房地产与建筑工程法律风险讲稿提纲(第五次修改)

第一篇：房地产与建筑工程法律风险讲稿提纲(第五次修改)

房地产与建筑工程法律风险讲稿提纲（第五次修改）

张东伟律师

第一部分 合同法的基本知识与概念

一、合同的重要概念

合同生效、合同效力待定、无效合同（无效合同条款）、合同中止、合同解除、合同终止。

二、合同公证、合同鉴证、合同见证的区别

三、附条件和附期限的合同

四、可变更可撤消合同

五、合同的主要条款

六、格式条款问题

七、合同违约问题（定金、押金、保证金、违约金、赔偿金、如何免除违约责任等）

八、合同争议解决（协商、诉讼、仲裁、执行、行政处罚）

第二部分 房地产项目开发法律风险防范

第一个问题 房地产开发管理基本制度 房地产基本法律关系、行政管理、市场准入、法律责任（刑事责任，违约责任，行政责任）

第二个问题 房地产开发过程中的土地使用权法律风险

一、开发项目用地的获取与灭失▲；

二、土地使用权法定登记的法律效力；

三、出让土地使用权与转让土地使用权区别、限制；

四、国有划拨土地使用权的使用风险；

五、土地使用权抵押融资问题；

六、土地使用权的租赁问题；

七、土地使用权入股或合作开发法律风险与司法实践 第三个问题 房地产开发经营中的应注意的主要风险

一、房地产开发的注册资金与投资总额、项目资本金、资质取得；

二、房地产项目开发公司、项目转让及其条件与后果▲；

三、房地产开发联营及有效条件▲

四、房地产合作开发的法律风险▲(a)房地产合作建房合同及有效要件；(b)房地产联营和联建区别分析；(c)房地产参建合同及有效要件；

(d)房地产合作开发中新增建筑面积处理的法院思维

五、房地产开发的规划许可问题

六、房地产前期开发的房屋拆迁主要法律问题

七、房地产开发项目的竣工验收法律问题

八、房地产开发中未经规划许可新增建筑面积的处理（杭州市区）

第四个问题 房地产公司与建筑公司的法律风险关系

一、工程款结算的争议解决问题

二、“阴阳合同”的法律效力认定与冲突处理

三、合同履行中因建筑材料或设备大幅度涨价或下跌引起的纠纷处理

四、合同无效或合同条款无效的法律定性分析及产生的后果

五、如何规避施工单位利用工程款项优先受偿权的运用及对策

六、如何界定建筑工程项目的转包、分包（专业分包和劳务分包）、带资承包、挂靠行为及处理

七、建筑施工合同中的垫资条款法律效力的认定及处理

八、建筑物的质量保修法律问题

九、工程建设合同担保和工程风险问题

十、施工单位不规范施工带来的法律风险处理

第三部分、商品房销售中的主要法律问题与风险防范 第五个问题 销售代理中主要的法律风险与防范

一、销售代理资格的法律规定

二、销售代理公司与开发商的法律关系（对销售代理的分析）

三、我国对销售代理的收费规定

四、销售代理违反国家规定所需要承担的法律责任

第六个问题 商品房销售广告与宣传资料的法律风险问题

一、当前商品房销售广告与宣传存在违法行为的主要类型▲(1)商品房环境方面的宣传；(2)商品房使用功能广告；

(3)表明提供优惠或附赠送礼品和其它法律禁止用语的广告；(4)、表明商品房证号、面积、价格等方面的广告。

二、商品房广告与宣传资料的法律性质定位(1)要约邀请与要约概念

(2)我国司法实践中将售房宣传广告视为要约的规定▲(3)认购书（包括内部认购书）的法律约束力

(4)合同定金的认定及其处理（预付款、保证金关系）

三、虚假商品房广告应承担的法律责任▲

第七个问题 商品房包销行为的法律规范与风险

一、商品房包销行为的法律性质

二、包销合同里的法律关系

三、常见的包销合同纠纷的法律问题(1)、包销人主体资格的法律效力问题；

(2)、包销人参与开发商与买受人的买卖合同中应承担的责任；

(3)、包销人的售房宣传广告虚假引起纠纷，开发商是否应承担连带责任的问题；(4)、包销人不按照包销合同约定的价格销售商品房，是否应承担违约责任的问题；(5)、开发商将本该由包销人销售的商品房擅自出售，是否应当赔偿包销人的损失问题；(6)、商品房包销中的税金问题 第八个问题 商品房销售（预售与现售）法律规定与司法实践

