中国商法典编纂的必要性分析

第一篇：中国商法典编纂的必要性分析

中国商法典编纂的必要性分析

本文从历史和哲学的角度，着重对1 9世纪欧洲法典化运动中，在理性主义和自然法思想影响下，法、德两国带有现代性的《商法典》的编纂，以及在实用主义影响下美国带有后现代性的《统一商法典》的编纂进行分析。并在此基础上，对中国商法典是否需要编纂的问题进行思考和探讨。

在2004年，中国法学界最值得关注的事情，莫过于民法典的编纂。无数的法学家为了理想纷纷投入到这场浩瀚的论战中来，这次在法学界轰轰烈烈的编纂活动未能以《民法典》的颁布作为圆满结果。但是，经过这次活动的荡涤，不仅仅是民法，甚至是整个私法领域，都有了更多的积淀和思索。在这一活动的震撼之下，作为私法二元结构之另一组成部分的商法就或多或少地显得有些无所适从。因为，从理论上来看，无论是大陆法系还是英美法系国家，私法都由民法和商法组成，是一个二元结构的概念。而在这种结构之下，还存在着民商合一还是民商分立的不同立法模式，民商法之间相互牵制。因此，我国民法典的编纂，无疑使商法变得被动，其地位不得不决定于民法而非其本身，或得独立，或被包容。毫无疑问，民法典编纂未果从某种程度上对商法而言似乎还是一个不坏的消息。至少，民商之间的立法形式的分合还没有成为定局。对于主张民商分立、制定统一商法典的商法学者，一切都还皆有可能。

有专家学者认为，尽管现在商法典的制定还有一些障碍存在，但中国还是要制定商法典，而且也坚信中国迟早有一天会有一部商法典。有的专家学者主张，商法的发展应该把目标定在商法典上，措施放在根据改革的进程，不断完善商法单行法上。时机一旦成熟，立即编纂《中华人民共和国商法典》。还有的专家学者认为，可以不制定商法典，在制定一个民法和其他商事单行法律之间制定一个共通性的规则作为商事法律完善的一个思路。

对于商法典的制定，商法学者们的态度不一致，因此，就很有必要对这个问题进行探究，以求在探究的过程中获得新知。

19世纪、20世纪欧陆商法发展分析

在私法领域，古巴比伦的《汉莫拉比法典》和古罗马的《十二铜表法》被认为是罗马法系法律制度的渊源和西方近代资本主义立法的基础。英美法系受到罗马法的影响，但法律制度的法典化却并未由此展开。即使在大陆法系国家，相对于第一部成文法典的诞生，法典化也是一种比较晚的现象。直至冲破了中世纪宗教神学的迷雾笼罩，12世纪、13世纪开始复兴的罗马法历经四五百年后才在启蒙运动中获得繁盛的契机，一场以罗马法为基础的法典化运动也才由此在欧洲大陆蔓延开来。

这场法典化运动始于18世纪，经历将近一个世纪的时间于19世纪达到了高潮。18世纪，在政治和文化史上是一个极不自恰的时期，封建贵族的腐败没落和政治格局的动荡预示着一个时代的衰竭，而文化的高度繁荣却使它成为了人类历史上一个伟大的“理性时代”。政治生活和思想文化之间的这种不自恰在法律制度上得到了集中的反映。在这样一个风雨飘摇的时代，政治上的不安定在法律上就表现为制度的不统一。王权的衰弱和地方贵族实力的增强，地方贵族的自治权直接阻碍了国家统一法律的推行，并由此形成了形形色色的法律，如各地的习惯法、封建法、庄园法、城市法和教会法……

虽然经历百年，法、德两国的商法典都历经考验，甚至面临过关乎存废的抉择，但最终它们都还是被保留了下来，尽管这种保留是以修改和部分的废弃为代价。修改和废弃固然源于法典的自身缺陷，但面对时代的变迁，法典的不合时宜，也是一个不可否认的原因所在。

19世纪的法典化运动爆发于欧洲，但它的影响却冲出了欧洲大陆，漂洋过海，甚至波及了以习惯法和判例法著称的英美法系国家。另一方面，基于日益繁荣的商事活动需要，在19世纪末，英美等国也开始了商事法律的制定。英国分别制定和颁布了1882年的票据法、1885年的货运证券法、1889年的行际法、1890年的合伙法、1893年的商品买卖法、1894年的商船法与破产法等。而作为英美法系另一代表国家的美国，为了满足全国范围内的商事活动对统一法律的需求，也开始全国统一的商事法的制定，1896年颁布了《统一买卖法》和《统一仓库收据法》。虽然从法律形式上来看，英美两国在这个时期所制定的都只是商事单行法，但对于长期奉行习惯和判例的国家而言，这也不能不被看作是在法典化运动影响下向成文法的一种借鉴，向法典化的一种贴近。

20世纪，世界的目光从欧洲转移到了美洲。作为世界头号强国的美国，不仅拥有着强大的经济和政治实力，而且作为一个标榜自由的国度，它的思想也充满着旺盛的生命力。19世纪末至20世纪初，美国社会便率先开始了理性主义的反思，并由此掀起了与之相对的实用主义的哲学思潮。实用主义的精髓即在于“存在就是有用”，“有用就是真理”，而这一时期的法学家们，都或多或少地受到了实用主义的影响，甚至成为了实用主义的拥护者。总的来说，实用主义法学认为，法律是不确定的，而法律之所以不确定，是因为人类社会是不断变化的，因此，法律应该随着社会的变化而不断变化。

实用主义的思潮迎合了时代的需求。20世纪，正是资本主义社会从自由竞争向垄断主义过渡的时期，高度的工业化和现代化使社会发展更为迅速，同时社会问题也更为复杂多样。在日新月异的20世纪，逐渐出现了这样一种征兆：世界朝着多极化的方向发展，人们的价值观也开始分化，整个社会开始呈现出多元、无序和不完满的特征。这种征兆被后来的学者们冠之以“后现代”的名称。大陆法系学院派风格的成文法典作为理性主义的作品开始表现出它的不足，为了能跟上时代它不断地进行修订，并且在实践中向英美法的判例方式靠近。19世纪制定法典的国家都对原有法典做出了一系列的修改和废弃。《法国商法典》被修改得面目全非，而《德国商法典》的原有条文也在修订中所剩无几。与此同时，实用主义也自然而然地成为了时代的宠儿，为越来越多的国家所接纳。

中国商法的发展情况

中国商法起步很晚。中国近代第一部商法典《大清商律草案》的问世距世界第一部商法典的诞生，间隔有100年。这部《大清商律草案》未及颁布，就已随着大清朝的灭亡而作古。在旧中国，政府主张制定民商统一的法典，人为地阻止了商法的发展。新中国成立后，在长期高度集中的计划经济体制下，中国的商品流通和市场竞争基本不存在，商法因此丧失了成长的空间。直至改革开放以后，在市场经济的冲击下，中国的商法才逐渐地发展起来。这正如商法学者所言“在中国长达半个世纪的社会主义建设期间，不仅没有适用商法的需要，而且连商法的观念都被社会遗忘了。现在我们所能够感觉到和谈论的‘商法’，则是随着中国的市场经济体制建设过程逐步发展起来的一种法律现象，而中国实际上并不存在名为‘商法’的法律。”

