？

5、内部律师的保密义务

机构能和机构内容律师之间保持一种“律师－委托人”的关系吗？ 在美国，法院已经将“律师－委托人”关系特权由外部律师扩展到内部律师的交流信息，只要内部律师为委托人提供法律意见和服务，而不只是直到一种非法律的商业作用。在英国也是这样，要求内部律师保持充分的独立性，并持有有效的律师执业证书。

然而，在大多数民法法域，由于观念上认为内部律师缺乏“独立性”，因而不同于外部律师的职业准则或规则进行规范，并且也不承认委托人与外部律师之间的特权适用于内部律师。欧盟法院曾在“AM & S 欧洲有限公司诉欧盟委员会”(AM & S Europe Ltd.V.Commission)一案中，支持律师关于其与公司委托人之间的“律师－委托人通讯特权”。

披露公司不当行为：在美国律师对公司或其他组织的代理是对该公司或其他组织的整体的代理，而不是对经理、董事或其他组成部分的代理。如果一个组织机构的律师发现该组织机构的经理、董事或其他代表卷入可归咎于该组织机构的不当行为，并给该机构带来实质损害，律师应忠于该组织机构，并有义务以实际行为维护组织的最大利益。《律师职业行业示范规则》1.13条赋予律师自行决定的自由，必要时可以合理地向该组织之外披露委托人的信息，披露范围以防止给组织机构带来实质性损害为必要。对于那些在美国股票市场公开交易的公司，其代理律师还负有联邦法律规定的额外义务。其他法域的律师通常没有类似的披露机构委托人不当行为的法律义务或伦理义务。日本《执业律师伦理准则》第51条仅要求内部律师在机构内部报告其了解到的不当行为，包括适当时向董事会报告。

四、利益冲突

案例Ⅲ－1 一名教授非常出色，但在与其他公司的律师接洽中，他可能告诉资历尚浅的对方律师对他们的当事人潜在的不利因素，但他又在有意无意地隐瞒了他正在进行的行为可能会影响着当事人的重大利益的事实，他这样做符合道德吗？

案例Ⅲ－2 一个律师代表他的当事人去谈判，对方坚持取消一个担保条款，而他们的当事人也授权他们在必要的时候可以放弃这个担保条款。但对方了在这个文件的其他地方提供了同样的担保条款。那么这位律师可以告诉对方吗？

律师代理时可能会遇到多个需要保护的利益，比如前委托人的利益（保密和忠诚）、现委托人的利益（委托关系）、潜在委托人的利益（保密）、对方当事人和第三人的利益（明显不当）、公共利益和国家利益以及律师自己的利益。一个重要原则是，律师必须能够代表所有委托人作出独立的职业判断。如果一个律师不能为每个委托人作出独立判断，就会产生直接的或潜在的利益冲突。

1、利益冲突的判断：

在分析冲突问题时，考虑以下问题是很重要的： 1.冲突的来源是什么？

2.冲突达到适用相关规则的最低门槛吗？ 3.冲突应该归咎于整个律师事务所吗？ 4.如果上面这个问题的答案是肯定的，相关律师能够被有效地发现并从律师事务所中隔离出来吗？

5.相关利益冲突类型能够被委托人豁免吗？

6.如果可被豁免，需要出现哪些因素才能使豁免有效？ 以上问题是下列利益冲突规则背后的关键：①必须保守委托人的秘密信息；②必须强调律师对委托人的忠诚；③必须避免出现不当行为。

律师与委托人之间的利益冲突是律师与当事人关系中固有的。比如，由于律师要求的合理报酬比当事人愿意付的多，利益冲突便产生了。当事人愿意获得更多的利益，而律师只愿意维护当事人的合法利益，也会产生利益冲突。但本节讨论的利益冲突绝非如此。

判断标准： ①实质性风险：

美国《律师管理法重述》第121条提出了实质性风险的标准： 当一种实质性风险，使得律师对当事人的代表会根本地受到律师自己的利益或其正在代表的其他当事人、其过去的当事人或者第三方利益的负面影响，利益冲突就产生了。所谓的实质性风险，并非限制公权力行使的“立即的、实质的、明显的”的标准，该风险可以是实质的，在规则意思内的，甚至是“潜在的或偶然的”，尽管它既不确定甚至不可能一定发生。最终的判定标准是存在一种“重要的似乎可能的”对当事人会有负面影响的风险。

②直接利益冲突：

如果多个委托人之间仅仅存在经济上的利益冲突，则对他们在不相关事项的同时代理（例如：在不相关的诉讼中对存在竞争关系的企业所进行的代理）通常并不构成利益冲突，因而并不要求律师分别征得每个委托人的同意。

即使没有直接的不利，但是如果存在这样的重大风险，即律师为委托人考虑、推荐或者采取适当行动的能力将因为律师的其它职责或者利益而受到严重限制，那么利益冲突问题也会存在。例如，当多个自然人寻求组建一个合资企业时，如果要求律师对所有人进行代理，那么由于律师要对其它人承担忠诚职责，所以其支持所有人立场的能力可能会受到严重限制。

直接利益冲突也可能在诉讼之外的非讼业务中产生。为了判断直接利益冲突是否存在，美国律师必须采用与本事务所或执业活动的规模或类型相适应的合理程序，对诉讼业务、非诉业务和相关人员进行审查。

2、利益冲突的类型：

利益冲突至少在三个共同的情景下：①第三方加入导致利益冲突；②律师和委托人的利益冲突；③多委托人利益冲突。根据这些因素，可以将利益冲突分以下几种类型分别讨论。

2.1现任委托人之间的利益冲突

现任委托人之间的利益冲突主要涉及同时性利益冲突。

美国美国律师协会《职业行为示范规则》1.7(a)对现任委托人的利益冲突作了规定。规则1.7：利益冲突：现任委托人

(a)如果某代理行为将涉及同时性利益冲突，那么律师不得代理该委托人，第（b）款规定的除外。在下列情况下，将存在同时性的利益冲突：

(1)对某委托人的代理将会直接不利于另一委托人；或者(2)对某个或者多个委托人的代理，存在如下重大风险：即该代理会受到律师对其他委托人、前委托人或者第三人的职责，或者律师自身利益的严重限制；

代理行为之禁止：

对于现任委托人之间的利益冲突，主要适用于代理禁止理论：

我国《律师执业行为规范》第十二条 律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务。

可以双方代理的情况：

澳大利亚在个别情况下可以进行双方代理，比如：①土地、企业买卖业务中的买方和卖方；②土地抵押业务中的抵押人和被抵押权人；③土地租赁业务中的出租人和承租人。

这些业务中，律师如要同时代理交易双方，还需要满足以下条件：双方是律师的既有客户，或双方是相互关联的公司，或双方具有血缘、收养或婚姻关系；双方均获利关于此规则的充分告知；在得到告知的情况下，双方用规则规定的书面形式对律师作出指示。

英国的出庭律师行为准则里没有关于利益冲突的规定。这是因为出庭律师除初级律师外，没有其他直接的委托人，只能依照初级律师的指示行事。对于出庭律师而言，其最重要的忠诚义务是对非专业委托人（初级律师的委托人）而不是专业委托人（初级律师）的忠诚义务。如果出庭律师认识到非专业委托人与专业委托人之间存在着利益冲突，他应当建议非专业委托人更换律师。而初级律师必须遵从初级律师执业规定中防止利益冲突的规定。这些规则的内容类似于美国相关规则的内容。利益冲突时委托人豁免权：

在利益冲突时委托人是否具有豁免权，各国的规定不太一致： 美国： 在美国，由于大多数的利益冲突都置于委托人利益于风险之中以及由于委托人自治、委托人决定在一定程度上属于值得尊重的价值，因此委托人有权豁免大多数的利益冲突。见1.7（b）：(b)尽管存在第（a）款规定的同时性利益冲突，在下列情况下，律师仍可以代理委托人：

(1)律师合理地认为其能够为每个受到影响的委托人提供称职、勤勉的代理服务；(2)该代理并不为法律所禁止；

(3)该代理并不涉及在裁判庭前所进行的同一诉讼或者其他诉讼程序中，律师所代理的某个委托人针对律师所代理的另一个委托人提出诉讼请求；并且

(4)每个受影响的委托人都做出了经书面确认的知情同意。

欧盟：

《欧盟律师职业行为准则》3.2关于利益冲突的一般规则与美国相似：

3.2.1如果两个或两个以的委托人在利益上存在冲突或重大冲突风险，则律师不得在同一事务中为这些委托人提供咨询、代理或其他服务。

然而在委托人豁免权上却与美国的规定截然不同。

一方面，针对发现利益冲突的情况，欧盟律师职业行为规则3.2.2这样规定： 如果两个委托人之间发生利益冲突，律师应当停止对两个委托人的代理；如果存在违反律师保密义务或损害律师独立性的风险，律师也应停止对委托人的代理。

另一方面，针对新委托人的潜在利益冲突风险，《欧盟律师职业行为准则》3.2.3规定 如果存在侵犯前委托人保密信息的风险或者知悉律师掌握的前委托人信息，将对新委托人产生不正当利益，律师不得对新委托人进行代理。

这些规定反映了欧盟的一个共同原则：即委托人不能豁免利益冲突。在委托人豁免潜在利益冲突的能力方面，大多数欧洲民法法系国家遵从欧盟的规则。这些国家，客户在利益冲突的处理决定方面通常没有话语权。比如意大利律师伦理准则第37（1）条规定：

如果存在潜在利益冲突，客户无权表达意见，律师必须拒绝与现委托人存在潜在利益冲突的新业务。

法国《法律职业法令》第155条规定：

如果存在潜在利益冲突，委托人可以豁免。如果冲突已经发生，委托人无权豁免。如果利益冲突在律师代理之初并不明显，但在之后被发现，律师必须建议委托人更换代理。在德国，律师不得参与先前已经提供法律意见或为对方提供代理的事务。律师参加利益冲突代理，和违反保密义务一样，可追究刑事责任。

日本：

日本《执业律师伦理准则》和《执业律师法》包含不少与利益冲突有关的规则。总体而方，这些利益冲突规则与美国相似，实质上允许委托人对某些冲突情况，而不是全部冲突情况，豁免其利益冲突。一但发现潜在利益冲突，律师必须与委托人取得联系。《执业律师伦理准则》第25条规定：