一、商品房预售基本概念(1)商品房预售合同适用分析；(2)商品房预售条件；

(3)商品房出售时的法定证明文件；

(4)商品房预售合同登记备案的法律效力及争议处理▲

二、国家禁止的商品房销售类型

三、商品房按建筑面积销售计价应注意的问题▲

四、商品房时按套内建筑面积销售计价应注意的问题▲

五、商品房销售时候出现面积误差的处理▲

六、商品房预售后规划、设计变更的争议处理▲

七、商品房销售中的诚信失守的惩罚（一房多卖）▲

八、商品房销售时违约金数额和损害赔偿计算方法▲

九、无须合同约定购房者可以依法退房的类型▲

十、商品房共摊面积的计算方法

第九个问题、预购商品房再转让的法律分析（期房买卖）

一、预购商品房再转让（期房转让）的法律支持与政策规定

二、预购商品房再转让（期房转让）的条件

三、预购商品房再转让的本质意义

四、预售商品房转让的程序

五、预购商品房再转让与附期限或附条件合同的区别

第十个问题、商品房买卖的贷款法律分析

一、商品房买卖贷款协议、担保协议和/或保险合同

二、住房公积金贷款的限制、条件、期限

三、签订商品房买卖合同时对按揭贷款条款应注意问题

四、贷款合同与商品房买卖合同关系 第十一个问题、商品房交付使用及其质量保证

一、商品房交付使用的定义、交付要求、应提供的文件

二、逾期交付的法律后果

三、商品房的保修责任与保修期限▲

四、商品房买卖权利暇疵责任承担▲

五、商品房质量纠纷处理

六、商品房销售意外风险责任承担▲

第十二个问题 商品房买卖转移登记和权证办理

一、开发商办证的权利与承担义务分析

二、未经登记不得对抗第三人和不发生物权转移▲

三、商品房买卖转移登记需要提交资料

四、预购商品房的预告登记、单方预告登记

五、房地产权证（小产证）的办理时限

第十三个问题 商品房销售中其它热点问题法律分析▲

一、赠送草坪或花园的法律效力

二、阳台面积计算

三、屋顶平台买卖的效力

四、车库（包括地下车库）的销售法律效力

五、公寓式酒店、单身公寓等买卖的法律问题（以杭州市区为例）

六、商品房住宅的配套公建设施的移交与归属（以杭州市区为例）

七、交付的商品房不符合国家规定标准或合同约定问题分析（层高、日照、采光、层次、发射塔、变压器、电缆等其它相邻权纠纷）

八、商品房买卖中发生或应交纳的税费及争议处理

九、已过保修期的商品房出现质量问题的承担责任

第四部分 物业管理中的法律问题 第十四个问题 前期物业管理应注意的问题分析

第十五个问题 物业管理法律分析

一、物业管理公司的权利

二、物业管理公司的义务

三、物业管理公司需要承担的法律责任

四、物业管理中的费用收取及如何应付业主拖欠物业管理费用

第十六个问题 关于小区内的机动车停放收费问题（以杭州市区为例）

第十七个问题 建筑物所有权与区分使用权的认定与分析

第二篇：建筑工程法律风险防范

建筑工程施工的法律风险防范

市场经济是法治经济，企业从设立到运行、从决策到管理方方面面都是在法律的框架下进行的。法律风险是企业在日常经营过程中最容易遇到的，如果企业管理者和员工法律意识不强，这些潜在的法律风险就会变成现实的灾难，轻则给企业带来财产或商誉损失，重则给企业带来“灭顶之灾”。

一、法律风险的概念

法律风险是指由于企业外部法律环境发生变化，或由于包括企业自身在内的法律主体未按照法律规定或合同约定有效行使权利、履行义务，而对企业造成负面法律后果的可能性。

二、法律风险的类型

1、合同风险；

2、不规范经营风险；

3、诉讼风险；

4、意外伤害风险；

5、公司印章管理不严带来的债务风险；

6、借贷风险；

7、担保风险等等。

三、建筑工程施工中常见法律风险的防范

（一）合同签订阶段的法律风险防范

1、签订合同需审查对方资质

根据建设部《建筑业企业资质管理规定》的相关规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。

取得施工总承包资质的企业，可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。

取得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。

取得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。

施工总承包资质、专业承包资质、劳务分包资质序列按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别。各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。

若与上述建筑企业签订建筑工程合同，而合同相对方不具备上述专业资质，则所签合同属于无效。依据《合同法》第58条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

为避免无效合同的存在，减小公司潜在的法律风险，签订合同时必须全面考察合同相对方的资质。需审查资料为：营业执照、组织机构代码证、税务登记证、专业资质（依据合同种类而定）、安全生产许可证(依据合同种类所需)、法定代表人身份证复印件等。在公司内部流转会签手续，经办人必须将上述资料与原件核对是否一致，并注明核对结果，经办人需签字确认。

（二）合同履行阶段的法律风险防范

1、依据实际情况及时做出变更文书

项目施工现场客观多变，往往会依据业主的新指令对施工进行变更，这时就需要对合同作出相应变更。可以采取签订补充协议、工作联系单、业主签发的指令等书面形式予以确认变更事项的发生。某个项目因赶工或是其他原因，在承建过程中多数依据业主的口头指令进行变更。一旦发生变更事项，我司投入的成本必然增加。最终与业主结算时，没有书面确认的变更签证，业主对我司承建的工程量不予认可，可能会因此扣除我公司工程款。同时，也造成我公司向业主索赔产生的诉讼费用和成本。

法律建议：在接到书面的变更指令或通知时方可进行变更施工；若时间紧迫，可灵活处理切记后补书面的变更文书。

2、确保发送函件的法律有效性

例如某起诉讼案件，我项目部人员通过电子邮件和手机短信的形式发送函件，维修通知等。此函件从表面来看，已经发送。但在法庭上作为证据提交，必须能符合法律规定的证据形式。因此，我司对该经手人的电子邮件和手机短信进行公证，以满足其证明力。因为从法律认定此函件必须满足2个条件。一是需证明我司已发送函件。二是需证明对方已经收到此函件。

