商业贿赂行为种类的重新界定——以GSK案件为分析起点

第一篇：商业贿赂行为种类的重新界定——以GSK案件为分析起点

商业贿赂行为种类的重新界定——以GSK案件为分析起点

院 系 专 业 姓 名 指 导 教 师

二 ○一四年七月

学位论文原创性声明

本人郑重声明：所呈交学位论文《商业贿赂行为种类的重新界定——以GSK案件为分析起点》，是本人在指导教师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。

论文作者签名：

****年**月**日商业贿赂行为种类的重新界定——以GSK案件为分析起点

摘

要

商业贿赂问题，在世界范围内，一直是一个屡禁不止的问题。而中国，则是其重要衍生地之一。商业贿赂行为在中国已然相当严重，尤其在政府采购、建筑、金融、医疗等领域，更是“相关人士”奉行不讳的潜规则。尽管我国为此问题，已经制定了相关法律、法规及司法解释，以期对商业贿赂行为做出一定规制，然而，如今中国社会严重的趋利心态、拜金主义等等不良风气，都直接导致了商业贿赂的行为愈演愈烈。另外，现今社会法律意识淡薄、行为风险过低，法律及相关的惩处机制也不能够更好的行使自身的责任，因此，商业贿赂的形式也越来越向多样化的趋势发展，更多的新型商业贿赂，也就应运而生。而由于我国的反不正当竞争法生效于1993年，已不可避免地存在滞后性，且相关内容过于笼统，规制范围也显得狭窄，对商业贿赂的目的与行为类型认定等规定也较为陈旧。并且，随着市场经济的发展，一些新的、多样的商业贿赂类型更是无法用现有的法律条文加以规制，如对于类似回扣、佣金、附赠以及一些实务中常见的疑难问题。据此，本文拟分析现有法律中存在的不足，通过GSK案例的分析论述，力求解决两个主要问题，首先是对于新的反不正当竞争法的法律条文进行概括性规定，并对其如何规定进行重新思考。其次是在法条以列举方式规定商业贿赂的种类的情况下，立足于新型商业模式，对其分类的依据和具体的内容进行分析。与此同时，本文对于商业贿赂，也在其治理的方面进行了集中研究，这其中包括商业贿赂行为的表现及成因分析、廉政建设等方面。从具体运用方法的角度来看，本文拟从法务会计的视角，采用理论分析、案例分析、比较分析的方法，综合运用法学、会计学、审计学等学科知识，以此来对我国商业贿赂行为的种类进行重新界定、思考。

关键词：商业贿赂；种类；界定

Re define commercial bribery types--GSK case as the

starting point of analysis

Abstract Commercial bribery, in the world, has been a long-standing problem.And China, is one of the important derivative.Commercial bribery is very serious in Chinese, especially in government procurement, construction, financial, medical and other fields, is the “stakeholders” to pursue the unspoken rule.Although our country for this problem, have formulated relevant laws, regulations and judicial interpretation, in order to make some regulation of the business bribery behavior, however, now Chinese serious social profit mentality, money worship and so on bad atmosphere, directly have caused the commercial bribe behavior intensified.In addition, the present social legal consciousness and behavior risk is too low, the law and relevant punishment mechanism are also better able to exercise their own responsibility, therefore, commercial bribery form is also more and more to the trend of diversified development, new type of commercial bribery more, also arises at the historic moment.But as China's anti unfair competition law went into effect in 1993, has inevitably lag, and the related content is too general, the scope of regulation also appears narrow, commercial bribery of purpose and behavior identification regulations is relatively old.Moreover, with the development of market economy, commercial bribery, some new types is not regulated by the legal provisions existing, such as for the common difficult problems similar to rebate, commission, bonus and some practice.Accordingly, this paper intends to analyze existed in the law, through the analysis of GSK case, tries to solve two major problems, first is the general provisions for the Anti Unfair Competition Law of the new law, and the provisions of the re thinking.The second is the law enumerates the way prescribed type of commercial bribery cases, based on the new business model, the classification basis and specific content analysis.At the same time, this paper for commercial bribery, were also focused on in its governance, analysis, performance and causes of construction of a clean and honest administration etc.This includes commercial bribery.From the specific application methods of point of view, this paper from the forensic accounting perspective, using the methods of theoretical analysis, case analysis, comparative analysis, comprehensive use of legal, accounting and auditing knowledge learning, in order to type on China's commercial bribery to redefine, thinking.keyword：commercial bribery;classification;definition

目 录

引言.........................................................................................................错误！未定义书签。

（一）选题的背景、意义..............................................................错误！未定义书签。

（二）国内研究现状......................................................................错误！未定义书签。

（三）本文研究的方法....................................................................................................3

一、医药企业商业贿赂行为的种类........................................................................................4

（一）回扣........................................................................................................................4

（二）政府捐赠................................................................................................................5

（三）进院费....................................................................................................................5

（四）其他商业贿赂行为................................................................................................6

二、医药企业商业贿赂行为的具体特征成因分析................................................................7

（一）具有普遍性............................................................................................................7

（二）具有公开性............................................................................................................7

（三）查处难度大............................................................................................................8

（四）具有持久性............................................................................................................8

三、以GSK案件为代表的新型商业贿赂类型……………………………………………..9

（一）交易性贿赂……………………………………………………………………….9

（二）报酬性贿赂……………………………………………………………………….9

（三）收受干股权贿赂………………………………………………………………….10 四 我国反不正当法对新型商业贿赂的界定缺陷…………………………………………..11

（一）对商业贿赂缺乏认识……………………………………………………………11

（二）商业贿赂执法不统一……………………………………………………………11

（三）法律规定不完善…………………………………………………………………12 五 完善《反不正当法》商业贿赂方面的措施……………………………………………..14

（一）准确界定商业贿赂概念…………………………………………………………14

（二）增加商业贿赂行为的种类………………………………………………………15

（三）完善附赠的规定…………………………………………………………………15

（四）设立举报人保护和奖励措施……………………………………………………16 结论……………………………………………………………………………………………18 参考文献………………………………………………………………………………………19

