黄岩第三罐头厂诉宁波工艺品公司案

第一篇：黄岩第三罐头厂诉宁波工艺品公司案

黄岩第三罐头厂诉宁波工艺品公司案

【知识点】

1、区分要约与要约邀请

2、承诺的效力

3、表见代理

【案

情】

2002年5月13日，被告宁波市工艺品进出口公司（以下简称宁波公司）业务员叶国斌发传真给原告浙江黄岩第三罐头食品厂（以下简称黄岩厂）法定代表人金大坚，传真内容如下：

“黄岩罐头三厂金厂长：枇杷罐头S级，一个柜，请尽快安排出运。另外：我司计划向贵司计购：枇杷罐头S级5×20FT（FT指的是货柜），M级3×20FT，L级1×20FT。请按此计划安排生产，请注意质量！叶国斌。”

尔后在2002年5月17日被告派车到原告处提走了一个S级枇杷货柜（该批罐头系原被告在2002年4月20日所订合同中规定应交付的标的物）。2002年7月16日，原被告双方又订立一份关于买卖400箱M级枇杷罐头和400箱L级葡萄罐头的合同，并已履行完毕，且货款两讫。期间原告称为交付被告5月13日传真的订货任务，多方收购原料，精心安排生产，及时完成了9个不同等级货柜的枇杷罐头，并多次通知被告提取，并按约支付货款，但均遭被告拒绝。由于枇杷系季节性比较强的水果产品，被告的违约行为已经给原告造成严重的经济损失，原告于2003年5月12日诉至法院，要求法院判令：（1）被告履行收购9个货柜枇杷罐头（价值1630200元）的义务；（2）被告偿付仓储费28152元；（3）被告以1630200元为标准按照银行贷款利率偿付违约金103087.73元；（4）被告承担本案诉讼费用。

被告辩称：（1）该5月13日的传真上订货人的签名为叶国斌，并未加盖宁波公司的公章，叶国斌也没有提到过单位的授权订购该批罐头，被告又提供证据证明叶国斌在2003年5月1日之后已经离开该公司，而调入由该公司投资成立的宁波保税区高华国际贸易有限公司（以下简称高华公司）工作。故叶国斌无权代表被告对外签订合同，该传真件只能是叶国斌个人制作的一份购货意向书。（2）该传真件属于要约邀请。而在该传真件中明确写明“我司计划向贵司订购„„”仅仅是一种购货意向，处于订约的准备阶段，并且要约在内容上只标明了标的和数量，没有提及价金，而在买卖合同中价格条款则是一项必要条款，故不构成要约。故被告认为原被告之间没有构成货款买卖合同关系，故不构成违约，要求法院依法驳回原告的诉讼请求。

【审

判】

宁波市海曙区人民法院经审理认为，被告单位原业务员叶国斌在2002年4月20日曾代表被告向原告签订过购买S级枇杷罐头，并且双方已经履行完毕，尔后在5月13日又以被告名义向原告单位发传真订货，所使用传真号码与以前相同均为同一号码，而当时被告并未通知原告叶国斌已经离开该公司，致使原告有理由相信叶国斌有代理权，而按该计划实施生产，根据《合同法》第49条的规定，其结果应归于被告。同时，该传真件系被告向原告这一特定人发出的，其表述出来的意思是表达了要约的意愿，包含了受要约拘束的意思，有希望与原告订立合同的意思表示，在具体条款中也标明有明确的标的物和数量。虽然没有约定价格条款和交货时间，但基于原被告之间在之前的4月20日和之后的7月16日均进行过同类产品的交易，故仍可根据日后合理的方式交易习惯或者法律规定的填空条款加以确定，以此来具备合同的主要条款，因此法院认定该传真件系被告对原告作出的要约。原告收到要约后，虽按要约要求及时完成了9个货柜枇杷罐头的任务，但是没有证据证明原告在合理期限内将承诺送达受要约人，而起诉时期已在2003年5月12日，距离要约时间已长达近一年，故承诺未生效。据此法院裁定如下：驳回原告浙江黄岩第三罐头食品厂的诉讼请求。

【评

析】

本案的争议焦点主要集中在三方面，即：（1）宁波公司业务员叶国斌的行为是无权代理还是表见代理。（2）该传真件的内容是要约还是要约邀请。（3）是承诺是否有效。现逐一作以分析。

（一）是无权代理还是表见代理

根据《民法通则》第66条的规定，因无权代理而签订合同可分为以下三种情况：（1）根本没有代理权而签订的合同，是指签订合同的人根本没有经过被代理人的授权，就以被代理人的名义签订合同；（2）超越代理权而签订的合同，是指代理人与被代理人之间有代理关系存在，但是代理人超越了被代理人的授权范围与他人签订了合同；（3）代理关系终止后签订的合同，这是指行为人与被代理人之间原有代理关系，但是由于代理期限届满，代理事务完成或者被代理人取消委托关系等原因，被代理人与代理人之间的关系已不复存在，但原代理人仍以被代理人的名义与他人签订合同。从法理上来讲是一种效力未定的合同。这三类情形如果未经被代理人追认，则对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。而表见代理制度的设立原则是为了保护交易秩序和善意相对人的利益。它属一种广义的无权代理，故与效力未定的代理有相同之处，也有区别。

构成表见代理的条件，除了满足效力未定代理中的三种情形以后，还要满足以下两 个条件：（1）合同的相对人在主观上必须是善意的，无过失的。所谓善意就是指按照相对人不知道或者不应当知道行为人实际上没有代理权；所谓过失，是指相对人的这种不知道不是因为其大意造成的。（2）相对人有理由相信行为人有代理权，即有一定的事实足以使相对人信赖代理权存在（代理权存在的外观），《德国民法》规定了下列三种情形应成立授予代理权继续存在之表见代理；①曾向第三人表示，以代理权授予其代理人，而于代理权消灭时未为通知者（《德国民法》第170条）；②曾以特殊之通知方法或公告向第三人表示代理权之授予，而未依同一方法，为代理权之通知或公告者（《德国民法》第171条）；③代理人向第三人提示未交付之授权证书者（《德国民法》第172条）。从本案来看，叶国斌原系宁波公司授权与罐头厂进行买卖交易的经办人和代理人，且该笔交易已经顺利完成，对这点双方均无异议。从5月13日传真件上显示，叶国斌仍是用原先订合同时使用的宁波公司的传真号码和信笺纸及名片。从代理权的外观来讲，与宁波公司有一定空间距离的罐头厂在未接到宁波公司的通知（即告知叶国斌已经离开该公司）之前，确实无法得知其权利的内部变化（其实叶国斌已为无权代理），基于对代理权继续存续的信赖，对此作出承诺的是善意相对人。而宁波公司所负的责任是基于怠于履行其注意义务，而并非过错责任，这种结果应当归于宁波公司，故宁波公司应承担该项表见代理产生的法律后果。

（二）是要约还是要约邀请

根据我国《合同法》第14条，要约是要约人向他人提出的愿意按一些确定的条件同其订立合同的意思表示。并且这个意思表示明示地或者默示地表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的拘束，从这个意义上不难理解，要约的构成由以下三方面条件构成：

1、要约是一种意思表示，是一种希望与他人订立合同，并愿意受拘束的意思表示。

2、要约的内容必须具体，能够让人能明白推断出要约人有订合同的意图，并且有足以使合同成立的条款。当事人在签订合同时一般都对合同的主要条款，如合同中的标的、数量、质量、价款、交付的时间、地点等条款作了比较明确的规定，当事人依据这样的合同一般都能顺利地履行合同规定中的义务。但是有些合同中，合同的当事人对合同的一些条款没有加以约定或者是约定不够明确。例如合同的当事人对合同的标的和数量等内容作了规定，对合同留待以后确定；还例如，合同的双方经常进行交易，双方当事人对合同的很多内容没有加以约定。这样的合同如何履行？在双方对这样的内容发生了争议后，如何确定合同的内容。一种观点认为，对于这样的合同，如果发生了争议，就意味着当事人对合同的条款没有形成一致意见，没有形成一致意见也意味着合同没有成立。但是笔者认为《合同法》的基本原则可以说是充分体现当事人的意思自治原则，那么合同的条款可以由当事人在法律允许的限度内自由约定。合同必备条款虽然是判断合同能否成立的一个重要标准，但也并非是惟一标准，应该视具体的情形而定。当事人就质量、价款、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，按《合同法》第六十一条的规定可以协议补充，不能达成补充协议的；按照合同有关条款或者交易习惯确定，如果按照这样的原则仍不能确定的，《合同法》还规定了补充条款，该条款针对质量、要求、价款、履行地点、履行期限和履行费用不明确的情况规定了不同的处理方法，也就是说，要约人的要约只要达到了足以确定合同程度，能够通过对合同的补漏，能够达到合同的目的即构成了要约，从而确保双方的合同利益，而不必详细载明每一条款，如果轻易地以条款不具备而否定要约的成立，这势必会损害一方的利益，有违合同自愿原则。