如果律师在某一事务中与对方存在特殊关系，而这种关系可能损害律师与其委托人之间的信赖委托关系，则律师应当将这种情况通知委托人。

第26条对委托人不得豁免利益冲突的一般形式进行了规定：（1）律师已就某一事务向对方提供了法律咨询，并且咨询过的过程和方式建立在信托关系的基础上；（潜在委托人）

（2）当前委托人的利益与律师正在处理的另一事务的委托人利益存在冲突；（同时委托事项）

（3）律师在为某一事务提供代理的同时，在另一事务中接受对方的委托。（双方代理）（4）在处理一项事务的时候，对方要求该律师处理另一正在处理的事务；

（5）律师曾作为公职人员、依法参与公共事务处理的人员或作为仲裁人员处理过某一事务。（回避的规定）

《执业律师法》第25条在更大范围内规定了律师不得处理的案件： [1] 在为对方提供咨询过程中支持对方或接受对方为委托人的案件； [2] 律师为对方提供过咨询，而该咨询的范围和形成可被视为建立在双重‚律师－委托人‛的关系之上的案件；

[3] 先前代理案件的对方请求律师代理的任何其他案件（委托人可以豁免）； [4] 律师作为公职人员在履行义务过程中处理的案件； [5] 律师作为仲裁人员在仲裁过程中处理的案件； ……

澳大利亚和新西兰：

处理冲突业务中多重代理的问题，一般来说对这个问题主要有两种处理方式： 最常见的是“广谱”（broad brush），用一个规则解决所有问题。对于同时代理出现的冲突问题，如果两个委托人之间存在现实的或潜在的利益冲突，《澳大利亚职业行为规则》规则7.4规定：

如果律师知道潜在客户与目前客户在利益上存在冲突或有冲突的可能，律师不应为潜在客户提供法律意见，除非该意见是为了确保另一律师的服务。

《澳大利亚北部地区职业行为规则》第9A3规定： 一个律师……只能在满足下列条件的情况下才能代理双方委托人的事务：双方代理不会损害任何一方的利益；充分告诉委托人这种冲突的性质和意义；委托人自愿同意或继续同意律师的代理行为。

类似的《新西兰初级律师和出庭律师职业行为规则》1.04规定：

律师不能在同一交易或事务中代理多个委托人，除非事先得到双方委托人或所有委托人的知情同意。

知情同意：

要求每个受到影响的委托人意识到相关的情况，并了解这种利益冲突以何种重要、可以合理预见的方式对该委托人的权益产生不利影响。至于知情同意要求哪些信息，依据利益冲突的性质和所涉风险的性质而定。

我国《律师执业行为规范》第五十一条 有下列情形之一的，律师应当告知委托人并主动提出回避，但委托人同意其代理或者继续承办的除外：

(一)接受民事诉讼、仲裁案件一方当事人的委托，而同所的其他律师是该案件中对方当事人的近亲属的；

(二)担任刑事案件犯罪嫌疑人、被告人的辩护人，而同所的其他律师是该案件被害人的近亲属的；

(三)同一律师事务所接受正在代理的诉讼案件或者非诉讼业务当事人的对方当事人所委托的其他法律业务的；

(四)律师事务所与委托人存在法律服务关系，在某一诉讼或仲裁案件中该委托人未要求该律师事务所律师担任其代理人，而该律师事务所律师担任该委托人对方当事人的代理人的；

(五)在委托关系终止后一年内，律师又就同一法律事务接受与原委托人有利害关系的对方当事人的委托的；

(六)其他与本条第(一)至第(五)项情况相似，且依据律师执业经验和行业常识能够判断的其他情形。

律师和律师事务所发现存在上述情形的，应当告知委托人利益冲突的事实和可能产生的后果，由委托人决定是否建立或维持委托关系。委托人决定建立或维持委托关系的，应当签署知情同意书，表明当事人已经知悉存在利益冲突的基本事实和可能产生的法律后果，以及当事人明确同意与律师事务所及律师建立或维持委托关系。

2.2前当事人与新当事人之间的利益冲突

美国《职业行为示范规则》1.9条对律师向前委托人负有的义务作了规定。在委托人－律师关系终止后，律师需要继续承担信息保密和利益冲突相关的职责，因此，除非遵守本规则的要求，否则律师不能代理另一委托人。就本规则而言，所指的“事项”的范围取决于特定情形或特定交易的有关事实，该事项在前后委托人之间存在着重大利益冲突。

规则1.9：对前委托人的职责

(a)如果律师以前在某事项中代理过某委托人并且在同一事项或高度相关事项中现行委托人的利益与前委托人的利益存在重大冲突，则此后该律师不得在同一事项或其它相关事项中代理该现行委托人，除非该前委托人作出了经书面确认的知情同意。

对于源自前委托人的利益冲突，即后继性利益冲突，法院在取消律师代理资格时一般会考虑对几种利益的平衡。一般会考虑前委托人的利益（保密和忠诚）、一般公益的利益（明显不当）、现委托人的利益（选择法律代理）以及律师自己的利益。我国律师执业行为规范第五十条 有下列情形之一的，律师及律师事务所不得与当事人建立或维持委托关系：(七)在委托关系终止后，同一律师事务所或同一律师在同一案件后续审理或者处理中又接受对方当事人委托的；

2.3与律师自身利益有关的冲突

律师与委托人之间有一系列的特殊交易要受到具体冲突规则的规范。《职业行为示范规则》规则1.8对此作了明确的规定：

(a)律师与委托人之间的商业交易（律师不得同委托人进行商业交易或者在明知的情况下取得不利于委托人的所有权、占有权、担保权益或者其它金钱利益）；

(c)律师与委托人的遗赠及其他的得利性给付行为；(d)律师在代理结束前对本案的著述权或者媒介传播权；(e)超出代理权限的为委托人提供经济援助的行为；(h)律师与委托人之间的不当执业责任限制和赔偿解决；(j)律师与委托人之间的性关系。

我国：

律师执业行为规范

第四十五条 律师和律师事务所不得利用提供法律服务的便利，牟取当事人争议的权益。第四十六条 律师和律师事务所不得违法与委托人就争议的权益产生经济上的联系，不得与委托人约定将争议标的物出售给自己；不得委托他人为自己或为自己的近亲属收购、租赁委托人与他人发生争议的标的物。

第四十七条 律师事务所可以依法与当事人或委托人签订以回收款项或标的物为前提按照一定比例收取货币或实物作为律师费用的协议。

2.4规则1.18：律师对潜在委托人负有的职责：

潜在委托人是指针对某案件咨询律师并可能会构成委托人－律师关系的人。即使随后没有形成委托人－律师的关系，同委托人磋商的律师不得使用或泄露在此次磋商中知悉的信息。所以当律师从潜在委托人知悉了可能会给案件的一方造成重大损害的信息，并且该方在同一或有实质联系的案件上与潜在委托人存在重大利益冲突，该律师不能代理该委托人。

2.5与非当事人的第三方有关的利益冲突

3、律师事实务所：

1.10规定作为一项普遍原则，如果律师步入利益冲突，则该冲突自然转移到其所属的法律机构的所有律师。这种“牵连失格”的规则，主要是建立在这样一种观念上，即被一个律师知悉的秘密信息必定被同一律师事务所的其他律师有效地知悉。在诉讼中，对律师或其所属的整个律师事务所提出失格动议是一项有利的战术性策略。

日本：

《执业律师法》第25条在更大范围内规定了律师不得处理的案件：

[6] 所属律师事务所在咨询过程中支持对方或接受对方作为其委托人的案件，而该律师是该律师事务所的合伙人或该律师事务所聘请的执业律师； [7] 所属律师事务所在范围上和形式上基于‚律师－委托人‛关系，为对方提供法律咨询的案件，而该律师是该律师事务所的合伙人或该律师事务所聘请的执业律师； [8] 所属律师事务所已经为对方代理过的案件，为对方提供法律咨询的案件，而该律师是该律师事务所的合伙人或该律师事务所聘请的执业律师；

[9] 由本法第30条第2款第1段规定的法律服务机构应某一案件的对方请求而处理的任何其他案件，该律师是该法律服务机构的合伙人或雇员且前一案件已由该法律服务机构处理过。在归责失格的情况下，只要一个律师与委托人存在着冲突，就意味着其所属律师事务所的其他律师都存在利益冲突。大多数国家将律师事务所视为律师个体的延伸。

在包括美国在内的少数几个国家，如果同一律师事务所的两个律师之间存在某种“墙”，他们可以分别代理利益冲突的双方客户。这堵墙要求两个律师的人员和材料分开，律师之间不能进行交流。这种安排特别适合于那些具有多个分支机构的律师事务所，特别是国际律师事务所，虽然存在着反对意见，但这种方式的运用越来越普遍。

4、利益冲突的预防：

根据1.10和1.12的规定，越来越多的法院已经认定，有效的过滤程序可以阻止“牵连失格”规则的适用。在这一程序中，可以采用不同方式将涉入利益冲突的律师及其所属的律师事务所给分割开来。

要解决利益冲突问题，美国律师必须做到如下： ①清楚地了解委托人；

②确定是否存在利益冲突；

③在存在利益冲突，决定是否从事代理；

④如果决定代理，应与委托人进行磋商并取得其书面同意。

利益冲突的解决：利益冲突可能会在开始代理工作之前就已经存在，在这种情况下，律师必须谢绝代理委托人，除非律师根据第（b）款的规定获得了每个当事人的知情同意。如果利益冲突是在代理开始以后出现的，则律师通常必须退出代理，除非律师根据第（b）款的规定获得了委托人的知情同意。《律师执业行为规范》： 第四十八条 律师事务所应当建立利益冲突审查制度。律师事务所在接受委托之前，应当进行利益冲突审查并作出是否接受委托决定。

第三节律师对法院和其他各方的义务

一、律师对法庭的义务

1、与法庭程序有关的行为

律师职业伦理准则一般都会对律师在法庭诉讼程序中的行为予以规范。

例如，日本《执业律师伦理准则》规定，律师应当致力于实现公正审判和正当程序，不应因为过失或非法目的而导致司法程序的迟延并且不得利用自己与参与法庭程序的法官、检察官或者其他公务人员的私人关系处理任何问题。关于律师的法庭行为，《欧盟律师职业行为准则》不但规定律师有义务“对法庭保持应有的尊重和礼貌”，而且规定律师有义务“抛开自身利益并无视自己或他人带来的任何后果，体面地无畏地维护客户利益”。