引言

一、选题的背景、意义

商业贿赂问题，在世界范围内，一直是一个屡禁不止的问题。而中国，则是其重要衍生地之一。商业贿赂行为在中国已然相当严重，尤其在政府采购、建筑、金融、医疗等领域，更是“相关人士”奉行不讳的潜规则。尽管我国为此问题，已经制定了相关法律、法规及司法解释，以期对商业贿赂行为做出一定规制，然而，如今中国社会严重的趋利心态、拜金主义等等不良风气，都直接导致了商业贿赂的行为愈演愈烈。近几十年来，各国逐渐意识到商业贿赂的具体危害，很多国家率先通过签订国际公约、修改完善国内立法等等方法，以此来加强对商业贿赂行为的打击。在全球范围内，不得不说，商业贿赂正在承受着“过街老鼠，人人喊打”的处境。然而，在中国，这样的打击力度，显然还没有在这片土地上表现出来。在这样的具体背景下，对商业贿赂行为种类的界定问题的研究就具有了十分重大的意义。在这里，我们就需要提到震惊中外的“葛兰素史克事件”，葛兰素史克事件是2013年7月爆出的一个药品行业的行贿、受贿事件。涉及此事件的主要厂家葛兰素史克，利用贿赂手段谋求不正当的竞争环境，导致药品行业的具体价格不断上涨。因涉嫌严重商业贿赂行为罪，葛兰素史克投资有限公司被依法立案侦查。而透过已经查明的案件细节，中国的大规模反商业贿赂潮流也就因此而被促发。我们知道，早在2006年，中国类似的活动就已经产生在2007年6月时，我国就已经查处了商业贿赂案件24879件，涉案金额 61.56亿元。在2007年7月，我国最高人民法院、最高人民检察院甚至联合发布了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，这种举措是空前的，查处规模也是巨大的。其针对十种难以界定的受贿案件，提出了一定的处理意见，当时的这十种类型是:(一)以交易形式收受贿赂;(二)收受干股;(三)以开办公司等合作投资名义收受贿赂;(四)以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂;(五)以赌博形式收受贿赂;(六)特定关系人挂名领取薪酬;(七)由特定关系人收受贿赂;(八)收受贿赂物品未办理权属变更;(九)收受财物后未及时退还或者上交;(十)在职为请托人谋利，离职后收受贿赂。可以说，这样的处理意见，在当时给国家的积极影响是巨大的，人们对彻底打击商业贿赂行为的信心也空前的高涨。然而，到了2013年，影响极度恶劣的葛兰素史克事件仍然出现在我们眼前，这不得不说，造成这种情况的原因，除了公安部打击商业贿赂犯罪相关人员的不尽职外，由于打击的日渐深入而导致商业贿赂的形式越来越多样化也是其中的一个重要原因。这种具有着一定“免疫系统”的新类型商业贿赂，由于其具体的复杂性，直接导致了相关人员想要对其治理的难度巨大。从这里我们就能够清楚的看出，想要尽可能的治理、防范目前我国社会上存在的新类型的商业贿赂行为，绝对不 1 能仅从一个方面入手，而是需要立足于实际，以此为基础，然后从不同的层面，寻求具体的解决方法。目前，我国对于商业贿赂及其治理的研究，主要集中在表现及成因分析、法律规制等等方面，从其具体的分类的依据和具体的内容方面以及从法务会计角度进行证据调查分析等方面开展的研究，是十分缺失的。实际上，我们应该清楚一点，那就是，尽管商业贿赂的手段纷繁多样，各种名目层出不穷，但是，有一点是基本无法更改的，那就是，其必定存在经济开销，如果这种开销并没有合理的原因，那么势必就具有其见不得人的原因。综上所述，对商业贿赂行为种类的分析、界定，立足于实际情况对其进行分类、思考是具有极大积极意义的。

二、国内研究现状

总的来说，我国对商业贿赂行为的相关研究并不少，但是起到实际作用的，却并不多。实际上，对于这类的问题，如果只从理论而不在实际中进行分析的话，那么所谓的著作、研究就不能从数量中看到质量。从现有的情况来看，在从会计、法务会计等等角度进行研究的论文中，程宝库先生主编的《商业贿赂:全球治理的立法与实践》是值得人们对其进行借鉴的价值颇高的文献之一，其首先全面系统的介绍了商业贿赂及其治理方面的业务知识和相关知识，并对国内外发生的典型案例进行了简短评析，并收录了治理商业贿赂的相关法律法规文件。在这样的基础上，其分析了治理商业贿赂的国际趋势，并分别介绍了芬兰、新西兰、澳大利亚、日本、美国、新加坡、香港等等国家和地区相关的立法实践，其中也包括着联合国、经济合作发展组织、区域性国际组织等等专业性国际组织在反商业贿赂方面的措施。除此之外，陈双全、谈伟峰编著的《营销腐败》也具有一定的参考价值，其具体的分析，主要从商业贿赂腐败中最常见的、同时也是危害最大的营销腐败入手，用具体的客观事实，充分的揭示了营销腐败的危害，并对如何治理营销腐败进行了探索。杨玲在其文献中，从会计的角度，在强调了会计人员的作用的同时，更加充分的强调了审计在反腐败中的重要作用，并从会计监管的角度，完善的阐述了商业贿赂的具体治理措施，并对查处商业贿赂案件中如何识假帐这一问题进行了具体的分析。另外，史玉光、廖学伟在二人的文献中，对商业贿赂的问题进行了较为全面的研究、分析，其既从资金流动的角度，对商业贿赂进行了具体的审视，同时也对商业贿赂的审计进行了具体的方法方的介绍，同时，他们也提出了针对商业贿赂案件的司法会计检查的查证要点和具体技术方法，最后通过上述的分析，其也指出了法务会计与在反商业贿赂中的作，并制定了一定的反商业贿赂行为对策。可以说，史玉光、廖学伟的具体分析也对本文使本文更加的充实、完善。在著作方面，我国学者的专著较少，笔者尽可能的通过一切途径来对其相关的专著进行了搜集汇总，然而，最终找到的，大多都是治理商业贿赂的实用手册、问题解答以及案例点评。在这其中，程宝库先生的两本专著:《商业贿 2 赂:法律与典型案例解析》和《商业贿赂:社会危害及其治理对策》为本文提供了充分的理论依据，其分别从不同角度，对其多年研究成果进行了总结。在《商业贿赂:法律与典型案例解析》一书中，其介绍了我国反商业贿赂的相关立法，并通过多个典型案例，对我国的具体商业贿赂行为进行了剖析。而在《商业贿赂:社会危害及其治理对策》一书中，作者从商业贿赂的定义与构成要件的角度出发，对商业贿赂潜规则的成因进行了较为细致的分析，并从经济、政治、社会等多个重要的方面，对商业贿赂的危害进行了具体的阐述，之后，作者又从法律治理、廉政治理、公司治理三个方面，对商业贿赂的治理对策进行了论述。总而言之，我国相关学者对商业贿赂行为的相关问题所进行的研究不在少数，这也从侧面看出了我国对这一问题的充分重视。然而，如何让这些研究转化成实际上能够对商业贿赂行为进行遏制的武器，这就需要相关人士在实际工作中的具体努力了。