3、要约通常应当向特定的人作出。要约的目的是成立合同，而合同是成立于特定的当事人之间的契约；因此要约的对象通常情况是特定的人。但现实生活中，也存在要约向不特定人所作的要约。比如设置在某些公共场合的自动售货机。这种情况就属于，设置这种自动售货机的人，与任何投入约定相应货币的人，有订立商品买卖合同的默示意思。顾客投入货币应理解为依意思实现而成立合同。在司法实践中，要约与要约邀请虽然在理论上分得很清楚，但在实际操作上却颇难分辨。各国立法和实践对此所规定的标准也不完全一致。根据我国司法实践和理论，要约邀请是指一方邀请对方向自己发出要约。也就是，要约邀请是当事人订立合同的预备行为，在发出要约邀请时，当事人仍处于订约的准备阶段。要约邀请只是引诱他人发出要约，它既不能因相对人的承诺而成立合同，也不能因自己作出某种承诺而约束要约人。从本案的这件传真来分析。其一，在传真中有“请按此计划安排生产，请注意质量！”的语句。从文义上分析具有比较明确的订立合同的意思和期待着回复的意思。其二，传真件中标明有订购枇杷罐头S级5×20FT，M级3×20FT，L级1×20FT。这里包含了合同的主要条款：标的以及数量，并对质量提出了要求，虽然未约定价款和交货时间，但由于原被告之间已经订过一个S级的枇杷罐头，时间相隔不大，其价格相对较稳定，并且原告也提供了浙江省罐头行业会出具的该类产品的销售参考价格。因此，对于价款和交货时间等不足条款是可以通过补充协议或者补充习惯以及填充条款来补漏完整，从而实现合同目的。因此该传真件更符合要约构成的要件。

（三）承诺是否生效

本案中，罐头厂接受了宁波公司的要约以后，按要约的要求积极组织原件安排生产。这种行为实际上是受要约人罐头厂以一定的方式表示对要约人宁波公司要约的“同意”的意思表示，符合承诺需“明示”的原则。按法理，承诺生效是指受要约人的意思表示，于通知到达要约人时发生法律效力。根据《合同法》第二十二条的规定，承诺应当以通 知方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。

现实生活中承诺无须通知的情形大致可分三类：（1）依交易习惯，承诺无须通知，比如订旅馆房间，依价目表向书店购书等；（2）按事件的性质承诺无须通知，如自动售货机的设置；（3）按照要约人要约当时事先声明，承诺无须通知罐头厂以履行行为作出承诺的方式不属于以上三种情形的，原则上也是需要通知的。由于本案中宁波公司的要约中没有确定承诺的期限，并且要约以非对话方式（传真）作出的。根据《合同法》第二十三条的规定承诺应当在合理的期限内到达。这个“合理的期限”应该从综合多方面因素加以考虑，其中有要约人发出要约所使用的载体。两地的间隔距离，通讯联络的方便程度等。本案中原被告所在地系浙江省的两个相邻地区，通讯联系比较方便，一般信件邮递时间不会超过七天，故以传真发出要约的承诺期限应当不超过信笺交邮送达的时间。本案中罐头厂无法举证其将承诺的通知在合理的期限内到达宁波公司。直至2003年5月12日向法院提起诉讼时，才通过诉讼到达承诺通知，这显然已经超过了常理判断的合理期限，属于逾期承诺，而宁波公司又不予追认，故该承诺无效。因此，法院据此判决驳回其诉讼请求是有充分的法律依据的。

（摘自“浙江法院网”，周家骥/文）

第二篇：腾讯公司诉360公司不正当竞争案的分析

腾讯公司诉360公司不正当竞争案的分析

摘要：随着我国市场经济的不断发展，经营者对市场资源的竞争也日趋激烈，为争夺有 限的市场资源，不正当竞争行为屡见不鲜，极大地损害了广大经营者和消费者的利益。通 过对腾讯公司诉 360 公司不正当竞争案的分析，对两者的不正当竞争行为进行论证，并讨 论两者在侵犯竞争对手的同时侵犯了消费者哪些合法权益。最后，就我国消费者权益保护 现状进行分析，提出不正当竞争的立法建议。

关键词：不正当竞争;案件分析;保护消费者

一、不正当竞争行为的概述

1、不正当竞争行为的概念及特征

不正当竞争是指经营者违反法律好公认的商业道德，以不正当手段损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。对不正当竞争行为的认定主要有通过一般性条款进行界定、列举式好具体化的补充规定、概括性的界定好列举式界定相结合这三种方法。

不正当竞争行为有以下三方面特征

1.行为主体为违反竞争经营者

据我国《反不正当竞争法》中规定，该法规则的对象为“经营者”，即以营利目的、从事商品的生产、销售或提供服务的法人、其他经济组织和个人。其范围即包括具备法定资格的企业法人、非法人的经济组织、社会团体以及个体工商业者，也包括不具备法定经营资格，但却在从事经营活动的自然人。

2.行为具有竞争性

不正当竞争行为以市场竞争为目的，这是不正当竞争行为区别于一般侵权行为的重要标志。损害或排挤竞争对手这样一种发生在具有竞争关系之间的违法行为，实际上充分显示了该行为以市场竞争为主观目的。

3.不正当竞争行为具有严重的社会危害性

不正当竞争行为是一种违法行为，该行为与我国社会主义法治相抵触，与法治精神相违背；不正当竞争行为违背社会公德，冲击社会诚信体制，是社会主义精神文明建设的严重障碍；不正当竞争行为扰乱社会经济运行秩序，破坏我国市场经济的可持续健康发展。

2、不正当竞争行为的类型

根据我国《反不正当竞争法》的规定并结合社会经济中出现频率较高的不正当竞争行为，其表现为如下10个主要类型:假冒或仿冒行为；公用企业的不正当竞争行为；行政垄断行为；商业贿赂行为；虚假宣传行为；侵害商业秘密的行为；以低于成本的价格销售商品的不正当竞争行为；搭售行为；有奖销售行为；商业诋毁行为。通过对不正当竞争行为类型的划分，可以看出不正当竞争行为具有多样性，随着经济的发展，将会不断以新的形式呈现。

二、案例主体介绍

1、腾讯公司简介

深圳市腾讯计算机系统有限公司成立于1998年11月，由马化腾、张志东、许晨晔、陈一丹、曾李青五位创始人共同创立。是中国最大的互联网综合服务提供商之一，也是中国服务用户最多的互联网企业之一。腾讯多元化的服务包括：社交和通信服务QQ及微信/WeChat、社交网络平台QQ空间、腾讯游戏旗下QQ游戏平台、门户网站腾讯网、腾讯新闻客户端和网络视频服务腾讯视频等。

2、360公司简介

奇虎360是（北京奇虎科技有限公司）的简称，由周鸿祎于2005年9月创立，主营360杀毒为代表的免费网络安全平台和拥有360安全大脑等业务的公司。该公司主要依靠在线广告、游戏、互联网和增值业务创收。2015年2月4日，内部人士确认，奇虎360公司斥巨资收购国际顶级域名360.com，收购价格为1700万美元，约合人民币1.1亿元。

三、案件引入

1、案情发展过程

2010 年，腾讯公司推出了新版“QQ 医生”软件并随后升级为QQ电脑管家,以酷似360杀毒软件的功能与360公司抢夺安全软件的市场份额。对此，360公司先后发布软件“隐私保护器”和“360扣扣保镖”，对腾讯QQ聊天软件进行抵制。10月14日，腾讯公司以奇虎360不正当竞争为由，将其诉至法院，要求 360公司停止侵权，公开道歉并作出赔偿。11月3日晚，腾讯公司对外致公开信，宣布将在所有安装360安全软件的电脑上停止运行QQ软件，即所谓的“二选一”。当晚9点360公司对此回应称将保证360与QQ同时运行, 此后不久将扣扣保镖软件悄悄地从官网下线。随后，国家工信部和公安部开始介入，在一系列探讨和问询后，通过行政命令要求双方放弃纷争并不得再发布煽动此事的新闻和讯息。

2、裁决结果

对此案的审理分两个阶段。2010 年4月26北京市朝阳区法院进行了一审宣判。法院认定北京奇虎科技有限公司等三个被告不正当竞争，判令其停止发行使用涉案的“360 隐私保护器”软件，连续30日公开消除因侵权行为对原告造成的不利影响，并且赔偿损失40万元。因不满一审判决，360公司向北京市第二中级人民法院提起了上诉。2011年9月29日北京市第二中级人民法院经过审理后认为，本案一审判决认定事实清楚，使用法律正确，审判程序合法。360对QQ软件涉嫌“偷窥用户隐私”的描述缺乏法律依据, 依法予以驳回,并维持原审判决。自此“3Q”大战告一段落。