① 律师对法庭（法官）的尊重

我国律师执业行为规范第66条规定：“在开庭审理过程中，律师应当尊重法庭、仲裁庭。”律师对委托人的热忱代理表现为在法庭上采用体面地方式来表达他的意见。1969年《美国律师职业责任准则》7－106(C)(6)规定：“不得有任何有损法庭尊严的或无礼的行为。”然而，“一定程度上的情绪化的反映、暂时的厌恶以及某种混乱是辩护制的自然程序的一部分”。问题在何种情况下才不会被认为是对法庭的无理。

法官：……你知道，你这个问题非常不合适。

律师：我知道当某人已经决定的时候，想改变他的想法不容易。法官：我不想让你现在就发表演说。

律师：我现在就发表演说，这也是别人聘请我的原因。

律师：我代表公民辩护，我希望本案的所有记录都是完整且准确的。

法官：先生，请坐下。不要忘记你的责任，否则，我只能以另一方式进行程序。

律师：尊敬的法官，您可以使用您认为合适的任何方式。我明了我的责任，正如你明了你的责任一样。我不会改变我的行为。太多地强调了避免与法官不合适的争论，会导致律师在对抗中无法进行有效的代理当事人，只要律师没有“设置障碍阻挠法官履行司法职责”，那么他就不能被认为是无视法庭。

所谓的阻挠包括：可能会预谋打击法庭秩序，出示被法庭所明令禁止的信息等。②对法官的批评：

问题不是太多的律师会公开地批评法官，而是太少的律师愿意这样做。美国纽约州律协曾提出一项提案，建议课以律师报告法官错误行为的道德义务，但担心“法官可能会对报告了他的错误行为的律师在当前或以后的案子中不利”而被否决。大多数美国州适用美国律师职业行为示范规则8.3(b)的规定：“如果律师得知法官违反了相关的司法行为规则，并对其称职性存在重大疑问，则该律师应当向有关职业权威机构报告”。我国也作了类似的规定，最高人民法院、司法部《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》第12条：律师对于法官有违反本规定行为的，可以自行或者通过司法行政部门、律师协会向有关人民法院反映情况，或者署名举报，提出追究违纪法官党纪、政纪或者法律责任的意见。

这种对于法官的错误行为进行举报，一般都会作为律师的一样权利进行规定，但问题是律师如果通过言论对法官的行为提出批评该如何判断，对此美国法律界一般认为，观点的表达（比如像宣称法官不诚实，或者最为差劲的法官）不构成对律师进行处罚的理由。但如果律师发表一个主观的观点，或者未被证实的猜测，则不被允许。示范规则8.2（a）规定：“律师不得针对法官、裁判官、公共律政官员以及司法或者法律事项职位候选人发表明知为虚假的言论或不顾真假而任意发表言论。”

③ 禁止单方面接触法官

大多数国家的法律伦理规则禁止律师与法官单方面的接触。

美国律师协会《职业行为示范规则》3.5（b）规定：“在程序进行中与上述人员进行单方交流，但获得法律或法院命令授权的情况除外”。我国的多个与律师有关的法律规范都对律师私下接触法官进行规制。比如律师执业行为规范第68条规定：“律师在办案过程中，不得与所承办案件有关的司法、仲裁人员私下接触。”最高人民法院、司法部《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》（2003）和最高人民法院、最高人民检察院、公安部等《关于进一步规范司法人员与当事人、律师特殊关系人、中介组织接触交往行为的若干规定》（2015）对这些行为都有具体规定。

④遵守法庭礼仪

律师担任辩护人、代理人参加法庭、仲裁庭审理，应当按照规定穿着律师出庭服装，佩戴律师出庭徽章，注重律师职业形象。律师在法庭或仲裁庭发言时应当举止庄重、大方，用词文明、得体。

２、不利法源

如果发现对委托立场不利的法源，律师就将面临着忠于委托人和忠于法庭的义务冲突。大多数律师伦理规则要求律师负有向法庭披露不利法源的义务。只是严格程度不同。

美国律师职业行为示范规则3.3(a)(2)规定：(a)律师不得“明知在有管辖权的司法辖区存在直接不利于其委托人并且对方律师尚未披露的法律依据，而不向裁判庭公开该法律‛。加拿大《律师职业行为准则》也规定律师不得“故意向法庭隐瞒其认为与委托人立场具有直接利害关系，以及对方律师未能提出的任何与本案有关的不利法源”。

英国出庭律师负有更广泛的义务，以“确保法庭全面了解与律师为之争辩的诉讼主张有利或不利的相关判决和立法规定”，根据判例规定，出庭律师必须披露“任何有助于解决争议的法源”。

我国的法律没有明确规定律师披露不利法源的义务，只是规定了律师对法庭的一般性忠诚义务。不幸的是，在一些法律体系中，律师可以尽可能地进行规避和掩饰，并想法设法利用法律漏洞逃脱处罚。其结果是，法官不相信律师告诉他们的任何东西，律师对法官的坦诚义务形同虚设。然而，在有些法律系统中——特别是英国、德国和日本的法律体系——法官几乎信赖所有的律师。在任何情况下，如果律师罔顾事实，致使法官怀疑其陈述的真实性，这个律师今后将很难再与该法官甚至该法院的其他法官打交道。

３、虚假证据与委托人伪证

案例Ⅲ－1 你的当事人被指控在2016年3月5日晚上11点在海滨路抢劫。首先，他告诉你当晚的那个时间他的确在此处，但他并没有抢劫受害人，而是在盗窃一家商店。他目睹了抢劫的过程，并且可以认出犯罪人，但与其同时，该抢劫犯也看到了他。于是，他咨询你他是否可以请他的朋友出示一份他不在场的证人证言。但通过查阅案卷你了解到，检方已经提取了你的当事人在现场的脚印和指纹。

所有伦理准则都禁止律师向法庭提供虚假证据。然而，不同法域这如何对这一义务进行解释和适用却大相径庭。

《欧盟律师职业行为规则》规定：律师绝对不能故意向法庭提供虚假性或误导性的信息。美国《律师职业行为示范规则》3.3(a)(3)禁止律师向法庭“提交明知是虚假的证据。如果律师、律师的委托人或者律师传唤的证人在提供某重要证据后，律师发现该证据是虚假的，则律师应当采取合理的补救措施，包括在必要情况下就此向裁判庭予以披露。除了刑事案件中被告人的证词以外，律师可以拒绝提交其认为是虚假的证据。”

加拿大《律师职业行为准则》虽然没有直接涉及被告人在刑事案件中可能提供伪证的问题，但它明确规定了律师不得“明知帮助或允许委托人从事任何在律师看来是不诚实的或不光彩的事情”，不得“明智试图欺骗法庭或参与欺骗法庭，或通过提供虚假证据影响实现公正的进程„„”如果律师“知道其委托人业经宣誓仍提供虚假证言而不采用任何更正措施，其沉默至少意味着对义务的严重忽视”。

而在一些民法法系国家，没有规定律师防止委托人提供虚假证言的责任。鉴于民法法系国家的律师不能鼓励其委托人或其他证人撒谎，也不对证人，包括自己的委托人如何作证负责。因此，美国律师协会《职业行为示范规则》在证人作证问题上对律师规定的广泛义务在一些欧洲民法法系国家是没有样本的。在那些国家，法官负责甄别证言，并在证作宣誓作证时警告证人因作伪证将要受到的惩罚，而律师则不负有‚过滤‛虚假证据的责任。

对于我国法律规定了律师禁止向法庭提供虚假证据的义务。

《律师法》第40条：律师在执业活动中不得有下列行为：……(六)故意提供虚假证据或者威胁、利诱他人提供虚假证据，妨碍对方当事人合法取得证据；……

《律师执业行为规范》第63条 律师不得向司法机关或者仲裁机构提交明知是虚假的证据。

在我国，刑辩律师向法庭提供虚假证据则有可能受到刑法第306条的制裁：

【辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪】在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。

①律师在伪证面前的三重困境

一个刑事辩护律师在明知的情况下，还在法庭上发表伪证，这种做法适当吗？此时，律师面临着三重义务的困境：

Ａ、对当事人的忠诚义务：为了给当事人有效的帮助，律师们需要找出所有的相关事实； Ｂ、保密义务：律师们有义务为业务范围内得到的信息保密；

Ｃ、对法庭的忠诚义务：律师们应该对法庭坦白，不得提供虚假的陈述和证据，不得隐瞒不利法源。

②律师面对伪证时的策略：  故意忽视模式

故意忽视模式是一种较为传统的模式。他会当事人强调，当事人将一切事实坦白的重要性，并承诺保密。律师使当事人明白他不会去了解某方面的事实，或者不会将当事人希望保密的信息传达给法官或另一方。然后取决于当事人是否完全信任他的律师，以透露一些潜在的不利于自己的事实给律师，由律师去决定什么是相关的什么是不相关的，什么是有罪的和什么是无罪的。

虽然律师仍被禁止在明知的情况下出示虚假证据，但在美国的一些司法案件中，则将明知或确实知道的判断标准建立在委托人直接承认的基础上。只有当事人明确地告诉律师他将在法庭上作伪证，才是确定的伪证信息，即（Ａ）该律师合理地知道该事实，（Ｂ）与他明知的其他事实的相结合，（Ｃ）确定法庭上欺骗行为的存在。

明知同时不知是一种掩耳盗铃的解决方案。虽然如此，律师仍被课以对委托人的告知义务：在故意忽视上，他会以某种方式向当事人提出一个警告，即当事人作伪证可能会遭到律师告发的危险。

 以退出来解决

律师退出辩护或代理，通过有明确的法律规定。比如律师地会违反规则或法律，律师的精神或身体健康为律师提供法律服务带来不合理的困难，或者律师受到委托人的解雇，律师必须撤回代理。

意大利，对撤回代理权有广泛的决定权，意大利律师伦理准则规定，律师有权从委托人撤回代理，律师应向委托人提供充分的通知并采取必要的措施以避免委托人受到不利影响，但律师不为委托人未能获得后续法律服务承担责任。

《欧盟律师职业行为准则》虽然没有为许可性或强制性撤回代理列出具体理由，但它规定，如果委托人不能及时获得其他法律服务以防止其因律师撤回代理受到的不利影响，律师无权在此情形下或以此种方式行使其撤回代理的权利。

我国《律师法》第32条第2款： 律师接受委托后，无正当理由的，不得拒绝辩护或者代理。但是，委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的，律师有权拒绝辩护或者代理。

但这里并未明确委托人提供虚假证据的情况，并且以退出的形式来解决虚拟证据问题会给委托人带来实质的不公平。它等于告诉法官该当事人已经对律师承认了对其不利的事实并且意图隐瞒真相。因此，被告辩护律师的退出永远都不能看作是对伪证进退两难境地的一个很好的解决方案。

