忠诚协议的法律思考[大全]

第一篇：忠诚协议的法律思考[大全]

忠诚协议的法律思考

张德锋*

【摘要】 早在1999 年南京溧水县法院就开庭审理过“偷情日记”离婚案，但当时法院并没有支持双方签订的夫妻忠诚协议关于 10 万元损害赔偿的请求。最高人民法院正在着手制定《婚姻法解释

（三）》也准备将忠诚协议作为重要的内容予以规定。夫妻忠诚协议是否是具有法律效力的协议？夫妻忠诚协议如果是具有法律效力的协议，那么是什么性质的协议？司法实践中是否应对夫妻忠诚协议进行限制？依据的标准是什么？ 【关键词】 忠实义务;忠诚协议，道德性法律义务

一、案件简介

《人民法院报》2003 年 1 月 11 日刊登了一则案例：2000 年 6 月，曾明与妻子贾雨虹经“友好协商”，签署了一份“忠诚协议书”。协议约定，夫妻婚后应互敬互爱，对家庭、配偶、子女要有道德观和责任感。协议书中还特别强调了“违约责任”：若一方在婚期内由于道德品质的问题，出现背叛另一方的不道德的行为（婚外情），要赔偿对方名誉损失及精神损失费 30 万元。协议签订后不久，贾雨虹就感到丈夫与其他异性有染。2002 年 5 月，曾明向法院提出离婚诉讼，法院判决双方离婚。与此同时，贾雨虹以曾明违反“夫妻忠诚协议”为由提起反诉，要求法院判令曾明支付违约金 30 万元。法院经过审理查明后判决曾明支付对方违约金 30 万元人民币。曾明不服判决，向上海市第一中级人民法院上诉，但不久即撤诉。最终，曾明赔偿贾雨虹 25 万元人民币，当场一次性付清。一场特殊的“夫妻不忠赔偿案”尘埃落定

本案最大争议焦点是当事人签署的“忠诚协议”是否具有法律效力。主审法官顾亚安认为“夫妻忠实义务是婚姻关系最本质的要求，婚姻关系稳定与否，很大程度上有赖于此。正因为如此，《婚姻法》第 4 条规定‘夫妻应当相互忠实’，并在第 46 条规定，因‘重婚’、‘有配偶者与他人同居’等情形之一而导致离婚的，‘无过错方有权请求损害赔偿’。虽然，对违反夫妻‘忠诚’义务、情节尚未达到‘重婚’、‘与人非法同居’等严重程度的一方如何承担相应责任，法律未做 * 张德锋（1984—）民商法2008级研究生 具体规定，但法律也未明文禁止当事人自行约定。而贾雨虹与曾明约定 30 万元违约责任的‘忠诚协议’，实质上正是对婚姻法中抽象的夫妻忠实责任的具体化，完全符合《婚姻法》的原则和精神’。也正是这一具体的协议，使得《婚姻法》上原则性的夫妻‘忠实’义务具有了可诉性。既然协议没有违反法律禁止性规定，且是在双方没有受到任何胁迫的平等地位下自愿签订的，协议的内容也未损害他人利益，因而当然有效，应受法律保护。同时，在指认自己有不忠行为的证据面前，曾明又不能进行有说服力地反证，据此，曾明‘存在违约行为’”。法官还强调“职业法官首先考虑的是当事人的行为是否违背了法律的禁止性规定。既然《婚姻法》没有明确禁止夫妻就忠诚问题进行约定，协议又出自平等双方的真实意愿，不损害他人利益，且有利于纯化善良风俗，那就是法律所能接受的再者，从事后救济的角度看，如果双方没有协议的话，不忠诚于夫妻关系的一方是否会赔偿？赔偿多少？法院大多难以定夺。但若有了具体协议，无过错方就会相对顺利地获得既定数额的赔偿，而不会因为《婚姻法》的原则性规定落空”。[1]

二、夫妻忠诚协议的效力评析

对于夫妻忠诚协议的法律效力可谓仁者见仁智者见智，肯定说认为，此协议 应受法律保护，理由如下:

第一、婚姻法允许夫妻双方可以自己约定财产的处理方式，拥有对财产的处理权同时，新姻法也规定，如果因重婚、有配偶者与他人非法同居等过错导致离婚无过错方有权请求损害赔偿。此外，夫妻相互保持忠诚是婚姻关系最本质的要求，婚姻关系稳定与否很大程度上有赖于此。违约赔偿的“忠诚协议”，实际是对婚姻法中抽象的夫妻忠实责任的具体化，完全符合婚姻法的原则和精神，所以应该而且能够得到法律的支持。

第二、只要婚姻协议订立时，婚姻双方自愿约定的内容没有违反法律禁止性规定，也不损害他人和社会公共利益，约定的赔偿数额有可行性。同时，双方在协议中体现的是各自的真实意愿，并且在平等、自愿的前提下签约，法律就应该认可它，法官就应该采信它。

否定说认为应当否认夫妻忠实协议的法律效力，但否认说中又有不同的认识。有学者认为忠诚协议的内容无效，因此不存在判断夫妻忠实协议效力的问题；而 有学者认为，夫妻忠实协议约定的债务属于自然债务，权利人权利的实现依赖于当事人的自觉履行，无请求法院强制执行的效力。主要观点如下：

“亲情问题说”认为，“此类约定的履行与制裁，是亲情的问题，不是法律问题，法院并不适于处理此类复杂而敏感的亲情问题。所以，无论是从协议的目的还是内容来看，双方都无建立法律关系的意图，仅是默示‘排除法院管辖’的协议，所以不受法院强制力保护”。[2]

“道德义务说”认为，“《婚姻法》第 4 条规定的夫妻之间有相互忠实的义务，只是一个宣言，一种法律价值取向。结合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释

（一）》第 3 条，法律没有把夫妻双方相互忠实规定为一项义务。因为有配偶者与他人通奸或者发生‘婚外情’仅仅是道德问题，法律虽不鼓励，但也不应加以限制，当事人也不可以通过契约加以限制，即使是违反道德的行为也不应例外”。[3]

“违反填补原则说”认为，“侵权损害不能通过合同契约预定。在侵权法中实行的是填补损害的赔偿原则，如果允许当事人对此侵权损害事先约定，就违反了填补损害的原则，会造成有钱人任意侵犯他人权利的恶果”[4]