四、案例问题分析

1、不正当竞争的行为

本案中，腾讯公司与360在竞争中有明显的商业诋毁行为和附加不合理条件变相限制交易行为。360公司推出的隐私保护器称“某聊天软件”在未经用户许可的情况下可能偷窥用户个人隐私文件和数据，针对性较强地对QQ软件进行攻击，是明显的商业诋毁行为。接着推出的扣扣保镖，通过与腾讯QQ的谐音，破坏QQ软件的公认安全性，以达到排挤并独占市场的目的。与此相对，腾讯公司通过要求其所有用户对QQ软件和360安全软件进行“二选一”，与 360 公司展开竞争。据统计，腾讯公司自宣布此项措施后，360安全软件的卸载量高达 2000万，给360公司造成巨大损失。腾讯公司的行为属于明显的附加不合理条件和变相限制交易的行为。本案中腾讯公司和360公司通过利用其市场支配地位,实施直接和变相限制交易，都明显构成了不正当竞争。

2、不正当竞争对消费者的影响

通过分析本案中两公司的不正当竞争行为，我们可以看出，它们主要侵犯了消费者如下几方面权益。

1.选择权。本案中腾讯公司与360公司的不正当竞争行为严重侵犯了消费者的自主选择权，如腾讯公司强迫用户进行“二选一”，通过附加不合理条件，强迫用户对服务对象进行选择，严重违背消费者自身意愿，明显地侵害了消费者的自由选择权。此外，360公司通过对QQ软件进行诋毁，对消费者在选择服务时构成误导，这也是侵犯消费者自主选择权的表现。

2.公平交易权。案中，腾讯公司利用其支配地位，强迫用户“二选一”，实施不公平交易条件，严重违背消费者意愿，造成了强制交易行为，侵犯了消费者的公平交易权。本案中，腾讯公司与360公司的不正当竞争行为，不仅扰乱了社会主义市场经济秩序，而且对广大消费者权益产生较大侵害，如何更好地保护消费群体的合法权益，这需要采取多方面措施加以保障。

五、解决对策

1、提升消费者在反不正当竞争法律中的保护地位

市场经济中的不正当竞争行为，不仅会直接损害经营者的利益，还会在产品质量、价格、服务等方面损害消费者的权益，如本文所引入的案例“3Q 之争”，腾讯与360所引发的的不正当竞争，不仅对双方产生侵害，而且对消费者的权益产生侵害，如强迫客户进行“二选一”，明显违背消费者自主选择服务的意愿。但在反不正当竞争法中，对消费者的保护尚缺乏力度。

2、修改我国反不正当竞争法中对消费者利益保护上存在的缺陷

按照我国反不正当竞争法的规定，经营者侵害经营者合法权益的为不正当竞争，受法律制裁，经营者侵害消费者合法权益的，就不属于不正当竞争行为，不能适用反不正当竞争法的规定予以救济。这样，立法目的中保护消费者利益的规定就无从实现。

3、完善我国现有的反不正当竞争法

在遏制不正当竞争保护消费者权益的斗争中,法律是最好的武器，我国现有法律已不能完全满足并应对市场经济发展的新需求和新问题，如本案所涉及的网络不正当竞争，如有必要，可在反不正当竞争法中专门对网络不正当竞争作出解释并提出法律规制。

六、总结

“3Q大战”的本质原因是追求利益的使然，作为商业主体的企业生存准则就是要追求利益最大化，但是在逐利的同时必须坚持一个前提，那就是遵循法律，符合公平正义原则，正当有序竞争，只有这样社会才会健康有序的发展。通过分析和讨论, 给我国反不正当竞争领域的立法司法等活动提出了自己的看法和建议,也是希望通过法律进一步的规范市场竞争环境。以期望我国在规范市场体制，促进经济发展方面获得长足进步。

第三篇：海燕服装公司诉富来货仓公司案

海燕服装公司诉富来货仓公司案

【案情介绍】

2000年9月，海燕服装公司与被告富来货仓公司签订了一份仓储合同，合同约定：富来货仓公司为海燕服装公司储存20万件羽绒服，并在储存期间保证羽绒服完好无损，不发生虫蛀、霉变，海燕服装公司交纳2万元仓储费，储存期间至12月20日，合同标明了储存的羽绒服的质量、包装及标记等，并约定了双方的违约责任。合同签订后，海燕服装公司依约将羽绒服送至富来货仓公司的货仓处，并交纳了仓储费。富来货仓公司在收到羽绒服验收后向海燕服装公司签发了仓单。12月初，原告第一百货商场向海燕服装公司订购了20万件羽绒服。海燕服装公司为了简便手续使第一百货商场早日提货并节省交易费用，将仓单背书转让给第一百货商场。该仓单转让未经富来货仓公司签字盖章，但事后通知了富来货仓公司。第一百货商场持背书的仓单向富来货仓公司提货时，富来货仓公司以第一百货商场不是合法的仓单持有人为由拒绝交付羽绒服。第一百货商场则认为，该仓单已由原存货人合法背书转让给商场，并已通知了富来货仓公司，富来货仓公司应履行返还义务。由于富来货仓公司拒不给货，耽误了时节，羽绒服作为季节性商品已过销售旺季，第一百货商场遭到了损失，遂向法院起诉，要求富来货仓公司赔偿损失。

【评析】

本案的争论焦点是海燕服装公司转让仓单的行为是否有效？

仓单是指保管人在收到仓储物时向存货人签发的表示收到一定数量的仓储物的有价证券。填发仓单是保管人的合同义务。《合同法》第385条规定：“存货人交付仓储物的，保管人应当给付仓单。”

《合同法》第387条规定：“仓单是提取仓储物的凭证。存货人或者仓单持有人在仓单上背书并经保管人签字或者盖章的，可以转让提取仓储物的权利。”可见，仓单具有提取仓储物和转移仓储物所有权两个方面的效力。

仓储合同是以仓储物的储存为目的的，存货人将仓储物交付给保管人，仓储物的所有权并没有发生转移，仍然归属于存货人。保管人于存货人交付仓储物时，应向存货人交付仓单。仓单持有人有权根据仓单请求保管人交付仓储物。因此，仓单就代表着仓储物，是提取仓储物的凭证。既然如此，对于仓单持有人来说，持有仓单就可以主张权利，提取仓储物；对于保管人来说，认仓单不认人，只要仓单形式上合法，就应将仓储物交付与仓单持有人，同时收回仓单。

由于仓单代表着仓储物，所以仓单的交付，就意味着物品的所有权的转移，与物品的交付发生同一效力。也就是说，仓单的转移，就意味着仓单所代表的仓储物所有权的转移。当然，仓储物所有权随仓单的转移而转移，则仓储物的风险负担也会随之转移。由于仓单属于记名证券，所以仓单的转移应当通过法定的方式进行。根据《合同法》的规定，仓单持有人应当在仓单上背书并经保管人签字或盖章。如果仓单持有人只在仓单上背书但未经保管人签字或盖章，即使交付了仓单，转让行为也不生效力。当然，如果仓单中明确记载了不得背书的，则仓单持有人即使作了背书，也不能发生转让提取仓储物权利的效力。

在本案中，富来货仓公司已储藏海燕服装公司交付的羽绒服，并签发了仓单，此行为不存在瑕疵。海燕服装公司与第一百货商场之间的买卖合同也已有效成立，两公司合意转让仓单，并交付了仓单，但该仓单的转让没有富来货仓公司的签名和盖章，所以该仓单的转移仓储物所有权的效力并没有发生。第一百货商场不是羽绒服的合法所有人，富来货仓公司不承担对第一百货商场返还羽绒服的义务。

第四篇：丰祥公司诉上海市盐务局行政强制措施案

原告：上海丰祥贸易有限公司，住所地：上海市奉贤区柘林镇。

法定代表人：金雪才，该公司董事长。

被告：上海市盐务管理局，住所地：上海市石门二路。

法定代表人：唐清华，该局局长。

上海市盐务管理局(以下简称盐务局)于2001年5月21日作出(沪)盐政[2001]第9号盐业违法物品扣押强制措施，认定：上海丰祥贸易有限公司(以下简称丰祥公司)违反《上海市盐业管理若干规定》，在不具有经营工业盐资格的情况下，从外省市调入工业盐至本市。根据《盐业行政执法办法》的有关规定，对丰祥公司作出了扣押工业盐共计300吨的行政强制措施。丰祥公司不服，向上海市静安区人民法院提起行政诉讼。

原告诉称：我公司经工商登记，具有工业盐的经营资格，于2001年5月11日从山东调入工业盐300吨。因运输在途时间，该批盐于5月16日抵沪。盐务局却以我公司违反尚未生效的《上海市盐业管理若干规定》为由进行扣押。因该规定没有溯及力，盐务局的行政扣押行为没有法律依据，故要求撤销盐务局作出的暂扣行为。