三、本文研究的方法

本文拟从法务会计的视角，在合理的情况下，采取了理论分析法、文献分析法、归纳整理法、对比分析法等进行定性研究。为了对我国商业贿赂行为的相关问题进行完整的剖析，笔者查阅了大量关于商业贿赂方面的理论、数据等等内容，掌握了现代背景下，制约商业贿赂的相关方法，着力提升了本文的深度性。而通过文献分析法，笔者在查阅了相关公司成本管理的文献、期刊的基础上，通过归纳整理，对参考文献进行了全面的分析、整理，这也就使得本文更具理论性和指导性。另外，本文也同时采用了理论分析、案例分析、比较分析的方法，运用法学科知识，以此来对我国商业贿赂行为的种类进行重新界定、思考。第一章 医药企业商业贿赂行为的种类

在进行理论分析之前，对商业贿赂行为进行具体的研究是十分必要的，据此，本文主要选取了较有代表性的医药企业，在这样的角度上，对我国的商业贿赂行为进行的具体的分析。在这里，我们需要提到的，就是回扣、政府捐赠、进院费以及其他商业贿赂行为四个方面。归根结底的说，以上四个方面，基本就成为了商业贿赂的代名词的词语，是具有着极大的分析价值的。

一、回扣

在我国《反不正当竞争法》第8条中曾经提到：“经营者不得采用财务或其它手段进行贿赂以销售或购买商品，在帐外暗中给予对方单位或个人回扣的以行贿论处；对方单位在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”除此之外，国家工商管理局令第 60 号文《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第5条第2款也规定，“回扣是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。”由此可见，我国是将“帐外暗中”作为回扣的表现特征。在这样的基础上，再根据各级工商行政部门在具体的查处商业贿赂案件过程中认定实践，从实质上来说，“账外暗中”的具体意义是指，未按照财务会计准则来记入依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账。简单的说，这就是做假账。在这里，我们必须要分清回扣与折扣的区别。我们知道，在日常生活中，我们经常能够听到折扣一词，这个词语的知名度也远远的超过回扣，这也是很多人将折扣当成回扣的原因之一。实际上，二者的意义可谓截然不同。折扣是指商品购销中的让利，也就是卖家在销售商品的过程中，以明示的方式，按照财务会计准则计入财务账给予买家的价格优惠。在这里，曾经有学者认为，折扣与回扣的具体区别就在于，回扣是卖方给予买方经办人的私利，而折扣的主体是卖方给予买方的让利，但是，这样的理解直接导致了我国很多人对回扣的意义不够明确，这是因为，目前越来越多的回扣，也可通过公对公的形式存在。笔者认为，折扣与回扣的具体区别在于：给予或接受折扣，必须在为所有人所明确的情况下入账，而回扣的实质则是在商品交易的具体过程中，卖方退给买方的商品价款的一部分，这部分被退还的价款，毫无疑问本来就是买方单位的财产，只不过在买卖双方的不正常交易中，这部分财产最终成为了交易决定人的财产，或者是成为了买方另立科目的不正常财产。从这里我们就可以看出，回扣是根本无法起到让利的作用，相反，其倒是能够起到推高商品价格的反作用。而折扣是可以起到让利的作用的，由此就可清楚的看出二者的区别。

另外，具体折扣的幅度也能够看出二者的区别，我们清楚，折扣是不能高于必要限度的，这是因为，一旦折扣的幅度过大直到低于成本价销售，那么这样的做法毫无疑问就会被认定为不正当竞争。而在实践中，回扣就可以戴着折扣的帽子招摇过市，其目的知识为了回避有 4 关法律法规的规定，试图让人们认为，它是合法的。综上所述，在医药企业中，最为常见的商业贿赂行为，首推遮掩力较强的“回扣”。