 陈述事实作证——一种非常规的辩护策略 这种解决方案只是在美国律师协会辩护职责准则的早期版本中出现。律师将被告当作证人对待，并且允许他作出陈述。也就是说，律师允许当事人以叙述方式来提供信息而不是以一般的问答方式。然后，在结案陈词中，律师不会指出被告证词中有不真实的地方。

然而，全国律师协会从未赞同过个方案，认为它免除了律师向法庭揭露伪证的职责，让当事人去承受由于其律师以隐讳方式披露信息而导致的结果。但这一方案仍被美国个别州，如马萨诸塞州所采用。

 巩固传统的律师——委托人模式 为了应对当事人做伪证，只有一种方法可以巩固传统的律师与委托人模式中的信任关系和保密义务。律师应告知当事人了解真相的重要性，并承诺保密的义务。在得知当事人有作伪证的倾向时，律师应该真诚地不断劝阻。如果当事人拒绝，律师仍然应从合理正当的战术角度，为当事人提供法律服务。

 教唆型伪证

教唆型伪证是各国律师职业伦理所反对的。对该行为的处罚轻则吊销律师执照，重则更成犯罪。

４、庭审公开

美国律师职业行为示范规则3.6对律师在庭审公开方面的行为作了规定。它明确规定： 正在参与或者曾经参加关于某案件的调査或者诉讼的律师，如果知道或者按理应当知道其所作的庭外言论会被公共传播媒体传播，并有对审判程序造成严重损害的高度可能，则不得发表这种庭外言论。

可见律师的庭审公开是被允许的，律师可以“发表一个理性律师认为有必要发表的声明，以保护委托人免受非由律师本人或其委托人引起的、因近期公开而导致的严重不当损害”

英国则明确禁止律师对未决案件发现评论： 在任何预期的或当前的诉讼程序和调解过程中，如果出庭律师受过咨询，准备作为辩护律师出庭或已经出庭，则不得就案件事实或程序问题向媒体发表或以其他公开声明形式发表个人意见。

我国法律对此未作规定。案例Ⅲ－２

2013年７月，受李双江、梦鸽委托，陈枢、王冉代理李天一涉嫌强奸案。经过调查，陈枢、王冉于7月10日在博客上发表律师声明，要旨是：

1、媒体报导存在违法侵权行为，严重损害了李某某及其家人的名誉；

2、披露了案件不应公开的内容；

3、媒体等不仅有义务遵守法律，有义务爱护和保护未成年人，有义务爱护和保护大半生为人民群众带来歌声和欢笑的老艺术家们。这一声明引起了律师与网友之间的论战。

李某某案一审开庭第二日中午，庭审还在法庭调查阶段，控辩双方尚未完成全部举证质证，落款为王冉的辩护词就在网上曝光。其中提到了被害人杨某某本身患有妇科疾病，并首度公开披露本案未提取到李某某本人的精液。

王冉曾称，李某某案一审庭审结束后，北京市司法局曾就辩护词泄露一事找过他，他表示未在网上发布或者授权他人发布，并积极要求司法行政部门务必调查清楚，‚该是谁的责任就是谁的责任‛。昨日王冉对调查一事则未回应。

北京市律师协会于2014年1月13号，以京律纪处（2014）第5号文件认定：‚陈枢律师作为辩护人，在接受委托后，应当认真研究案情，寻找证据，运用法律，向法庭发表辩护意见，维护当事人的合法权利。即使意见未被有关机关采纳，也应当通过正当渠道反映问题、提出意见或建议，而不应当通过网络媒体，采取‘隔空喊话’、‘打口水战’的方式表达意见，更不应违反诉讼制度泄露当事人隐私、披露不公开审理的案件信息。‛北京市律师协会据此决定：‚给予陈枢律师通报批评的行业纪律处分。‛

二、对其他各方的义务

１、被代理人——禁止接触原则

为了防止客户受到本案其他律师的侵扰或不慎披露与代理相关的信息，各国一般都禁止其他律师未经代理律师的同意而私下接触当事人。

美国律师协会《职业行为示范规则》4.2 在代理某委托人时，律师不应就代理事项同律师明知在该事项中已由其他律师代理的人进行交流，除非该律师已征得该其他律师的同意，或者法律或者法院指令授权律师可以这样做。

本条规则通过保护已经选择由律师代理某事项的人免受参与该事项的其他律师可能进行的欺骗，在委托人——律师关系上不受这些律师的干扰以及避免在没有同律师进行商议的情况下披露与该代理有关的信息，来促进法律制度的正常运行。但该条并不禁止其他律师与该被代理人就代理事项以外的其他事项进行交流。

欧盟律师协会规则规定： 如果律师明知某人在本案或本业务中已经接受其他律师的代理或建议，则不得与之直接联系并打听该案或该业务的有关信息，除非其得到其他律师的同意（并向其通报关于此类联系的任何信息）。有些国家对某些类型的书面联系用了例外规定，比如《意大利律师伦理准则》规定，为了通知对方委托人在一定日期完成某项行为或支付某项法定费用，律师可以与对方委托人通信联系，但要向对方律师备份。

法国全国律师协会理事会规定，律师可以在庭审程序启动前针对一团庭外和解进行书面联系，在某些情况下，也可以应对方律师请求进行电话联系。

我国律师法未见明确规定。

２、其他律师——职业主义与职业礼貌

英美法系律师伦理规则很少涉及律师与同行之间的关系，相反，一些欧洲法国家则关注较多。《意大利律师伦理准则》规则：“律师与其他选择交流应当以诚实和正直为基础。”接着用整整一章13个条进行调整。大多数国家的伦理规则包括律师与其他律师之间的一般性原则。法国规定“律师与对方代理律师之间的关系应当以礼貌、公平和协作为原则”。欧盟律师职业行为准则要求律师：“把本成员国的其他所有律师视为职业同事并公平、礼貌地对待。”

我国的《律师执业行为规范》第六章专门规定了律师与其他律师之间的关系。（第72－84条）。“律师与其他律师之间应当相互帮助、相互尊重。”并且禁止不正当竞争。

第四节 广告与揽业

由于律师行业的独特性，是否允许律师做广告存在着冲突性的理解。支持者认为，广告可以使各个社会阶层平等地获得法律帮助，也可以使律师有效地满足法律需求，而反对者认为，律师职业被认为与伴侣一样的，是一种神圣化的公共服务。通过“迷人的、以纯粹商业方式完成的广告宣传”，广告“把法律职业降低到普通商业交易的水平”。各国对此的态度不同。

一、美国的情况

美国律师很早以前就开始尝试利用广告向潜在的客户推广业务；1908年美国律师协会《职业伦理准则》实施之前，各州对律师广告几乎没有限制，少数的限制主要是一些非正式的礼仪规则。然而1908年后美国律师协会开始禁止律师广告，并在20世纪的大部分时间内持续禁止，广告仅限于印制和散发商业名片。这些限制一直持续到1969年的美国律师协会《职业责任示范规则》。美国律师协会《职业责任示范规则》对律师广告作了原则性限制，包括禁止律师利用“任何形式的公共通信形式”散发“意在吸引外行客户的自我职业吹嘘陈述”。法院对律师广告的态度也是限制性的。1983年现行的美国律师协会《职业行为示范规则》开始减少对律师广告的限制倾向。其中规则7.2（a）允许律师通过“通过书面形式、录制或电子通信方式，包括公共传媒，为其服务做广告”，但是规则7.2（b）总体上禁止律师对任何人支付介绍费。此外，其他技术性的限制规则还对律师在广告方面的其他的自行决定权作了限制。

首先，规则7.1禁止律师发布“关于律师和律师服务的虚假或者误导性的信息”，“如果该信息包含对法律或者事实的重大不实陈述，或者省略了某个事实，该事实对于总体上认为该陈述无重大误导性所必需，则该信息即为虚假或者误导性的信息。”

其次，规则7.3对律师揽业行为作了限制。“律师不得以获取经济收益为主要动机，通过面谈、电话联系或者实时电子通信等方式招揽业务。除非律师联系的对象是律师或者与该律师有家人或密切私人关系或者过往职业的联系”。例外规则是律师可以“参与某组织并通过私下联系的方式为其团体或预付费法律服务计划招揽成员”。

再次，规则7.4允许律师可以就其从事或不从事的法律领域进行如实声明，但禁止律师明示或暗示“明示或暗示其具备某特定法律领域的专家资格”，除非其确已得到官方机构的明确认定。

最后规则7.5要求律师不得使用的律师事务所名称、信笺抬头或其他职业标志。可以说，美国律师协会《职业行为示范规则》是对律师广告和业务承揽最为详细的规定，规则7.5和规则7.4（d）在防止虚假陈述和误导性陈述方面对规则7.1共同作出了明确而具体的延展。

新问题：新泽西州最高法院的律师广告委员会裁定，不得使用“超级律师”或“美国最好的律师”。佛罗里达州最高法院就佛罗里达州律师协会诉佩普(Fla.Bar v.Pape)案裁定，由于使用比特犬的形象（比特犬善于格斗，忠于主人并保护主人，比喻能干且忠于客户的律师），没有“提供准确的、客观的、可被确证的、与事实有关的信息”。

二、日本的情况

2004年，日本律师协会联合会通过了《律师伦理准则》，该规范的第9、10条和第13条对律师揽业行为作了一般性规定。日本对此类行为的限制在性质上类似于美国的限制。

日本律师协会《执业律师伦理准则》第9条限制律师的广告发布的活动。它禁止律师“在自己的广告中提供虚假的或具有误导性的信息”。该条还规定：“律师不得以有损于尊严的形式发布广告”。

第10条禁止律师向潜在客户揽业，它规定了“律师不得为了不正当目的或以损害自身尊严的方式向潜在客户揽业或挑起事端”。

第13条禁止律师支付或收取任何形式的介绍费，它规定律师不得因为别人向自己介绍客户而向其支付任何费用或其他形式的好处；律师不得因为向别人介绍客户而向其收取任何形式的费用或其他形式的好处。

三、欧盟的情况

从传统上看，欧洲法律职业要么鄙夷律师广告行为，要么禁止律师的广告行为。然而，《欧盟律师职业行为准则》却允许律师发布广告。因此各成员国开始放弃传统，支持律师以某种形式发布广告，但在范畴和形式上存在很大差别。