被告辩称：《上海市盐务管理若干规定》于2001年3月26日发布，5月15日施行。丰祥公司明知该规定的内容，却违反规定，在该规定施行后将工业盐调入上海。况且，丰祥公司已不具有工业盐的经营资格。我局对丰祥公司违法调入的工业盐采取扣押措施，有执法依据，请求维持该扣押行政行为。

被告盐务局向法庭提供以下事实证据：

1．济南铁路局货物运单三份，证明从潍坊市寒亭区央子镇第一盐厂发往丰祥公司的工业盐重量总计为180吨，到站为上海金山卫西站，到达日期为5月16日。

2．上海铁路局货物运单两份，证明从安徽省定远县盐矿发往丰祥公司的工业盐重量总计为122吨，到站为上海金山卫西站，到达日期为5月16日。

盐务局以上述五份货物运单证明丰祥公司将工业盐从外地调入本市的违法行为。上海市静安区人民法院经审理查明：

原告丰祥公司分别从山东省潍坊市寒亭区央子镇第一盐厂、安徽省定远县盐矿调入工业盐共计302吨，于2001年5月16日到达上海铁路局金山卫西站。被告盐务局认定丰祥公司在不具备经营工业盐资格的情况下，擅自从外省市调入工业盐至本市，违反了《上海市盐业管理若干规定》的有关规定，遂于2001年5月21日对丰祥公司作出盐业违法物品扣押强制措施，并将(沪)盐政[2001]第9号《盐业违法物品封存、扣押通知书》送达丰祥公司。丰祥公司对该强制措施不服，向上海市商业委员会提起行政复议，上海市商业委员会于2001年8月21日作出沪商复决字(2001)第1号行政复议决定，维持了盐务局的扣押行为。上海市静安区人民法院认为：

盐务局作为政府主管部门，依法具有查处盐业违法案件的职权。盐务局认定丰祥公司从外省市调入工业盐至本市，有货物运单为证，认定事实清楚，证据确凿。丰祥公司认为其调盐行为发生在《上海市盐业管理若干规定》施行之前，不适用该规定的理由不足：因为丰祥公司将盐由外省调入本市，是一种持续行为，该行为应以货物运至本市后为完成。由于该行为完成时，《上海市盐业管理若干规定》已施行，盐务局适用该规定及《盐业行政执法办法》的有关规定，对丰祥公司调入本市的工业盐予以扣押，并将扣押通知书送达丰祥公司，适用法律正确，执法程序亦符合规定，并无不当。

据此，上海市静安区人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项之规定，于2001年12月29日作出判决：

维持上海市盐务管理局2001年5月21日作出的(沪)盐政[2001]第9号盐业违法物品扣押行政强制措施。

宣判后，丰祥公司不服一审判决，向上海市第二中级人民法院提起上诉。

丰祥公司上诉理由是：一审认定事实不清、适用法律不当。《上海市盐业管理若干规定》第十四条第一款与国务院《盐业管理条例》第二十条的规定相抵触；上诉人不是盐业违法案件当事人，不能适用《盐业行政执法办法》的有关规定；本案不适用《上海市盐业管理若干规定》，本案购盐合同的成立时间在《上海市盐业管理若干规定》实施之前，故该规定对本案没有溯及力，即便有溯及力，按照该规定盐务局也不具有查处工业盐违法案件的职权。故请求撤销一审判决，依法改判撤销盐务局的行政扣押行为。

盐务局辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确。我局具有查处工业盐违法案件的职权；丰祥公司将工业盐非法调入本市，是一种持续的行为，该行为的完成发生在《上海市盐业管理若干规定》实施之后，故该规定对上诉人的违法行为具有效力。请求驳回上诉，维持原判。

上海市第二中级人民法院经审理查明：

丰祥公司对一审法院认定其由外省市将工业盐计302吨调入本市的事实无异议。庭审中，盐务局就其具有扣押违法经营工业盐的职权，向法院提供了以下法律依据：

1．国务院《盐业管理条例》第四条规定：“轻工业部是国务院盐业行政主管部门，主管全国盐业工作。省及省级以下人民政府盐业行政主管部门，由省、自治区、直辖市人民政府确定，主管本行政区域内的盐业工作。”

2．轻工业部《盐业行政执法办法》第七条第一款规定：“各级盐业行政主管部门，应当设立盐政执法机构，负责本辖区内的盐政执法工作。”

3．上海市人民政府《上海市盐业管理若干规定》第四条第二款规定：“上海市盐务局是市人民政府依据《食盐专营办法》授权的盐业主管机构，负责管理本市行政区域内的食盐专营工作，组织本规定的实施，并接受市商委的领导。”

丰祥公司在质证意见中认为：《上海市盐业管理若干规定》第四条第二款规定盐务局只负责“食盐专营工作”，盐务局对工业盐经营没有执法主体资格；轻工业部《盐业行政执法办法》只是部门规章，没有授权执法主体资格的权力。

盐务局则认为，《上海市盐业管理若干规定》中规定了盐务局是市政府授权的盐业主管机构，盐务局对食盐、工业盐的专营工作均有权管理。

上海市第二中级人民法院认为：

根据国务院《盐业管理条例》第四条的规定：“轻工业部是国务院盐业行政主管部门，主管全国盐业工作。省及省级以下人民政府盐业行政主管部门，由省、自治区、直辖市人民政府确定，主管本行政区域内的盐业工作。”轻工业部《盐业行政执法办法》第七条规定：“各级行政主管部门，应当设立盐政执法机构，负责本辖区内的盐政执法工作。”根据以上国务院、轻工业部的法规、规章的规定，上海市人民政府制定了《上海市盐业管理若干规定》，其中第四条规定：“上海市商业委员会是本市盐业行政主管部门。上海市盐务局是市人民政府依据《食盐专营办法》授权的盐业主管机构，负责管理本市行政区域内的食盐专营工作，组织本规定的实施，并接受市商委的领导。”因此，本市盐业行政主管部门是市商委，而非盐务局。盐务局只能负责管理食盐专营工作，并无对本市工业盐的经营、运输进行查处的职权，不具有作出封存、扣押违法经营工业盐行政强制措施的执法主体资格。

庭审中，盐务局就其作出具体行政行为提供以下法律依据：

1．轻工业部《盐业行政执法办法》第二十四条规定：“在盐业违法案件当事人有隐匿、销毁证据可能的情况下，对违法物品，盐政执法机构可予以先行封存、扣押，并向当事人出具封存、扣押通知书。”

2．《上海市盐业管理若干规定》第十四条第一、二款的规定：“食盐和纯碱、烧碱工业用盐以外的其他用盐由市盐业公司统一经营”，“根据方便供应的原则，市盐业公司可以委托取得食盐批发许可证的企业销售食盐和纯碱、烧碱工业用盐以外的其他用盐；未受委托的任

何单位和个人不得擅自销售”。

二审庭审中，盐务局未能提供丰祥公司有“隐匿、销毁证据可能的情况”的事实证据。丰祥公司认为，其有权经营工业盐，并且既非盐业违法案件的当事人，也没有隐匿、销毁证据的情况，《盐业行政执法办法》第二十四条规定的情况不适用于该公司。根据国务院《盐业管理条例》第二十条的规定，盐的批发业务，由各级盐业公司统一经营。未设盐业公司的地方，由县级以上人民政府授权的单位统一组织经营。《上海市盐业管理若干规定》第十四条的规定与国务院《盐业管理条例》第二十条的规定相抵触。

盐务局则认为，《上海市盐业管理若干规定》与《盐业管理条例》的有关规定并不抵触，根据国家轻工业局盐业管理办公室中盐政[2000]109号《关于对上海市盐务管理局＜关于请求解释“盐的批发业务由各级盐业公司统一经营”的请示＞函复函》的答复内容，市盐业公司统一经营包括工业盐在内的盐业产品，其他单位和个人不得从事统一经营盐产品的采购和经销。

上海市第二中级人民法院认为：

盐务局未能提供丰祥公司有“隐匿、销毁证据可能的情况”的事实证据，故盐务局适用《盐业行政执法办法》第二十四条对丰祥公司作出扣押工业盐的强制措施，属认定事实不清，适用法律、法规不当。国务院《盐业管理条例》第十九条规定：“食用盐，国家储备盐和国家指令性计划的纯碱、烧碱用盐，由国家统一分配调拨。”本案涉及的是工业盐，不属上述条文规定的由国家实行统一分配调拨的盐类范畴。《盐业管理条例》第二十条规定：“盐的批发业务，由各级盐业公司统一经营。未设盐业公司的地方，由县级以上人民政府授权的单位统一组织经营。”根据丰祥公司营业执照的经营范围，丰祥公司具有经营工业盐的经营范围，属可经营工业盐的公司，有权经营工业盐。故盐务局根据《上海市盐业管理若干规定》第十四条的规定作出具体行政行为，属于适用法律、法规不当。依据《盐业管理条例》第三十一条规定，本条例由轻工业部负责解释，盐务局提供的中盐政[2000]109号《关于对上海市盐务管理局＜关于请求解释“盐的批发业务由各级盐业公司统一经营”的请示＞函复函》系国家轻工业局内设机构盐业管理办公室的文件，国家轻工业局盐业管理办公室无权对《盐业管理条例》作出解释，且该复函亦未对外公布，故对外不具有法律效力。