二、政府捐赠

我们知道，在我国，与医疗卫生相关的社会团体不计其数，这也就直接产生了可能被不法分子利用的可能。为了防止这种情况，我国卫生部也2000 年颁布了中华人民共和国卫生部令第13号《卫生部业务主管社会团体登记管理办法》，促使不少社会团体依法登记，统一管理。但是就算是在这种情况下，社会团体仍然存在，除此之外，政府也常常行使着与社会团体一样的“权利”。在数量较多的社会团体中，其成员绝大多数都是各医疗机构负责人，甚至是卫生行政部门的官员，在这种情况下，药品销售企业对于这些社会团体的赞助、捐赠，就能够达到扩大自身药品在目标医院中占有份额的目的。另外，政府卫生行政部门也掌握着制定基药招标政策，其毫无疑问的可以通过行政手段，以此来干预医院药品采购权，所以，越来越多的医药企业，试图通过各类培训、考察等名义手段，以此来赞助政府部门官员，这样，医疗机构在采购药品的环节中，就能够得到各位的“照顾”，一次纯正的商业贿赂案也就因此而形成。这样的手法十分的恶劣，因为与政府以及美其名曰的“社会团队”挂钩，这就使得在这里的具体商业贿赂行为具有着非常强的隐蔽性，可以说，就算是如今，习近平主席对相关问题的打击力度极大，然而国内通过这种方法进行药品商业贿赂的，仍然没能够被完全的发现、查处。

三、进院费

“进院费”在医药购销领域流传甚广。毫无疑问的，它并不是一个规范用语，更不是一个法律词汇。而其实质意义，正如其庸俗的叫法一样，其是指药品供应企业向医疗机构或医药连锁零售企业支付的各种明目的费用，假设，某个药品供应企业厌弃作假的贿赂行为，不向该医院或连锁药店支付费用，那么，其就根本无法获得该医院或连锁药店的份额。而根据医疗机构及连锁药店的具体需要，这样的“进院费”，也可以换成很多个好听的说法，那就是诸如“新药上架费”、“医院人才培养费”、“毛利补偿费”、“医院院庆赞助费”，“医院重点学科基金费”、“药品供应链成本分摊费”等等多种明目。由此，在感叹相关企业有限的文化水平的同时，也不得不说其手段之低劣、愚昧。在实际的情况中，一旦该医药企业支付了“进院费”，那么，卖方的药品就能够直接进院或摆上货架，然后根据医务人员的处方，对患者进行“销售”，在这样的过程中，买方能够获得巨大的利润，并迅速占有市场。我们在实际的生活中，也能够得知或接触到这一点。在看病的过程中，医生的最终结果往往是开药，而拿着医生开的药方在院内买药，这其中的价格是惊人的，而拿着医生的药方去药店买药，5 价格就会低出很多。由此可见，“进院费”无论其具体表现为何种明目，都无法掩盖其为了销售药品、提高药品在医院或连锁药店中的占有份额，而向对方给付了财务的恶劣本质，这样的行为，不管具体是何形式，其都不能够脱离商业贿赂行为的总体界定。

四、其他商业贿赂行为

除了以上的商业贿赂行为以外，仅在医药企业这一方面，我们也能够得出很多种其他的商业贿赂行为。在具体的法理中，商业贿赂的具体手段并不非是钱财，其也可以使是有形的物，也可以是财物以外的其他利益。在这里我们需要说的，就是除了钱财以外的商业贿赂行为。例如为对方提供性服务、为对方单位利益人员提供考察名义的出国旅游、为对方提供豪华款待，为其子女提供就业机会等等。可以说，这样其他商业贿赂行为所造成的恶劣影响，在整个医药购销的商业环境中，越来越多，形式越来越让人难以捉摸。这种商业贿赂行为的产生，也是因为，随着监督部门的能力加强，能够对其较为常见的贿赂行为如钱财、物品加以控制，但是，想要贿赂，可以不用直接的钱财，人们的思想随着自己的邪欲，已经变得更加的疯狂了，几乎各种形式、机会都会被他们运用起来。从法理上看，这样的“其他商业贿赂行为”已然构成了不正当竞争行为，但是这样的利益究竟该如何定量，这也是我国在《反不正当竞争法》与《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中，需要对其进行具体完善的问题。第二章

医药行业商业贿赂行为的具体特

征

从医药行业商业贿赂的具体行为中，我们就能够看出其行为的具体特征。在这个问题上，我们必须要提到普遍性、公开性、查处难度大、持久性四个特征。从医药企业的具体角度来看，目前国内的药品销售企业，无论其业务范围是药品、医疗器械、医用耗材，也不管它究竟是民营企业、外资企业或是上市公司，他们都普遍存在着通过商业贿赂行为，以此来争取交易机会的行为。

一、具有普遍性

另外，我们从药品的具体替代性角度来看，针对一样的病征，就算是药效相似，但品牌仍然不同，这样的药品也随处可见。药品之间很强的替代性，就使得医药企业想要打开市场，就必须要通过不正当竞争的手段，而一旦采用不正当竞争手段，市场就能够被轻松的占有，从医疗机构的角度来看，从医院负责人到普通临床医生，他们的岗位特性都能让他们进行商业贿赂行为，从这里我们就可以看出，医药行业商业贿赂行为的最大特征，就是其具有的普遍性。事实上，商业贿赂的普遍性具体问题在中国已经由来已久，且相当严重，尤其是在医疗领域内。在这种情况下，我国制定了《反不正当竞争法》和《刑法》，国家工商行政管理总局也制定了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》等等法律，但是，在中国，商业贿赂医药行业商业贿赂中的普遍性特征却由于整个社会的法律意识淡薄、法律及惩处机制不健全等等原因而屡禁不止。可以说，医药行业商业贿赂已经从单纯的经济领域，快速蔓延到社会其他领域。从本文分析的角度来看，医药行业商业贿赂在我国的快速蔓延，总结起来，就是因为我国法律对其理解不够、人士不够、惩治力度不都。这种情况，既大大的阻碍了市场资源的合理配置，又对我国公平竞争的正常交易秩序造成了极大的破坏。这种情况也造成了我国看病难的社会现象，消费者的利益也就因此而无从保障，所谓公正的社会秩序环境也只是一纸空谈。毫无疑问，上述情况有商业贿赂行为的引起，而医药行业商业贿赂的行为，对我国社会的持续健康发展，无疑造成了前所未有的恶劣影响。