规则2.6.1与2.6.2适用于律师个人的广告发布行为，允许律师以“任何媒体形式”发布广告，只要“信息准确，不具误导性，遵守保密义务以及其他核心职业价值”。规则5.4.1和规则5.4.2禁止律师从任何人处收受或向任何人支付介绍费。

各国对律师广告都有不同的规定，但总体而言，各国一致要求广告内容具有真实性和尊严性；揽业行为受到法律明确规定；禁止律师将自己与他人进行比较。

四、我国的情况

我国《律师执业行为规范》第三章规定了律师业务推广行为，对于律师和律师事务所的广告和揽业行为进行了规范。总体上，我国对律师广告采取的限制性的允许。“律师和律师事务所为推广业务，可以发布使社会公众了解律师个人和律师事务所法律服务业务信息的广告。”（第22条）

1、律师不得进行虚假和误导性宣传，不得发布有损律师尊严的广告，广告应可被明确识别。

律师和律师事务所不得以有悖律师使命、有损律师形象的方式制作广告，不得采用一般商业广告的艺术夸张手段制作广告。（第29条）律师和律师事务所不得进行歪曲事实和法律，或者可能使公众对律师产生不合理期望的宣传。（第31条）

律师发布广告应当具有可识别性，应当能够使社会公众辨明是律师广告。（第24条）

2、律师可以广告、学术活动、公益活动宣传自己的业务领域和专业特长，但不得声明或者暗示是某一专业领域的权威或专家。

律师和律师事务所可以依法以广告方式宣传律师和律师事务所以及自己的业务领域和专业特长。（第17条）律师和律师事务所可以通过发表学术论文、案例分析、专题解答、授课、普及法律等活动，宣传自己的专业领域。（第18条）律师和律师事务所可以通过举办或者参加各种形式的专题、专业研讨会，宣传自己的专业特长。（第19条）

律师可以以自己或者其任职的律师事务所名义参加各种社会公益活动。（第20条）律师和律师事务所可以宣传所从事的某一专业法律服务领域，但不得自我声明或者暗示其被公认或者证明为某一专业领域的权威或专家。（第32条）

对于经过公认的学术名誉和称号是否可以声明，律师执业行为规范第84条进行了规定。律师和律师事务所不得伪造或者冒用法律服务荣誉称号。使用已获得的律师或者律师事务所法律服务荣誉称号的，应当注明获得时间和期限。律师和律师事务所不得变造已获得的荣誉称号用于广告宣传。律师事务所已撤销的，其原取得的荣誉称号不得继续使用。

3、禁止律师进行比较性的宣传。

律师和律师事务所不得进行律师之间或者律师事务所之间的比较宣传。（第33条）

4、对于律师的揽业活动，只是禁止律师与律师事务所之间的不正当竞争行为，而未从对当事人的宪法权利的保护方面来规定。

律师事务所和律师不得以诋毁其他律师事务所、律师或者支付介绍费等不正当手段承揽业务。（律师法第26条）另外，《律师执业行为规范》第六章第二节‚禁止不正当竞争‛对不正当竞争行为的表现形式作了明确而详细的规定。

第三章检察官伦理

第一节检察官的角色定位

检察官制度从14世纪滥觞于法国以来，检察官就有了“法律的守护者”、“法治国家的守护人”“国家意志的代言人”“公益的代表”“正义的化身”。

辩护律师的职责很大程度上取决于当事人宪法权利及其他权利保护的需要。公诉人并不代表某一私人当事人的利益，因而在律师道德中受保护的内容都不能适用于检察官。比如保密义务、质疑诚实的证人、提供明知虚假的证据等。公诉人代表政府权威，因此在控诉职责标准中角色类似于“准法官”、其职责是寻找正义，而不是为了追诉。

在我国，“检察官是依法行使国家检察权的检察人员，包括最高人民检察院、地方各级人民检察院和军事检察院等专门人民检察院的检察长、副检察长、检察委员会委员、检察员和助理检察员。”（检察官法第2条）

一、检察一体原则：

“检察一体”原则是我国台湾学者提出的有关检察官伦理的一项基本原则，即在承认检察官独立性的前提下，既要防止检察权的行使遭到立法权或者检察权以外的行政权不当干预，而影响司法追诉的中立及公平，同时又要考虑到检察官代表国家追诉犯罪，检察权的行使必须有全国一致性，以免追诉标准不一，造成人民无所适从。

“检察一体”来源于日本学理上的“检察官一体”原则。日本的检察官同一体原则的具体内涵是指各个作为独立官厅的检察官，以检察总长为顶点，透过检察总长以及各级检察长的指挥监督权结合成金字塔型的机关，且可藉由检察总长及各级检察长的事务移转权，将某个独立官厅检察官的事务，移转给其他检察官处理，并赋予相同的法律效果。相同的概念内涵在德国称为“内部指令权”。

“检察一体”除了使检察权的行使更具有效能人集中，发挥团队力量外，最主要的还是发挥内控及监督的功能，使检察权的行使具有一致性且不致滥用。与行政一体最大的区别是，在检察一体的原则下，仍赋予个别检察官行使职权的独立性与自主性，而一般的行政机关的成员则没有独立性，他们不过是行政首长的手脚延伸而已。

检察官法第五条

最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作，上级人民检察院领导下级人民检察院的工作。

体察一体的伦理冲突：

检察一体原则在一些国家和地区都发生过高职位的检察长对低职位的检察官行使个案指挥权的案例。

2005年10月，韩国前任检察总长金钟彬因法务部部长千正培发布检察官不得拘提涉嫌违反国家安全法的康宗古教授的命令，其为维护检察中立及检察官的自主性，不愿遵从法务部长的命令，因而辞去检察总长一职。

美国的独立检察官制度：

美国的检察官有联邦检察官（隶属于司法部长）和地方检察官（选举产生）之分，独立检察官制度是从1978年由于调查尼克松水门事件的需要而设立（第一任独立检察官为哈佛大学教授考克斯），到1999年司法部长雷诺收回权力。

检察官的性质，在其他国家，检察官一般是属于国家公务伦理的一环，一般行政公务员遵守的公务伦理，原则上也可适用于检察官。检察权兼具行政和司法的双重性格，一方面要求确保检察权的独立、公正行使，又一方面又要考虑检察权可能因积极主动性格而具有侵略性，必须加以节制。

二、控告权：一种毁灭性的权力

检察官“掌握着政府最可怕的工具”，他赋予检察官“抓他认为应该抓的人而不是控告应该控告的案件”的权力。一个公诉人伤害或摧毁他所起诉的人的权力实际上是无限的。

选择控告

Yick Wo v.Hopkins 在该中旧金山的一条法令将没有获得监事会颁发的许可证而在木制建筑中使用洗衣机确认为违法。Yick Wo因违反此法令而被起诉并因拒绝支付罚款而入狱。本案中的记录显示，实际上由中国人提出的该许可证的申请都被拒绝了，而所有由非中国人提出的申请都被批准。因此，对Yick Wo 和其他人的控告建立在以种族为动机的区别对待上。

联邦最高法院认为“尽管法律本身在表面上看来是公正的，但是，如果公共权力机构不公平地适用法律以在面临同种情况下的人们中制造不公平和违法的直视，侵犯其合法权利，这种拒绝给予平等对待仍属于宪法所规定的禁止条款。尽管Yick Wo的确实施了侵权犯，但由于起诉建立在歧视的目的之上，因此仍是错误的。

尼克松的敌人名单

John Dean编写的目的是抓获或“揪出”那些以某种方式令尼克松总统感到不悦的人。Jimmy Huffa & Robert Kennedy 控告的标准 作为公诉人的律师不应寻找证据支撑对一个特定个人的控诉，除非这一特定个人在针对有嫌疑的犯罪行为的忠实调查的过程中被证据具有嫌疑。（美国律师行为准则9.1）公诉人在控告或调查，执行中建立在种族、宗教、性别、性取向或者民族特性基础上的歧视或偏袒均为违反职业道德的行为。公诉人在作上述判断时不应有其他不当考虑。（全美律师协会控诉职责标准（第三版）第3-3.1（b））John Kaplan：无论案件有多严重，公诉人除非确信被控告人有罪，否则不认为此控诉有公平性。

Richard Uvillre：公诉人认为发现的疑点可以站得住脚时，那么他就发动刑事起诉程序的行为就没有瑕疵。

三、各国检察官的法律伦理规范

1、联合国于1990年8月27日-9月7日，在古巴哈瓦那举办的《第8届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会》，同时颁布了《检察官准则》(guidelines on the Role of Prosecutors)，该准则共24条，分别就有关检察官的资格、甄选、培训、地位与服务条件、言论与结社自由、在刑事诉讼中的作用、与其他政府机构或组织的关系、纪律处分程序等事项予以规范。

2、美国律师协会1983年《律师职业行为示范规则》对律师的规定同样适用于检察官，在规则3.8条特别提出《公诉人的特殊职责》。聊了有以详细列举的方式作为检察伦理的立法方式外，也有提纲挈领地方式规范检察伦理者。

3、我国台湾地区1996年颁布《检察官守则》，内容涵盖检察官的使命、执法态度、行为举止等内容，但内容流于抽象化，且较为笼统模糊，无可操作性，2003年台湾法务部再次修订《检察官守则》，将检察官伦理分为四个部分：检察官应实践的公共利益；检察官执行职务之规范；检察官应保持廉洁的规范；检察官应追求专业卓越等。涵盖了检察官的使命、操守、办案态度、社交、执法原则、检察一体、专业知识以及对外言行等事项。

4、《中华人民共和国检察官法》（2001）对检察官的职责、任职、权利义务、考核奖惩等作了规定。

《检察官职业道德规范》（2002）对检察官的职业道德作了原则性规定。忠诚忠于党、忠于国家、忠于人民，忠于事实和法律，忠于人民检察事业，恪尽职守，乐于奉献。

公正崇尚法治，客观求实，依法独立行使检察权，坚持法律面前人人平等，自觉维护程序公正和实体公正。

清廉模范遵守法纪，保持清正廉洁，淡泊名利，不徇私情，自尊自重，接受监督。严明严格执法，文明办案，刚正不阿，敢于监督，勇于纠错，捍卫宪法和法律尊严。《检察官职业道德基本准则（试行）》（2009）规定检察官职业道德的基本要求是忠诚、公正、清廉、文明。（第2条）并对每种要求作出详细的解释。