“人身不受限说”认为，“2004 年修订的《中华人民共和国宪法》第 37 条第 1 款规定：‘中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯’。可见，人身自由是法定权利而不是约定权利。因此，通过人为约定的方式来限制公民的人身自由是不合法的。与情投意合的异性自愿发生性行为，属于人身自由权之一，是一种基本合法的。与情投意合的异性自愿发生性行为，属于人身自由权之一，是一种基本权利，高于其它权利。不能因为要保护其它权利而限制这一基本权利。”[5]

“隐私权说”认为，“个人隐私权、人格权应高于‘忠诚原则’。如果法院赋予‘忠诚协议’以法律效力，则为了确定一方当事人有‘违约行为’，一方当事人或人民法院就有举证证明和查证的义务。在这个过程中，势必会使婚姻另一方甚至是无辜第三者的隐私暴露于公众之下”。[6]

可以说，肯定说和否定说的本质区别在于对夫妻忠实是一种道德义务还是一种法律义务的不同认识。肯定说在支持夫妻忠实为一种法律义务的基础上，论述了夫妻忠实协议是对夫妻忠实法律义务的具体化，而这种具体化又不为法律所禁止，符合公众对于夫妻忠实这种公序良俗的要求，且协议是双方在意思自治、自 3 愿平等的基础上签订的，因此应该承认夫妻忠实协议的法律效力。而否定说建立在夫妻忠实为道德义务的基础上，认为其为亲情问题或为道德问题，法律不应进行调整。由于否定说只承认夫妻忠实为一种道德义务，因此未形成法律上的权利义务，那么法律就无干预空间。由于夫妻忠实仅为一种道德上的义务，那么不忠实的行为与人身自由权相比，人身自由权高于其他权利，因此也失去了对人身权限制的空间。

三、忠实义务道德性法律义务

有学者认为“夫妻忠实义务”从根本上说并不是一项法律义务,而是一项道德义务,甚至仅是一项并非公认的道德义务。“婚外情是不道德的”肯定是一种主流道德规范,但道德的问题要靠道德来调整。将“不道德”的行为通过法律规定为“非法”,从根本上混淆了“道德”和“法律”的界限,这种做法可称作“法律道德主义”。法律道德主义实际上使国家和政府变为一个“道德警察”,粗暴地干涉个体的私生活。法律不是用来宣扬某种道德观的,而是保护公民权利、保障社会安定的工具。诚然,婚姻道德和婚姻法都是对婚姻行为的控制,其目的都是为了婚姻和谐、家庭美满,两者殊途同归,目标一致。这两种社会控制力量并无优劣之分,它们各有自身的一些特点。在夫妻情感领域,用法律来解决道德问题,其功用实在有限,负面作用倒是不少,这种作法实在是开文明的倒车,背后蕴涵的是对人性深刻的不理解、不信任。婚姻立法的价值在于普遍地保护每个人的婚姻权利,而不是管理婚姻,解决社会问题。用“管住”的方法,使婚姻纯洁、感情高尚、行为合乎道德,实在是行不通的。因此,我们必须警惕和防范婚姻立法中的“法律道德主义”倾向。

笔者认为道德义务与法律义务虽然在规范方式、适用范围上有很大的区别，但是道德义务与法律义务并不是完全决裂的。法律义务的产生一般通过：道德义务转化为法律义务；统治者的权威意志转化为法律义务；宗教义务转化为法律义务；人民意志上升为法律义务四种手段。道德义务的法律化是法律义务产生的一个重要来源。道德义务经历了漫长的演化及世代相传，往往深深地固化在人们的头脑之中，成为支配人们行为的习惯性力量。所以，它们是维护社会稳定的最基本的条件。任何时代、任何社会的法律都不得不以这些最基本的道德义务作为自 身规则体系的基础。而在道德价值这个等级体系中，我们可以区分出两类要求和原则。第一类包括社会有序化的基本要求，它们对于有效地履行一个有组织的社会必须承担的任务来讲，被认为是必不可少的、必要的或极为可欲的。避免暴力和伤害、忠实地履行协议、协调家庭关系。也许还有对群体的某种程度的效忠，均属于这类基本要求。第二类道德规范包括那些极有助于提高生活质量和增进人与人之间的紧密联系的原则，但是这些原则对人们提出的要求远远超出了那种被认为是维持社会生活的必要条件所必需的要求。慷慨、仁慈、博爱、无私和富有爱心等价值都属于第二类道德规范。由于夫妻忠实对婚姻关系的重要影响，尤其是组织婚姻家庭关系所无法回避、必不可少的，因此，夫妻忠实为道德价值体系中的第一类要求。而道德的弱强制性，标准的不统一，使得其对于规范夫妻忠实难以起到有效作用。因此，认为夫妻忠实仅为道德义务、规定夫妻忠实无用的观点是错误的。

认为忠实义务为法律义务是否意味着其丧失了原来的道德义务的性质?要解释这一问题,让我们看一下同是婚姻家庭基本义务的父母与子女之间的相互抚养义务。父母与子女之间的相互抚养义务原本是一项道德义务,但是经过立法转化成法律义务后,道德对它仍有调整作用,所以它仍是道德义务。显而易见,由婚姻家庭领域的复杂性及其伦理性特点所决定,夫妻忠实义务由道德义务转化为法律义务之后,并不丧失其道德义务的性质,因此,忠实义务既是道德义务义是法律义务。它的双重性质决定了调整它的手段既需要道德又需要法律,二者缺一不可。婚姻家庭领域内的法律与道德,是相辅相成的,同样,夫妻忠实义务也兼具道德义务和法律义务的双重属性。违反夫妻忠实义务,既是法律所禁止和制裁的,也是道德所谴责的。而遵守夫妻忠实义务,既是法律所要求和倡导的,也是道德所肯定和支持的。只有道德教育和法律规范相结合,自律与他律相结合,软性约束和硬性规定相结合,即通过法律的实现来促进整个社会道德水准的提高,又通过道德教化来提高法律的实施。

四、忠诚协议的法律性质

有学者主张夫妻忠诚协议是财产性质的协议。有观点主张夫妻忠诚协议是主 5 体为了维护一定身份关系所产生的人身权协议。身份权是民事主体因一定的资格、地位或从事某种活动的结果而发生的，为维护民事主体的特定身份所必须的人身权。民事主体通过一定事实或行为具备了特定的身份后，因这种身份的享有而被法律赋予了一定的权利或义务，这种权利或义务可能在一定程度上是对人格权的限制。但是，事实上是为了维护一定的身份关系，即夫妻身份关系而产生的。因此，夫妻忠诚协议应为身份性质的人身权协议。

