试论忠诚协议(最后)（定稿）

第一篇：试论忠诚协议(最后)（定稿）

试论忠诚协议

摘要

婚姻法中第46条引入离婚损害赔偿的规定后，实践中越来越多的人通过签订“忠诚协议”来捍卫自己的婚姻。对于忠诚协议的效力是否予以承认在实务界和理论界都引起了激烈的争议，产生了承认其有效和反对其有效的两种截然不同的观点。本文基于对两种观点的分析，认为忠诚义务是《婚姻法》明文规定的法律义务，违反它应该承担相应的法律后果，忠诚协议没有违反法律相关规定，对其效力应该予以承认，同时忠诚协议是与人身关系有关的特殊协议，对其应当采取谨慎的态度，即对其进行有限的承认。

关键词：忠诚协议效力道德

一、问题的提出

随着社会的发展，我国离婚的人数呈逐年递增的趋势。离婚的理由虽是多种多样，但婚外情的发生，是导致离婚的主要原因之一。“仅就北京市离婚人数来说，1995年占当年结婚人数的25%，但‘外遇的增加’竟占38.6%。” 另据上海社科院社会学所研究员徐安琪主持的一项“中国离婚调查”表明，“中国人的离婚多由配偶的婚外性行为引起，这成为婚姻关系破裂的首因，且40%以上的离婚人士一致认为，配偶的婚姻性行为使他们深受伤害并最终导致婚姻破裂”。离婚率越来越高，婚外情对婚姻的威胁越来越大。婚外情严重影响夫妻的感情，甚至破坏家庭的和睦，最终导致婚姻家庭的破裂。离婚率的增加也会给社会带来很多的问题，如缺少家庭关爱的青少年犯罪以及其他犯罪的发生。但是经济的快速增长，经济利益的追求，思想观念的变化，对个性和自我意识增强等等使得社会伦理道德对婚外情的约束作用不尽人意，同时法律对其的保护也是鞭长莫及。这样的现实状况使得人们更加缺乏婚姻的“安全感”。2001年《中华人民共和国婚姻法（修正案）》在总则第4条中规定“夫妻应该互相忠实，互相尊重”，在分则第46条中引入了因一方过错违法行为导致离婚的民事责任制度，赋予无过错方民事损害赔偿请求权，这两个条文，尤其是第46条关于民事损害赔偿的规定，给人们以启示，使人们找到了维护自己婚姻的方法。他们在婚前或是婚后签订协议，约定若一方背叛夫妻感情，有不忠行为，将自愿受到惩罚，惩罚的内容多种多样，如对子女抚养权的剥夺、支付高额金钱等等，这样的协议逐渐成为人们婚姻的“保险”。但是随着越来越多的当事人以这样的协议为由向法院提出诉讼，“忠诚协议”的效力开始受到社会的关注。由于目前法律对此没有明确的规定，围绕“忠诚协议”在实务界和理论界中都产生了很大的争议。

二、围绕忠诚协议的争议

“夫妻忠诚协议”，是指夫妻在婚前或者婚姻期间对夫妻忠诚的权利义务以及违约后果进行的约定。“夫妻忠诚协议”约定的违约后果大致有以下三类:人身伤害类、剥夺权利类和金钱赔偿类。由于人身伤害类和剥夺权利类的约定往往违反法律的规定，所以实践中运 1