自新中国成立以后直至社会主义市场经济建立以来，中国的商事立法一直处于一片空白。直至20世纪90年代才得到了

应有的重视，海商法、公司法、票据法、保险法、证券法、信托法和投资基金法等，才纷纷出台。对这些商事单行法，商法学者们冠之以一个统一抽象的名称――“商法”，而不能给予其一个规范具体的体系――“商法典”。学者们发出感慨：“商法的内容是朦胧的，商法的边界是模糊的”。因此，制定商法典的呼声越来越强烈。

通过前文对欧陆法典化运动的分析可以看到，目前，中国并不具备制定商法典的条件。首先，任何一个国家商法典的制定莫不是建立在成熟的市场规范和长时期商事法律发展之上。欧洲从中世纪地中海沿岸资本主义萌芽的出现和商人法的出现到第一部商法典的颁布，经历了几百年的时间。相比之下，中国在这两个方面都显得稚嫩而青涩。其次，除了客观环境外，商法典的制定还需要系统完善的商法理论作为支撑，而中国的情况却正如有的专家学者所言：“中国从有大清商律开始，商法的历史至今将近一个世纪。但人们对商法的研究却没有这么长时间。以商法制度支撑的商法研究，由于商法历史在中国的中断，也不得不留下历史的空白。”此外，由于数千年儒家思想的影响，制定法典所需的理性主义、及在自然法学说基础上构建的法治精神在中国则很欠缺。在这样的基础之上，我们来谈商法典的制定，明显的有些牵强。如果需要制定一部商法典的话，那么，中国还有一段很长的路要走。

欧洲大陆商法的发展经历了习惯法――单行法――法典的发展模式，但这是否就代表中国的商法也必须沿着这样的轨迹发展?不是。因为，首先中国就不具备商法习惯法的发展阶段。其次，中国现在与19世纪法典化运动的欧洲分别处于不同的历史时空之下，有着不同的客观条件和主观价值取向，同样作为成文法系国家，如果一定要向欧洲大陆国家借鉴的话，我们也只能部分借鉴。但这种借鉴是否就意味着必须要借鉴法典化的立法形式呢?这种借鉴，即法理学上的移植，意指一国向同时期的其它国家学习。如果我们把眼光分别着眼于现在同一个时期的欧洲和中国，如前所述，现在的欧洲立法形式又有了“历史的回归”，很多国家又开始采取了单行法的形式，我们就能找到二者之间的共通之处。如果纵向的比较只能形成落差，那这种横向的联系应该能让我们产生共鸣。而这或许就能成为我们打破僵局，解决商法发展方向的路径。

目前，中国的商法采用单行法的形式对专门问题分散立法，在很多学者的眼中这是一种令人焦灼的无序现象。而且，这种现象并不仅止于商法范围内，不止仅限于中国，甚至在世界私法领域，都体现着这种无序、多元的特点。公私法之间的界限、民与商的界限、物权与债权的界限、两大法系之间的界限，都变得不那么明晰。而在中国，这种后现代的特点就更为显著。曾为西方社会备加推崇的理性主义在中国一直有着历史的欠缺，而在两个世纪以前高涨的西方理性主义思潮也难以渗入中国固有的价值观念，且它余波微弱现在更难成风浪。而在建设社会主义市场经济和现代法治的转型变革时期，中国的整个社会范围内，无论是社会利益还是人们的价值观念都严重分化。当代中国成为了一个崇尚实用主义的年代。这无疑是与制定商法典的美好愿望相背离的，但这确是后现代性的体现，是同样出现在世界各国的一种发展趋势。在这样的趋势之中，世界各国在立法上越来越忽略形式的统一，而越来越关注于实质的合理：越来越忽略精湛的大全，也越来越关注实用的法律。正如柯普勒所言，“法律的约束力越来越不依赖于拥有立法权限的机关的形式性权威，取而代之的则是保障所采用的控制措施合乎目的的复杂程序。”此时，欧洲国家仿佛经历了一个轮回，又和我们回到了同一起点，它们正经历着从统一到分立，从法典大全到单行法规，而我们现在则正经历着从无到有。虽然现有的法律欠缺欧洲大陆法系国家“商法”应有的历史传统和文化背景，但它们已搭建起了中国商法独立的价值、原则和规范的基本体系和理论框架。在正视这些法律的实质内容和它们所取得的成就的基础之上，“我们再从容一点，我们借用‘商法’这个词汇来描述中国存在的海商法、公司法、票据法、保险法、证券法、信托法、投资基金法，并将之上升为商法科学”也未尝不可。同样，在同一个时代背景之下，我们跳过大陆法系国家商法的历史发展阶段，在不同空间的相似起点之上，按照符合现行时代潮流的趋势去发展，也未尝不可。

我们欣喜地看到，经过近20多年的发展，中国的商法已有了巨大的进步。整个商法的框架正逐渐被一部部单行法勾勒出来，而这些单行法也有着不同于民法，或者说是难以为民法所包容的主体制度、行为规范、甚至是精神品格和价值取向。商法的内容正越来越丰富，概念也越来越清晰，民法已很难把这些法律作为一个部分纳入其范围之内。但是，中国商法却远未走出民法的概念之下，获得独立存在的地位。这主要是由于，一方面，后现代多元化的特征给予了中国商法以单行法形式充分发展的空间，同时也带来了民法商法化这一使民商法边界更为模糊的发展趋势；另一方面，目前中国的商事法律规范还很不完善，存在着很多的缺陷，比如逻辑不严谨、概念不统一、体系不完善、操作性不强等，这无疑使商法难以与在中国发展相对成熟的民法并驾齐驱。而在这样并不成熟的基础之上如果仓促制定一部商法典至多只能解决民商分立还是民商合一这一形式问题，并不能带给中国商法应有的独立地位。商法需要的是一种实质的和根本的独立，这种独立建立在商法规范的自我完善和发展之上。唯有商事立法内容全面了、结构完整了，商法有了自成体系的理念、原则和制定，商法才能真正独立，商法的重要性才能得到认可。正如有的专家学者所说：“一个法律部门的重要性不取决于一定有法典”，“只要适应市场经济发展要求，应有的规则都采取不同的编的形式把它制定出来，也是可以的。”而这才是中国法学家们眼前最紧迫而又重要的任务。

我们回过头来，才发现其实无论是在什么样的时代，法典都不过是个形式的东西，是一种带有理想主义和浪漫色彩的追求。正因为它是形式的，只能决定于内容和实质，它才那么的让人无奈，那么的让人不可强求。然而，又正因为它带有着理想主义和浪漫色彩，代表着成就和业绩，它又才那么的令人向往，那么的令人孜孜以求。因此，现在面对中国商法典制定与否的问题，我们只能略带偏执地相信“存在就是有用”，“有用就是真理”。如果我们真的期待有那么一天的话，那也只能默默耕耘，才能坦然“面朝大海”，静待“春暖花开”。

(作者单位：中共云南省文山州委党校)

第二篇：投资必要性分析

投资必要性分析

在政策方面，国务院办公厅于2009年5月下发了《轻工业调整和振兴规划》，制定了“五项原则，六大目标，七项主要任务”，在调整产品安全质量问题的同时，还指出“突出重点行业，培育骨干企业”，“支持产品质量好，市场竞争力强，具有自主品牌的骨干企业发展壮大”，本项目单位是省级和邯郸市的农业产业化重点龙头企业，生产的肉类食品安全卫生，质量优良，品种繁多，出口产品六年来无质量问题。符合该，《规划》的要求。本项目所在地方圆100公里内，肉鸭存栏量约为3000万羽，发展肉鸭深加工可以使大量的肉鸭资源得到综合利用