法律建议：若以快递形式发送，地址必须为合同约定的相对方地址或者注册地，法定代表人或合同约定的授权人签收，必须保存好快递底单。若亲自送达方式发送，准备两份函件，必须对方签字签收，我司留存其中一份。若以电子邮件形式发送，必须确保对方接受的电子信箱为对方常用的工作邮箱，确认系本人邮箱。并且，经手人不可以将此邮件删除，若必要可以进行公证。此方式风险较大，不建议使用。

3、原件留存的重要性

例如某起仲裁案件，双方签订补充协议，内容为对方放弃某个部分工程的施工，减少的工程量价值为20多万元。然而，此协议的原价却没有找到，只有复印件，仲裁庭不予认可此证据。我司为此多支付20多万的工程款，造成重大的损失。

司法实践中，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》等规定，无法与原件、原物核对的复印件、复制品，不能单独作为认定案件事实的依据。因为传真件与电子邮件被伪造和篡改的几率非常高。法律认定上，并不是所有的书面材料都具有法律效力。

法律建议：工程量大、标的额高、历时时间久、人员流动频繁是建筑工程的特点。此特点也使得证据资料搜集的难度大大增加。但在法律意义的证据必须为原件才起到完全证明力的作用，复印件、电子版除非对方予以确认，否则等于一张废纸。一般发生诉讼时，对方不可能会认可对自己不利的文件，因此公司各部门要重视原件留存，形成规范的文件管理和保存制度。

第三篇：企业法律风险防范讲稿

企业法律风险防范讲稿

一、单项选择题（每题的备选项中，只有1个最符合题意）

1、下面选项中不属于全面推进依法行政，实现建设法治政府目标的是（）A．中央政府和地方政府之间．政府各部门之间的职能和权限比较明确 B．行为规范．运转协调．公正透明．廉洁高效的行政管理体制基本形成。C．权责明确．行为规范．监督有效．保障有力的行政执法体制基本建立。D．政府各职能明确分工，互不干涉，各自执法。

2、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，下面不属于提高制度建设质量方面内容的是（）A．．加大政府管理成效的力度

B．按照条件成熟．突出重点．统筹兼顾的原则，科学合理制定政府立法工作计划。C．．改进政府立法工作方法，扩大政府立法工作的公众参与程度

D．积极探索对政府立法项目尤其是经济立法项目的成本效益分析制度

3、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，依法界定执法职责，科学设定执法岗位，规范执法程序。要建立公开．公平．公正的评议考核制和执法过错或者错案责任追究制，评议考核应当听取（）的意见。要积极探索行政执法绩效评估和奖惩办法。A．公众 B．领导 C．监察机关 D．人事机关．

4、《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》要求法律．法规．规章得到全面．正确实施，法制统一，政令畅通，公民．法人和其他组织合法的权利和利益得到切实保护，违法行为得到及时纠正．制裁，（）秩序得到有效维护。A．经济社会 B．政治社会 C．文化社会 D．生态社会

5、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，下列不属于依法行政的基本原则的是（）A．依法行政必须坚持党的领导．人民当家作主和依法治国三者的有机统一 B．必须把维护政府利益作为政府工作的出发点 C．必须维护宪法权威，确保法制统一和政令畅通

D．必须把发展作为执政兴国的第一要务，坚持以人为本和全面．协调．可持续的发展观，促进经济社会和人的全面发展

6、我国国家赔偿以国家机关及其工作人员行使职权时的（）为前提条件。A．个人过错 B．公务过错 C．行为违法 D．无过错责任

7、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，要改进政府立法工作方法，扩大政府立法工作的公众参与程度。实行（）工作者．实际工作者和专家学者三结合，建立健全专家咨询论证制度。A．立法

B．执法 C．司法 D．守法

8、根据我国《国家赔偿法》的规定，行政赔偿的主体是（）A．实施了违法侵权行为的公务员

B．实施了违法侵权行为的公务员所在的行政机关 C．国家

D．实施了违法侵权行为的公务员及其所在机关

9、依据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，以下表述哪一项不属于不断提高行政机关工作人员依法行政的观念和能力的内容（）A．提高领导干部依法决策的能力和水平B．建立行政机关工作人员学法制度，增强法律意识，提高法律素质，强化依法行政知识培训。C．建立和完善行政机关工作人员依法行政情况考核制度 D．积极营造全社会尊法守法．依法维权的良好环境

10、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，下面不属于完善行政监督制度和机制，强化对行政行为的监督内容的是（）A．自觉接受人大监督和政协的民主监督

B．接受人民法院依照行政诉讼法的规定对行政机关实施的监督 C．加强对规章和规范性文件的监督

D．认真贯彻行政监察法，加强行政复监察工作

11、林某于1995年8月某日早晨4时许，到县火车站仓库中盗窃化肥1包，价值约100元。在用自行车载回家的路上，被乡治安联防队员抓获后，关押在乡政府一间办公室内。联防队员见林某态度不老实，遂对其拳打脚踢，导致林某全身多处外伤，因心脏休克抢救无效死亡。本案中，不正确的说法是：（）