用较多，产生争议的也主要是金钱赔偿类的忠诚协议。所以本文主要以财产类的忠诚协议为研究的对象。

（一）司法实务中的判决

由于法律没有明文规定，同样是关于“忠诚协议”的案件在不同的法院有不同的结果。

1．判决有效

2001年上海市闵行区人民法院受理了这样一个案子：原告贾某以丈夫曾某违反夫妻忠诚义务，双方感情已经破裂为由向法院起诉，要求法院判决两人离婚并判令曾某履行双方婚前签订的“忠诚协议”，支付自己30万元。2002年6月底，上海市闵行区法院判决该协议有效。其理由如下：夫妻忠实义务是婚姻关系最本质的要求。虽然对违反夫妻忠诚义务、情节尚未达到重婚或与他人非法同居等严重程度的一方如何承担相应的责任，法律未作具 体规定，但法律也未禁止当事人自行约定.本案中约定30万元违约金的婚姻忠诚协议，实质上是对《婚姻法》中抽象的夫妻忠实责任的具体化，完全符合《婚姻法》的原则与精神.也正是这一具体的协议，使得《婚姻法》上原则性的夫妻忠实义务具有了可诉性.既然该协议没有违反法律的禁止性规定，且是在双方没有受到任何胁迫的平等地位下自愿签订的，协议的内容未损害他人利益，因而当然有效，应受法律保护。

2．判决无效

2003年陈某与妻子于某签订了一份“忠诚协议”，2005年5月于某发现丈夫陈某与另一个女子有婚外情，遂提出离婚，同时提出在平分财产后陈某按协议向其支付10万元。法院受理该案后，准予离婚，但以“夫妻忠诚协议”违法为由驳回于某10万元精神损失费的请求。其理由如下：《婚姻法》第4条关于“忠诚义务”是倡导性的规定，法律并没有对于违反忠诚义务的一般行为如婚外情后果进行强制性规定，而且婚姻家庭关系有很强的人身属性，是不能通过私人之间的协议随便调整约定的。本案中，当事人的“忠诚协议”没有法律依据，其当然没有法律效力。

（二）学者看法

随着“忠诚协议”的使用越来越多，忠诚协议效力的问题在理论界也引起了激烈的争论，产生了两种对立的观念，即有效说和无效说。

1．有效说

有效说承认夫妻间忠诚协议的效力。其理由有如下几点：

（1）忠诚义务是法定义务

新婚姻法将夫妻之间的忠诚义务写进法律，使忠诚协议从道德义务上升到了法律义务的层面，既然被写入法律，就具有了法律的表现形式和法律效力。一旦违反，应当受到法律的追究，承担相应的法律后果。虽然法律对违反忠诚义务的法律后果未作规定，但是法无明文规定则自由，法律没有对忠诚协议进行禁止，则其效力就应当予以承认

（2）婚姻关系的本质含有契约性

婚姻关系是特殊的契约关系。其特殊性主要体现在两个方面：一方面，其具有强烈的人身属性；另一方面，法律予以干预，不允许完全的意思自治。但是这些特殊性都不能否认其契约的本质。基于婚姻的契约性，只要双方的协议出于自愿、意思真实，没有违反法律的规定，没有损害其他人和社会公共利益，就应该承认其有效

【2】

（3）忠诚协议适用一般的民事法律行为的规定

忠诚协议涉及婚姻关系，但婚姻法对其没有规定；忠诚协议也不能用一般的合同行为予以认定。《婚姻法》和《合同法》都是《民法》中的特殊法，忠诚协议可以适用民法总论中一般民事法律行为的规定。按照《民法通则》关于民事法律行为的规定，忠诚协议具有法律效力：首先，当事人具备完全的民事责任能力；其次，当事人意思表示真实；再次，【3】其内容没有违法之处。

2．无效说

与有效说相反，无效说否认忠诚协议的效力，其理由有如下几点：

（1）婚姻法没有具体规定违反忠实义务的法律后果

婚姻法对于夫妻之间的忠诚义务是原则性的规定，对于离婚损害赔偿也明文规定了四种情形，此处的四种情形不能做扩大解释。并且对于婚外情应该是道德加以规范，法律不可对私人的空间予以过多的限制和约束

（2）人身关系不能通过契约进行调整

人身关系具有不同于合同关系的特殊性，人身关系不能通过协议设立，人身关系的调整不能通过协议进行约定。婚姻关系是一种人身关系，忠诚义务是婚姻关系中的人身关系，其当然不能通过协议进行约定。