笔者倾向性认为忠诚协议是财产性的协议，虽然忠诚协议的签订以双方存在夫妻关系前提，并且是为了稳定夫妻关系、为了家庭的和睦。但婚姻忠诚协议从本质上讲属于财产协议，在忠实遭受破坏的时候，违约方要以其自身的财产及其相关权益承担相应的违约责任。所以，从忠实协议违约责任的约定看，其实际上是一种附条件的对夫妻财产关系的约定。《婚姻法》第 19 条明确规定：夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。可见忠诚协议和婚前公证相类似，均是事先对财产的一种约定。

五、司法实践中对忠诚协议的限制

夫妻忠实协议在现实中的表现形式多种多样。有夫妻约定如果一方违反约定要赔偿一定数额的金钱，有的约定要放弃自己的财产，有的约定放弃某物的所有权，甚至还约定放弃对子女的监护权。在这里所讲的对忠诚协议的限制，主要是指对于忠诚协议的内容和赔偿数额的限制。

忠诚协议内容的限制，关键是审查其协议内容是否有违反法律禁止性规定之处。比如某个婚姻契约约定:“婚后双方要努力维持婚姻，如果一方提出离婚，则要给另一方100万元赔偿。’，这种婚姻契约就是无效的，因为违反了婚姻自由这个基本原则，限制了当事人离婚自由权的行使。又如某夫妻约定:“如果一方发生婚外情，必须同意另一方提出的离婚要求，并不能监护、探视孩子。”这个约定是无效的，它明显违反了婚姻法第三十八条的规定，剥夺离婚后父母对子女的抚养教育权和探视权。

对于忠诚协议赔偿数额的限制，主要是指赔偿数额的约定是否合理。由于当事人签订夫妻忠实协议时，可能对于放弃的财产所有权和赔偿的数额并没有太多 6 的关注，可能约定相当高的数额，甚至远远超过自己的履行可能。因此，法官有对放弃财产的价值和赔偿数额进行限制的必要。我国《婚姻法》第 46 条确定了离婚损害赔偿制度。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释

（一）》第 28 条规定“婚姻法第46 条规定的‘损害赔偿’，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定”。仅仅是这些是不够的，法官在审理这类案件时，除了要考虑有关的司法解释以外，也要考虑夫妻双方的年龄及身体状况；婚姻持续的时间；双方的收入情况、可得利益及对婚姻的投入；同时还考虑到双方在离婚后要负担的情况，作为判断赔偿数额的标准。当然，为了维护当事人的自治，避免法官对于当事人意思自治的过度干预、平衡双方当事人的利益和便于司法审判。我们可以考虑制定统一的适用标准。比如当事人对于赔偿数额的约定不得超过离婚时赔偿方应得财产的30％，超过的部分当事人可以请求变更。

[1][2]李伟．“夫妻忠诚协议”不具有法律效力[EB/OL]．

[3]许凤梅，齐江涛．违背赔损失？法院不支持“夫妻忠诚”协议[EB/OL]． [4]谢京杰．夫妻“忠诚协议”有效吗？[EB/OL]．

[5]徐寿松．法律能干预婚外情吗——一起“夫妻不忠赔偿案”引发的思考[EB/OL]． [6]龙卫平．也谈夫妻忠诚协议——与上海高院商榷[EB/OL]． [7]蒋月．夫妻的权利与义务[M]．北京：法律出版社，2001． [8]马原．新婚姻法诠释与案例评析[M]．北京：法律出版社，2001． [9]唐能赋．道德范畴论[M]．重庆：重庆出版社，1994．

[10]巫昌祯．婚姻家庭法新论[M]．北京：中国政法大学出版社，2002． [11]崇古．夫妻“忠诚协议”是否有效[J]．政府法制，2005，（8）：46-47．

参考文献

[13]刘金凌．论道德义务与法律义务（硕士学位论文）[D]．北京：清华大学，2005． [14]李杰．夫妻“忠诚协议”是否有效[J]．当代广西，2005，（13）：58．

[15]谢晓．忠实义务在法国的发展趋势：契约化？[J]．宁夏社会科学，2005，（3）：16-22． [16]严存生．法的生成的几个问题[J]．华东政法学院学报，2002，（1）：27-32． [17]一鸣．夫妻“忠诚协议”法律仍存争议[J]．政府法制，2005，（12）：24-25． [18]章法．“夫妻忠实协议”管用吗[J]．检察风云，2006，（10）：50-51．

[19]周孝正．配偶权断想[A]．李银河，马忆南．婚姻法修改论争[C]．北京：光明日报出版 社，1999．

第二篇：夫妻忠诚协议的法律思考

夫妻忠诚协议的法律思考

何晓航、何志

 2012-09-12 22:56:35

来源：《法律适用》2012年第3期

近年来，夫妻之间为保障婚姻关系的和谐稳定，以赔偿金作为承担违约责任形式的夫妻忠诚协议成为“时尚”。不过，在夫妻忠诚协议中涉及婚姻关系的终止、监护权的丧失、探望权的丧失、人格尊严等，因违反法律强制性规定或有损社会公德而无效，因此不是本文的研究对象。因夫妻一方不忠而丧失财产的所有权或支付对方一定数额的赔偿金的夫妻忠诚协议，自司法权介入之后，便成为社会各界的焦点话题，这正是本文所要研究、解决的问题。

一、观点交锋：夫妻忠诚协议褒贬不一

司法裁判支持夫妻忠诚协议的，可谓比比皆是。自2003年初上海市闵行区人民法院判令男方因违反“忠诚协议”而赔偿女方30万元，[1]开创了法律作用于婚外情的先河之后，不少法院纷纷效仿。如重庆市一中院于2004年12月份判决支持了女方因男方违反忠实义务而支付的“空床费4200元。[2]有为挽救婚姻在忠诚协议中写道“如果离婚8套房产算妻子个人财产”法院予以支持的。有依据忠诚协议判令男方支付女方精神损害赔偿金101万元，该判决数额可谓“史无前例”，恐怕亦“后无来者”。[3]

当然，司法案例否认忠诚协议的，也并不鲜见。如青岛市市北法院认为，吕某和刘某的夫妻感情确已破裂，应准予离婚，但双方签订的“忠诚协议”属一种道德协议，不具有法律效力，遂判决两人离婚，驳回了吕某要求刘某赔偿违约金50万元及空床费5万元的诉讼请求。[4]