综上，上海市第二中级人民法院认为：

本案中盐务局未能提供丰祥公司有违反相关食盐管理的事实证据，且对工业盐不具有封存、扣押的执法主体资格。盐务局作出扣押丰祥公司工业盐的行政强制措施，认定事实不清，适用法律、法规错误，该具体行政行为不合法。原审法院判决维持具体行政行为，属认定事实不清，适用法律、法规错误。丰祥公司的上诉请求，应予支持。据此，上海市第二中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(二)项第1、第2目和第六十一条第(三)项的规定，于2002年5月24日判决：

一、撤销上海市静安区人民法院(2001)静行初字第71号行政判决；

二、撤销上海市盐务管理局于2001年5月21日作出的(沪)盐政[2001]第9号盐业违法物品扣押行政强制措施。

一、二审案件受理费共计人民币200元，由上海市盐务管理局负担。

第五篇：中国银行香港公司诉福建龙海电力公司案讨论稿

中国银行(香港)有限公司诉福建省龙海市电力公司、福建省龙海市人民政府担

保合同纠纷案

思考问题：

1、境内企业提供对外担保的法律和条件

2、关于被告龙海公司向华侨银行出具的《不可撤销担保书》的法律适用：

（1）请总结分析被告龙海公司对法律适用问题提出的一审答辩意见；

（2）请总结分析一审法院判决中有关法律适用的判决意见；（3）请总结分析原告上诉意见中有关担保书法律适用的上诉意见；

（4）请总结分析二审法院对担保书法律适用的判决。（5）本案事人和一审、二审法院有关担保书法律适用的争议焦点是什么，你如何看待这一问题。

3、龙海政府出具的《确认函》是否构成担保，应适用何地法律进行认定

4、本案的诉讼时效应该适用什么法律？为什么

中国银行(香港)有限公司诉福建省龙海市电力公司、福建省龙海市人民政府担

保合同纠纷案

【案例索引】

一审：福建省厦门市中级人民法院[2003]厦经初字第229号（2004年12月20日）

二审：福建省高级人民法院[2005]闽民终字第180号（2005年7月28日）

【案情】

原告（上诉人）{公司1}。

被告（被上诉人）{公司0}。

被告（被上诉人）福建省龙海市人民政府。

1994年12月8日，龙海市驻港机构鑫海实业有限公司（下称鑫海公司）向香港华侨商业银行（下称华侨银行）申请信贷额度，包括开立信用证额度港币（下同）为2000万元，信托提货额度为2000万元，透支额度200万元。被告福建省龙海市人民政府（下称龙海市政府）向华侨银行出具了一份《确认函》，称鑫海公司申请授信额度一事已经其批准，并“愿意督促该驻港公司切实按时归还贵行贷款本息，如该公司出现逾期或拖欠贷款本息现象，本政府将负责解决，不会让贵行在经济上蒙受损失”。

1995年2月20日，被告{公司0}（下称龙海公司）向华侨银行出具一份《不可撤销担保书》，为鑫海公司向华侨银行贷款提供担保，限额为本金不超过1800万元及利息和费用。龙海公司同意：（1）其所承担的责任与鑫海公司还款责任并无任何分别，华侨银行无须先向鑫海公司追讨或起诉，担保人得无条件负责清还所有欠款、利息及其他应付款项；（2）本担保书为一持续性担保，在借款本金、其利息及其他应付款项尚未清还前，本担保人之担保责任仍持续有效；（3）担保人应在接获华侨银行书面通知后七日内无条件把鑫海公司所欠款项全数归还华侨银行；（4）担保人在本担保书项下一切义务，不受华侨银行在任何时间给予鑫海公司任何时间和宽容、或放弃、撤销、延迟行使对鑫海公司的任何权利的影响，不因时间失效或本担保书在法律上失效而受任何影响；（5）该担保为一独立附加担保，不受鑫海公司现时或将来提供予华侨银行的任何其他担保或押品所影响或替代；（6）华侨银行出具的关于鑫海公司欠款、利息及其他应付款项的书面通知为最终证明，担保人并无异议；（7）该担保书受香港法律管辖。被告龙海市政府办公室人员高再买在《不可撤销担保书》见证人处签字。

1997年9月11日，华侨银行致函鑫海公司，授予鑫海公司限额为800万元的开立信用证额度、限额为800万元的信托收据融资额度、限额为100万元的透支额度、限额为308万元的按揭贷款额度，该按揭贷款从1997年10月5日开始分240个月偿还，每期偿还28 709．64元。透支利率为最优惠贷款利率加年利率4．5％，按揭贷款利率为最优惠贷款利率加年利率0．75％，利率将根据市场变化而调整，并由银行自行决定而无须通知。Kwok Shink Tung和曾长寿提供位于九龙黄埔花园五期3栋4楼D单元作抵押担保并由该二人提供无限连带保证。被告龙海市政府的《确认函》、被告龙海公司的担保书被手工填写添加到担保条 款之中。鑫海公司在函件尾部签署后退回一份给华侨银行。

1997年9月10日，鑫海公司向华侨银行申请开立一份金额为168万元、有效期至同年10月8日的信用证，华侨银行于同年9月25日付款1 679 890元；1997年9月21日，鑫海公司向华侨银行申请开立一份金额为169．5万元、有效期至同年10月30日的信用证，华侨银行于同年10月13日付款1 694 890元；1997年10月20日，鑫海公司向华侨银行申请开立一份金额为181．5万元、有效期至同年11月22日的信用证，华侨银行于同年11月5日付款1 814 890元；1997年11月10日，鑫海公司向华侨银行申请开立一份金额为174万元、有效期至同年12月30日的信用证，华侨银行于同年12月5日付款1 739 890元；1997年12月19日，鑫海公司向华侨银行申请开立一份金额为164万元、有效期至1998年2月13日的信用证，华侨银行于1998年1月19日付款1 649 890元。上述信用证项下付款金额合计8 579 450元，其中华侨银行为鑫海公司垫付7 296 160元。

1998年5月15日，华侨银行委托香港顾恺仁律师事务所律师向被告龙海公司传真发律师函，称借款人已违反其还款承诺并经华侨银行多次催讨无效，要求担保人偿还截至1998年5月7日为止的债务11 549 462．06元。其中固定贷款本金3 055 511．76元及截至1998年5月7日的利息55 347．51元（进一步累计利息由1998年5月8日开始，至实际清还所有欠款为止，以尚欠本金3 11l 452．12元为基础，按年利率15厘或日息1278．68元计算；利率可随时浮动）；进口押汇及信托提货贷款本金7 296 600元及截至1998年5月7日的利息63 629．61元（进一步累计利息由1998年5月8日开始，至实际清还所有欠款为止，以尚欠本金7 360 229．61元为基础，按年利率15．5厘或日息3125．58元计算；利率可随时浮动）；以及透支额度贷款本金1 074 454．82元及利息。1998年8月20日，华侨银行同意给予鑫海公司信贷额度，鑫海公司提交一份《偿还货款保证书》给华侨银行，双方对债务重组如下：货款780万元，定期贷款利息按季度计算，贷款所有未还总额每半年偿还一期，每期还款130万元，共计六期逾期偿还将按优惠贷款利率加4．5％或华侨银行通知的利率加收逾期利息。

2001年10月1日，华侨银行通过重组并入原告{公司1}（下称香港中行），其权利义务由原告香港中行承接。

2003年1月24日，原告委托北京市金杜律师事务所深圳分所律师向被告龙海公司、被告龙海市政府分别发《律师函》，催讨截至2001年3月22日的债务本金9433 876．46元。同年1月29日，该所高峰、阿永喜律师在公证员面前将该《律师函》交付邮政局分别邮寄给两被告。2003年2月8日，被告龙海市政府以《关于鑫海实业有限公司借款事宜律师函的复函》（龙政函[2003]4号）答复北京市金杜律师事务所深圳分所，称：（1）债务金额是原告单方计算的数据，不能作为确认拖欠债务数额的依据，应以鑫海公司的实际账目并经债权双方确认为准；（2）要求其清还欠款没有法律依据，所出具的《确认函》并非对债务提供担保。2003年2月9日，被告龙海公司函复北京市金杜律师事务所深圳分所，亦对债务数额提出异议，并称：其非金融企业法人，没有外汇收入，不能对外提供担保；其出具《不可撤销担保书》的担保行为，未经对外担保的管理机关审批，担保行为无效；鑫海公司向华侨银行借款的还款期限早已届满，债权人未在法定的期间内主张权利，保证人依法也已免除保证责任。