（3）忠诚协议与隐私权、人格权的冲突

人格权和隐私权是宪法性的权利。当事人签订忠诚协议在实务中收据证据、法庭出示证据等过程中的行为必定会将他人的隐私曝光在大庭广众之下。面对这种情况，忠诚义务应当予以让步，法律保护更大的法益。

（三）婚姻法司法解释

（三）征求意见稿的矛盾

实务界和理论界对忠诚协议的争议由来已久，也引起了立法者对忠诚协议的重视。2010年最高法院就婚姻法司法解释向社会征求意见，最初的征求意见稿第六条主旨是对“忠诚协议效力的认定”，离婚时夫妻一方以婚前或婚后签订的“忠诚协议”主张权利的，人民法院经审查认为该协议系自愿签订且不违反法律法规的禁止性规定的应予以支持。另一种意见：应增加规定“对协议约定的赔偿额过高的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。”征求意见稿出现后，该条仍然引起了激烈的争论，最终2010年11月16日再次公布的征求意见稿中便没有了关于“忠诚协议”的规定。立法者决定对“忠诚协议”采取回避的态度，说明对于“忠诚协议”是否予以承认仍然是一个值得探究的话题。

三、笔者看法

在对忠诚协议效力的认定问题上，忠诚协议无效是站不住脚的，理由有如下几点：

（1）忠诚协议不是对《婚姻法》第46条的扩大解释

《婚姻法》中明文规定了无过错方离婚请求损害赔偿的四种情形，采用的是列举式，并且没有“其他应予赔偿的情形”，不给予其扩张解释的余地。

（2）忠诚协议并不必然侵犯隐私权和人格权

实务中相似案件在不同法院有着不同的判决，而判决忠诚协议有效的案件说明了忠诚协议与隐私权和人格权没有必然的冲突。并没有法律中出现较大法益与较小法益之间进行抉

择，选择牺牲较小法益的前提是这样的选择不可避免。而人格尊严权、隐私权与夫妻之间忠诚义务没有选择的不可避免性。

（3）忠诚协议是婚姻的一层保障

有人以为，签汀忠诚协议，无异于给正常的婚姻播下分裂的种子。我认为这种担心大可不必，正像一个人绝不会因为汀立了遗嘱就会加快死亡一样。至于有人所说的使纯洁的爱情变质，我认为夫妻之间是不等同于爱情的，那爱情作为理由是在太过虚无缥缈。

结合实践和法律规定，对忠诚协议进行分析之后，我认为对忠诚协议是应该谨慎的承认的。理由有如下几点：

（1）道德与法律对婚姻家庭的调整没有一成不变的界限

法律与道德相辅相成，互为补充，调整婚姻家庭关系。但是道德调整的范围与法律调整的范围并非一成不变，没有绝对的道德调整和法律调整。忠诚协议的出现体现了道德对于此方面调整的“力不从心”。正是由于道德对此方面的调整效果越来越小，人们才会寻求“忠诚协议”这样一个解决方法。法律对忠诚协议予以承认符合实际需求。在道德不能有效调整的情况下，法律对于此类事件再置之不理会使其形成整个社会生活调整的漏洞。

（2）忠诚义务是婚姻的本质要求

婚姻关系的本质并非是契约性，其本质属性是社会属性。我国《婚姻法》第4条将“夫妻之间应当相互忠实，互相尊重”写入婚姻法，表现出立法者对于夫妻之间忠诚的重视。但是，第4条的地位是一条倡导性的规定，而非强制性的规定，并且婚姻法分则中未对对忠诚义务的一般违反行为的后果作出具体的规定，但是却在第46条规定了“重婚和有配偶者与他人同居”这两种违反忠诚义务予以强制规定。对于第46条中两种情况写入婚姻法，是基于婚姻关系的社会属性的考虑。那么同样是违反忠诚义务，同样基于社会属性，婚外情也有上升为法律规制的可能性。虽然法律现在没有将其写入法律，但是从实际的必要性看，对夫妻之间签订的协议进行承认是可行的。