二、具有公开性

除了普遍性以外，医药企业的商业贿赂行为还具有着一定的公开性，这也是其最基本的特征之一。我们知道，绝大多数的商业贿赂行为，都是在不为人知的环境下进行的，在交易的过程中，只有当事人知道其过程。而在医药企业领域，我们得出的结果是，其商业贿赂行为虽然有益部分，也在暗中操作，但是令人惊叹的是，越来越多的商业贿赂行为甚至在公开中就得以进行，一些临床医学的学术会议，其公开声明由某某医药企业赞助，在会议进程中，我们都能够猜到，他们进行了多少次参观旅游、吃掉了多少只国家的保护动物。这一商业贿 7 赂中的公开性，也使得百姓对医院收费不透明的不满日益高涨。在其具体的公开内容中。其主要包括着各类赞助费、会务费、科研费等等，这些商业贿赂的产物都要被计入法定的账目内，以此来制定医药成本，但是，在实际情况中，往往由于医患双方的信息不对称性，其中的一部分成本就很容易的转嫁给了患者。由此可见，公开性是医药企业商业贿赂行为的最显著特征之一，这也是毫无疑问的。

三、查处难度大

商业贿赂行为让国家的相关查处机构难以查处，这是本来就存在的问题，与其他企业一样，医药企业在商业贿赂的行为中，也具备着查处难度大的特征。这一点，就算是负责对其查处的工商行政部门，也公开的表示。医药购销领域的商业贿赂行为，由于其具有普遍性，这就使得工商局只能通过举报的方式，以此来实现查处过程，而纵观我国近几年对商业贿赂行为的打击，其查处的案件在整个行业中，仅仅占有极少数的份额。而对于医院方面，除财物最终并非进入私人口袋，而追究刑事责任的情况外，工商局几乎不能对医院的医生采用任何处罚。这也就是导致很多医生逍遥法外的原因之一。正是因为医药企业的商业贿赂具有普遍性，因此，涉及商业贿赂的医务人员，根本就不会受到大范围地查处。另外，还有一种状况不能不提，那就是我们不能排除医药企业与工商行政部门之间也进行了商业贿赂行为的可能性。这种具有着一定“免疫系统”的商业贿赂，由于其具体的复杂性，直接导致了相关人员想要对其治理的难度巨大。从这里我们就能够清楚的看出，想要尽可能的治理、防范目前我国社会上存在的新类型的商业贿赂行为，绝对不能仅从一个方面入手，而是需要立足于实际，以此为基础，然后从不同的层面，寻求具体的解决方法。另外，我国对于商业贿赂及其治理的研究，目前仅仅主要集中在表现及成因分析、法律规制等等方面，从其具体的分类的依据和具体的内容方面以及从法务会计角度进行证据调查分析等方面开展的研究，是十分缺失的，这也间接的“造就”了查处难度大这一具体的特征。

四、持久性

在医药企业中，其商业贿赂行为还具有着一定的持久性。这是因为，医药企业的药品品种，一旦进入医院，就会常年存在于医院里，以医生开具处方的量进行统方后返给医生回扣的形式，基本代表了药品商业贿赂的具体行为，而这种我们人人差不多都能够详细了解的行为，直至如今仍然存在，这让我们觉得工商部门无能的同时，也不能不说，其具有极强的持久性。这种特性也让我们不但不能够对其进行全面查处，反而其回扣数额的具体数额也越来越大，甚至已经出现了比较鲜明的等级差距。这一点我们或许无法接受，但是在医药企业的商业贿赂行为中，其具有极强的持久性，这已经是不争的事实。

第三章 以GSK案件为代表的新型商业贿

赂类型

前文主要对我国目前医药行业商业贿赂行为的种类与特征进行了简要的分析，其中，我们了解的是，其具体的商业贿赂行为已经是“过去式”了。在现实的情况下，国家相关部门已经开始对其进行了重视，也正是在这种条件下，新型商业贿赂类型也开始出现在我们的眼前。在不久前发生的GSK案件中，我们就能够对我国目前新型的商业贿赂行为进行了解。

一、交易性贿赂

交易性贿赂是近年来最新出现的贿赂类型。其在震惊中外的GSK案中也有着很多的涉及。首先，我们先对交易性贿赂进行一个基本的定义。所谓交易性贿赂，就是受托人通过低买高卖等方式，与请托人进行贵重商品的交易，从中赚取差价，或者是利用职务便利，为请托人谋利的具体行为。我国法律曾明文规定:“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以下列交易形式收受请托人财物的，以受贿论处:(l)以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的;(2)以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的;(3)以其他交易形式非法收受请托人财物的。”通过上述的法律条文，我们就能够对交易性贿赂进行一个基本的理解。在GSK案件中，这样的贿赂形式十分的明显。我们知道，在具体的案件中，葛兰素史克投资有限公司部分高管，利用职务之便，通过旅行社的名义，以提取会议业务回扣、接受项目好处费等形式大肆收受贿赂。这就是明显的交易型贿赂。

其具体表现，基本为(l)受托人低价买入;(2)受托人高价卖出;(3)其他非常交易等三种形式，而其特征主要有涉案交易物品较为昂贵，一般是房屋、汽车等贵重物品，贿赂数额较大。其次，其特征还表现为，其交易是不等价交换，并非完全无偿占有财物，再次，其主要针对特定人的优惠交易。我国法律规定:“前款所列市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿。”由此可见，交易型贿赂，主要是针对特定人的。在这里，通过GSK案件，我们就能够基本的对这一种新型贿赂形式进行了解。