2002年11月15日，原告向香港特别行政区高等法院起诉鑫海公司和曾长寿。2004年5月18日，该院做出如下判决：（1）欠款的总额及累计至2004年 5月12日之利息总数为13 759 998．32元；（2）就按揭贷款而言，就2 104 110．64元之尚欠本金的额外利息，利率为原告之港元最优惠利率加5％（现时年利率为10％）（或每日576．47元），由2004年5月13日计算至本命令之日，此后利息按裁判利率计算直至全部款项付清；（3）就期限贷款而言，就7 329 765．82元之尚欠本金的额外利息，利率为原告之港元最优惠利率加4．5％（现时年利率为9．5％）（或每日1907．75元），由2004年5月13日计算至本命令之日，此后利息按裁判利率计算直至全部款项付清。该案存档日期为2004年6月2日。

诉讼期间，原告于2003年11月26日处理了位于香港九龙黄埔花园五期3栋4楼D单元抵押房产，售价141万元，加上管理费结余840元，扣除各项开支，净得款1 317 948．49元。原告将所得款项用于抵扣分期放款项下利息987 326．52元、定期放款项下利息333 621．97元。香港法院的判决已扣除这两部分利息。

本案庭审过程中，原告主张根据香港《时效条例》的规定，普通诉讼时效为六年。被告对此法律规定的内容予以认可，但认为本案应适用《中华人民共和国民法通则》有关两年诉讼时效的规定。除有关时效的法律规定之外，原告及被告对于本案适用中华人民共和国法律没有异议。

原告对于龙海公司出具的《不可撤销担保书》因违反中华人民共和国外汇管制的有关规定而无效没有争议。

综上，原告香港中行向本院起诉两被告，请求判令：（1）龙海公司根据《不可撤销担保书》、龙海市政府根据《确认函》承担责任，向原告偿还鑫海公司拖欠的贷款本金9 433 876．46元及其利息（暂计至2003年7月25日，为4 827 204．85元）、费用12 916．22元等；（2）两被告承担原告为本案支付的律师费3万元。因原告于2003年11月26日处理了抵押物并抵扣了部分贷款利息，原告于2004年4月5日变更第一项诉讼请求之利息为4095 531．32元（利息暂计算至2004年3月17日）。

被告龙海公司辩称：（1）原告诉讼请求事实不清证据不足。原告对于鑫海公司信用证押汇项下所欠的7 329 765．82元一事，虽提供了主合同、开证申请书、划款单等证明材料，但仍然存在严重缺陷，无法有效证明借款事实的发生。根据国际商会有关信用证惯例及中国人民银行《信用证会计核算办法》的相关规定，信用证交易应切实做到单证齐全一致。而原告非但未能提供信用证押汇项下的相关单据，甚至连最核心、最重要的文件——信用证都没能提供，这表明原告无法以清晰、完备的单证来证明鑫海公司确实以押汇的形式发生了信用证项下的交易，亦即押汇行为是否存在无法证实。另外，原告为证明押汇项下所垫付的款项而提交了划款电脑单，但由于没有信用证和其他单据加以映证，即使该付款行为已实际发生，也无法证实该款项为鑫海公司所应承担的债务。从另一角度而言，既然是信用证（进口）押汇，在鑫海公司付清款项之前，原告必然持有提单和其他货权凭证而不可能交给鑫海公司，在此情形下答辩人所需承担的也仅仅是补充责任，亦即货物经变卖不足以补偿原告所支出的款项的差额部分，否则，如果原告在鑫海公司付清押汇款项之前擅自将货权凭证交付予鑫海公司，那么，答辩人亦理所当然地免除责任。原告与鑫海公司债权债务的另一部分体现在分期户中的房屋按揭贷款，但原告在起诉时仅以自行打印的欠款清单为证，在举证期限内也未能提供相应的原始凭证或付款单据加以证实，可见该2 104 110．64元与押汇项下的债务一样模糊不清，令人难以置信。

（2）本案纠纷的认定和处理应适用中华人民共和国法律。答辩人系境内非金融性质的企业法人，没有外汇收入，不具备作为保证人可能代位清偿债务的能力，对外提供担保主体不适格。因此，答辩人于1995年2月20日向原告出具《不可撤销担保书》违反了新旧对外担保管理办法关于担保人主体限制的有关规定。同时，该部门规章明文规定对外担保合同应当经过国家外汇主管部门的批准和登记，而上述《不可撤销担保书》既没绎过批准也未进行登记。因此，即使《不可撤销担保书》明确约定适用香港法律，但由于该担保书的成立和作出明显违背了我国外汇管理制度，破坏了公序良俗且损害了社会公共利益，该担保书应确认为无效合同。由担保书所引发的纠纷，应转而适用中国法律。另外，本案所涉及的法律冲突规范的解决，基于国际私法理论上关于适用法院地法律或与合同有最紧密联系地法律的原则，本案均应排除香港法的适用。

（3）原告之诉应予驳回。原告所提供的1997年9月11日的授信函即为原告向鑫海公司发放贷款的主合同。此后，未经答辩人的书面同意，原告又于1998年8月20日与鑫海公司进行债务重组，订立偿还贷款保证书，该行为应视为债权人原告与债务人鑫海公司对主合同进行了协议变更。依照我国《担保法》第二十四条规定，答辩人不再承担保证责任。在适用中国法律的基础上，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十二条之规定，答辩人所出具的担保书的保证期间应为主债务履行期届满之日起二年。有关主债务的履行期限届满之日为何时，没有证据可以直接证明，但依据1998年5月15日原告发给答辩人的律师函可以推定主债务履行期限在当时已告届满。而律师函中对答辩人的主张，又使得保证期间结束，诉讼时效开始计算。但原告直至2003年2月才再次向答辩人提出主张，诉讼时效早已届满。因此，即便原告与鑫海公司之间的债权债务关系明确，证据确实充分，原告对答辩人也丧失了胜诉权。

被告龙海市政府辩称：（1）原告之诉所涉及的主债务事实不清、证据不足。原告在起诉中请求答辩人和龙海公司向其偿还借款人鑫海公司所拖欠的贷款本息及其他费用共计14 303 997．53元，但却未能提供充分和有效的单证以证实主债务的发生和存在。原告在诉状中对于何时贷款、贷款次数和金额、是否实际发放贷款、双方签署了哪些相关文件和协议、贷款的回收情况、质押物或抵押物的处理等避而不提。答辩人认为，在主债务事实不清、证据不足的情况下，原告对所谓保证人主张权利显然是不能成立的。

（2）答辩人所出具的《确认函》属于安慰信，对外不构成保证担保。安慰信是一种由母公司为子公司筹资或地方政府（包括地方政府主管部门）为所在地企业法人筹资向境外债权人确认项目有关事宜或在道义上支持某项目的书面文件，出信人不承担法律上的责任。本案中，答辩人为表示支持原告向鑫海公司发放贷款，而向原告出具了一份《确认函》，该函无论从形式到内容均与安慰信的特征相符，因此，应认定为安慰信。《中华人民共和国担保法》第八条明确规定：“国家机关不得为担保人。”1991年9月26日公布的《境内机构对外提供外汇担保管理办法》，1996年10月1日实施的《境内机构对外担保管理办法》及1993年2月23日国办发[1993]11号《国务院办公厅关于严禁行政机关为经济活动提供担保的通知》均明确禁止国家机关和事业单位对外提供担保。由此可见，当时作为香港中资金融机构的原告和地方政府的答辩人在接受和出具上述《确认函》时都非常清楚的知道该函的性质及其所能起到的作用。也正是答辩人无法也不能对外提供担保，才有了1995年2月20日由龙海公司对鑫海公司向原告的融资提 供不可撤销的担保。实际上，原告的做法亦符合国际商业银行贷款中的习惯，即由保证人提供担保的同时再由地方政府出具安慰信，在获得法律保护的同时又取得了道义上的支持。因此，答辩人所能承担的也仅仅是道义上的责任。

【审判】

福建省厦门市中级人民法院经审理认为，原告在香港高等法院起诉主债务人鑫海公司后，可以向本院起诉请求被告龙海公司依照《不可撤销担保书》及被告龙海市政府依照《确认函》承担保证责任。根据当事人争议的焦点问题分析如下： 1．主债务的确定

本案原告已经就主合同纠纷，以鑫海公司为被告向香港特别行政区高等法院提起诉讼，香港特别行政区高等法院已经作出判决，确认了主债务的数额。原告提供了香港特别行政区高等法院的判决，虽然该判决只有裁判主文，但结合原告举证的1997年9月11日授信函、1998年8月20日《偿还贷款保证书》（即债务重组合同）等证据材料，足以证明主债务的有效存在及主债务的数额等事实。两被告未能提供充分证据予以反驳，故对香港特别行政区高等法院判决中确定的原告与鑫海公司之间的主债务有效存在及其债务数额，本院作为事实予以确认。