（3）婚姻法的特殊性

《婚姻法》是民法体系下的特殊法，婚姻家庭关系有着区别于一般民事法律关系、合同关系和侵权关系的特殊之处。婚姻家庭关系有很强的人身属性，婚姻家庭有其独特的自然属性和社会属性。《民法通则》中所的规定只能部分适用婚姻家庭关系，婚姻家庭关系的特殊性决定了有关婚姻家庭关系当靠《民法通则》是行不通的；婚姻法与合同法的不同之处之一在于婚姻法有着鲜明的强制性，婚姻法中的规定大多是强制性的规范，当然，也有一部分任意性的规范，如关于夫妻财产问题的约定、离婚时对子女抚养和财产分割的协议等。但是，处理这些问题也必须以婚姻家庭法的有关原则和规定为依据，当事人的选择余地较少。因此，对忠诚协议的承认应该是“谨慎”。学者中很多人对于忠诚协议即使予以承认也是持谨慎的态度，我认为这样的谨慎是可取的。忠诚协议仅仅具备一般民事法律行为成立生效的条件是不够的。

四、结语

“夫妻忠诚协议”有其产生的时代背景，有其存在的合理性和必要性，它是夫妻忠实责任的具体化，符合婚姻法的精神和基本原则。“夫妻忠诚协议”的出现体现了人们对于美

好婚姻生活的向往，它说明人们对于自己在婚姻中的权益有了更深的认识，知道拿起法律的武器来维护自己的合法权益，法律对于忠诚协议应当予以承认和保护，通过法律对其予以统一，使其在实务中的运用有法可依，有法可循。同时考虑婚姻法的强制性特点和人身关系的特殊性，对于忠诚协议的认定规范应该持一种谨慎的态度，使其不过于自由化。【2】强音：《试论夫妻忠诚协议的效力》，载《法学研究》，2010年版，第37页

【3】张玉英 余暮 彭慧玲：《对“夫妻忠诚协议”的法律思考》，载《辽宁行政学院学报》2010年第1期

第二篇：婚姻忠诚协议

婚前忠诚协议

甲方：黄宗科

乙方：尹晓慧

甲乙双方经手等协商，自愿协议如下：

一、本协议目的在于增加不忠行为的成本最大程度的保障忠于婚姻一方的权益，从而达到维持婚姻的目标。

二、本协议系权益协定、而非纯道德、层面的约定、更非字的游戏中，它公平约束任何一方，也公平保障任何一方。

三、任何一方不得与他人发生重婚、婚外情（包括娼外同居行为、一夜情、卖淫嫖娼、网络虚拟爱情、网络虚拟）等对对方不忠，不能给对方情感带来极大伤害的行为，一方违反任何它一规定，该方（过错）自愿放弃属于其夫妻共财产的份额，婚姻存续期间所有的共同财产及权归无过错方所有，由过错方一人承担、过错方并给予无过错方忠诚违约金，无过错方可选择，也有权选择，由过错方进行抚养，无论哪方面抚养。

五、本协议一式两份，双方签字生效。

甲方：乙方：

年 月 日

第三篇：夫妻忠诚协议

夫妻忠诚协议

法律效力的认定

李 健

2008年10月，王某与刘某结婚。婚后，王某发现丈夫刘某与其前女友关系暧昧，交往频繁，但刘某声称俩人属正常交往。在此情形下，2009年5月王某与刘某签订夫妻忠诚协议，约定刘某应忠诚于婚姻，如出现婚外情等情况，刘某应赔偿王某30万元或放弃等值的夫妻共同财产。2011年6月，王某在掌握刘某出现婚外情证据的前提下向法院提起诉讼，请求离婚并支持夫妻忠诚协议的约定内容。

本案在审理过程中，对该忠诚协议的法律效力认定，有以下三种意见：

第一种意见是无效说，认为夫妻忠诚协议限制了宪法所赋予公民的人身自由，有限制离婚自由之嫌。另，夫妻忠诚协议属身份协议，不为合同法所调整；第二种意见是有效说，认为夫妻忠诚协议体现了意思自治原则，是对婚姻法第四条的夫妻忠实义务的具体化；第三种意见是无强制力说，认为夫妻忠诚协议本身并不违法，但若一方不履行，司法也不能介入强制履行，应由道德规范来调整。