二、报酬性贿赂

报酬型贿赂，从其字面上理解，就是指受托人利用职务便利，为请托人谋取利益，在这样的基础上，并要求请托人以报酬的形式，给付其贿赂的行为。在最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中，其对“特定关系人”的含义作了界定:“本意见所称‘特定关系人’，是指与国家工作人员有近亲属、情妇(夫)以及其他共同利益关系的人。”由此可见，报酬型贿赂有多种表现形式，首先，其特定关系人不实际 9 工作，只是挂名领取薪酬。在《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，相关人员对对这种形式作了规定:“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，要求或者接受请托人以给特定关系人安排工作为名，使特定关系人不实际工作却获取所谓薪酬的，以受贿论处。”其次，受托人同时利用职务便利和非职务便利，以此为请托人谋取利益从而获取报酬。这其中是含有一定的劳务因素在内的，只要有利用职务便利为他人谋取利益的行为，那就是贿赂行为。在公安机关已经查明的现状中，作为大型跨国药企，葛兰素史克（中国）投资有限公司，在华经营期间为达到打开药品销售渠道、提高药品售价等目的，利用旅行社等渠道，采取直接行贿或赞助项目等形式，向个别政府部门官员、少数医药行业协会和基金会、医院、医生等大肆行贿。这就是所谓的报酬性行贿。

三、收受干股权贿赂

毫无疑问的是，收受干股权贿赂，是整体的商业贿赂行为中，最先的一种行为。再对其进行分析之前，首先我们就需要明确，究竟什么是干股权贿赂。实际上，干股本来是公司治理模式中，一种激励管理者的薪酬制度，在经过一定期限后，该笔干股就可以转化为可供交易的股份。而干股的一般解释就是“指公司无偿赠送的、不出股金、赚了分红、赔了不受损失的股份。”在这其中，《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，也对其本质意义做出了一定的界定:“干股是指未出资而获得的股份。”在GSK案件中，其主要的形式之一是公司或其股东无偿赠送给掌握某种权力的人的股份，也就是权利干股。《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》曾经规定:“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。”受托人通过收受干股的方式，以此来获取好处，这就是收受干股型贿赂。

在这样的过程中，其主要表现为两种形式，首先是受贿者对收受的干股进行了股权转让登记，以此措施进行贿赂行为，另一种则是股份未实际转让，这两种方式无论是哪一种，其具体所造成的危害都很大。而其特征，主要表现在受托人大多不自己出面的方面上，首先，其往往采用他人的名义入股，其也并不参与公司经营，但是，其与公司经营者的关系往往是密切的。其二，受托人之所以能够获得请托人赠送干股，完全是由于其所掌握的权力，这一点在GSK案件中，我们也能够对其进行理解。再次，所谓收受干股，其名义上为赠送干股，实质上为送分红，而且分红的数额一般都很大，往往比干股本金大得多。这一种贿赂的行为，也就是我国新型的贿赂行为。

第四章 我国反不正当法对新型商业贿赂的界定缺陷

现今社会法律意识淡薄、行为风险过低，反不正当法及相关的惩处机制，也在实际中存在着缺陷，不能够更好的行使自身的责任，因此，商业贿赂的形式也越来越向多样化的趋势发展，更多的新型商业贿赂，也就应运而生。对于这种严重的腐蚀着世界政体经济发展、社会风气与廉政制度的行为来说，如果不能够认识到其具体的危害并加以治理，对我国法律的缺陷进行完善，那么我们就必将为自身的愚昧而付出代价。

一、对商业贿赂缺乏认识

在我国反不正当法中，其对新型的商业贿赂的界定存在着很大的缺陷，这也是造成商业贿赂案件在我国屡屡发生的原因之一。这首先表现在，直到如今，我国都没有在法律中明确出现“商业贿赂”的概念，随之而来的，我国对商业贿赂的具体研究也不可能充分。在这里，需要说明的是，尽管我国《反不正当竞争法》第8条、《暂行规定》第2条规定了商业贿赂行为，还对商业贿赂的具体手段进行了解释，但是，这两条文，对新型商业贿赂的界定，都存在着莫大的缺陷。在实践中，其存在认定商业贿赂可操作性差的问题。在《暂行规定》，其对商业贿赂的限定过窄。比起美国和日本等发达国家，我国在这一方面完全落后于它们。商业贿赂的问题，较为零散地存在于《反不正当竞争法》、《刑法》中，不仅如此，在这样的零散法律背后，其法律法规之间，甚至还存在着矛盾。在这一方面，美国是最好的正面教材，其《反海外腐败法》的立法理念，之所以被逐渐接受，这就是因为，正是有了这部《海外反腐败法》，许多具体的案件才因此告破。而相比之下，我国现行的《反不正当竞争法》和《暂行规定》，并没能展现出这种实际的能力，同时，其也没有明确规定其适用对象就将有没有包括在国外行贿的经营者中，因此，对于实际发生的商业贿赂行为，我国也就很难惩处。从这里，就表现出了，我国对商业贿赂缺乏认识的事实。