A．乡政府的治安联防队享有行政职权，应当承担赔偿责任

B．应当由乡政府承担赔偿责任，因为乡政府是委托治安管理权的行政机关 C．林某死亡后，其父母有权要求赔偿

D．如果林某生前还抚养了一个丧亲的侄女，该侄女也可以要求赔偿

12、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，不属于建立健全科学民主决策机制内容的是（）

A．健全行政决策机制 B．完善行政决策程序

C．建立健全决策跟踪反馈和责任追究制度 D．考核决策实施结果

13、规章和规范性文件应当依法报送备案。对报送备案的规章和规范性文件，政府（）应当依法严格审查，做到有件必备．有备必审．有错必纠。A．法制机构 B．人事机构 C．监察机构 D．执法机构

14、积极探索对政府立法项目尤其是经济立法项目的成本效益分析制度。政府立法不仅要考虑立法过程成本，还要研究其实施后的执法成本和（）。A．社会成本 B．守法成本

C．运行成本 D．成本收益

15、依据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，提高制度建设质量不要求做到()A．提出法律议案和地方性法规草案，制定行政法规．规章以及规范性文件等制度建设，重在提高质量，内容要具体．明确，具有可操作性，能够切实解决问题；内在逻辑要严密，语言要规范．简洁．准确。

B．按照条件成熟．突出重点．统筹兼顾的原则，科学合理制定政府立法工作计划 C．改进政府立法工作方法，扩大政府立法工作的公众参与程度

D．积极探索对政府立法项目尤其是经济立法项目的成本效益分析制度

16、我国国家赔偿法的原则是违法归责，下列对违法的含义不正确的理解是：（）A．违法指的是行为违法 B．违法指的是行为结果违法

C．违法指的是违反法律，是一个客观标准

D．行政违法既包括积极的作为，也包括消极的不作为

17、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，下面不属于完善行政监督制度和机制，强化对行政行为的监督内容的是（）A．自觉接受人大监督和政协的民主监督

B．接受人民法院依照行政诉讼法的规定对行政机关实施的监督 C．加强对规章和规范性文件的监督

D．认真贯彻行政监察法，加强行政复监察工作 18、2004年11月10日，郝甲之子郝乙因无证驾驶郝甲的汽车被警察张某扣留。张某将汽车开往公安局时不慎将汽车撞坏。郝甲单独就损害赔偿向法院提起诉讼，法院裁定驳回起诉。法院可能采用的理由是：（）A．原告不具备诉讼主体资格

B．张某的行为系与行使职权无关的个人行为 C．损害是由郝乙的行为导致，国家不承担责任 D．请求赔偿的程序不合法

19、规章和规范性文件应当依法报送备案。对报送备案的规章和规范性文件，政府（）应当依法严格审查，做到有件必备．有备必审．有错必纠。A．法制机构 B．人事机构 C．监察机构 D．执法机构

20、胡某系某个体音像行老板，因为被怀疑出售黄色淫秽光盘，而被县行政执法机关将其全部光盘没收。胡某不服，于是向市一级行政主管机关提起行政复议。复议机关经过复议后不仅没有撤销原具体行政行为，反而对胡某又处以1000元的罚款。后查明，胡某并没出售黄色淫秽光盘。胡某认为行政机关的行为侵犯了其合法权益，胡某应当向何机关提出行政赔偿？（）

A．应当由复议机关赔偿对其造成的全部损失

B．应当由最初作出行政行为的行政机关承担赔偿责任 C．县级行政机关应当对其没收行为承担赔偿责任，复议机关应当对其加重处罚的部分承担赔偿义务

D．胡某可以向二者中任何一个行政机关要求赔偿损失

21、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，要改进政府立法工作方法，扩大政府立

法工作的公众参与程度。实行（）工作者．实际工作者和专家学者三结合，建立健全专家咨询论证制度。A．立法 B．执法 C．司法 D．守法

22、关于赔偿请求人向共同赔偿义务机关要求赔偿的说法中，正确的是：（）A．赔偿请求人应当向共同赔偿义务机关中最先侵权的赔偿义务机关要求赔偿

B．赔偿请求人应当向共同赔偿义务机关中最先被确认违法的赔偿义务机关要求赔偿 C．赔偿请求人可以向共同赔偿义务机关中的任何一个要求赔偿 D．应当向共同赔偿义务机关协商酌定

23、下面选项中不属于全面推进依法行政，实现建设法治政府目标的是（）A．中央政府和地方政府之间．政府各部门之间的职能和权限比较明确 B．行为规范．运转协调．公正透明．廉洁高效的行政管理体制基本形成。C．权责明确．行为规范．监督有效．保障有力的行政执法体制基本建立。D．政府各职能明确分工，互不干涉，各自执法。

24、依法行政的基本要求不包括()A．合法行政 B．合理行政 C．程序合法 D．高效便民

25、《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》要求法律．法规．规章得到全面．正确实施，法制统一，政令畅通，公民．法人和其他组织合法的权利和利益得到切实保护，违法行为得到及时纠正．制裁，（）秩序得到有效维护。A．经济社会 B．政治社会 C．文化社会 D．生态社会

26、根据国家赔偿法的规定，下列属于国家不予赔偿的是：（）

A．某地政府为挽救当地一濒危倒闭的国有企业，强令另一企业与该国有企业订立订购合同，该企业不服，政府将其银行帐户冻结 B．税务局工作人员钱某与一个体户赵某素有嫌隙，以赵某偷税为名借税务局名义没收其价值5000元财物