第三篇：中国对外开放的必要性

中国对外开放的必要性

当今的世界是开放的世界，这是对世界经济发展历史的深刻总结，是生产社会化和商品经济、市场经济发展的必然结果。在新科技革命的推动下，国际分工向广度和深度发展，国际经济联系由流通领域扩展到直接生产领域，世界各国的社会再生产相互依存，联系更加紧密。任何一个国家要发展，不能自我孤立，闭关自守。开放已成为当今世界的大趋势。

早在18世纪中期，第一次产业革命就开启了世界市场。到了20世纪中后叶，在以信息化为基础的新技术革命推动下，世界经济联系更加紧密，经济全球化趋势更加明显，表现为生产领域的国际分工和协作不断深化和加强，国际贸易规模不断扩大，资本在国际间的流动速度不断加快，跨国公司迅速发展。为应对新技术革命和经济全球化趋势，各国政府为在国际竞争中获得最大利益，纷纷实施对外开放政策，广泛的进行经济合作和交流，积极利用国外市场、资源、信息、技术和资金。在开放的世界中不实行开放的政策，只能限制自己的发展，是只会给国家和民族带来灾难。

中国的发展离不开世界，这是对中国发展历史的深刻总结。实行对外开放政策，是加速我国社会主义现代化建设的迫切需要。处于社会主义初级阶段的中国，在推进传统产业革命，赶上世界新技术革命，实现社会主义现代化的过程中，面临着诸如资金短缺、技术落后、管理经验不足、生产效益不佳等困难。这些困难如果得不到克服，已经确定的经济社会发展战略目标就有流产的危险。而要尽快妥善地解决现代化建设中面临的困难和矛盾，一个不可缺少的条件就是实行对外开放，参与国际分工与合作，发展对外贸易和经济技术交流。实行对外开放，是保证中国经济持续、快速、健康发展的一个极其重要的条件。

中国在西方国家产业结构以后变的落后，一个重要的原因就是闭关自守。历史经验一再告诉我们，关起门来搞建设、把自己孤立于世界之外是是不行的，要发达起来，必须对外开放。中国作为一个发展中大国，在实现现代化的进程中存在着许多困难和挑战，需要通过对外开放，充分利用国内和国际两种资源、两个市场。

实施对外开放也是充分发挥社会主义制度优越性，吸取人类文明成果，建设优于资本主义的社会主义的需要。社会主义要赢得与资本主义相比较的优势，就必须以积极的态度学习和吸收人类文明的一切优秀成果，吸收和借鉴当今世界各国包括资本主义发达国家的一切反应现代化生产规律的先进经营模式、管理方法。因为社会主义作为一种崭新的社会制度，只有在继承和利用资本主义已经创造出来的全部生产力和优秀文化的基础上，并结合新的实际进行新的创造，才能顺利建设成功。江泽民指出，在社会主义同资本主义的关系上应当有全面的认识。我们既要看到社会主义同他对立和斗争的一面，也要充分看到社会主义同它学习、借鉴、合作和利用的一面。因此，实行对外开放，是保证中国经济持续、快速、健康发展的一个极其重要的条件，是我国需要长期坚持的基本国策。

第四篇：中国政治体制改革必要性和紧迫性

21300818史修东论中国政治体制改革的必要性和紧迫性 中国政治体制改革：必要性和紧迫性

【摘要】政治体制的改革是当下中国面临的最大的一项课题。改革开放3O多年来，中国特色社会主义市场经济体系的初步建立和完善，使中国发生了翻天覆地的变化，但是经济体制改革存在着一些潜在的问题和社会矛盾，反过来倒逼政治体制改革。中国现代化的转型不只需要经济体制的改革，更是要在市场经济的时代下进行政治体制的改革。政治体制的改革就是要建设一个成熟的民主和法治的现代化国家。为了实现这一目标，中国政治体制改革应该走一条既要有自上而下的推动，又要有自下而上的探索和实践的改革路径。但是中国的政治体制改革任重而道远，深化政治体制改革具有必要性和紧迫性双重特征。在当前改革和发展的关键时期，如何认识改革的必要性和紧迫性的关系，直接影响着改革的进程和成效，是深化政治体制改革必须首先考虑的问题之一。

【关键词】政治体制改革；经济体制改革；必要性；紧迫性

胡锦涛在十八大报告中指出：“政治体制改革是我国全面改革的重要组成部分。必须继续积极稳妥推进政治体制改革，发展更加广泛、更加充分、更加健全的人民民主。必须坚持党的领导、人民当家作主、依法治国的有机统一，以保证人民当家作主为根本，以增强党和国家活力、调动人民积极性为目标，扩大社会主义民主，加快建设社会主义法治国家，发展社会主义政治文明。要更加注重改进党的领导方式和执政方式，保证党领导人民有效治理国家；更加注重健全民主制度、丰富民主形式，保证人民依法实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督；更加注重发挥法治在国家治理和社会管理中的重要作用，维护国家法制统一、尊严、权威，保证人民依法享有广泛权利和自由。要把制度建设摆在突出位置，充分发挥我国社会主义政治制度优越性，积极借鉴人类政治文明有益成果，绝不照搬西方政治制度模式。”[1]

政治体制改革是我国当下面临的一个重大的理论和实践问题，我们必须要明晰中国政治体制改革的必要性。在新的历史条件下，如何认识改革的紧迫性与必要性的关系，是深化政治体制改革必须首先考虑的问题之一。

一、中国政治体制改革的必要性

十八大明确了政治体制改革的定位和重点任务，并突破性地将“推进政治体制改革”写进了小标题应该说是水到渠成的。

毫无疑问，经济体制改革与政治体制改革是现代化的重要内容。那么，在现代化这个大背景下，经济体制改革和政治体制改革是否涵盖了现代化的全部内涵?经济体制改革与政治体制改革之间存在着怎样的复杂关系?对于这两个问题目前恐怕还很难形成紧密一致的看法，反倒是关于经济体制改革早已达成共识了，那就是社会主义市场经济体制的建立与完善。不可否认的是，我们所处的时代是市场经济的时代，市场经济作为当下资源配置的最有效率的机制，是我们今天一代中国人无可回避的选择。

然而，现代化的内容并非仅指经济的现代化，它意味着整个社会结构的转变：政治的现代化、都市化、世俗化、社会分工的专门化、结构化等等。在市场经济条件下，整个社会必须在文化、体制、思想、观念、传统、习俗等方面做出重大的结构性调整以适应商品经济这一物质性、经济性的基础。但是，这也绝非意味着一发展市场经济就会顺利实现现代化的建设。按照美国政治学家亨廷顿在《变革社会中的政治秩序》一书中的看法，经济的快速发展确实是推动社会变革的重