法学理论界始终存在肯定说与否定说。肯定说认为，夫妻忠诚协议属当事人之间的意思自治，其存在赋予了夫妻忠实义务以具体的内容，使抽象的忠实责任具有了可诉性，应当承认其效力。否定说则认为，婚姻关系是人身关系，以爱情为基础，不能通过协议设定，夫妻间应相互忠实仅仅是一种价值取向，而不是一种具有强制性的责任。[5]

正是由于法律、司法解释对夫妻忠诚协议没有“说法”，法学界也没有形成“通说”，法院对因违反“夫妻忠诚协议”的裁判相悖，成为“同案不同判”的典型，“指责”之声不绝于耳。因此，面对现实生活中签订忠诚协议的现象，面对司法实践中裁判不规，笔者从合同法、婚姻法、侵权责任法等不同角度对夫妻忠诚协议进行思考，并提出解决问题的意见和建议，以期对立法、司法有所裨益。

二、思考之一：夫妻忠诚协议是否具有法律效力

法学界对夫妻忠诚协议法律效力的看法，可谓各抒己见，精彩纷呈。认为有效的观点提出，夫妻忠诚协议是社会进步的表现，并不违法，因为夫妻忠实本来就是法律规定的内容，属于法律明确的要求，协议双方等于把法定义务变成了约定义务，法院应当予以认可。[6]最高法院民一庭昊晓芳法官同意该种观点，可谓司法实务界的代表。她认为，夫妻忠诚协议认定为有效，因为其符合《婚姻法》的基本精神，是对《婚姻法》总则“夫妻应当相互忠实”规定的具体化。[7]认为无效的观点有如下几种理由，夫妻忠诚协议是一种身份协议，具有非道德性，不仅可能导致婚姻关系的异化，也会形成对人身自由的约束，最终使婚姻自由名存实亡。[8]夫妻忠实义务并不是法定义务，即使“忠诚协议”是当事人平等自愿协商一致的结果，然此种协议并非契约，而是一种“情谊行为”或“社会层面的行为”，因此夫妻忠诚协议无效。[9]

笔者认为，夫妻忠诚协议应当属于广义的民事契约，是将道德义务以合同的形式予以设定，虽约定了违约责任，但夫妻忠诚协议不具有法律约束力。主要基于如下理由。

第一，夫妻忠诚协议是基于夫妻关系合法身份而签订的协议，而夫妻双方的权利义务是由《婚姻法》规定，即身份权具有法定性，排除了当事人的约定权，因此，夫妻双方所签订的忠诚协议违反了身份权法定原则。

第二，《婚姻法》第4条所规定的“夫妻应当互相忠实”，是关于婚姻家庭道德规范的法律化，是倡导性条款。[10]因此，夫妻忠诚协议的效力并不能依据该条的规定得出是有效或者无效的结论。

第三，如果认定夫妻忠诚协议有效，则又从“身份回归到契约”，宪法赋予公民的人身自由的基本权利会被“架空”。如果认定夫妻忠诚协议无效，现实生活中已经履行的夫妻忠诚协议会因请求返还而大量地涌入法院。因此，无论是认定有效抑或无效，均会陷入“道德审判”的地步，显然法律之手伸得过长。

因此，最佳的解决方案是认定夫妻忠诚协议不具有法律约束力。显然，否认了有效性，也没有认可无效性。若认定有效，应依据夫妻忠诚协议进行裁判；若认定无效，则依据夫妻忠诚协议取得的财产或者赔偿金则需要返还；若认定不具有法律约束力，则当事人依据夫妻忠诚协议已经履行了赔偿义务而反悔的，人民法院不予支持。若依据夫妻忠诚协议要求赔偿的，则人民法院同样不予支持。这样做就可实现让道德的回归道德。

三、思考之二：夫妻忠诚协议是否为《合同法》调整

关于夫妻忠诚协议是否为合同法所调整，在司法案例中如前所述，裁判不一，在法学理论界也存在争议。赞成的观点认为：夫妻忠诚协议在性质上属于一般民事法律行为，符合民事法律行为成立的当事人具有完全民事行为能力、意思表示真实、不违反法律或者社会公共利益三个要件，可直接适用《民法通则》。[11]该观点的实质是受合同法的调整。对夫妻忠诚协议应以契约理论作为支撑，解释当事人之间的法律关系，意思自治于夫妻之间应当有所适用，夫妻忠诚协议约定违约金的，参照适用我国《合同法》关于违约金调整的规定。[12]否定的观点，以我国著名婚姻法专家、北京大学教授马忆南为主，她认为夫妻忠诚协议符合我国民法及合同法中“合同”之含义，但由于涉及到身份关系，所以并不由现行《合同法》来调整。[13]

笔者认为，夫妻忠诚协议虽以合同的合法形式存在，但没有合同债权发生的根据，它是基于夫妻身份关系而发生的，故不属于合同之债，不应为《合同法》所调整。其理由如下。

第一，夫妻忠诚协议不属于合同法意义上的合同。《合同法》第2条第1款规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。由此，合同是以协议的方式设立、变更、终止民事权利义务关系的法律事实。正如民事行为有合法行为（即民事法律行为）和非法行为之分，合同也有合法合同（依法成立的合同）与非法合同（无效合同）之分。故合同不都是民事法律行为。[14]《合同法》第2条第1款所规定的“民事权利义务”，是对《民法通则》所规定的“民事关系”的具体化，应作限制性解释，即仅指债权合同。由此，夫妻忠诚协议不是合同法意义上的协议。其实，面对司法实践中夫妻忠诚协议的大量涌现，它们均以提起夫妻离婚诉讼为前提，法院在判决支持夫妻不忠赔偿款的时候，也是基于“判决准予离婚”为前提。截止目前，没有在“判决不准离婚”的情况下，而判决支持因不忠赔偿款的案例。究其原因，是由于依据夫妻忠诚协议主张违约赔偿款的，人民法院不予受理。如果说适用《合同法》的话，那么在夫妻关系存续期间，夫妻一方完全可以提起违约之诉，然而，目前没有一个法院突最高法院关于《破婚姻法》的司法解释的规定而大胆裁判。这进一步反证，夫妻忠诚协议不为《合同法》所调整。