《检察官职业行为基本规范（试行）》（2010）就检察官的职业信仰、履职行为、职业纪律、职业作风、职业礼仪、职务外行为等作出规定。

第二节检察官与警察的关系规则

一、各国的警察与检察官制度简介

（一）英国

1、英国公诉制度的形成历史：

英国的公诉制度经过三个阶段的发展才得以形成： ①特色鲜明的个人控诉

19世纪以前，英国没有全国性的有组织的警察队伍，没有公诉人，也没有负责协调侦查犯罪和起诉犯罪的中央集权的司法部。刑事法律的执行以个人的名义提出。

②个人控诉到警察控诉的发展 1829年英国警署成立，标志着职业警察的诞生。但早期的警察并没有独立的调查起诉权，警察的逮捕、搜查以及询问权并不比公民大，其活动受制于治安法官。到1880年才开始出于代替公民诉讼的警察职能，警察则雇请律师代为诉讼。

③警察控诉到检察控诉

1243年英王开始派律师代为诉讼，1311年国王代理人成为国家官员，1461年国王律师更名为总检察长，标志着英国检察制度的建立。但其只负责对破坏王室利益的案件进行侦查、起诉和听审。1879年检察机关开始统一行使各种重罪的控诉权，但仅限于叛国、谋杀等，绝大部分的控诉案件仍然在警察手中。1985年根据《犯罪起诉法》成立的英国皇家检察院，专门行使刑事诉讼控诉权。

④诉讼职能复合的政府部门

皇家关税与消费税总局、社会保障部、贸易与工业部、健康与安全执行委员会等四个政府部门负责相关主管职能的犯罪的侦查与起诉。

2、检警关系：建议与合作

侦查活动由警察负责，是否起诉由警察机关决定。如决定起诉，则由警察将案件移交给检察官进行审查起诉。

英国警察系统：

英国有三个警备区：英格兰和威尔士、苏格兰、北爱尔兰。由内政部统一领导，实际管理则由43个独立的警察署负责。

内政部：（首长：内政大臣）负责依议会法律对地方警察局进行监督和指导的职能。负责警察署的机构编制、人员配备以及经费的划拨等重大事项。

地方警察署：

国家警察：负责处理毒品、火器和受保护的鸟类物种以及国际协助。地方警察：负责侦查、起诉、治安、福利和社会服务。

在刑事犯罪上的五个基本权力：留置和搜查权、搜捕权、讯问权、住所搜查权。

检察系统： 总检察长

由首相从本党的下议院议员中提名推荐、由女王任命，是政府的组成人员，而非内阁人员。他是英国辩护律师协会的首脑、政府首席法律顾问，负责在下议院回答与法律有关的问题和主持召开律师大会。

皇家检察署

皇家检察署是一个全国性的检察机关，检察长是最高负责人，任职条件为10年以上大律师或初级律师中任命。

皇家检察署设总部，决定全国政策性问题，对一些特别重大的案件，如恐怖主义、严重欺诈、贪污、贩毒等犯罪，通常由总部中央办案局承办。

对应英格兰和威尔士的地区警察局，皇家检察署共成立42个地区检察署。（伦敦地区检察署对应两个警察局，即伦敦市警察局和大都市警察局）每个地区检察署由一位首席皇家检察官领导。

反严重欺诈局： 根据1987年刑事司法法，涉案标的在500万英镑以上的案件由反严重欺诈局负责侦查起诉。

检察官及其职权：

地区检察署的工作人员有三种：第一类是皇家检察官，第二类是皇家检察官助理；第三类是管理人员。

检察官必须从律师中选任，由检察长任命。检察官进行诉讼时必须遵守：

1、只有已经侦查终结并移送提起公诉时，才介入案件；

2、一般只限于治安法院的出庭，在刑事法院中需要聘请出庭律师代为进行；2000年后皇家检察官取得了刑事法院支持公诉的权力，但实践中行使的很少。

职权：

审查起诉：根据两项标准进行审查。其一是证据检验标准。其二是公共利益检验标准。提起控诉：

皇家检察院以英国王室的名义提出国家控诉权。刑事犯罪大致可分为

简易罪：一些低级别或轻微的犯罪； 可诉罪：中等严重程度的犯罪行为； 必诉罪：重要的犯罪，如抢劫、谋杀等。

（二）美国

1、组织机构

美国有17000多警察机构，这些警察机构隶属于联邦政府、州政府和地方政府，相互独立，没有隶属关系。联邦警察负责联邦刑事案件的调查，州警察系统一般不介入犯罪调查，而是由地方警察负责。它进行协助地方警察进行跨行政区划的犯罪调查，设置一些先进的犯罪实验研究室；公路巡逻，开办警察学校，对警察进行培训。地方警察设立于各县市，只对产生于它们的机构负责，由市长任命，只对市长负责。县级警察系统不隶属于市警察系统。

美国的检察系统存在着联邦和州两套系统，相互之间并不隶属，具有三级双轨、相互独立的特点：三级即联邦、州、市镇三个行政级别上，双轨即联邦和州。

联邦检察系统：

Ⅰ司法部：司法部长兼任总检察长，负责行政管理、法律顾问、提出控诉、指导控诉。Ⅱ联邦检察署 地方检察系统： Ⅰ州检察机关 Ⅱ县市检察机关

2、与警察的关系： 与英国不同，美国的检察官可以直接指导警察作出侦查和指控工作；警察作为控方证人出庭。

（三）德国：

1、公诉制度沿革：

早期起源于日尔曼法，由原告进行自诉。

中世纪，纠问式的诉讼制度下，开始由司法机关主动追究犯罪行为。《加洛林纳法典》将刑事诉讼分为侦查和审判，但仍由法官集中行使，并没有分离出专门的检察机关。从1831年起，受资产阶级革命影响，开始设立检察机关。1877年《帝国刑事诉讼法典》制定之后，检察官获得了提起公诉的权力。1924年，艾明格改革（153条）处理轻罪时检察院可以免予刑事追诉。1933起，刑事起诉权被纳粹权力所替代。1945年，德国分两两个部分，西德继承二战前的刑事诉讼法，东德则实行社会主义类型的刑诉法。

此后，1950、1951、1957、1964、1974、1978、1986、1993等数次修改，都对于检察机关在起诉的自由度上有所提高。

2、司法体系中的地位：

德国实行审检合署，检察机关都设立在相应级别的法院内，包括联邦检察院、州检察院和地方检察院。

联邦检察院设立于联邦法院内，由一名联邦总检察长和若干副总检察长组成，受联邦司法部部长领导。州检察院设立于州高级法院之内，由一名或数名检察官组成，受州司法部长领导。地方法院的刑事审判活动由州法院的检察官负责。检察官没有等级，因此只有晋升。

德国检察机关在编制上属于行政编制，但又设立于法院内部，承担公民的诉讼任务。在性质上有所争议。

3、与警察的关系：

侦查与侦查监督权：负责刑事犯罪和违法行为的侦查，并有权指控司法警察的工作。

（四）法国

1、历史沿革：

法国是现代检察制度的起源国。起源于两种非常古老的司法职业制度：国王代理人制度和国王律师制度。前者孕育了刑事检察制度，后者催生了民事检察制度。在19世纪之前，刑事和民事检察制度一直是分立的，被称为代理人总检察长和律师总检察长。1790年撤销检察官的监督权，只保留出庭应诉的职责。1808年《重罪法典》赋予检察官在刑事诉讼中的独占的公诉权。1804年民法典和1807年民事法典规定了民事检察制度，拥有民事起诉权和监督权。

2、司法体系中的地位：

法国的检察院同样设置于相应等级的法院机构内部，但同样享有独立于法官的权力，分属于不同的领导。

驻大审法院的检察院（共181个）、驻上诉法院的总检察院（共33个）、驻最高法院的总检察院（1个）检察院的行政首脑不是总检察长，而是司法部长。

3、与警察的关系

法国警察系统包括：国家警察（负责国内日常事务）、城市警察、武装警察（宪兵）、司法警察。

二、警察的不当行为和公诉人的职责

公诉人必须与警察保持紧密的工作关系。无论是调查案件还是在法庭上的证据出示，没有警察的合作，检察官的工作将无法进行。

尽职的公诉人对于种族和贫困问题非常敏感，常让警察不费吹灰之力就能滥用这一点。尽职的公诉人在警察试图掩盖其错误行为时不应成为他们的共谋，而应该对与使用武力有关的令人难以置信的警察账目表示怀疑，时刻铭记警察以受害人行为不规范、拒绝逮捕或侵犯警察为由对其施以暴行的惯用伎俩。还应该对犯了以上罪行的警察和那些由于明显错误的指控而暴露出来的警察们提起控诉。

警察不当行为和放弃追诉的解除协议 为了保护警察免受公民侵权行为的侵害，一些公诉人货币于以原告撤回起诉或其他替代性处理为条件免除被告人的民事责任。一起公诉人因被告人投诉抓捕警官而导致诉讼在停止后又被重新提起的案件中，法官认为类似的放弃诉求的协议的中心问题是“公共刑事司法利益在大庭广众之下被涉及逮捕和起诉的个人的个体经济利益进行交易。以放弃公民权利来交换解除刑事追诉的协议本身并没有问题，但如果为了保护警察的利益而要求当事人作出选择时，这种行为是说不通的。

在我国，人民检察院对非法证据进行调查核实。检察机关是法律监督机关，还有说明证据合理性的责任，它对非法证据有立案侦查的职责，集三种权力于一身。

刑事诉讼法第五十五条 人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第三节检察官的公正义务

一、检察官的庭前公开

案例1 2012年2月2日，女艺人川岛茉树代（Makiyo）与其日本籍友人友寄隆辉，因与林姓的士司机发生口角磨擦，涉嫌联手殴伤该司机。事后还将其置之不顾，径自与随行的两位女艺人扬长而去。此事引发社会哗然。媒体连日疯狂密集地对整起事件深入报道，甚至涉及与事件无关的事项，如嫌疑人的背景、家族状况与私人生活等隐私，招致外界对媒体过度报道逾越‚新闻自由‛，以及侵害犯罪嫌疑人（或被告）人权的质疑。

2月10日，TVBS《2100全民开讲》在晚上9时播报专访友寄的新闻。访问内容随后被网友转贴上网。据网友转贴的访谈过程：该栏目进行到第46分钟时，栏目才以‚今夜最新‛的快报字幕指出，友寄、Makiyo遭台北地方法院检察署起诉，分别求刑6年、4年；友寄也被记者询问遭起诉的看法。法界人士认为，在检方侦查起诉前，电视台就专访友寄，任其澄清，未尊重司法侦查，做法欠考虑。此事涉及两个层面，电视台未遵守职业伦理，不宜以人民有知的权利，来合理化专访友寄谈论侦查案情行为；至于友寄方面，其受访前，检方尚未侦结此案，若谈论他自己和其他被告的相关案情，可能影响检方侦查。