2．法律适用

根据有关法律规定，涉外案件当事人可以选择处理争议所适用的实体法。被告龙海市政府出具的《确认函》未就处理争议所适用的实体法作出约定，庭审中双方一致选择适用我国内地的法律作为解决争议的实体法，本院予以准许。

原告与被告龙海公司对于《不可撤销担保书》因违反我国对外担保应当办理审批和登记的强制性规定而无效、并且适用我国内地的担保法及司法解释有关无效保证的规定进行处理没有争议。但对于诉讼时效的法律适用存在争议。香港《时效条例》规定普通诉讼时效为六年，《中华人民共和国民法通则》规定的诉讼时效为两年，两地有关时效的法律规定发生冲突。在本案适用不同地区的法律将发生决然不同的后果。

在合同有效的情况下，当事人对实体法的选择属于当事人意思自治的范畴。在合同无效的一般情况下，当事人约定的解决争端条款（例如仲裁条款、法律适用条款等）独立于无效合同之外，仍然具有约束力。但是，本案《不可撤销保证书》无效的原因在于当事人约定适用香港法律意图规避内地强行适用的外汇管理规定，法律适用条款本身违法，因此，本案《不可撤销担保书》无效包括法律适用条款无效。根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第一百九十四条规定，“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力”。合同被确认无效后，应当根据最密切联系原则确定准据法或者直接适用法院地法。被告龙海公司的住所地在内地，其在内地出具担保书，因此，我国内地与本案有最密切联系，应当适用我国内地法律解决本案无效担保纠纷。最高人民法院的相关意见认为，我国是实行外汇管制的国家，承担外债必须履行相关的批准、登记手续是强制性的规定。当事人未履行批准、登记手续的行为规避了我国强行性法律规范，不发生适用香港法律的效力，而应当适用我国法律。司法实践中还存在如下做法：外汇管制是我国实行多年的基本经济政策，在我国经济领域属于社会公共秩序，并根据公共秩序保留条款认定违反我国外汇管制规定的合同无效。因我国法律及司法解释只规定采用公共秩序保留条款，但以什么法律取代被拒绝适用的外国法，则未明确。根据通行的国 际司法理论，因违反公共秩序而根据保留条款拒绝适用外国法后，应代之适用法院地法。不管是根据法律规避还是公共秩序保留条款认定本案《不可撤销担保书》无效，都不发生适用香港法的效力，而应适用我国内地法律。

根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第一百九十五条规定，“涉外民事法律关系的诉讼时效，依冲突规范确定的民事法律关系的准据法确定”。本案准据法已确定为我国内地法律，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条之规定，本案诉讼时效期限为两年。

3．《确认函》的性质

被告龙海市政府在《确认函》中表达“愿意督促该驻港公司切实按时归还贵行贷款本息，如该公司出现逾期或拖欠贷款本息现象，本政府将负责解决，不会让贵行在经济上蒙受损失”，文件名称为“《确认函》”没有保证意思，内容也没有保证的字眼，更没有代为偿还或连带偿还债务的承诺。根据“保证不能推定”的担保法基本原则，应认定被告龙海市政府对鑫海公司债务的履行没有保证的意思表示。该《确认函》依照理论观点和金融惯例，应认定为无须承担法律责任而仅承担道义责任的安慰函。我国法律对安慰函没有规定。出具安慰函的政府机构或公司出于维护自身信誉的考虑，往往会协助债权人解决纠纷或敦促主债务人积极偿还债务。正是出于这种考虑，龙海市政府在出具《确认函》之后，才又安排被告龙海公司提供保证。原告在1998年5月也只向被告龙海公司催讨，也反映出原告对《确认函》的认识。因此，原告请求被告龙海市政府承担赔偿责任没有事实和法律依据，应予驳回。

4．《不可撤销担保书》无效的过错责任

根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（五）项之规定，应认定本案《不可撤销担保书》无效。被告龙海公司明知自己无对外担保的资格，也未办理对外担保的审批和登记手续；原告作为金融机构未审查被告龙海公司的担保资格以及是否符合内地法律，因此，双方对担保合同无效都存在过错。

5．《不可撤销担保书》的保证期间问题

保证合同无效后，有关保证期间的约定当然无效。当事人不是基于合同约定而是基于法律规定的缔约过失责任承担过错责任。因此，有关保证期间的法律规定及相关司法解释，包括《最高人民法院关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》（法[2002]114号），不适用于本案。

6．《不可撤销担保书》的诉讼时效

1997年9月11日，原告向鑫海公司发授信函，鑫海公司予以接受，故主合同于该日成立。主债务包含两部分：一是从1997年10月5日开始分240个月每期偿还28 709．64元的按揭贷款，二是从1997年9月25日至1998年1月19日之间发生的五笔信用证垫款合计7 296 160元。原告委托律师于1998年5月向被告龙海公司催讨，当时按揭贷款仅到期八期，剩余232期尚未到期。由于原告未举证授信函之外的按揭合同，本院无法根据合同内容来判断原告要求被告提前归还按揭贷款的依据，而只能依据通常的情况来分析。通常，银行在分期还款的借款合同中设置如下条款：若债务人有若干期到期债务未清偿或者有证据证明债务人资信恶化时有权解除合同、将债务加速到期。不管基于什么原因，原告一般有权要求主债务人及作为担保人的被告龙海公司提前还款。被告龙海公司也主张合同履行期限因原告通知提前履行而提前届满。对于信用证项下垫款之债，因未约定还款期限，原告有权随时向债务人主张还款。因此，原告于1998年5月15日向被告龙海公司发出催讨债务的律师函后，按揭贷款及信用证垫款债务的 履行期限都已届满。

1998年8月20日，主债务人鑫海公司就780万元债务偿还事宜向原告承诺分六期在三年内还款，原告予以接受，应认定双方之间达成分期还款协议。原告未将该协议内容告知两被告并取得被告龙海公司的同意，可以认定该协议增加了保证人的责任。因此，被告龙海公司仍然有权从1998年5月15日开始计算诉讼时效期间。

2003年1月，原告委托律师向两被告发律师函，要求两被告履行保证责任。原告两次向被告龙海公司主张权利的时间（1998年5月及2003年1月）间隔达4年8个月，已经超过了两年的诉讼时效期间。且两被告复函予以拒绝承认主债务、拒绝承担保证责任，故不存在重新起算诉讼时效的问题。

无效合同的当事人承担缔约过失责任，是一种过错赔偿责任，其责任形式与违约责任不同，但在数额上是局部与整体的关系。在合同无效的情况下，债权人所获得的利益不应超过保证合同有效时所获得的利益。原告请求被告龙海公司承担缔约过失责任或者违约责任，都是在一定程度上要求获得经济赔偿的权利，其不能“躺在权利上睡眠”，因此，本案诉讼时效要从1998年5月15日开始计算，原告主张权利已超过诉讼时效。

7．放弃质押问题

被告龙海公司主张依照押汇的银行惯例，原告与主债务人鑫海公司达成了信用证项下单据质押协议，原告将单据交付给鑫海公司，应视为放弃质押担保。对此，押汇过程中原告取得单据质押权利是不成熟的理论观点，而被告龙海公司未能举证证明原告与主债务人之间达成了单据质押协议，因此，被告相关抗辩理由不能成立。

综上，经公证和证明的香港特别行政区高等法院的判决以及援信函、债务重组合同等证据充分证明原告与鑫海公司之间的按揭合同之借贷债务及信用证项下垫付款债务明确。被告龙海公司为鑫海公司所欠原告上述债务提供《不可撤销担保书》属于无效保证合同，其中对于法律适用的条款亦因违反我国公共秩序或因规避我国强制性规定而无效，不发生适用香港法律的效果。被告龙海市政府出具的《确认函》不含其为鑫海公司的债务提供担保或代为偿还的意思表示，属于安慰函，在法律上无须承担任何责任。原告于1998年5月15日向被告龙海公司主张权利后，未在诉讼时效期间内再次主张权利，故原告的诉讼请求应予以驳回。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（五）项、第二款、第一百三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第一百九十四条、第一百九十五条之规定，判决如下：驳回原告{公司1}的诉讼请求；案件受理费人民币57 179元，由原告香港中行负担。