第二，夫妻忠诚协议具有身份性。夫妻忠诚协议虽是夫妻双方在平等自愿基础上协商一致的结果，但是基于夫妻身份关系而签订的协议，因此，夫妻忠诚协议的主体是基于合法的夫妻婚姻关系。基于同居关系、有配偶者与他人同居、重婚关系等男女双方不是夫妻忠诚协议的合法主体，该协议自然不具有法律约束力。同时，夫妻忠诚协议之所以得以履行，是基于婚姻关系的存续，没有夫妻婚姻关系，也就没有夫妻忠诚协议的履行。因此，夫妻忠诚协议显然具有身份性。

第三，《合同法》排除了具有身份性的夫妻忠诚协议的适用。从《合同法》第2条第二款“监护、收养等人身关系的协议不适用本法”的规定来看，明确排除了基于夫妻身份关系而签订的“忠诚协议”不适用《合同法》。[15]因此，夫妻忠诚协议不是合同债权发生的根据，虽以合同的合法形式存在，但不属于合同之债。所以，夫妻忠诚协议不属于《合同法》的调整范围。因此，从《合同法》角度看，“不忠赔偿款”和“空床费”是无本之木，无源之水。[16]

四、思考之三：夫妻忠诚协议是否为《婚姻法》调整

夫妻忠诚协议是否为婚姻法所调整，同样存在纷争。赞成者如上海市闵行区人民法院判令男方因违反“忠诚协议”而赔偿女方30万元的裁判评理认为，夫妻双方约定30万元违约责任的“忠诚协议”，实质上正是对《婚姻法》中抽象的夫妻忠实责任的具体化，完全符合《婚姻法》的原则和精神不违反法律禁止性规定。[17]显然，该案的裁判意见是适用了《婚姻法》第4条的规定。亦有学者认为，夫妻的忠实义务已被《婚姻法》第4条“夫妻应当相互忠实”升华为夫妻间的法定义务。[18]否定者认为，《婚姻法》所规定的夫妻忠实义务不是法定义务，旨在提倡，不在强制，违背忠实义务的一般行为不属于离婚时过错精神损害赔偿的适用范围。[19]

笔者认为，夫妻忠诚协议不应为《婚姻法》所调整，是由于如下原因。

第一，依据夫妻忠诚协议提起诉讼，人民法院不予受理。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释

（一）》（以下简称《婚姻法解释

（一）》）第3条“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理”和第29条第3款“在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予支持”之规定，不能判决一方支付另一方因违反夫妻忠诚协议而支付类似“不忠赔偿款”或者“空床费”的，只能裁定不予受理或驳回起诉。笔者认为，1．严格执行《婚姻法解释

（一）》对当事人仅以《婚姻法》第4条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉；2．对夫妻双方签有忠实协议，一方仅以对方违反忠实协议为由，起诉要求对方履行协议或支付违约金及赔偿损失的，人民法院不予受理；3．除《婚姻法》第46条规定的情形外，夫妻一方在离婚案件中以对方违反忠实协议或违背忠实义务为由，要求对方支付违约金或损害赔偿的，审理该案的人民法院不予受理；4．之前已审结并发生法律效力的相关案件不再调整。[20]

第二，夫妻相互忠实属于道德的调整范畴，并不是强制性的法定义务。《婚姻法》第4条所的规定是一个倡导性的规定。夫妻双方只有在违反夫妻忠实义务达到了重婚、有配偶者与他人同居的程度，才能依据《婚姻法》第46条的规定，无过错方才有权向有过错方请求损害赔偿，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。重婚是被法律严格禁止的违法行为。对于重婚的，不仅要确认重婚者的第二个“婚姻’，无效，解除其重婚关系，还应追究重婚者的刑事责任。有配偶者与他人同居，是有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住，违背了夫妻间的忠实义务，破坏了家庭生活的安宁，因此法律明文加以禁止。

综上，夫妻违反忠诚协议，夫妻一方与第三人发生“一夜情”、婚外恋等行为，显然没有达到重婚、有配偶者与他人同居的程度，《婚姻法》在立法时给夫妻私人生活留下了空间。当然，夫妻一方的婚外恋等行为，不为《婚姻法》所提倡，也不为《婚姻法》所禁止。夫妻不忠行为是不道德的，应当由婚姻道德来调整，不为《婚姻法》调整。

五、思考之四：夫妻忠诚协议是否为《侵权责任法》调整

夫妻一方因违反忠诚协议而给另一方造成损害，应当属于离婚精神损害赔偿范畴。而关于离婚损害赔偿的法律性质，学术界主要有两种意见：违约责任说和侵权责任说。违约责任说，是建立在“婚姻契约说”的基础上的，认为婚姻是男女双方以共同生活为目的而依法结成的以人身和财产权利义务为内容的一种民事契约。[21]基于该契约夫妻双方产生了忠实义务、相互扶助义务，违反这些义务的一方须承担违约责任，对其违约行为所造成的另一方的损失应进行赔偿。侵权责任说，则是建立在“婚姻制度说”和“配偶权”的基础上，认为婚姻是一种同人类的生存环境有内在结构性关系的制度，[22]是一种维系社会伦理功能的社会制度，婚姻关系中的当事人基于其配偶的身份享有配偶权，婚姻一方的过错行为侵犯了社会制度，也侵犯了另一方的配偶权，因此其行为属于侵权行为，应当对被侵害方进行赔偿。

笔者认为，从婚姻本质和立法状况来分析，将违反夫妻忠诚协议的归之于侵权责任，适用《侵权责任法》更为妥当。其理由如下。

第一，夫妻不忠，当属于侵害配偶权。一是从婚姻本质来看，“婚姻契约说”在我国缺少传统观念基础，很难为大众所接受，而“婚姻制度说”则与我国长期以来的状况相符，且由于婚姻形式要件和程序要件的法定性，“婚姻契约说”本身的合理性就值得商榷。另外，虽然在我国的法律中还未明确出现“配偶权”的字眼，但《婚姻法》的几项基本原则都已经体现了配偶权的内容，将离婚损害赔偿视为侵犯配偶权的侵权行为，与立法存在着统一性。二是从我国相关法律条文来看，离婚损害赔偿包括了物质损害赔偿和精神损害赔偿，而精神损害赔偿一般不属于违约责任范围，而属于侵权责任的范围。因此说，“空床费”、“不忠赔偿款”不能以合同的形式加以约定。[23]