C．工商局张某骑自行车上班途中与人相撞，发生争执后将人打伤 D．狱警梁某的朋友被犯人陆某打伤，梁某指使同监犯人将陆某打伤

27、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，下列不属于转变政府职能，深化行政管理体制改革方面内容的是（）

A．依法界定和规范经济调节．市场监管．社会管理和公共服务的职能 B．合理划分和依法规范各级行政机关的职能和权限 C．完善依法行政的财政人事保障机制 D．改革行政管理方式，推进政府信息公开

28、下列行为中国家应负赔偿责任的是（）A．某市公安局的违法拘留行为 B．某省人民代表大会的立法行为

C．某市银行的违法划拨存款行为

D．某市卫生局在法律范围内的裁量行为 29、1998年2月张某驾驶其父亲张老大的东风牌卡车行至城南环路时，因为逆行，又无驾驶证，被县公安交警支队执勤民警谈某等人将车扣押。该车在返回交警队停车场途中，谈某遇到路障没有采取制动措施，导致汽车底盘受挫，引擎报废。交警支队在事故认定书中认为事故并非民警操作不当所致，张老大不服，遂向市公安局申请复议。市公安局维持了交警支队的处理决定。张老大不服，于是向县人民法院提起行政赔偿请求。下列正确的说法是：（）A．本案中县公安局交警大队对张老大的违章车辆扣押致使车辆损坏的行为，是依法行使职权的行政行为 B．本案中县公安局交警大队对违章车辆扣押致使车辆损坏的行为，是依法行使职权造成了违法的结果的行为 C．本案中县公安局交警大队扣车行为并未被确认为违法行为，所以人民法院应当驳回张老大的诉讼请求

D．张老大可以直接向人民法院单独提起行政赔偿请求 30、依据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，建立健全科学民主决策机制不要求()A．健全行政决策机制 B．完善行政决策程序

C．建立健全决策跟踪反馈和责任追究制度 D．推进政府信息公开

31、我国国家赔偿以国家机关及其工作人员行使职权时的（）为前提条件。A．个人过错 B．公务过错 C．行为违法 D．无过错责任

第四篇：房地产项目策划运作过程中如何规避法律风险提纲

房地产项目策划运作过程中如何规避法律风险

江苏天豪律师事务所房地产部主任律师周强

1、开发前期阶段法律风险防范

（1）通过合作开发取得的土地

（2）通过收购、兼并取得的土地

（3）与原国有土地使用人协议取得的土地

（4）以农村集体土地流转方式取得的土地

2、施工营造阶段法律风险防范

（1）工程质量保证金

（2）施工逾期的同业担保

（3）工程价款的最低成本价

（4）建设工程的黑白合同

（5）建设工程的劳务分包

（6）建设工程的合理使用寿命

3、预、销售阶段的法律风险防范

（1）商品房广告宣传

（2）商品房预售、认购

（3）预、销售的反录音技巧

（4）商铺返租、回购

（5）商业运作的客户锁定

（6）商业楼盘的小户型运作

（7）按揭首付比例的法律运作

（8）商品房权证办理期限要求

（9）附属房屋（地下室、地下车库）的权属认定

4、物业管理阶段的法律风险防范

（1）物业招投标

（2）物业收益范围

（3）物业自身广告宣传

（4）物业业主公约的权利义务

第五篇：房地产抵押贷款的法律风险与防范

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房地产抵押贷款的法律风险与防范

目前全国房地产市场处于“震荡”之中，虽然国家、地方不断出台调控政策措施，如果房地产市场一旦衰退，将对银行的信贷资金将构成巨大的风险，其“杀伤力”不可低估。房地产抵押贷款相对于保证贷款风险较小，但目前房地产抵押贷款潜在着较大的法律风险，不能不引起银行高度的警觉和重视，有必要对房地产抵押贷款采取有效防范措施，以防止信贷资产的流失。

一、房地产开发抵押贷款的风险和防范

1、房地产开发应具备“四个证”，按照《建设部、国家计委、财政部、国土资源部、中国人民银行、国家税务总局关于加强房地产市场宏观调控促进房地产市场健康发展的若干意见》的规定，“对未取得土地使用权证书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和施工许可证的项目，不得发放任何形式的贷款。”按照《担保法》司法解释第四十八条规定“以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。”不具备“四证”建筑起来的房产应属于违章建筑，因此银行不应向“四证”不齐的开发商发放房地产抵押贷款。

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2、房地产开发建筑承包商优于抵押权人受偿。

《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程的折价或者拍卖的价款优先受偿。”而《最高人民法院关于建设工程优先受偿权问题的批复》第一条进一步明确规定：“人民法院在受理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当按照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优先于抵押权和其他债权。”因此如果借款人欠银行贷款(房地产抵押贷款)，又欠建筑工程款，那么按照上述法律规定建筑工程款优先于银行抵押贷款受偿。

银行应采取以下两种方式防范这种贷款风险：一是认真执行贷款“三查”制度，切实做好贷前调查，查明防地产开发商是否欠建筑商建筑工程款;二是根据意思自治的原则，由建筑商作出放弃建筑工程优先受偿的书面承诺;三是通过借款人要求建筑商对借款本息承担连带保证责任。

二、房产抵押贷款的风险与防范

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1、商品房预购人对房产抵押权人的对抗权问题。《最高人民法院关于建筑工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权人。”所以从上述规定可以看出来，即使办理了抵押贷款登记，银行的房产抵押贷款也排在商品房预购者、建筑商优先受偿权之后。