宣判后，原告香港中行不服原审法院的上述民事判决，向福建省高级人民法院提起上诉称：（1）担保书选择适用香港法律不构成法律规避，在内地对外担保管制法规强制适用范围之外，担保书仍应适用香港法律。合同争议解决条款包括法律适用条款，具有相对独立性，不因合同本身无效而失去效力，担保书因违反内地对外担保法规这一强行规范而无效，但并不能否定担保书所约定的法律管辖条款的效力。内地法律并不存在禁止当事人就对外担保合同选择适用其他法律的规定，香港法律与该担保合同有实际联系，担保书选择适用香港法律符合内地法律规定。法律规避行为特征在于当事人故意改变联结因素而达到适用原本无关的法律，担保书选择适用香港法律的约定不构成法律规避。担保书无效系因公共 秩序保留，在对外担保管制法规强制适用范围之外，担保书适用香港法律不损害内地公共利益。（2）龙海市政府的《确认函》从其具体内容分析考察，构成了一项担保。《确认函》中承诺：如借款人“出现逾期或拖欠借款本息现象，本政府将负责解决，不会让贵行在经济上蒙受损失”。该承诺并非通常承诺函所承诺的“协助解决”、“督促还款”等内容，而是“负责解决”。该“负责解决”的承诺，具有明确的保证当债务人不履行债务时由承诺人履行债务或承担责任的担保意愿，且香港中行已接受该确认函，默示接受该担保意思表示。（3）龙海公司应对担保无效承担全部过错，因为根据内地对外担保管制法规，向外汇管理部门办理审批登记手续的义务在于龙海公司，龙海公司未办理该等手续造成担保无效。龙海市政府明知其自身为政府机关不能提供商业担保而出具了担保，应对担保无效承担全部过错。（4）在香港法律下，并无所谓保证期间的概念。根据香港律师提供的法律意见，以盖印形式签订的文书诉讼时效为十二年。龙海公司在担保书加盖公章，符合盖印文书的形式，应适用十二年的诉讼时效。香港中行在1998年5月15日向龙海公司发函要求在发函后14日内清还主债务，龙海公司未如期还款，故该担保的诉讼时效应从1998年5月30日开始起算，迄今仍未超过香港法律下的诉讼时效。香港中行在2003年1月向龙海市政府主张权利，根据最高人民法院《关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》第一的规定，从主张权利的2003年1月起算，香港中行在2003年11月对龙海市政府提起诉讼未超过内地法律所规定的两年的诉讼时效。香港中行请求撤销原判决，判令龙海公司、龙海市政府向香港中行偿还借款人鑫海公司拖欠的借款本金港币9 433 876．46元及利息（暂计至2004年3月17日，为港币4 095 531．32元）、费用港币12 916．22元等；香港中行支付的律师费港币30 000．00元、一、二审诉讼费及其他诉讼费用由龙海公司、龙海市政府承担。

被上诉人龙海公司答辩称，合同法律适用条款区别于合同争议解决条款，本案合同法律适用条款因为违反法院地法而不被适用。《不可撤销担保书》由于未履行批准和登记手续，规避内地的强制性法律规范，因而担保书关于适用香港法律的约定失去效力。诉讼时效是属实体法的范畴，《不可撤销担保书》由于规避我国强制性法律规范，应适用法院地法即内地法律，上诉人诉讼请求已超过诉讼时效。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回上诉。

被上诉人龙海市政府答辩称，龙海市政府出具的《确认函》，从形式到内容均与安慰函的特征相符。首先，从函件名称看，函件被冠以“确认”，是对香港中行与鑫海公司双方之间借贷关系的认知和支持，而非表示愿意承担还款责任的一种保证。其次，从函件内容看，龙海市政府并没有代为清偿或承担担保义务、保证债务人还款的意思表示。再次，从龙海市政府当时出具确认函的背景及用途来看，香港中行明知内地的强制性规定，要求龙海市政府出具确认函完全是基于银行的习惯性作法，即由龙海公司提供保证担保的同时再由地方政府出具安慰函。香港中行于1998年5月15日通过香港顾恺仁律师行向担保人龙海公司发出要求代为清偿债务的律师函，但却没有致函答辩人。香港中行的上诉理由缺乏必要的前提和基础，于法无据，请求驳回上诉。

福建省高级人民法院经审理，确认原审法院查明的事实。

福建省高级人民法院认为：

1．关于龙海公司出具《不可撤销担保书》的法律适用问题

在担保合同效力的认定上，香港中行对担保书因未办理对外担保审批、登记手续而无效无异议。但认为本案担保行为不构成法律规避，担保书无效系因公共 秩序保留所致，担保书在公共秩序保留范围外仍应适用约定的准据法，即当事人的民事行为能力、诉讼时效等问题，应当继续适用合同约定的香港法。原审法院认为，龙海公司为鑫海公司所欠香港中行债务提供《不可撤销担保书》属于无效担保合同，其中对于法律适用的条款亦因违反我国公共秩序或因规避我国强制性规定而无效，不发生适用香港法律的效果。

公共秩序制度是国际私法上一个具有弹性的制度，法官可以根据本国统治阶级的意志和利益的需要，决定是适用冲突规范所指向的外国法，还是利用公共秩序制度将外国法排除。根据《中华人民共和国民法通则》第一百五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十八条规定，我国立法中限制外国法适用仅限于违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益。公共秩序保留制度的意义在于维护本国社会利益，而不能作为任意排除外国法适用的工具，否则将导致滥用从而损害法律意义及价值。原判关于《不可撤销担保书》的法律适用条款因违反我国公共秩序或因规避我国强制性规定而无效的认定是不妥的，应予纠正。香港中行关于担保书无效系因公共秩序保留的上诉理由不能成立，本院不予支持。

龙海公司出具的《不可撤销担保书》，系内地的公司作为担保人，为香港公司的外币借款进行担保，该担保属于对外担保。当事人虽然在《不可撤销担保书》中约定适用香港的法律，但由于香港特别行政区与我国内地分属于不同的法域，根据最高人法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第一百九十四条规定所确立的原则，涉外合同当事人选择法律适用时，不得规避我国强制性或禁止性法律规范。我国内地对于对外担保有强制性的规定，本案《不可撤销担保书》的纠纷如果适用香港法律，显然规避了上述强制性规定，故本案《不可撤销担保书》的纠纷应适用我国内地的法律作为准据法。香港中行认为在中国内地对外担保管制法规强制适用范围之外，担保书仍应适用香港法律的上诉理由也不能成立，本院不予支持。

2．关于龙海市政府出具《确认函》是否构成担保的问题

香港中行认为，《确认函》中龙海市政府“负责解决”的承诺，具有明确的保证当债务人不履行债务时由承诺人履行债务或承担责任的担保意愿，构成了一项担保合同。本院认为，《确认函》中“愿意督促该驻港公司切实按时归还贵行贷款本息，如该公司出现逾期或拖欠贷款本息现象，本政府将负责解决，不会让贵行在经济上蒙受损失”是一个完整的语句表述，即在债务人出现逾期拖欠贷款本息情况时，龙海市政府承担督促债务人还款的责任。“不会让贵行在经济上蒙受损失”是龙海市政府希望通过督促使债务人能够履行还款义务的一种希望和道义上的表述。香港中行于1998年5月15日向龙海公司发出要求代为清偿的律师函，但并没有致函龙海市政府，可以反映出当时香港中行并没有要求龙海市政府保证还款的预期目的。从理论上分析，《确认函》从形式到内容均与安慰函的特征相符。综上，香港中行关于《确认函》构成一项担保合同的上诉理由不能成立，应予驳回。原判关于“龙海市政府出具的《确认函》不含共为鑫海公司的债务提供担保或代为偿还的意思表示，属于安慰函，在法律上无须承担任何责任”的认定是正确的。

3．关于担保无效责任承担的问题

根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定，保证合同无效，担保人当然不再承担保证合同所载明的担保责任，但担保人要根据相应的过错承担缔约过失责任。龙海公司明知自己无对外担保资格，也未办理对外担保的审批和登记手续，对担保合同无效存在明显过错。香港中行作为金融机构对龙海公司的担保资格未经审查，便同意其为鑫海公司提供担保，对无效担保亦有明显过错，应承担过错责任。香港中行要求龙海公司承担全部过错的上诉请求，没有事实和法律依据，法院不予支持。原判认定双方对担保合同都存在过错，是正确的，10 本院予以维持。

4．关于保证期间与诉讼时效的问题

由于保证合同无效，有关保证期间的约定当然无效。原判关于有关保证期间法律规定及相关司法解释不适用于本案的认定是正确的。本案《不可撤销担保书》的纠纷适用我国内地的法律作为准据法，诉讼时效问题仍应适用我国内地的法律。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条之规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为两年。香港中行自1998年5月15日向龙海公司发出催讨债务的律师函后，2003年1月再次委托律师向龙海公司发律师函要求履行保证责任，两次主张权利的时间间隔达4年8个月，已经超过了两年的诉讼时效期间。因此，原审法院认定香港中行于1998年5月15日向龙海公司主张权利后，未在诉讼时效期间内再次主张权利，其诉讼请求应予以驳回是正确的。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，于2005年7月28日判决如下：驳回上诉，维持原判；二审案件受理费人民币57 179元，由上诉人香港中行负担。