要原因，但是“经济发展和政治稳定是两个相互独立的目标，在二者的进展之间没有必然的联系”，经济发展不一定导致政治的稳定，也可能成为阻碍社会前进的负面因素，这是由“社会急剧变革、新的社会集团被迅速动员起来卷入政治，而同时政治体制的发展却又步伐缓慢所造成的”[2]4-5。现代系统科学的最新发展也表明，社会是一个复杂的大系统，任何一个子系统的变化都离不开其他子系统的相互支和耦合，这样才能形成良性的互动，避免社会深层次矛盾的积聚和爆发。这样看来，经济发展与政治发展并不是一种线性的发展关系，经济水平提高了，不一定能实现政治的现代化。经济体制改革成功了并非意味着就不需要政治体制改革了。况且经济在发展中也会出现“拐点”，如果没有相应的政治、文化的支撑，经济发展也会出现瓶颈，引发潜在的社会政治性的危机与冲突。

改革开放3O多年来，我国已基本建成社会主义市场经济体制。经济体制的改革给我们带来了翻天覆地、日新月异的变化，综合国力不断提升，人民生活水平不断改善，各项事业欣欣向荣。但是，我们也应清醒地看到，政治体制的改革仍然相对滞后，裹足不前。在这样的情况下，市场经济驱动的利益纷争、欲望毫无约束，社会结构性的矛盾与冲突就会不断积聚，并以各种形式在社会中凸现出来，诸如诚信危机、群体性事件等等。当今中国经济的发展正处于这样的一个瓶颈期。

在深圳特区创建3O周年之际，温家宝视察深圳建设时又重申了政改的重要性，引发了海内外媒体的高度关注。法国的《欧洲时报》就曾刊发题为《中国政改在路上》的文章，美国《侨报》也刊登了《保障经改成果中国政改箭在弦上》的文章。温家宝在深圳讲话中指出，经济体制改革与政治体制改革存在着不可分割的内在关系。不仅要推进经济体制改革，还要推进政治体制改革。没有政治体制改革的保障，经济体制改革的成果就会得而复失，现代化建设的目标就不可能实现。

在改革初期，“中国的现代化以经济建设为中心，在社会主义初级阶段主要是搞经济建设这件事情，政治体制改革也要围绕发展经济这件事来进行。社会主义初级阶段的基础，要求我们现在不能对中国政治体制改革和政治发展抱不合实际的过高奢求，不能用最发达国家的社会条件来考虑中国的政治改革和发展问题，中国必须从自身的经济社会基础出发，考虑怎么做才是现实的可行的才能取得我们希望的成效。”[3]所以，我们在改革开放的初期将发展的中心放在经济体制改革是现实的选择。随着中国特色社会主义市场经济体系的建成和完善，尤其是市场经济带来的一些列问题将政治体制改革提上了日程，我们不仅要推进经济体制改革，还要推进政治体制改革。没有政治体制改革的保障，经济体制改革的成果就会得而复失，现代化建设的目标就不可能实现。正如邓小平指出的那样，“政治体制改革同经济体制改革应该相互依赖，相互配合。只搞经济体制改革，不搞政治体制改革，经济体制改革也搞不通，因为首先遇到人的障碍。“我们所有的改革最终能不能成功，还是决定于政治体制的改革。[4]164“如果我们盲目乐观不下决心切实解决这些问题，确实可能危及我国整个的社会主义事业，发生邓小平警告的党和国家改变面貌的问题，可能使我国改革开放取得的成就得而失。”[5]

在这样的背景下，政治体制改革的重要性不断提上日程。那么中国政治体制改革的方向是什么?通过何种路径来完成政治体制的改革?

（一）中国政治体制改革的目的方向

胡锦涛2006年4月在美国耶鲁大学进行演讲时，提出“没有民主，就没有现代化”。后来，他又多次强调，中国共产党要民主执政。他指出，民主执政就是坚持为人民执政、靠人民执政，发展中国特色社会主义民主政治，推进社会主义民主政治的制度化、规范化、程序化，以民主的制度、民主的形式、民主的手段

支持和保证人民当家作主。要牢牢坚持立党为公、执政为民，真正把最广大人民的根本利益作为一切工作的出发点和落脚点，切实做到权为民所用、情为民所系、利为民所谋。要进一步健全民主制度，保证人民依法实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督，充分发挥人民群众和社会各方面的积极性、主动性、创造性，共同做好改革发展稳定的各项工作。要不断完善和扩大党内民主，加强对权力的监督，保证把人民赋予的权力真正用来为人民谋利益 [6]。

2010年9月，在纽约与美国华人媒体负责人的座谈会上，温家宝回答《侨报》负责人的提问时，指出：“中国要建设一个民主和法治社会，法治就是当一个政党执政以后，应当按照宪法和法律办事，党的意志和主张也应当通过法定程序来变为宪法和法律的条文，所有组织都要在宪法和法律下行动，这才叫依法治国。我以为要做到这点，还需要一定的时间，但这是现代文明和现代政治所必需的，我们应该朝此而努力。”以此为基础，“最重要的就是保障宪法和法律赋予人民的各项自由和权利，就是要调动人民群众的积极性和创造性，就是要有一个宽松的政治环境，使人们能够更好发挥独立精神和创造思维，就是要使人民能得到自由和全面发展，这应当是民主和自由的主要内涵.”[7]

胡锦涛和温家宝数次对于民主法治的阐述，较为明确地指出了中国政治体制改革的大方向：那就是要建设一个民主与法治的社会，在一个宽松的政治环境下，依靠依法治国来保障人民的各项权利与自由，达到人民的自由、全面发展。其核心在于权力的规范。进一步说就是要规制权力运行，不得滥用权力，让权力得到有效的监督，只有权力透明，才能确保民主与法治，做到权为民所用。在十八大报告中，将政治体制改革单列为小标题，更是明确地指出了中国政治体制改革大方向下具体的任务：“一是要支持和保证人民通过人民代表大会行使国家权力；二是要健全社会主义协商民主制度；三是要完善基层民主制度；四是要全面推进依法治国；五是要深化行政体制改革；六是要建立健全权力运行制约和监督体系；七是要巩固和发展最广泛的爱国统一战线.”[1]

总而言之，中国政治体制改革不是一蹴而就的，也不存在着一个单一的改革任务。改革是渐进的，通过克服一个一个的困难，实现一个又一个的阶段性目标，最终“形成一个初步发达的成熟的民主和法治的现代化国家”[8]。

（二）中国政治体制改革的路径

明确了中国政治体制改革之后，我们怎样能够更好地实现政治体制改革，就涉及改革的路径问题。关于政治体制改革，存在着两条不同的路径：一是自上而下的推动；二是自下而上的探索和实践。

影响政治体制改革的因素是多方面的，不只是有经济体制改革的推动因素。特定社会的政治体制改革是在各种因素的交织互动的影响下才探索出自己特有的变革之路。中国3O多年来的改革开放似乎向我们传达着一个宝贵的经验：那就是治理模式的创新对于一个社会的顺利、平稳的改革起着重要的积极作用。在这个意义上，模式探索与创新对于政治体制改革便具有了非同寻常的意义。

对于自上而下的改革来说，成本太大，容易“一刀切”，没有具体问题具体分析，容易统一模式，就会出现较多的问题。值得庆幸的是，30多年来的改革开放已经为政治体制改革营造了一种宽松的社会环境，积累了宝贵的经验。改革之初的自上而下的各种“特区”的试点和推行为后来自下而上的地方自主摸索奠定了基础，打开了政治体制改革的道路。现今，中国大地上涌现出了诸如南街模式、华西模式、苏南模式、希森模式等探索性的改革。尽管这些模式的重点、方向、层次和意义上各具特色、很难统一，但是这为中国未来的政治体制改革开辟了独