笔者倾向第二种意见，认为本案的夫妻忠诚协议具有法律效力，应予支持，理由如下：

首先，对于不忠事项及其法律后果，我国婚姻法第四十六条是有明确规定的，但只规定了重婚、有配偶者与他人同居等不忠事项，且未对具体的法律后果如赔偿金额等作进一步规定。笔者认为，对除重婚、同居外的其他不忠事项以及不忠行为的具体法律后果，夫妻双方有意思自治之合法性与正当性。

过多纠缠于婚姻法第四条究竟是属法定义务还是道德义务并无意义，因为婚姻法第四十六条明确规定对重婚、有配偶者与他人同居等不忠事项加以制裁，便说明夫妻相互忠实就是一项法定义务，否则该条规定就缺乏法理基础。至于说夫妻忠诚协议限制了宪法所赋予公民的人身自由，更是站不住脚，因为，夫妻忠诚协议主要是针对婚外情等背离婚姻的不忠行为进行规制，笔者实在想不出究竟是何种人身自由遭到限制，难道是发生“婚外情”的自由？显然这不是正确答案。此外，夫妻忠与不忠并非归属身份范畴，而是夫妻身份关系下的具体事务安排。身份协议是为创设或解除身份关系而达成的基础性协议，并在此基础上经过相应的法律程序（如行政登记）形成或解除身份关系。如离婚协议属解除夫妻关系的身份协议，但要解除夫妻身份关系，仍须经过离婚登记。所以，夫妻忠诚协议不是身份协议，因为其并不为创设或解除身份关系而提供前提。

据此，我国婚姻法虽然没有对重婚、同居等不忠事项的具体法律后果，以及除重婚、同居外的不忠事项作出明确规定，但也未禁止意思自治原则的适用，故可推定对于不忠事项及其具体法律后果，诸如不忠事由、承担责任的方式及数额等，可由夫妻双方自行约定。该约定只要符合民事法律行为的生效要件，便具有法律效力。

（作者单位：重庆市第三中级人民法院）

第四篇：夫妻忠诚协议范本

甲方：刘男身份证号：

乙方：李女身份证号：

鉴于甲乙双方已于XX年3月6日办理结婚登记结为夫妻，为兑现双方百年好合之承诺，互相督促履行夫妻忠实义务，经双方平等协商，自愿订立以下协议：

一、甲乙双方应当互相忠实、互相尊重，在家庭生活中互相帮助，共同维护平等、和睦、文明的家庭关系。

二、甲乙双方有下列行为之一，则视为对另一方的不忠实，应承担本协议第三条所约定之责任：

1.与某一异性的电话、邮件、短信、msn、qq等方式的联络过度频繁，每天往来超过十次，每周超过五十次。能说明因工作原因等正常交往的除外。

2.与某一异性的通信联络中出现明显的情感流露词汇超过一定次数，收到的信息超过三次(含)，发出的信息中超过一次(含)。能说明恶意骚扰的除外。

3.与某一异性的亲密照片一次以上(含)，能说明系正常的同学或同事交往除外。但若配有亲密的通信联络记录的，不能以正常的同学或同事关系相推脱。

4.无正当理由在晚上超过十二点回家。一周应酬时间超过三次的，不能作为正当理由，仍应受处罚。

5.任何一方接到对方的亲密异性朋友的信息的(信息形式不限，包括但不限于：电话、短信、邮件、书信、包裹等)。恶作剧除外。

6.出现以上五种情形之外，在一般的伦理道德所不能接受的情形的。

三、出现本协议第二条所列情形之一的，过错方应向另一方支付精神补偿费人民币二万元。补偿应从个人财产中支付。从共同财产中支付的，应为四万元，并视为共同财产中的四万元约定为个人所有。