对于公诉人而言，它拥有向整个世界公开控告最十恶不赦、最富有诽谤色彩的指控的特权。尽管这将给被指控者的生活和名誉带来毁灭性的影响，但向全社会公开控诉并接受监督仍是必要的。公诉人通过庭前公开来谴责被指控者的行为可能成为一种不经过正当程序的严重处罚行为。

女士们、先生们，我非常高兴地在这里参与我认为可能是历史上最大的腐败犯罪调查的一部分。它跨越了城市的界限、州的界限和联邦的界限。而且把触角伸向了波多黎各和夏威夷……我猜想底线是腐败和贪婪是不偏心的。

美国律师行为准则第9.1条：

从事公共服务的律师只有在案件被公告后才能够公开有关刑事调查及其进展，或涉及错误行为的指控的行政调查及其进展。…… 1989年纽约市律师协会的职业道德委员会也反对公诉人召开“主要效果在于在庭审宣告罪名成立前加大公众对被指控者谴责”的记者招待会。公诉人在开庭前对被指控人加以公开谴责是违反职业道德的。

《律师职业行为示范规则》（Model Rule of Professional Conduct）3.6(a)正在参与或者曾经参加关于某案件的调查或者诉讼的律师，如果知道或者按理应当知道其所作的庭外言论会被公共传播媒体传播，并有对审判程序造成严重损害的高度可能，则不得发表这种庭外言论。

就某些特定事项发表言论比不对其发表言论更可能对某程序产生重大损害，特别是当它们涉及由陪审团审判的民事案件、刑事案件或者任何其他可能导致监禁的程序时。这些事项与下列内容有关：

一是某当事人、刑事侦查中的嫌疑人或者证人的品性、可信性、声望或者犯罪记录，证人的身份以及某当事人或者证人将要提供的证言；

二是在刑事案件或者可能导致监禁的程序中，被告人或者嫌疑人就罪行进行有罪答辨的可能性，被告人或者嫌疑人是否进行了自白、供认或者陈述，其内容如何，以及该人是否拒绝或者没有进行陈述。

三是审查或者检验的执行情况及其结果，某人是否拒绝或者没有接受检查或者实验以及将要出示的物证及该物证的性质；

四是关于刑事案件或可能导致监禁的程序中的被告人或嫌疑人是否有罪的意见； 五是律师知道或者应当知道的可能在审判中不能作为证据采纳，并且一旦公开将有损害公正审判的严重风险的信息；

六是被告人已被指控犯有某项罪行的事实，除非同时作出包含下列解释的声明：该指控仅仅是一个控告；被告人被假定为无罪直至被证明有罪。

修订后的3.8（f）条规定：除了必须告知公众的关于公诉人提起诉讼的性质及范围的说明以及有助于合法执法的言论，不发表任何极有可能激起公众谴责被告人的庭外言论，合理关注并防止侦查员、执法人员、以及在刑事案件中协助公诉人或与公诉人有关的雇员或其他人员发表规则3.6或本规则禁止公诉人发表的庭外言论。

第（f）款为规则3.6的补充条款，该款禁止相关人员发表可能破坏裁判程序的庭外言论。在刑事诉讼中，公诉人的庭外言论可能引发诸如公众谴责被告人的问题。例如，公开对被告人的指控必然会对被告人造成严重的影响。所以公诉人应该避免这些无合法执法目的并可能激起公众谴责被告人的评论。当公诉人遵循规则3.6第（b）款或第（c）款的规定发表言论时，则不对其言论做任何约束。

同时MR3.6（C）允许刑事案件中的辩方律师“保护其当事人免受非由律师或其当事人提出的近期的公开的庭前影响。

如果律师合理地认为需要发表言论以保护某委托人免遭近期案情的对外宣传导致的严重不当损害，且该案情宣传并非由该律师或者该律师的委托人所做，则律师可以进行有关陈述。根据本款进行的陈述必须限定为是减轻上述近期不利宣传影响的信息。

为避免犯罪嫌疑人或有关证人之名誉信用因侦查公开遭到过度损害，并适度保障犯罪嫌疑人在侦查程序中之基本人权，台湾地区“刑事诉讼法”第245条第1项规定，侦查，不公开之。此乃明文侦查不公开之程序原则。“法务部”亦曾多次发文要求检察官严守侦查不公开之规定。然而，对于不公开之界线为何，亦即何时可将侦查中相关信息予以公开，现行法却未有明文规定。由于在2000年的修法中，立法者已意识到媒体公审可能影响无罪推定之落实，遂修订“刑诉法”第245条第3项规定，检察官、检察事务官、司法员警官、司法警察、辩护人、告诉代理人或其他于侦查程序依法执行职务之人员，除依法令或为维护公共利益或保护合法权益有必要者外，侦查中因执行职务知悉之事项，不得公开或揭露予执行法定职务必要范围以外之人员。藉以规范相关侦查人员、辩护人及告诉代理人恪守侦查不公开之规定。

我国《检察官职业行为基本规范》第46条规定： 谨慎发表言论，避免因不当言论对检察机关造成负面影响。遵守检察新闻采访纪律，就检察工作接受采访应当报经主管部门批准。

二、公诉人对科学证据的依赖

大多数警察实验室所应用的技术并不能达到高要求的医学或科学实验室的标准。通常，这些实验室的工作人员并不是受过专门教育的、独立工作的专家，而是穿着白大褂的法律执行人员。

警察和公诉人坚持使用明显不足为信的证人提供的证词，并为那些导致错误的有罪判决的不健全的技术作辩护。他们还坚持依赖于那些通常很懒惰、不合格或道德败坏的专家们的意见。

在法庭上使用这些证据或使用这些证据获得请求是与公诉人维持正义的职责相违背的。正如《美国律师职业行为示范规则》3.8评论所述的，“公诉人负有司法人员之职责，并不仅仅只有作为公诉人的职责。该职责带来特定的义务，包括保证对被告人的审判程序公正，保证对其罪行的判定是基于充分证据，保证相关人员采取特殊预防措施以防止和纠正对无辜人员的定罪。”

三、公诉人确保被控者得到公平审判的职责

公诉人对法庭和庭审中的被指控者负责特殊的职责，这反映了公诉人的职责是寻求正义而非判罪。公诉人在法庭上的职责包括避免提供虚假、误导性或不予采信的证据、避免在任何可能误导事实发现者的行为、对被指控人的沉默不得评论、不针对任何证言的可信性或被指控者的罪行发表个人见解以及一切有利于被指控者的证据。

公诉人应被告人的要求公开重要的有利于被告人的证据是刑诉法的规定的权利。但即使没有被告的要求或实质性限制公诉人也应该公开有利于被指控者的证据。《美国律师职业行为示范规则》第3.8（d）要求公诉人“及时向抗辩方披露公诉人已知的、能够使被告人的指控无效或减轻其处罚的所有证据和信息；在判刑时，向抗辩方和裁判庭公开所有公诉人已知的不受特权保护的减轻被告人处罚的信息，除非裁判庭发出保护令免除了公诉人该项职责”。

公诉人在法庭上一个不太著名的义务与被指控者的律师帮助权有关。尽职的公诉人不仅应考虑到确保被控者得到律师的帮助，而且还应保证被指控者得到能胜任的律师的帮助。尽管辩方律师的无能是一个普遍存在的现象，但事实上，公诉人从不仅仅因为辩方律师的无能而停止审判或在开庭前提出这一顾虑。获得合格律师的帮助的权利是一个刑事被指控人的中心，对这一权利的否定会破坏公平的基础。由于不合格的律师的帮助大多数发生在那些贫穷的被指控者身上，因此我们法律制度的合理性就出现了严重的问题。因此当遇到明显无能的律师时，公诉人有责任去采取肯定的纠正行为而非利用这一点，尽责的公诉人应该通告法官并且记录下他观察到的不合格情况，而非忽略这些。

一个相关的问题是，近来美国的公诉人开始使用剥夺辩方律师代理特定当事人资格的手段，主要用来对付所谓的“暴徒律师”。这些律师常纠缠于代理案件当事人的犯罪行为。剥夺律师资格的动议会破坏律师与当事人之间的信任，因此这一行为常受到严格限制。余论：选择做一名公诉人。公诉人可以做很多好事，也可以做很多坏事。

Irving Younger在总结司法部抓捕Roy Cohn的努力的报告中坦率地写到：当联邦检察官说“司法部想抓住Cohn”，我热情地回答道：我会抓住他。但后来他总结到：这是权力的全部。如果可能，我会完成司法部希望我们完成的任务。我不止一次地停下来问自己，这到底是一个什么部门。

第四章法官职业伦理

我们可以容忍一位法官缺少机智、甚至是缺乏良好的判断，但是如果一位法官是不公正的，法庭就存在了“结构性错误”，因为受到公正审判的权利对于基本正义是非常重要的，故而是一项不能被放弃的特殊权利。

《法官法》（1995年颁布，2001修改）《法官职业道德基本准则》（2001年发布，2010年修订）《法官行为规范》（2010年）

一、我国法官职业伦理的内容

基本准则第二条法官职业道德的核心是公正、廉洁、为民。基本要求是忠诚司法事业、保证司法公正、确保司法廉洁、坚持司法为民、维护司法形象。

1、忠诚司法事业 ①捍卫社会主义法治

基本准则第四条牢固树立社会主义法治理念，忠于党、忠于国家、忠于人民、忠于法律，做中国特色社会主义事业建设者和捍卫者。

②维护法律权威和尊严

第五条坚持和维护中国特色社会主义司法制度，认真贯彻落实依法治国基本方略，尊崇和信仰法律，模范遵守法律，严格执行法律，自觉维护法律的权威和尊严。

③热爱司法事业

第六条热爱司法事业，珍惜法官荣誉，坚持职业操守，恪守法官良知，牢固树立司法核心价值观，以维护社会公平正义为己任，认真履行法官职责。

④遵守审判纪律

第七条维护国家利益，遵守政治纪律，保守国家秘密和审判工作秘密，不从事或参与有损国家利益和司法权威的活动，不发表有损国家利益和司法权威的言论。

2、保障司法公正 何谓司法公正？ ①实体公正

 案件事实真相的发现  对实体法的正确适用 ②程序公正

按照英国著名法学家韦德的观点，传统意义上的自然公正局限于两个规则，第一是，任何人不能审理自己或与自己有利害关系的案件； 第二个是，任何一方的讼词都要被听取。我国法官保障司法公正的具体要求： ①坚持司法独立： 基本准则第八条坚持和维护人民法院依法独立行使审判权的原则，客观公正审理案件，在审判活动中独立思考、自主判断，敢于坚持原则，不受任何行政机关、社会团体和个人的干涉，不受权势、人情等因素的影响。