具特色的地方发展、治理模式。尤其是经济特区的开辟，为政治体制的改革提供了基础和经验。“经济特区是中国改革的试验场和开放的窗口，是分级式政策试验的一个重要制度设计，以深圳为代表的经济特区进行了多项在全国具有重要影响的改革试验开改革开放风气之先，在中国的治理试验中曾经发挥了重要作用，这些创新实践为推进中国的改革政策探索了新路提供了宝贵经验。”[5]

这种自下而上式的地方治理探索已成为当前中国政治体制改革的先导，也必然将会成为今后政治体制改革的主流模式。政治体制改革是一项宏大的事业，地方治理模式的探索为我们开启了一条政治体制改革的路径。然而，如何去推动、保障地方的这些改革，带动将来的政治体制改革是摆在我们面前急需回答的问题。上层的自我转向是关键，顶层的设计是重点。如果上层能够意识到问题的所在，主动“出击”，推动地方的探索，那么我们就能逐渐摸索出自己特有的政治体制变革的具体路径与模式。而近年来上层频繁的谈论政改问题，就充分说明了上层已经意识到了这一问题。“2010年8～9月间，中共中央总书记胡锦涛，国务院总理温家宝先后考察深圳，对深圳等经济特区新时期改革开放提出了新的要求。胡锦涛在深圳经济特区建立3O周年庆祝大会上的讲话中强调，经济特区不仅应该继续办下去而且应该办得更好。中央将一如既往支持经济特区大胆探索、先行先试、[5]发挥作用，并从五个方面对经济特区下一步改革发展提出了具体要求。”因此，中国政治体制改革的路径既应该有自上而下的推动，又应该有自下而上的探索与实践。

落实到具体的实践中来，政府应该主动转向，政逐步退出直接控制的社会领域，从全能型政府逐步过渡到真正的服务型监管型政府。实行党政分开、进一步下放权力、改革政府工作机构、建立社会协商对话制度、完善社会主义民主政治的若干制度、加强社会主义法制建设。在此基础上，支持地方自主探索本地区的治理模式，在资金与制度上予以支持，及时以制度形式来保障巩固探索的成功经验与教训。最重要的是要鼓励公民社会的壮大，支持自治组织的成立与发展，推进地方自治。然后逐步扩大试点，共享成功模式与经验。走一条先上而下，后下而上的发展道路。当然，政治体制改革的总的指导方针应该是谨慎、渐进，“一步一个脚印”，避免急躁、冒进的作风。

二、深化政治体制改革的紧迫性

当前我国正处在改革的攻坚阶段和纵深发展时期，政治体制改革是一项十分紧迫的战略任务。

(一)深化经济体制改革的必要条件

当代中国的改革是全面的改革，其中经济体制改革和政治体制改革是两大重要组成部分。中国的改革实践证明，经济体制改革和政治体制改革密不可分、相辅相成。能否正确处理两大改革之间的相互关系，直接决定着改革的成败。

3O多年来，我国的经济体制改革之所以进展顺利并取得成效，离不开政治体制改革的密切配合与同步推进。随着我国经济的迅速发展和改革的不断深入，政治体制改革已经成为深化经济体制改革的必要条件。邓小平在1986年的多次谈话中反复强调了政治体制改革的紧迫性和必要性。他指出：“现在经济体制改革每前进一步，都深深感到政治体制改革的必要性。不改革政治体制，就不能保障经济体制改革的成果，就会阻碍生产力的发展，阻碍四个现代化的实现。[9](p.176)他还指出：“政治体制改革同经济体制改革应该相互依赖，相互配合。只搞经济体制改革，不搞政治体制改革，经济体制改革也搞不通，因为首先遇到人的障碍。”

[9](p.164)“我们所有的改革最终能不能成功，还是决定于政治体制改革。”

“改革开放以来，我国政治体制改革取得了重大突破，但在很多方面还严重滞后于日益深入的经济体制改革和社会主义市场经济发展的进程。因此，我们必须认识到深化政治体制改革的紧迫性，加快政治体制改革的步伐，推进政治体制改革与经济体制改革的协调发展。

(二)遏制权力腐败现象的必然要求

腐败现象的产生是多种因素综合作用的结果。政治体制改革滞后于市场经济发展，没有建立起有效防治权力腐败的监督制约机制，是造成腐败现象的一个重要因素。

众所周知，中国传统政治体制的弊端集中到一点就是权力过分集中。高度集中的权力得不到有效地监督和制约，导致政治权力对经济运行的非正常渗透，不可避免地产生权钱交易、以权谋私的腐败行为。遏制市场经济发展过程中的腐败现象，仅仅靠市场经济自身的发展解决不了根本问题。不深化政治体制改革，不建立新的权力运行监控机制并实行权力合理配置，改革过程中出现的权力腐败现象就不可能得到有效根治。

反腐倡廉建设关系到党和国家的生死存亡、社会主义事业的兴衰成败。当前，党政官员中存在的腐败现象，不仅严重破坏了我们已经取得的改革成果，而且沉重打击着人民对党和政府的信赖。人民对于推进政治体制改革的要求越来越迫切。因此，深化政治体制改革是遏制权力腐败现象的必然要求。只有顺应时代发展的规律，不断推进政治体制改革，才能有效地解决旧体制的弊端，从根本上遏制腐败现象，保障经济社会的健康发展。

(三)发展社会主义民主的必由之路

党的十七大报告指出：“发展社会主义民主政治是我们党始终不渝的奋斗目标。改革开放以来，我们积极稳妥推进政治体制改革，我国社会主义民主展现出更加旺盛的生命力。”[1](p.9)由此可知，发展社会主义民主，是深化政治体制改革的基本方向；深化政治体制改革，是发展社会主义民主的必然选择。

经过30多年的改革和发展，我国的社会主义民主政治建设取得了巨大成就，但与社会主义现代化政治发展的要求相比，我国社会主义民主的制度化和法制化水平还有很大差距。与此同时，也必须看到，人民群众的民主观念和参政意识也伴随着我国民主制度的逐步完善而不断提高。我国现行政治体制还不能满足人民日益增长的民主诉求。所以，进一步深化政治体制改革是发展社会主义民主的当务之急。我们必须大力推进政治体制改革，丰富民主形式、拓展民主渠道，为公众政治参与提供体制保障。反之，如果不适时推进政治体制改革，不能为公众参政排除体制障碍、提供合法渠道，就会导致非制度化参与，破坏社会和谐与稳定。

总之，深化政治体制改革是发展社会主义民主的必由之路。只有深化政治体制改革，使党和国家更具活力，形成巨大的推动力，才能建立一个坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一的社会主义民主政治体制。

三、正确认识深化政治体制改革的必要性与紧迫性关系

深化政治体制改革具有必要性双重特征。在当前改革和发展的关键时期，如何认识改革的必要性与紧迫性关系，直接影响着改革的进程和成效.深化政治体制改革的必要性性要求我们与时俱进、把握时机、大胆探索，加快政治体制改革的步伐。深化政治体制改革的紧迫性启示我们，这场改革关乎民族的前途和未来，执政党的地位。逐步推进政治体制改革。改革的必要性和紧迫性是一个问题的两个方面，二者是矛盾的对立统一。只看到改革的必要性而忽视改革的紧迫性，或只看到改革的必要性而忽视改革的紧迫性，有意推诿，都是错