2、房产抵押期限问题。实践当中房屋管理部门内部规定贷款期限与抵押权必须一致，人为地为抵押权设定了期限，如贷款到期未还，抵押权过期失效或房产部门主动撤销抵押权，给贷款造成很大的风险，而按照《担保法》及司法解释的规定，抵押权与债权同时存在，同时消灭。登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续，不具有法律约束力。

因此，银行应看到这种矛盾情况，从法理上讲，行政部门内部规定与法律相抵触的，部门内部规定自然无效，但为减少贷款风险和避免不必要的法律纠纷，可采取变通做法，在到房产部门办理登记时，把房产抵押担保合同中的贷款期限尽量约定较长一些，这样就避免了

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抵押权过期问题。

3、家庭房产抵押贷款风险问题。家庭房产房产证上虽然注明房产属于一人，但实质上属于家庭共有财产，只有一人办理抵押手续，将导致抵押无效。家庭财产在法律上被认为是一种共有财产，按照《担保法》司法解释第五十四条规定：“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。”

因此银行在办理此类贷款时，应让房产共有人即夫妻双方都签字，表示夫妻双方都同意用家庭房产抵押贷款，防止因一方不知情、离婚、假离婚等导致抵押无效。

4、已租赁房屋抵押贷款和已抵押房屋租赁问题。

一是按照《担保法》司法解释第六十五条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押的受让人继续有效。”从上述规定看出，如果借款人将出租的房产抵押给银行，银行实现抵押权后，银行仍受租赁合同的约束，不能将房产重新办理出租。为防范此类风险，对未出租的抵押人要求出具未出租书面证明，对已出租的要求承租人书面放弃优先权。

二是按照《担保法》司法解释第六十六条规定：“抵押人将已抵

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押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”因此银行应弄清楚出租是在抵押前，还是在抵押后，如果是在抵押后出租的，租赁合同对银行不具有约束力。

5、“借新还旧”房产抵押风险与防范

“借新还旧”的旧贷款与新贷款是两个借贷法律关系，旧贷款还清后，旧的债权也就消灭，按照《担保法》的规定，抵押权也同时消灭，所以用不存在的抵押权来对新的贷款进行担保是无效的。

因此银行在办理“借新还旧”过程中，旧的房产抵押贷款还清后，在办理新贷款的同时，应重新办理房产抵押登记，以保证新抵押权对新贷款的有效担保性。

6、抵押人变相变卖房产的风险与防范

部分房屋所有人对于难以变卖的房产，用房产抵押向银行贷款，变相地把房产卖出去，造成银行贷款沉淀，难以收回。

因此银行要防范这种风险，必须做好贷款前调查，对房产的市场价值进行评估，充分考虑房产变卖的难易程度，尽量压低房产抵押贷款的抵借比。

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7、抵押人改变房屋结构、增添房屋及房屋灭失的风险与防范

借款人对抵押房产的某些行为，如改变结构、装饰、增添等，可能会使抵押房产的价值产生变化，如果抵押房产价值减少，或发生灭失，从而使房产抵押贷款发生风险。

一是抵押人的行为足以使抵押房产价值减少的，按照《担保法》的规定，银行有权要求抵押人停止其行为，抵押房产价值减少时，银行有权要求抵押人恢复抵押房产的价值，或提供与减少的价值相等的担保。

二是抵押借款合同签订后，抵押人在原土地上增建房屋，这部分新增的房屋不属于抵押物，需要拍卖该抵押的房产时，银行可依法将其抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得无权优先受偿。

三是如果抵押房产因某种原因发生消灭，因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。

三、在建工程抵押贷款的风险与防范

1、以在建工程作为抵押只能为开发商本人借款作抵押物，不得

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为第三人提供抵押。

建设部发布的《城市房地产抵押登记管理办法》第三条规定：“本办法所称的在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程投入的资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款旅行担保的行为。”

2、在建工程占用范围内的国有土地使用权已经抵押，那么在建工程抵押无效。

3、房屋竣工验收后，如开发商尚未还清贷款，应及时将在建工程抵押置换为房屋所得有权证和国家土地使用权证齐全的房产抵押。

以正在建造中的房屋当然可以设定抵押权，尚未完工取得所有权的建筑物因缺乏权利凭证，加之工程未完工也增加了抵押的不确定性，影响了其变现能力，增加了贷款风险，因此当房屋竣工验收后，对未还清贷款，应及时将在建工程抵押变为“两证”齐全的房产抵押。

四、国有土地使用权抵押贷款的风险与防范

1、弄清国有土地使用权的取得方式，是否交纳土地出让金。

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国有土地使用权分为出让、划拨方式，一是以划拨方式取得的国有土地使用权作抵押贷款，银行在实现抵押权时，拍卖所得价款，在扣除相当于应缴纳的土地使用权出让金后，才享有优先受偿权。而部分土地使用权拍卖所得在扣除出让金和有关费用后，已经所剩无几。二是以出让方式取得的国有土地使用权作为抵押贷款，应查清是否已经缴纳土地出让金，在实践中只要缴纳了部分出让金后，就能取得国有土地使用权证，也就增大了贷款风险，使抵押房产不足值，因此银行应当要求抵押人出示出让合同、出让金缴纳原始发票，并应当在抵押人已足额缴纳土地出让金的前提下设定抵押。