②确保结果公正：

基本准则第九条坚持以事实为根据，以法律为准绳，努力查明案件事实，准确把握法律精神，正确适用法律，合理行使裁量权，避免主观臆断、超越职权、滥用职权，确保案件裁判结果公平公正。

③树立程序意识：

第十条牢固树立程序意识，坚持实体公正与程序公正并重，严格按照法定程序执法办案，充分保障当事人和其他诉讼参与人的诉讼权利，避免执法办案中的随意行为。

④提高司法效率：

第十一条严格遵守法定办案时限，提高审判执行效率，及时化解纠纷，注重节约司法资源，杜绝玩忽职守、拖延办案等行为。

⑤贯彻审判公开：

第十二条认真贯彻司法公开原则，尊重人民群众的知情权，自觉接受法律监督和社会监督，同时避免司法审判受到外界的不当影响。

⑥遵守回避制度：※

第十三条自觉遵守司法回避制度，审理案件保持中立公正的立场，平等对待当事人和其他诉讼参与人，不偏袒或歧视任何一方当事人，不私自单独会见当事人及其代理人、辩护人。

⑦尊重其他法官

第十四条尊重其他法官对审判职权的依法行使，除履行工作职责或者通过正当程序外，不过问、不干预、不评论其他法官正在审理的案件。

3、确保司法廉洁

①树立正确的权力观。

第十五条树立正确的权力观、地位观、利益观，坚持自重、自省、自警、自励，坚守廉洁底线，依法正确行使审判权、执行权，杜绝以权谋私、贪赃枉法行为。

②严格遵守廉洁司法规定。

第十六条严格遵守廉洁司法规定，不接受案件当事人及相关人员的请客送礼，不利用职务便利或者法官身份谋取不正当利益，不违反规定与当事人或者其他诉讼参与人进行不正当交往，不在执法办案中徇私舞弊。

③不得经商：

第十七条不从事或者参与营利性的经营活动，不在企业及其他营利性组织中兼任法律顾问等职务，不就未决案件或者再审案件给当事人及其他诉讼参与人提供咨询意见。

④不得利用法官身份

第十八条妥善处理个人和家庭事务，不利用法官身份寻求特殊利益。按规定如实报告个人有关事项，教育督促家庭成员不利用法官的职权、地位谋取不正当利益。

4、坚持司法为民 ①礼貌待人：

第三十二条法官应当尊重当事人和其他诉讼参与人的人格尊严，并做到：

（一）认真、耐心地听取当事人和其他诉讼参与人发表意见；除非因维护法庭秩序和庭审的需要，开庭时不得随意打断或者制止当事人和其他诉讼参与人的发言；

（二）使用规范、准确、文明的语言，不得对当事人或其他诉讼参与人有任何不公的训诫和不恰当的言辞。

②遵守法庭规则： 第三十三条法官开庭时应当遵守法庭规则，并监督法庭内所有人员遵守法庭规则，保持法庭的庄严，并做到：

（一）按照有关规定穿着法官袍或者法官制服、佩带徽章，并保持整洁；

（二）准时出庭，不缺席、迟到、早退，不随意出进；

（三）集中精力，专注庭审，不做与审判活动无关的事。

5、约束业外活动

第三十八条法官从事各种职务外活动，应当避免使公众对法官的公正司法和清正廉洁产生合理怀疑，避免影响法官职责的正常履行，避免对人民法院的公信力产生不良影响。

第三十九条法官必须杜绝与公共利益、公共秩序、社会公德和良好习惯相违背的，可能影响法官形象和公正履行职责的不良嗜好和行为。

第四十条法官应当谨慎出入社交场合，谨慎交友，慎重对待与当事人、律师以及可能影响法官形象的人员的接触和交往，以免给公众造成不公正或者不廉洁的印象，并避免在履行职责时可能产生的困扰和尴尬。

第四十一条法官不得参加带有邪教性质的组织。第四十二条法官在职务外活动中，不得披露或者使用非公开的审判信息和在审判过程中获得的商业秘密、个人隐私以及其他非公开的信息。

第四十三条法官不得参加营利性社团组织或者可能借法官影响力营利的社团组织。第四十四条法官可以参加有助于法制建设和司法改革的学术研究和其他社会活动。但是，这些活动应当以符合法律规定、不妨碍公正司法和维护司法权威、不影响审判工作为前提。

第四十五条法官发表文章或者接受媒体采访时，应当保持谨慎的态度，不得针对具体案件和当事人进行不适当的评论，避免因言语不当使公众对司法公正产生合理的怀疑。

第四十六条法官退休后应当继续保持自身的良好形象，避免因其不当言行而使公众对司法公正产生合理的怀疑。

二、法官回避

威廉·伦奎斯特（William Rehnquist）与莱尔德（Laird）案 伦奎斯特的辩护：

对于在国内骚乱行为计划中的作用，伦奎斯特否认对“每一认领域有着私下的了解。” 对于在参议院的论证，他认为仅仅是对宪法中的一个抽象问题阐述了自己的观点。他强调一个重要但无关的真理：必要性，即法官在他们成为法官之前的职业生涯中必然会对各种各样的法律问题发表其自己的观点，而且当他们成为法官时这些问题又出现在他们面前。只要案件不同，一个法官曾经“对公共性事务或甚至与法律有关的特定问题表明过其一般性观点的”事实不能成为要求法官回避的合理性原因。

构成回避的理由

基于正当程序条款的法官回避： 任何人不能做自己案件的法官。塔夫特（Taft）大法官的解释：“一种对一般人都有影响的潜在诱惑，„„可能使得该法官不能在案件中保持公正、清醒和求是的情形„„”构成对正当程序条款的违反。除认为该法官所获得的利益与案件的联系达到了最低限度，是如此之“远，微不足道或无关紧要”。

回避的默示例外：

1、司法原因例外：Liteky v.United States（1991）该案中，三位天主教牧师被指控故意破坏罪，他们将人血泼在柏林军事堡垒的墙体和物件上，作为政治反抗行为的一种形式。而8年前，其中一位被告因类似的罪行在同一位法官面前遭到起诉。

被告提出法官对其信仰表现不“不耐烦、对辩护律师的不尊重以及仇视”，并以此要求该法官回避，该法官拒绝了回避的动议。上诉法院确认了该法官的行为，理由是“诉讼程序过程中产生的问题不构成回避的适当基础。”也就是只有因非司法程序的原因——即不是诉讼程序的原因——产生的偏见或歧视才构成455（a）规定的回避基础。

法官基于引进的事实或当前以及先前的诉讼程序中出现的事件形成的观点并不构成偏见或偏爱情绪的基础，除非这些观点显示出根深蒂固的偏袒或对抗性，使得公正判决成为不可能。

2、基于法官事先参与事件或程序的回避 当法官拥有对某一案件中重大问题的经验，并不要求其回避，即使此前他对此事件发表过鲜明的观点，另一方面，当件中的问题是涉及法官自己的工作成果的有效性和可行性时，就要求回避。

3、基于对一类诉讼当事人的偏见而引起的回避

法官就某一问题立场的陈述本身不能推断出对某一方当事人的歧视或排斥，但是，附随情况可能推断出歧视的结论。这些附随情况包括法官表明立场时使用的语言，不论他是否提及具体案件，也不论他是否是在具体案件中对当事人的陈述。

4.必要性原则

如果回避会损害诉讼当事人诉讼或上诉的权利时，法官应当审查。United States v.Will 该案涉及基于宪法补偿性条款的对一项法令的质疑，而该法令对所有的联邦法官的薪酬造成不利的影响。

United States v.Hatter 该案联邦巡回法院和上诉法院曾作出判决，而最高法院不足6人 5.法官与出庭律师之间的友谊

除非法官与律师之间的有非常亲密的友谊，否则，当法官与律师仅普通的友情时，不适用回避。

United States v.Murphy

第五章守法伦理

一、守法的理论基础

公民为什么要遵守法律？

1、社会契约论：公民守法是因为他们是社会契约的当事人，必须遵守自己同意的政府制定的法律，并且政府统治的正当性基础也是来源于社会成员的同意。

人类天生都是自由、平等和独立的，如不得本人的同意，不能把任何人置于这种状态之外，使受制于另一个人的政治权力。——洛克：《政府论》

2、功利主义论：当法律能给公民或社会带来更多的利益或者能更好地防范风险时并因此减少可能的损失时，公民就遵守法律，公民是否守法是由守法与不守法的比较结果而定。

服从法律更多的是一个利益刺激问题，而不是敬重和尊重的问题。

—— 波斯纳：《法理学问题》

3、暴力威慑论：国家强制力的威慑和惩戒作用。这主要来源于分析法学。法律是主权者所发布的命令，‚命令或者义务，是以制裁为后盾的，是以不断发生不利后果的可能性作为强制实施条件的。‛

——奥斯丁‚《法理学的范围》 法律是一种秩序，通过一种特定的技术，为共同体每个成员分配义务，从而决定他在共同体的地位；它规定一种强制行为，对不履行义务的共同体成员加以制裁，如果我们忽视这一因素，我们就不能将法律秩序同其他社会秩序区分开。

—— 凯尔森：《法与国家的一般理论》

4、法律正当论：试图从公民法律信仰的角度回答公民守法，法律具有形式合法和内容合法的要件。

人们遵守法律的主要原因在于，集体成员在信念上接受了这些法律，并且能够在行为上体现这些法律所表达的价值观。

——昂格尔：《现代社会中的法律》 任何统治都企图唤起并维持对它的‚合法性‛的信仰。

——韦伯：《经济与社会》 合法性的解释有两种路径：一是伦理学或政治学的解释传统，其二是社会学的解释传统。即将合法性看成是人们之间以社会契约的形式同意某一统治权威，而该统治权威包含了一些符合自然理性、伦理原则或自然法法则。

而以韦伯为代表的社会学解释则认为合法性与真理没有联系，而只需符合一定的形式。

二、守法伦理的原则和内容

1、恪守法定义务；

2、主张法定权利；

3、培养规则意识；