第二，他山之石，可资借鉴。为了维护婚姻家庭的稳定和保证夫妻忠实义务的履行，不少国家的立法规定了夫妻相互忠实义务，如《法国民法典》第212条明确规定：“夫妻双方应相互忠诚、相互帮助与救助”。《瑞士民法典》第159条明确规定了“配偶双方互负诚实及扶助的义务”。《德国民法典》第1353条也有类似的规定：“婚姻双方相互间有义务过共同的婚姻生活；婚姻双方互相向对方负责。”我国台湾地区民法第184条第1款后段规定，故意以悖于善良风俗侵害他人，应负损害赔偿责任，是侵权行为法上的一个概括性条款。婚姻及性之关系在违背善良风俗加害他人的案例中，最为突出，而此显与传统道德观念有关，其主要案例，如与有配偶者相奸、私娼馆容留有妇之夫与人通奸、强制性交有夫之妇。实务上此等案例得依我国台湾地区民法第184条第1款后段请求非财产上损害的金钱赔偿（慰抚金）。[24]在我国，《婚姻法》亦有明确规定，第46条规定了重婚的、有配偶者与他人同居的导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。

第三，将夫妻不忠纳入《侵权责任法》调整。不过，我国《婚姻法》上的离婚损害赔偿，是夫妻一方因法定的严重过错行为而导致离婚，并对无过错方造成精神或物质损害的，无过错方有权请求损害赔偿。我国《婚姻法》确定的离婚损害赔偿，实际上是夫妻一方的行为是构成离婚原因之一的侵权行为时，他方才可请求因侵权行为而产生的损害赔偿，如果离婚原因不是法定的侵权行为时，则他方不得请求离婚损害赔偿。离婚损害赔偿制度将离婚与离婚原因相分离，以离婚损害赔偿来惩罚构成离婚原因的侵权行为，令过错配偶为自己的侵权行为付出代价。[25]

因此，把违反夫妻忠诚协议纳入《侵权责任法》调整范围，排除当事人对因违反忠诚义务而进行损害赔偿的合同设定，依据损害后果、赔偿能力等因素进行综合判断，确定合理的赔偿数额，才是理性的做法，才让理性代替了感性。一言而蔽之，让法律的回归法律。

六、路在何方：夫妻忠诚协议的司法、立法完善

夫妻一方违反夫妻忠诚协议，另一方如何寻求法律保护？笔者认为，可分“两步走”：第一步是解“燃眉之急”，即《侵权责任法》司法解释的完善；第二步是“长远规划”，即《婚姻法》立法完善。

（一）《侵权责任法》司法解释的完善—明确配偶权和请求权基础

1．明确夫妻不忠属于侵害配偶权，配偶权属于民事权益的组成部分。配偶权，是人身权中身份权的一种，也是夫妻间权利义务关系的核心内容。然而，我国《婚姻法》并未完全确立配偶权保护制度。因此，建议最高法院在制定《侵权责任法》司法解释时，明确配偶权属于民事权益的组成部分。

2．明确违反夫妻忠诚协议的请求权基础。违反夫妻忠诚协议的请求权基础为何？即“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利。”此种可供支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范，即为请求权基础。[26]请求权基础的寻找，是处理夫妻忠诚协议的核心问题。从前述的分析可以得出的结论是，夫妻忠诚协议没有法律约束力，违反了夫妻忠诚协议如何办？正如学者所言，我国有关夫妻忠实义务的法律规制尚不完善，比如配偶权在立法中并未明确，婚内侵害配偶权的法律保护不够；法律对夫妻同居义务及忠实义务均未上升为法定义务；一方违背忠实义务的离婚损害赔偿仅限于重婚、有配偶者与其他异性同居的情形，不包括其他不忠情形；即使是严重违背忠实义务的行为，也只能在离婚诉讼中要求赔偿。[27]由于夫妻忠诚协议不为《合同法》、《婚姻法》所调整，应当纳入到《侵权责任法》中调整。究其损害，应当包括物质损害和精神损害。因此，建议最高法院明确《侵权责任法》第22条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”的规定，为违反夫妻忠诚协议而要求精神损害赔偿的法律规范，即请求权基础问题。

（二）《婚姻法》的立法完善—《婚姻法》第46条修订建议[28]

把夫妻不忠纳入离婚损害赔偿，让无过错配偶一方在离婚时得到物质上的补偿，更能体现婚姻法对受害人的人文关怀。因此，建议对《婚姻法》第46条进行如下修订完善。

1．把夫妻不忠纳入离婚损害赔偿的法定情形中的一个“其他重大侵害行为”的兜底条款。离婚损害赔偿的立法目的是为了制裁重大的侵害婚姻关系的行为并对受害方进行补偿，而对于一般的过错行为则将之付诸道德调整，法律不予干预，但重大的侵害行为远不止《婚姻法》第46条列举的四种情形。一是通奸生子。配偶一方与他人偶然通奸并生子，并由于该孩子的存在而引起家庭的不宁、夫妻感情的不和、财产的损失，在此情况下另一方配偶所遭受的精神痛苦往往可能比同居的情形更甚，其遭受的财产损失也可能更大，特别是在配偶一方将另一方与他人通奸所生之子当作亲生孩子抚养多年的情形下，受害的一方其财产损失如何得到赔偿，其精神损失如何得到弥补？二是习惯性多次多人通奸行为，如长期嫖娼行为。虽然每一次都是偶然行为，算不上重婚或同居，但在这样的情形下，另一方也会遭受长期巨大的精神痛苦，当另一方因此而产生精神病的临床症状或因此感染性疾病时，我们能不认为那是一种严重侵犯配偶的行为吗？三是配偶一方因同性恋长期与同性保持婚外同居关系，难道另一方配偶不会因此而受到严重的损害吗？因此，《婚姻法》第46条没有进行概括性的规定，显得过于狭隘和绝对。建议在四种情形后增加兜底条款：其他重大侵害行为。这样，赋予法官一定的自由裁量权，便于对夫妻不忠个案的正确处理，更好地保护离婚无过错一方的合法权益。