2、弄清国有土地使用权的期限。国有土地使用权有一定的期限，在办理土地使用权抵押时，应查清土地使用权还剩下多少使用期限，对即将到期的土地使用权不应办理抵押。

五、农村宅基地和房屋的抵押问题

农村土地使用权属于农村集体所有，因此村民的宅基地是一种集体土地，因此农民个人无权以此设定抵押，按照《担保法》第三十七条的规定，宅基地等集体所有的土地使用权不得抵押，按照土地使用权、房屋同时抵押的原则，宅基地不能抵押，宅基地上的房屋当然不能办理抵押。

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六、用公司的房地产为公司的股东或其他人债务提供抵押担保的效力

根据《最高人民法院关于使用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资金为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保无效。”因此银行在办理公司房产抵押担保时要高度谨慎，防止抵押无效。

 收房时首先要关注竣工验收备案表 http://s.yingle.com/y/fc/948708.html

 二手房公积金贷款可以转按揭吗

http://s.yingle.com/y/fc/948707.html

 中介避税高招暗藏四大风险

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 论公益征收的流程步骤

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 业主支付委托保证合同

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 男子伪造购房合同帮人取公积金入狱 http://s.yingle.com/y/fc/948703.html

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 工商银行二手房贷款利率——各项贷款 http://s.yingle.com/y/fc/948702.html

 房产中介人员拟设备案管理制

http://s.yingle.com/y/fc/948701.html

  房屋买卖协议书 http://s.yingle.com/y/fc/948700.html 买期

房

需

要

注

意

什

么

http://s.yingle.com/y/fc/948699.html

  租房合同签约重点 http://s.yingle.com/y/fc/948698.html 解析黑中介违规操作二手房交易小心四大陷阱 http://s.yingle.com/y/fc/948697.html

 二手房买卖中介违法行为

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 中美房地产中介之比较

http://s.yingle.com/y/fc/948695.html

 重庆市商品房买卖合同

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 定金转让买期房有风险

http://s.yingle.com/y/fc/948693.html

 50平米二手房贷款银行拒贷

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 二手房贷款办理的五个要素

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 什么是认证，为什么要办理认证

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 印发《南京市购买普通住房补贴发放操作细则》的通知 http://s.yingle.com/y/fc/948689.html

 仲裁机构的裁决书是否可以作为权属登记的确权依据 http://s.yingle.com/y/fc/948688.html

 二手房买卖按揭贷款的风险

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 二手房买卖房产中介七大违规操作 http://s.yingle.com/y/fc/948686.html

 私立医院，学校的房产能否设定抵押权 http://s.yingle.com/y/fc/948685.html

 个人住房抵押贷款证券化后，如何办理抵押权的变更登记 http://s.yingle.com/y/fc/948684.html

 印发《成都市公共住房管理中心房屋租赁价格确定办法》的通知 http://s.yingle.com/y/fc/948683.html

 二手首套房贷款利率上调至基准利率1.1倍 http://s.yingle.com/y/fc/948682.html

 二手房贷款利率计算器2017 http://s.yingle.com/y/fc/948681.html

 受理查封时为什么要先查阅登记档案 http://s.yingle.com/y/fc/948680.html

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  房产抵押担保合同 http://s.yingle.com/y/fc/948679.html 简单

租

房

协

议

书

范

本

http://s.yingle.com/y/fc/948678.html

 2017银行二手房贷款规定

http://s.yingle.com/y/fc/948677.html

 按揭买房可投三种险

http://s.yingle.com/y/fc/948676.html

 民间借贷以房地产作为抵押的，能否办理登记 http://s.yingle.com/y/fc/948675.html

 他人对我持有的土地使用权证书提出异议怎么办 http://s.yingle.com/y/fc/948674.html

 我国现行的登记制度是确权登记还是备案登记 http://s.yingle.com/y/fc/948673.html

 额度紧张连云港有银行停办二手房贷款 http://s.yingle.com/y/fc/948672.html

 二手房门店换角色房产中介变“纠纷协调员” http://s.yingle.com/y/fc/948671.html

 对城镇低收入住房困难家庭实行住房租金补贴的通知 http://s.yingle.com/y/fc/948670.html

 做好配租廉租房与最低收入住房困难家庭租房补贴政策衔接工作意见的通知 http://s.yingle.com/y/fc/948669.html

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 人民法院的司法建议是否能作为登记机关注销权属证书的依据 http://s.yingle.com/y/fc/948668.html

 二手房公积金贷款的手续

http://s.yingle.com/y/fc/948667.html

 按揭保险费有“猫腻”

http://s.yingle.com/y/fc/948666.html

  什么是重复抵押 http://s.yingle.com/y/fc/948665.html 机关和全额事业单位对新职工发放补充住房公积金相关问题的通知 http://s.yingle.com/y/fc/948664.html