误的认识。因此，我们必须正确认识深化政治体制改革的必要性与紧迫性之间的辩证关系。既要顺应时代发展的要求、不断推进政治体制改革，又要从我国的具体国情和发展阶段出发，在保持社会政治稳定的前提下，循序渐进，逐步加以完善。在深化政治体制改革的过程中，应该把改革的必要性与紧迫性统一起来，只有这样才能保证改革的顺利和成功。

总之，中国的政治体制改革任重而道远，深化政治体制改革是一个既积极主动又稳步推进的发展过程，也是对党的执政能力的考验。我们相信，在党的坚强领导和有力推动下，中国的政治体制改革必将迈出新步伐、实现新突破。

【参考文献】

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[3]陈红太．中国政治体制改革的现状和趋势口]．中国特色社会主义研究，2010(3)．

[4]邓小平文选．第3卷EM]．北京：人民出版社，1993．

[5]谢志岿．转型期社会问题与国家治理创新：兼论中国政治体制改革的核心内涵与路径选择[J]．理论与改革，2011(4)．

[6]胡锦涛．完善和扩大党内民主，加强对权力的监督[DB／OL-]．

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[7]“中国政治体制改革研究”课题组．建设一个民主和法治的现代化国家：中国政治体制改革研究报告总论[J]．经济研究

[8]胡锦涛．高举中国特色社会主义伟大旗帜为夺取全面建设小康社会新胜利而奋斗— — 在中国共产党第十七次全国代表大会上的报告[N]．人民日报，2007—10—

[9]．[2]邓小平文选：第3卷[M]．北京：人民出版社，1993．

[10]邓小平文选：第2卷[M]．北京：人民出版社，1994．

第五篇：中国民法典编纂的几个问题(二)

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中国民法典编纂的几个问题(二)梁慧星 中国社会科学院法学研究所 研究员

关键词: 民法典/债权/人格权

内容提要: 编撰民法典是我国当前最重大的立法任务。文章叙述了我国民法典的起草经过,介绍了民法草案的主要内容,认为我国应制定一部具有严格逻辑性和体系性的民法典,主张草案应保留“债权”概念,设立“债权总则编”以统率“合同编”和“侵权编”,反对人格权单独成编,应将人格权置于总则中的自然人一章。

三、我为什么不赞成“松散式、汇编式”的民法典

今天讨论民法典编纂，一个无可回避的现实是，清朝末年从德国民法继受过来的这套概念、原则、制度和理论的体系，在中国已经存在了一百年之久。现今中国法学院所采用的民法教材，它上面的一整套概念、原则、制度和理论的体系都是德国式的。人民法院的法官裁判案件，不是采用英美法那样的从判例到判例的推理方法，而是采用德国式的逻辑三段论的推理方法。中国的立法，尤其是改革开放以来的法律，以《民法通则》和《合同法》为典型，所使用的概念、所规定的原则和制度，诸如权利能力、行为能力、法律行为、代理、时效、文章来源：中顾法律网

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物权、债权、支配权、请求权、抗辩权、代位权、撤销权等等，都是德国式的。可见从德国民法继受而来的这套概念、原则、制度和理论的体系，已经融入中国社会之中，成为立法、司法、教学和理论研究的基础，构成法律传统和法律文化的基础。

有的学者反对德国民法的概念体系，大谈所谓“对德国民法说不”。但现在中国所面对的，绝不是在大陆法系与英美法系之间，或者在大陆法系内部的德国法系与法国法系之间做出选择的问题!一百年前，我们的前人已经替我们做出了选择(19)。中国之属于德国法系已经是既成事实(20)。你不可能抗拒、改变、背离或者抛弃一个国家的法律传统。在中国历经百年所形成的法律传统面前，任何立法者和学者，都是渺小的。即使如某些学者所主张的“松散式、邦联式”方案，即使如现在提交审议并发布征求意见的“汇编式”的民法典草案，也并未真正背离德国民法的概念体系，只不过人为地把这一概念体系弄得支离破碎、逻辑混乱罢了!

中国属于成文法，与英美法不同。英美法国家有悠久的判例法传统，法律规则是法官创制的，主要依靠法官的产生机制、高素质的法官和陪审团制度，保障裁判的公正性和统一性。大陆法国家，法律规则是立法机关制定的，主要依靠法律本身的逻辑性和体系性，保障裁判的公正性和统一性。法典愈有逻辑性和体系性，愈能保障审理同样案件的不同地区、不同法院的不同的法官，只能从法典找到同一个规

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则，得出同样的判决。尤其中国法官队伍人数众多，平均学历不超过大专，法律素质参差不齐，社会地位和工资收入不高，独立性不够，容易受法律外因素的影响，一部不讲究逻辑性和体系性的所谓“松散式”、“汇编式”民法典，使审理同样案件的不同地区、不同法院的不同的法官，可以从中找到完全不同的规则，得出截然相反的判决。这样的法典，不仅不利于保障裁判的统一性和公正性，还会适得其反，使那些在法律外因素影响之下作出的不公正的判决“合法化”!这样的法典，不仅不利于遏止地方保护主义、行政干预和司法腐败，还会适得其反，进一步助长地方保护主义、行政干预和司法腐败！

有的学者不赞成制定一部具有严格逻辑性和体系性的民法典，他们口口声声说，人家英美法不是适用得好好的吗?须知英美法系之所以不讲究法律的体系，不讲究法律的逻辑结构，因为他们是判例法，是法官造法，他们的法官裁判案件是采用“从判例到判例”的方法。中国属于成文法，法律是立法机关制定的，法官只是适用法律而不能制定法律，法官裁判案件是采用德国式逻辑三段论的推理方法，因此我们的法律必须讲究逻辑性和体系性。因为法律愈有逻辑性和体系性，就愈能够保障裁判的统一性和公正性。法律的逻辑性和体系性，实则是法律的生命线。英美法我们学不了(21)，是因为我们属于与英美法完全不同的成文法国家;我们没有英美法系的判例法传统，最关键的是我们缺少英美法系那样的高水平的法官队伍(22)!

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四、我为什么不赞成取消债权概念和债权总则编

中国民法学界主张取消“债权”概念的意见，由来已久，在上世纪80年代中期制定《民法通则》时就曾发生过争论。已故著名学者佟柔教授在《新中国民法学四十年》一文中说，有人主张中国民法“应摒弃债的概念。理由是：(1)中国人民所理解的债，与大陆法系国家自罗马法以来形成的债的概念大相径庭;(2)债本身是一个外来词，我们可以不用;(3)债的概念主要是概括合同制度，把无因管理、不当得利和侵权行为放在其中，并无科学性;(4)不用债的概念不会影响中国民法和民法学的完整性、系统性以及民事法律关系的严肃性。”佟柔教授指出，“大多数人认为，中国民法和民法学应当使用债的概念。”(23)根据大多数民法学者的意见，《民法通则》专设“债权”一节，并且明文规定了“债权”定义。

《民法通则》的颁布、实施已经十多年，应当说“债权”概念已经深入人心。但1998年3月民法起草工作小组会议上，有的学者建议取消“债权”概念，建议民法典不设“债权编”，理由是“债权”概念不通俗。在9月16～25日召开的讨论《民法典草案(9月稿)》的专家讨论会上，就是否保留债权概念和设债权总则编发生激烈争论。主张取消“债权”概念和“债权总则编”的学者所持理由，主要有四个：一是认为“债权”概念不通俗;二是认为我们不应迷信德国