二、商业贿赂执法不统一

我国《反不正当竞争法》赋予了工商部门查处商业贿赂的权利，但从实际的执法情况看，我国技术监督局、公安机关、物价局、行业行政管理部门等行政管理机关，都能够对其进行查处，行使查处权利，而这就在无形中，增加了商业贿赂行为涉及到具体行政管理机关的风险。实事求是地说，我国目前存在的行政管理机关，根本就不能得到民众的信任，其也出现过、或者说还没有被挖掘出其与相关企业的贿赂过程。而商业贿赂执法不统一的问题，也就导致了其查处能力过弱。在实际的查处过程中，各部门先是互相观望，然后就开始互相推卸责任，这无疑就给执法工作带来很大困难。为了避免与司法机关管辖权冲突，一些行政管理 11 部门就可能采取弱化处理，如对行贿人简单地进行罚款，而这些罚款也就基本落入了行政人员的手里。它可能变成了行政人员的一顿饭、一平米房子，但是贿赂行为，却没有被真正的查处。我国反商业贿赂领导小组，最开始有18个部委参加，但由于执法监管部门过多，反而出现了各自责任界定不明的情况。根据我国现行法规定：“凡是国家工作人员受贿的，由检察机关立案侦查;非国家工作人员行贿或受贿的，由公安机关立案侦查;对于商业贿赂情节较轻，不构成犯罪的，由工商行政管理机关查处。”而工商部门等行政执法机关，由于缺乏与刑事司法的具体衔接，再加上工商机关并没有查封、扣押等权力，因此，违法者就能够轻易的逃脱法律制裁。大量的商业行贿行为也就因此而被忽视。另外，政府采购的监管部门是财政部门，而具体查处商业贿赂犯罪的部门则是纪检和检察院。这些部门如果协调不好，一个地方出问题，那么整体的问题也就无法保证。可以说，商业贿赂执法不统一，这个问题并不难解决，但现在只取决与政府方面，想不想解决。

三、法律规定不完善

我国法律的规定不完善，这基本表现在任何方面，这自然而然的也包括商业贿赂方面。中国的法律不完善是较为出名的，而这种情况，不知为我国造成了多少影响发展的因素。在我国《反不正当竞争法》中，其本来是主要对商业贿赂问题进行监管的法律，然而，其却根本没有对附赠式商业贿赂行为进行规定。这只是其中一点，另外没有在《反不正当竞争法》中出现的贿赂行为还数不胜数，而国家工商行政管理局在《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中，对这些缺陷进行了补充，但就算经过再多次补充，中国也无法完善这一相关法律。这也有可能是因为中国的国力所限，再加上我国目前相关的人员、领导极多，但真正有才能的极少，也可能是由于《反不正当竞争法》还没能完善，因此，《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》也就不能够实现其弥补的积极意义。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第 8 条规定：“经营者在商品交易中不得向对方单位或个人附赠现金或者物品。但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。违反前款规定的，视为商业贿赂行为。”在这里，附赠的对象是只是个人，并不是作为交易对方的一般消费者，因此，本规定禁止的，仅仅是片面的附赠，而在现实中，其对一般消费者的附赠不仅大量存在，而且还具有很大的危害性。因此，《反不正当竞争法》从实质上来说，其并没有没有将附赠行为作为商业贿赂，而对其进行禁止，而《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》也没有将对消费者的附赠进行禁止。这一点事实的证明，我们无须多言。另外，一些其他的问题，在很多国家的竞争法中，都是许可的。但是要知道的是，这些国家都有能力对其制定一定额度，并加以限制。而中国没有这个能力，却仍然许可这些问题，这是盲目的，也是愚蠢的。一些商业发达的国家，都对附赠作出了一定的限制性规定。如美国只允许在销售中，附带赠送一些价值低廉的小礼品。而我国《反不正当 12 竞争法》没有对这一行为进行限制，此外，其对以赠品为名的贿赂行为，也没有对其进行规定、提及，不能不说，我国法律不完善到了一定的程度。在《反不正当竞争法》第22条中，其仅提到了商业行贿的具体法律责任，而商业受贿的法律责任，却没有得到具体的规定。，这主要包括着、行政责任等等。从民事责任的角度来看，我国规定了经营者实施商业贿赂行为，必须要承担相应民事法律责任，但是其在具体的过程中，并没有相应的民事制裁手段。再从行政责任的方面来看，各国的行政处罚幅度很高，而以我国的经济总量来衡量，我国法律的行政制裁力度极弱，根本不足以制裁违法行为。其次，单位商业贿赂中的个人行为，应当承担何种责任，我国相关的规定根本不明确，这也就导致了个人责任的承担全部落空。另外，诸如行政处罚形式单一等等的问题，我国还存在着很多。从行政处罚的形式来看，其仅仅是罚款，甚至没能够规定其他的力度较大的处罚措施。从实际中来说，这次处罚的罚款，甚至没有相关企业进行半次的商业贿赂的钱财数字多，这样的惩罚力度，怎么能发挥其威慑作用呢？总而言之，目前在我国实际的执法过程中，其只能依靠国家工商总局对违法所得进行界定。此外，按照现行法律规定，很多情况，相关人士都无法对其进行查明。例如，行为人在案发时因账目混乱，查不出违法所得，我们就无法对其处罚。在这样的情况下，更多的时候，我们会觉得我国工商总局只是形同虚设，甚至会觉得相关的政府人员，其不作为的行为的恶劣程度，并不比商业贿赂行为的恶劣程度低。最后，在刑事责任方面，我国的《反不正当竞争法》、《刑法》没有明确关于商业贿赂犯罪行为的具体罪名，因此，在实际的案件中，究竟该用什么罪名对犯罪人员进行论处，司法机关会告诉我们一句“暂不明，需要等待48小时的工作日”。堂堂大国，连一个罪名都没有得到制定，这难道不是法律不完善的具体表现吗？综上所述，我国对于商业贿赂行为过于“放纵”，这也就导致了我国对商业贿赂行为的界定时常与实际出现偏差。

第五章 完善《反不正当法》商业贿赂方面的措施

毫无疑问，完善《反不正当竞争法》，以此来完成对我国商业贿赂的界定，是势在必行的。而究竟该如何做到这一点，笔者认为，在实际的工作中，应该具体做到的，主要有四点，其中，对商业贿赂概念进行界定、增加商业贿赂的种类、完善附赠的规定，是实际中的重中之重，而设立举报人的保护奖励机制，则需要根据不同地区的具体情况酌情实行。