2．离婚损害赔偿的主体范围应当扩大。在离婚损害赔偿的情形下，第三者能否成为离婚损害赔偿的义务主体？这个问题在《婚姻法》中没有得到明确的说明，但司法解释却指出“承担婚姻法第46条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶”，这样实际上是排除了第三者赔偿责任的承担。那么，第三者究竟应不应当承担赔偿责任呢？一是从侵权责任的特点来看，第三者同有过错配偶实际上是实施了共同侵权的行为，那么作为被侵权人，其当然可以向两个侵权人主张损害赔偿，而第三者既然实施了侵权行为，就应当同过错配偶共同承担赔偿的连带责任，除非其在主观上没有过错而不符合侵权行为的构成要件。二是从社会效果来看，要求第三者进行赔偿体现了法律惩罚功能，对受害方进行了补偿和抚慰，伸张了社会正义。因此，我们建议，应从立法上确立受害方对第三者提出离婚损害赔偿，从而更好地保护无过错方，体现法律的社会价值。

注释:

[1]案情详见徐寿松：“法律能干预婚外情吗—一起‘夫妻不忠赔偿案’引发的思考”，载《人民法院报》2003年1月11日。该案的裁判意见认为，双方约定30万元违约责任的“忠诚协议”，实质上正是对婚姻法中抽象的夫妻忠实责任的具体化，完全符合《婚姻法》的原则和精神，不违反法律禁止性规定，且是在双方没有受到任何胁迫的平等地位下自愿签订的，协议的内容也未损害他人利益，因而当然有效，应受法律保护。据此，法院判决男方支付对方“违约金”30万元。

[2]案情详见重庆市第一中级人民法院(2004)渝一中民终字第3442号民事判决。该判决认为，原告提出空床费 4200元的主张，由于该笔费用是指原告与被告在婚姻关系存续期间，一方不尽陪伴义务，给予一定补偿的费用，名为空床费，实为补偿费，该约定系双方当事人真实意思表示，且不违背法律规定，应属有效约定，依法应予以支持。

[3]参见孙欣：《忠诚协议的法律分析》，对外经济贸易大学2009级硕士论文。

[4]参见“夫外遇妻索空床费，忠诚协议判无效”，载www.xiexiebang.com,2011年6月26日访问。

[5]强音：“试论夫妻忠诚协议的效力”，载《学理论》2010年第11期。

[6]李明舜：《妇女权益法律保障研究》，国家行政出版社2003年版，第399页。

[7]吴晓芳：“当前婚姻家庭案件的疑难问题探析”，载《人民司法·应用》2010年第1期。

[8]郭站红：“夫妻忠诚协议的法学思考”，载《宁波大学学报》（人文科学版）2010年第2期。

[9]余延满：《亲属法原论》，法律出版社2007年版，第10-14页。

[10]最高人民法院民事审判第一庭：《婚姻法司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第18页

[11]张玉英等：“对‘夫妻忠诚协议’的法律思考”，载《辽宁行政学院学报》2010年第1期。

[12]隋彭生：“夫妻忠诚协议分析—以法律关系为重心”，载《法学杂志》2011年第2期。

[13]李恩树：“专家称夫妻间可签‘忠诚协议’，追究过错方责任”，载《法治周末》2010年11月10日。

[14]何志：“如何看待这份保证书的效力”，载《法制日报》2006年3月2日。

[15]梁慧星教授认为，婚姻关系中的违约金条款，属于违反公序良俗原则中的危害家庭关系行为类型。参见梁慧星：“市场经济与公序良俗原则”．载梁慧星主编：《民商法论丛》（第一卷），法律出版社1999年版，第57页。

[16]同注[14]。

[17]徐寿松：“法律能干预婚外情吗—一起‘夫妻不忠赔偿案’引发的思考”，载《人民法院报》2003年1月11日。

[18]王忠旭：“‘忠诚协议’引发的法律思考”，载《南通师范学院学报》（哲学社会科学版）2004年第4期。

[19]同注[11]。

[20]参见《上海高院民一庭民事法律适用问答选登

（二）》。“问题3：夫妻在婚前或婚后所签订的一方应当对另一方忠实，不得有婚外情，如有违反，违反的一方应当支付违约金或赔偿损失的约定，是否具有可诉性，法院应否支持当事人的诉请？答：《婚姻法》第四条所规定的忠实义务，是一种道德义务，而不是法律义务，夫妻一方以此道德义务作为对价与另一方进行交换而订立的协议，不能理解为确定具体民事权利义务的协议。所以，经高院审委会讨论．已明确：„„。”

[21]李绍章：“从两则案例看离婚损害赔偿制度”，载www.xiexiebang.com,2011年7月2日访问。

[22]苏力：“酷(C001)一点”，载《读书》1999年第1期。

[23］同注[14]。

[24]王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，277页。

[25]何志：《婚姻法判解研究与适用》，人民法院出版社2004年版，第543-544页。

[26]王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版，第41页。

[27]同注[13]。

[28]同注[25]，第550-551页。

第三篇：关于夫妻忠诚协议的法律意义

关于夫妻忠诚协议的合理性

随着人们对自己的婚姻维权意识的提高，自2002年上海闵行法院的判决承认夫妻忠诚协议起，夫妻之间关于签订忠诚协议的案例越来越多。所谓夫妻忠诚协议，是指双方在婚前或婚姻关系存续期间订立的，旨在保障婚姻关系的稳定，以赔偿金为责任形式的协议。

关于夫妻忠诚协议的效力问题，专家们众说纷纭。既有赞成之说，也有不赞成之说。我认为根据合同法、婚姻法等相关法律法规，夫妻忠诚协议在一定情况下是有效的。正如有的专家所言，夫妻之间订立忠诚协议，说明的是社会的进步，人们的法律意识的提高。如果“忠诚协议”内容没有违反法律禁止性规定，也不损害他人和社会公共利益。双方在协议中体现的是各自的真实意愿，并且在平等、自愿的前提下签约，法律就应该认可它。

首先根据我国婚姻法的规定，夫妻之间有相互忠诚的义务。而夫妻之间订立忠诚协议正是对该项内容的具体化，使夫妻忠诚原则具有了可诉性。同时，婚姻法的第四十六条又规定：因重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待遗弃家庭成员等而导致离婚的．无过错方有权请求损害赔偿。而第四十六条规定之外的其他有关损害婚姻关系的情形是不在请求损害赔偿范围之外的。因此，从某种程度上讲，夫妻忠诚协议是弥补了婚姻法四十六条的不足。它的存在是具有一定的合理性的。这对于维护夫妻婚姻关系中无过错方的合法权益有着重要意义，是对婚姻法的一个完善。