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民法的体系;三是认为债权总则实际是合同总则;四是认为侵权责任不是债或者主要不是债。这四个理由都站不住脚。

有学者认为民法上的“物权”、“债权”、“法律行为”三个概念最难懂。其实，民法上的概念，不通俗的岂止“法律行为”、“物权”和“债权”三者!我们制定民法典，绝不能够以所谓“通俗化”为目标。民法是一个具有严格逻辑性的行为规则体系和裁判规则体系，每一个概念均有特定的含义，概念相互之间有严格的逻辑关系。正因为如此，才需要开办法学院培养法律专门人才，才需要职业化的法官、律师和检察官，才需要建立专门的司法考试制度。再说，对中国人而言，“债”的概念是古已有之：唐律、明律都有“钱债”，老百姓说“杀人偿命，欠债还钱”，虽其文义有广狭，但其本质同一，是一方请求他方为某种行为的权利，即“请求权”。从这一角度我们可以说“债权”概念并非不通俗。《民法通则》颁布以来，“债权”概念已为广大人民所掌握并熟练运用，就是证明。

有学者认为我们不应迷信德国民法的概念体系，不必套用“物权”、“债权”概念，不必设“债权总则编”。其实，“物权”、“债权”的明确区分，虽然是《德国民法典》首倡，但《法国民法典》就已经采用了“债权”概念。特别应注意的是，“债权”、“物权”是大陆法系民法的基础性概念，无论所谓大众化的法典如《魁北克民法典》，还是学者型的法典如新的《荷兰民法典》，都有“债权”概念，文章来源：中顾法律网

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都有“债权编”或“债权总则编”。可见，采用“债权”概念，规定“债权总则编”，是民法典科学性和体系性的要求，与“迷信”不相干。退一步说，即使是“迷信”，我们可以“迷信”“物权”、“法律行为”、“时效”、“法人”、“人格权”等德国民法的概念，为什么就不可以“迷信”“债权”概念和“债权总则”?!

有的学者认为，侵权的本质是“责任”而不是“债”，或者仅“损害赔偿”是“债”，特别提到“停止侵害”、“赔礼道歉”不是“债”。但是，各校采用的民法教材，都说“债权”是一方请求他方为一定行为或不为一定行为的权利，从来没有限定所请求的“行为”必须具有金钱价值。因此，侵权行为的后果，不仅请求加害人支付赔偿金是“债”，请求加害人停止侵害(不为一定行为)、赔礼道歉(为一定行为)也当然是“债”!王泽鉴先生指出：因名誉被侵害请求为恢复名誉之适当处分，“如刊登道歉启示，虽其内容不以金额为赔偿标的，但性质上仍属债权”。(24)

有学者认为《合同法》总则部分的大多数内容实际是“债权总则”的内容，因此民法典不必设“债权总则编”。应当看到，现行《合同法》超越自己的范围去规定本属于民法总则的法律行为规则、代理规则和本属于“债权总则”的规则，是因为《民法通则》的规定太简单不能适应市场经济发展的要求，是不得已的权宜之计。现在我们制定民法典，就应当按照法律逻辑和体系的要求，使现行《合同法》中

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属于“债权总则”的规定回归于“债权总则编”，属于民法总则的内容回归于“总则编”，将剔除了属于“债权总则”内容和属于民法总则内容后的合同法作为民法典的“合同编”。怎么能够因《合同法》规定了“债权总则”的内容而取消“债权总则编”?难道也因《合同法》规定了属于“总则编”的法律行为规则、代理规则，而取消“总则编”吗?

没有“债权总则编”、没有“债权”概念，物权法上的“债权人”、“债务人”、“被担保债权”、“债权质押”等也将失去存在的前提，“物权优先于债权”这一基本原则也就失去了依据。能说“物权优先于合同”吗?能说“物权优先于侵权”吗?没有了“债权”概念，许多商事法律都要受到影响。如《公司法》关于“公司债”的规定，《票据法》关于“票据债权人”、“票据债务人”的规定。特别是破产法，“债权人申请破产”、“债务人申请破产”、“债权申报”、“债权人会议”、“按债权额比例分配”等制度，以及基于“物权优先于债权”原则的“取回权”制度，均将失去前提。甚至公法也要受到影响，如《税收征管法》第四十五条规定的“税收优先于无担保债权”，能够改为“税收优先于无担保合同”吗?应当指出，“债权”概念，绝不仅是民法财产法的基本概念，而且是整个民商事法律的基础性概念，是国家整个法律体系的基础性概念，一旦取消

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“债权总则编”和“债权”概念，必将导致整个法律体系、法律秩序的混乱。

还应当注意“债权”概念作为法律思维工具的重大价值。例如“物权优先于债权”、“债权平等”、“债权请求权”与“物权请求权”的区分、“可分债权”与“不可分债权”、“连带债权”与“连带债务”等等，是我们进行法律思维的工具。法官、律师正是靠这一系列建基于“债权”概念的原则，进行法律思维和办理案件的。如果废弃“债权”概念，我们的法官、律师将如何进行法律思维，如何分析案件和裁判案件?

还应当看到，“债权”概念不仅在法律体系和法律思维上具有重大意义，而且有其重要的社会意义。这就是，“债权”概念是反映市场经济本质的法律概念，“债权总则”是市场交易的基本规则。“合同之债”是市场交易的常态，“不当得到之债”、“无因管理之债”和“侵权之债”是市场交易的变态。在计划经济条件之下，整个社会经济生活包括生产、流通、分配、消费均通过行政手段、指令性计划和票证安排，因此没有“债权”概念存在的基础。中国在改革开放前的计划经济体制下，企业之间也签订所谓“经济合同”，但这种合同的实质是“计划”而不是“债”。可见，计划经济与市场经济，差异不在合同，而在“债权”，“债权”是民法与市场经济的“连接点”。

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1981年的《经济合同法》不讲“债权”，主要是反映计划经济的本质和要求。1986年的《民法通则》专设“债权”一节，符合了市场经济的本质和共同规则，因此为进一步的改革开放提供了平台，为市场经济的发展，为《合同法》的制定提供了基础。《民法通则》采用“债权”概念，相对于此前的法律不使用“债权”概念，的确是一个巨大的进步，并且是改革开放和发展市场经济的成果，也是进一步改革开放和发展市场经济的基础。从“经济合同”概念到“债权”概念，实质是从计划经济转向市场经济。现在我们要建立市场经济法律秩序和法律体系，有赖于继续使用“债权”这一基础性概念。要说什么是《民法通则》的成功经验，《民法通则》专设“债权”一节并规定“债权”概念才是真正的成功经验。因此，制定民法典就应当在《民法通则》成功经验的基础上，保留“债权”概念，设立“债权总则编”以统率“合同编”和“侵权编”，进一步完善“债权”法律制度，为发展现代化的市场经济和建立健康有序的市场经济法律秩序，提供法制基础。(25)

五、我为什么不赞成人格权单独设编

主张人格权单独设编的第一条理由是人格权的重要性。人格权关系到人的尊重、人格尊严和人权保护，其重要性并无人否认，但民法典的编排体例，绝不能以重要性为标准。人的尊重、人格尊严和人权保护，属于法典的进步性问题，应当体现在民法典的价值取向、规范