 已经办理现房转让的预告登记如何受理法院的查封 http://s.yingle.com/y/fc/948663.html

 二手房买卖防中介收费陷阱

http://s.yingle.com/y/fc/948662.html

 正规二手房贷款流程

http://s.yingle.com/y/fc/948661.html

 被抵押的房屋可否被约定债务人违约就直接归债权人所有 http://s.yingle.com/y/fc/948660.html

 市级机关和全额事业单位老职工住房补贴相关问题的通知 http://s.yingle.com/y/fc/948659.html

 向职工发放住房面积差额货币补贴问题的通知 http://s.yingle.com/y/fc/948658.html

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 【2017二次加息二手房贷款利率】

http://s.yingle.com/y/fc/948657.html

 开发商无预售证卖房无效合同消费者可要求赔偿 http://s.yingle.com/y/fc/948656.html

 个人若是分别向不同的银行申请住房贷款，银行是否能知道房子已经抵押了 http://s.yingle.com/y/fc/948655.html

 企业被吊销营业执照以后，是否还可以出售房屋 http://s.yingle.com/y/fc/948654.html

 浙江省房屋建筑面积测绘合同

http://s.yingle.com/y/fc/948653.html

 二手房贷款条件变苛刻广州暂未停贷 http://s.yingle.com/y/fc/948652.html

 入行门槛不高数量迅速膨胀谨防二手房中介不规范操作陷阱 http://s.yingle.com/y/fc/948651.html

 《中华人民共和国物权法》对地役权的规定与传统的地役权有哪些区别 http://s.yingle.com/y/fc/948650.html

 集体土地上的房屋可否买卖

http://s.yingle.com/y/fc/948649.html

 因法定原因取得的房屋所有权，为什么在处分前应先办理权属登记 http://s.yingle.com/y/fc/948648.html

 二手房贷款省钱有妙招

http://s.yingle.com/y/fc/948647.html

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 二手房房龄过大贷款艰难

http://s.yingle.com/y/fc/948646.html

 预售款监管的影响力

http://s.yingle.com/y/fc/948645.html

 个人独资企业的房产，在办理抵押登记时，是否需要该企业法定代表人的配偶签 http://s.yingle.com/y/fc/948644.html

 上海市公有住房承租权转让合同样本 http://s.yingle.com/y/fc/948643.html

 北京二手房买卖贷款流程

http://s.yingle.com/y/fc/948642.html

  中介霸王条款被废 http://s.yingle.com/y/fc/948641.html 合股购房并以其中一人名义登记的效力如何 http://s.yingle.com/y/fc/948640.html

 预查封转为查封，轮候查封转为查封，是否需要书面告知法院 http://s.yingle.com/y/fc/948639.html

 上海市房屋转租合同样本

http://s.yingle.com/y/fc/948638.html

 为结清贷款二手房如何过户

http://s.yingle.com/y/fc/948637.html

 二手房贷款所需资料

http://s.yingle.com/y/fc/948636.html

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 在审查产权时，登记机构是否要考虑事实婚姻的问题 http://s.yingle.com/y/fc/948635.html

 房地产所担保的债权的诉讼时效结束以后，登记机关是否也可以认定抵押权无效 http://s.yingle.com/y/fc/948634.html

 印发《上海市国有建设用地土地核验管理办法》的通知 http://s.yingle.com/y/fc/948633.html

 2017最新二手房贷款利率

http://s.yingle.com/y/fc/948632.html

 房屋中介不得代收代管二手房相关交易资金 http://s.yingle.com/y/fc/948631.html

 做好向市直机关事业单位未享受购房优惠政策的人员发放住房补贴工作的通知 http://s.yingle.com/y/fc/948630.html

  购房合同补充协议 http://s.yingle.com/y/fc/948629.html 当事人签订的合同是最高额抵押，如果一次就将贷款限额放足的，是否还是最高 http://s.yingle.com/y/fc/948628.html

 二手房交易升温防二手房黑中介“暗箱操作” http://s.yingle.com/y/fc/948627.html

 中介助“淘”二手房“幼齿房”最尴尬 http://s.yingle.com/y/fc/948626.html

 在登记时，遇到哪些情形登记机关应当进行公告 http://s.yingle.com/y/fc/948625.html

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 房地产抵押登记应按什么流程步骤 http://s.yingle.com/y/fc/948624.html

 登记机关的公告有哪些效力

http://s.yingle.com/y/fc/948623.html

 购二手房的时候如何顺利获得贷款 http://s.yingle.com/y/fc/948622.html

 房子没买成中介费照给买卖双方与房产中介纠纷 http://s.yingle.com/y/fc/948621.html

 受理查封时为什么要先查阅登记档案 http://s.yingle.com/y/fc/948620.html

  住房贷款合同 http://s.yingle.com/y/fc/948619.html 抵押房

产

能

否

出

租，转

让

http://s.yingle.com/y/fc/948618.html

 不让中介费成买房的负担双方须共同支付佣金 http://s.yingle.com/y/fc/948617.html

 如何运用好二手房贷款政策

http://s.yingle.com/y/fc/948616.html

 商品房期权是否可以转让，是否应和开发商重新签订合同 http://s.yingle.com/y/fc/948615.html

 建设项目是否可以转让

http://s.yingle.com/y/fc/948614.html

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 调整住房公积金，新职工住房补贴缴存基数的通知 http://s.yingle.com/y/fc/948613.html

 需“改底单”的房屋可否出售

http://s.yingle.com/y/fc/948612.html

 卖一处二手房黑掉一万元差价中介“猫腻”露馅 http://s.yingle.com/y/fc/948611.html

 集体土地上的房屋，能否设定抵押权 http://s.yingle.com/y/fc/948610.html

 无锡市房屋白蚁预防合同

http://s.yingle.com/y/fc/948609.html

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