处罚可以溯及既往，也即事后发现以前曾有过违反情形的，可以累加处罚。

四、本协议第二条所列明的情形，虽并不必然表明违反一方有出轨情节。但足以说明违反一方未能正确处理好人际交往关系，未能注意到配偶的特殊情感需求。仍应受到处罚。

五、接受处罚后，能够虚心承认错误，并积极改善夫妻关系的，可以酌情退回处罚，但不返还给个人，而是作为家庭度假基金。此条约定，并不表示鼓励犯错，只是表明双方对婚姻的珍惜态度。

六、处罚超过三次的(含三次)，视为双方自愿将全部夫妻共同对产约定为另一方所有。此条约定，不以离婚为前提，只是双方认为违反一方已无管理好夫妻共同财产的自律能力。并且，不因相关财产未交付或未办理产权变更手续而影响夫妻共同财产归另一方所有的约定。财产未交付或未办理产权变更手续，视为双方同意暂时由违反一方保管。

七、本协议一式二份，甲乙双方各执一份，具同等法律效力。自双方签字之日起生效。

甲方(签字)：乙方(签字)：

年　月　日年　月　日

乙方：李女身份证号：

甲方：刘男身份证号：

----------

甲方：丈夫：，男，住

身份证号码：。

乙方：妻子：，女，住

身份证号码：。

甲方、乙方系夫妻关系，为了共同维护良好、和谐的婚姻关系，甲乙双方在公平、自愿的基础上，根据国家相关法律、法规的规定，经协商一致，签订本协议，以资共同信守执行。

第一条 甲乙双方应当互相忠实，互相尊重，在家庭生活中互相帮助，共同维护平等、和睦、文明的家庭关系。

第五篇：夫妻忠诚协议

协 议 书

甲方：

联系方式：

乙方：

联系方式：

甲乙双方于XXX年XXX月XXX日结为夫妻，婚后育*子（女），名***。为兑现双方百年好合之承诺，互相督促履行夫妻忠实义务，根据《中华人民共和国婚姻法》及有关法律规定、司法解释等，经双方平等协商，自愿订立以下协议：

一、双方在婚姻关系建立之日，以及存续期间，应当互相遵守忠实义务，不得发生任何婚外性行为，违反夫妻互相忠诚的义务。

二、若任何一方有下述行为，视为对本协议第一条规定的违反。

1、一方有嫖娼、卖淫行为。

2、一方与异性的偶然的婚外性行为。

3、一方与异性的长期通奸，同居行为。

4、一方出现配偶所不知晓的血缘关系儿女。

5、一方出现配偶所不知晓的婚恋关系。

三、若任何一方有下列行为，可推定对本协议第一条规定的违反。

1、一方与异性在非合理场合存在明显超出正常交际的亲密行为。类如接吻、爱抚等情形。

2、一方与异性在非正常时段、单独相处在封闭、隐秘场所，同时明显无法给予合理解释的情形。

3、一方与异性在非正常时段，长期、频繁的存在有通讯联系，同时明显无法给予合理解释的情形。

4、有异性出现，主动承认自己为第三者。并且能提供相关证据予以直接证明的。

5、一方与异性长期存在赤裸淫秽言语、图片、视频信息往来，经配偶劝阻过一次不予悔改的。

四、任何一方违反本协议第一条约定致双方离婚的，则双方所生之女由无过错方抚养，过错方每月应承担孩子的抚养费****（收入的20%-30%）元，直至孩子成年。

五、任何一方违反本协议第一条约定致双方离婚的，除双方婚姻关系存续期间的共有财产（具体财产说明）归无过错方所有外，过错方还应赔偿无过错方人民币拾万元。

六、双方确认，在签订本协议时冷静而理性，并一致确认上述约定是公平、有效的。

本协议一式四份，双方各执两份，自双方签名之日起生效。

甲方（签名、手印）：

乙方（签名、手印）：

XXX年XXX月XXX日