其次，关于合同法的第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其它法律的规定。”很明显的是，人身关系在合同法中不适用的。正如有的夫妻忠诚协议中所规定的那样，罚跪8个小时等限制人身自由，违法违规的忠诚协议肯定是无效的，这是不符合公共利益的。因此，我们需要明白的一点就是，在夫妻忠诚协议的约定中只针对身份关系的调整还是不适用合同法的，婚姻法允许夫妻双方可以自己约定财产的处理方式，拥有对财产的处理权，这在合同法上也是允许的。当然，对于身份关系的调整在忠诚协议中约定的，婚姻法、收养法还是可以适用的。所以，在符合合同法、婚姻法等相关法律的条件下订立的夫妻忠诚协议，在夫妻双方平等自愿的原则基础上，不存

在一方以欺诈胁迫的手段、显失公平、趁人之危等情况下，不存在损害他人合法权益的情况，这样的旨在维护婚姻关系稳定忠诚协议忠诚协议是可以被认可的，没有理由不合理。

第四篇：夫妻之间忠诚协议的法律协力

所谓“忠诚协议”，就是男女双方在婚前或婚后，自愿指定的有关在婚姻存续期间夫妻双方恪守婚姻法所倡导的夫妻之间互相忠实的义务，如果违反，过错方将在经济上对无过错方支持违约金、赔偿金、放弃部分或全部财产的协议。现实中还有以保证书、“空床”协议、认罪书等形式存在。

夫妻之间签订的忠诚协议有效吗?关于“忠诚协议”是否有效的问题仍是司法事件争议的热点，这也表现了婚姻法司法解释三起草过程，关于最初司法解释三忠诚协议的条款规定，法院应支持双方自愿且不违反法律规定的协议。之后，改为法院对这类协议不予受理，在之后条款就不见了。婚姻法司法解释三采取了回避的态度。

“忠诚协议”虽然不能必然担保离婚可得的经济补偿或赔偿，毕竟给婚姻当事人提供了追求美满婚姻。维护自身合法权益的思路。虽然在法律上是不被认可有效的，但是协议如果能给自己一个放心，不要过多考虑其效力问题，而是先签一份这样的协议。或许在需要时忠诚协议已经有法律效力，合法化了呢。

第五篇：夫妻忠诚协议的法律性质与效力

夫妻忠诚协议的法律性质与效力

所谓夫妻忠诚协议，是指双方在婚姻前或者婚姻关系存续期间订立的，旨在保障婚姻关系的稳定，以赔偿金为责任形式的协议。关于夫妻忠诚协议的性质及其法律效力，是办理离婚法律实务的律师必须掌握的，律师应掌握法官对该问题的态度，对该问题在司法实践中出现了有效和无效两种不同的观点。现在司法实践中占主流的主导观点认为：对夫妻忠诚协议应当认定有效。理由是：忠诚协议因为符合《婚姻法》的基本精神，是对婚姻法中“夫妻应当相互忠诚”规定的具体化，正是由于夫妻签订了具体的协议，让《婚姻法》有关夫妻忠诚义务的原则性规定具有了可诉性，促进了良好社会道德的形成。现行《婚姻法》规定可以请求提起损害赔偿的范围只限于第46条规定的重婚；有配偶者与他人同居；实施家庭暴力；虐待、遗弃家庭成员四种情形，而一般的通奸行为必须达到重婚或者同居的严重程度才能获得损害赔偿，达不到重婚或者同居的严重程度就不能获得损害赔偿。夫妻间有关忠诚协议的约定比婚姻法规定的范围宽泛，既包括重婚、与他人同居的行为，也包括与他人的通奸行为。违反夫妻忠诚协议尚未达到重婚，与他人同居等严重程度的一方应如何承担相应的责任，现行法律未作具体规定，但是法律也没有明文禁止当事人自行约定承担相应的损害赔偿责任。基于夫妻忠诚协议的约定与婚姻法的基本精神相吻合，赔偿的金钱具有违约赔偿性质，这种协议理应受到法律的保护。同时，夫妻忠诚协议也属于可撤销的协议范畴，如果当事人在协议签订后反悔，认为忠诚协议显失公平，或者是在对方要死要活、苦苦相逼的情形下被迫签订的，可以在协议签订之日起一年内申请撤销该协议，此种情形适用一年除斥期间的法律规定，忠诚协议签订超过一年请求撤销的法院不予支持。

法院对夫妻之间忠诚协议效力的肯定，并没有扩大现行《婚姻法》规定的适用范围。对于不构成婚外同居的一般通奸行为，法院不能主动根据《婚姻法》第46条的规定判决夫妻中通奸一方对另一方予以赔偿，也不能根据《婚姻法》第4条夫妻应当相互忠诚的倡导性条款判令通奸一方承担违反忠诚义务的责任。但是，对于夫妻双方在自觉自愿基础之上签订的忠诚协议，法院应当认定这种忠诚协议有效。既然其与《婚姻法》规定的精神相吻合，有没有欺诈、胁迫的情形，当事人双方愿意通过忠诚协议约束自己的行为，并提前约定了违反忠诚协议行为的违约责任，法院没有理由否认其法律效力。忠诚协议虽然有效，但是也是有限制的，实践中对夫妻忠诚协议的限制一般应包括以下三个方面：

一、限制婚姻自由的约定无效

婚姻自由包括结婚自由和离婚自由两方面，离婚自由又分为要求离婚的自由和维持婚姻关系的自由，这是婚姻关系当事人的不可剥夺的法定权利。如果感情确已破裂，可通过协商或诉讼方式终结婚姻关系，而不能仅凭夫妻双方的私人约定决定婚姻关系的存续与否，因此在婚姻忠诚协议中，强制或者变相强制一方当事人离婚或者不离婚的约定条款无效。

二、限制法定身份权的约定无效

身份权是法律依据民事主体所有的身份赋予其的法定权利，非经法定程序不能被剥夺，同时对于那些法定义务也不能通过协议方式单方放弃。因此在夫妻忠诚协议中，不得将法定身份的限制作为夫妻一方违反忠诚义务的不利后果。例如剥夺探视权的条款就属于无效条款。

三、违反公序良俗的约定无效

夫妻忠诚协议的本质目的是维持和谐稳定的夫妻关系，其基础在于夫妻互相承担忠诚义务，如果在协议中存在以获取金钱为目的、超越夫妻忠诚义务范围而限制他人权利，以违反社会对于家庭伦理的普遍观念的约定，该约定无效。

作者

北京博迪律师事务所律师张学增