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目的、基本原则和具体制度上。一项法律制度充分体现了对人的尊重，对人格权和人权的保护，就具有进步性，至于该项制度在民法典上的安排和位置，是作为单独的一编，还是一章，是放在法典的前面还是后面，对其进步性不发生影响。法典结构体例、编章设置、法律制度的编排顺序，应当符合一定的逻辑关系，并照顾到法官适用法律的方便。民法典的编纂体例，应当以逻辑性为标准，使民法规则构成一个有严格逻辑关系的规则体系，以保障裁判的公正性和统一性。

主张人格权单独设编的第二条理由是所谓创新。有学者认为世界上迄今存在的民法典，人格权都是规定在自然人一章，还没有单独设编的，中国民法典单独设立人格权编，就有了自己的特色，有所创新。我不反对创新，不反对中国民法典体现中国特色，但问题在于这种创新和特色，一定要符合公认的法理，至少在法理上说得通，有起码的合理性和说服力，否则，就是故意标新立异。民法典是为民事生活制定准则，为市场经济和家庭生活设立行为规则，为法官裁判民事案件设立判断基准，绝不允许任意性和标新立异!

世界上的民法典和民法典草案，关于人格权的规定的有三种模式：一是规定在侵权行为法之中，如1896年的德国民法典、1896年的日本民法典、1881年的瑞士旧债务法等;二是规定在总则编或人法编的自然人一章，如1955年的法国民法典草案;三是在总则编或人法编的自然人一章规定人格权，同时在侵权行为法中规定侵害人格权的

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后果，如1959年的德国民法典修正草案。(26)没有将人格权单独设编，其理论根据在于人格权的特殊本质，在于人格权与其他民事权利的差异。(27)我们有什么理由和必要偏要反其道而行之呢?主张人格权单独设编的第三条理由是所谓《民法通则》的成功经验。必须指出，当年制定《民法通则》，专设第五章对民事权利作列举性规定，其中第四节规定人格权，并不是出于理性的决定，而是出于不得已，绝不意味着将来制定民法典就一定要单独设立人格权编。《民法通则》之所以在国内外受到好评，是因为《民法通则》规定了比较充分的人格权，而绝不是因为将人格权单设一节。

人格权不应单独设编的基本理由，在于人格权的特殊本质。首先是人格权与人格的本质联系。作为人格权客体的人的生命、身体、健康、自由、姓名、肖像、名誉、隐私等，是人格的载体。因此，人格权与人格相始终，不可须臾分离，人格不消灭，人格权不消灭。世界上的民法典，均将人格权规定在自然人一章，其法理根据正在于此。其次，人格权与其他民事权利的区别，还在于人格权是存在于主体自身的权利，不是存在于人与人之间的关系上的权利。人格权就像权利能力、行为能力、出生、死亡一样，属于主体自身的事项。人格权只在受侵害时才涉及与他人的关系，但这种关系属于侵权责任关系，属于债权关系。这也是人格权不应单独设编而与物权、债权、亲属、继承并立的法理根据。再者，人格权与其他民事权利的区别还在于，其

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他民事权利均可以根据权利人自己的意思，依法律行为而取得，均可以根据自己的意思，依法律行为而处分，而人格权因出生而当然发生，因死亡而当然消灭，其取得、发生与人的意思、行为无关，且人格权原则上不能处分，不能转让、赠与、抵消、抛弃。因此，民法总则的法律行为、代理、时效、期间、期日等制度，不能适用于人格权。人格权单独设编，混淆了人格权与其他民事权利的区别，破坏了民法典内部的逻辑关系。相对于总则编而言，其余各编均属于分则，总则编的内容理所当然地应适用于其余各编。试问总则编的法律行为、代理、诉讼时效、期日、期间等制度，将如何适用于人格权编(28)?

注释:

(19)王泽鉴先生指出：中国之继受外国民法，采大陆法系特别是德国民法，是受日本的影响。其所以不采英美法，纯粹由于技术上的理由，并非基于法律品质上的考虑。大陆法系与英美法系，并无优劣之分，但英美法是判例法，不适于依立法方式继受。其所以不采法国民法而采德国民法，是因为德国民法典制定在后，其立法技术及法典内容，被认为较1804年的法国民法典进步(见王泽鉴《民法五十年》，载《民法学说与判例研究》第5册，第4-5页)。

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(20)北川善太郎指出，日本、韩国、中国及中国台湾民法，均属于大陆法系中的德国法系(见北川善太郎《民法总则》，有斐阁1993年初版，第105页)。

(21)我们只能在德国民法概念体系的架构之内吸收英美法的经验，如现行《合同法》采用德国民法的概念体系，许多原则、制度和条文，可以从德国民法、日本民法和中国台湾民法上找到它们的原型。但其总则和买卖合同部分，参考了《国际商事合同通则》(PICC)、《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)、《欧洲合同法原则》(PECL)和英美契约法。

(22)美国著名法学家庞德于1946年6月来华，担任中华民国司法行政部顾问，在他呈交中华民国司法行政部的报告中指出：“我的第一个论点，即根据我的判断，如果中国由久经继受的现代罗马法系改采英美法系，将是一个极大的错误。”“一个国家如果没有英美法的历史背景，没有如英国或美国所训练的法官及律师，要去体会它是很困难的。”“英美普通法最不善于处理立法文件，也没有把司法经验予以公布的背景，很多立法都是基于实际需要。英美法制中有法律与衡平法的双重制度，普通法与立法之间有着严格界限，这些我都不欲介绍进来。中国循着已走的道路向前进行，是最适当不过的。”(见庞德呈交中华民国司法行政部的工作报告《改进中国法律的初步意

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见》，写于1946年7月12日。引自王健《西法东渐———外国人与中国法的近代变革》，第62-63页)。

(23)佟柔文集[C].北京：中国政法大学出版社，1996.246.(24)王泽鉴.侵权行为法(第一册)[M].台北：1998.132.(25)在9月16～25日的专家讨论会上，取消债权总则编和“债权”概念的做法受到多数学者的批评。但《民法典草案(征求意见稿)》仍坚持不设债权总则编，仅在“总则编”增设“民事权利”一章，其中第86条规定“债权”定义：“自然人、法人依法享有债权。因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，在当事人之间产生的特定的权利义务关系，为债权债务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。”

(26)濑川信久.关于人格权[R].早稻田大学“日中法学者共同讨论会”，2002-08-27.1，4.(27)濑川信久指出，人格权区别于财产权的特征是：其一，非因当事人意思而取得;其二，当法律规定对其法益受侵害予以救济时才认识到权利的存在;其三，权利人不能处分其权利(除个别例外)，与权利主体不能分离(见濑川信久在2002年8月27日早稻田大学“日中法学者共同讨论会”上的报告稿《关于人格权》第1页)。

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(28)濑川信久认为，考虑到人格权与权利主体的不可分离的关系，应当支持在总则编的人法中规定人格权的见解。如果人格权单独设编而与债权、物权并立，将人格权与债权、物权同样对待，将给人以人格权可与主体分离而存在并可以处分的印象。进而言之，如人格权单独设编，则至少在形式上，总则编的法律行为、消灭时效的规定，也应当适用于人格权(见濑川信久在2002年8月27日早稻田大学“日中法学者共同讨论会”上的报告稿《关于人格权》第2页)。

出处:《山西大学学报》2003年第5期