一、准确界定商业贿赂概念

目前，我国的《反不正当竞争法》中没有明确的出现“商业贿赂”这一概念，而《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》只是做了相关的规定，也没有明确的表现出其具体的概念。所以，想要完善对其行为的界定，完善《反不正当竞争法》在商业贿赂行为的界定，就应该使“商业贿赂”这一被社会普遍接受的法律术语，直接由法律进行规定。而对与商业贿赂的概念而言，首先，其行为表现应该是通过收受利益的途径，为自己或第三人争取交易机会，以及为交易对方或者第三人提供交易机会。这种情况应该界定为商业贿赂的概念。其次，商业贿赂发生在市场交易中。这就使商业贿赂能够区别于传统意义上的国家工作人员利用职务之便，为他人谋取不当利益的贿赂。这也应该是其具体的概念之一。再次，商业贿赂的实际，是以通过贿赂而达到一定的商业目的，不管其交易目的是否实现，都应该被界定为商业贿赂行为。上文所述，都应该是商业贿赂行为的具体概念。总结起来，商业贿赂行为的具体概念，就是经营者在市场交易中，为了达到销售或者购买商品等等其他有违政策交易秩序的目的，通过向交易代理人或相关第三人许诺、给予或者收受现金、实物和其他利益的方式，以此来为自己或第三人争取交易机会或竞争优势的不正当竞争行为。在我国《反不正当竞争法》中，“商业贿赂”这一概念没有被明确的规定。因此，通过上文的叙述，笔者认为，《反不正当竞争法》中除了应当加入“商业贿赂”法律术语以外，更应该准确界定商业贿赂内涵，提高法律层次。同时还应该立足于实际，扩大商业贿赂发生的领域，并尽可能的扩大受贿主体范围，直至包括交易有决定影响的第三人。这样，我国商业贿赂行为的具体概念，就能够得到准确的界定。另外，想要完善我国相关法律对商业贿赂行为的管制，就应该尽量的参考国外的先进法律，例如极具代表性的美国《反海外腐败法》，通过其法律，看贿赂双方是否实际的行使公共权力，使一切行使公共权力的人，都在接受商业贿赂检验、监管的范围中。在这一方面，我国应该注意打击行贿主体，并充分的借鉴美国等发达国家的立法经验，以此来明 14 确商业贿赂行贿人是否具有商业贿赂行为的概念。事实证明，只有明确其具体的概念，我国法律才能够真正得以完善，我国对商业贿赂行为种类才能够进行重新的界定，以此来遏制此类事件的发生。

二、增加商业贿赂行为的种类

我国商业贿赂行为的种类偏少，而前文说过，随着打击力度的加大，我国商业贿赂行为的种类已经越来越多。例如去年发生的GSK案件，其就属于一种较为新颖的商业贿赂案件种类。因此，想要达到完善我国对商业贿赂行为界定的法律的目的，就需要尽量在实际中，合理的增加商业贿赂行为的种类。根据我国《反不正当竞争法》的规定：“商业贿赂行为包括商业行贿和商业受贿。”这一条文，在笔者查阅文献资料的过程中，已经无数次的看到。但是在实践中，这样的叙述无疑还不够完善。目前，这种行为并没能在实际中，融入法律相关条文。也就是说，其还没有纳入具体法律的规定。在我国刑法第 392 条中，其规定了介绍贿赂罪，而在《反不正当竞争法》中，其却没能做到将商业贿赂行为从贿赂罪中分割出来。按理说，作为专门规制不正当竞争行为的《反不正当竞争法》，应该能够对其进行具体的叙述，然而事实情况却不尽如人意。此外，我国法律只规定了实际收受商业贿赂要承担法律责任，但对但对提议给予商业贿赂这种恶劣的行为，却没能够做出惩罚的规定。从这里我们就能够看出，如果不增加商业贿赂行为的种类，我们就不能够完善法律对商业贿赂行为的界定。反之，想要达成这个目的，就简单的多了。

三、完善附赠的规定

附赠在商业贿赂行为中，处于重要的位置，有很多人正是利用了附赠之一概念，以此逃过了法网。毫无疑问，这都是我国法律不够完善，没有对附赠进行明确规定的错。因此，完善附赠的规定，就变得十分的必要。这也是为了确保公平竞争及保护经营者、消费者的合法权益所需的必要措施。从世界范围来看，许多国家的法律，都直接的对附赠都做出了相应的限制。比如德国早在1932 年的《关与保护经济的法规》中，就以附赠为标题，并以此列为该法第一编。该国的附赠法只允许经营者在销售中附带一些价值低廉的小物件。另外，德国还有专门的《折扣法》，这样的法律，直接规定了现金赠送的金额。这一点，在我国还没能办到，却必须要办到。除了德国之外，美国、俄罗斯等等国家，都对附赠的概念进行了彻底的分析，并对其进行了限定。为了更好的对商业贿赂行为种类进行界定，并完善我国的《反不正当竞争法》，在实际情况中，我国法律就必须对向消费者进行附赠的行为进行一定的规范，特别是要把赠品的数额限制在合理的范围内。这一点是重中之重，如果无法做到，我们就不能够达到最终的目的。在《反不正当竞争法》中，相关人员可以做如下制定：将附赠作 15 为商业贿赂行为的一种进行规定，这种规定应该包括两种情况：一是禁止经营者之间的附赠行为，二是禁止经营者向消费者的附赠行为。这里所说的是禁止，而在这种强制性下，相关人员也应该规定例外条款，要求假设其附赠的商品达到标准，这种情况就刨除在其强制性规定以外。其次，在《反不正当竞争法》中，相关人员还应该确定赠品与商品之间的价格相对比例关系。只要对其进行了确定，就能够更好的遏制商业贿赂行为，在界定了商业贿赂行为类型的同时，也打消了不法分子想要通过附赠来进行商业贿赂的念头。从这里我们就可以看出，附赠如果达到了一定的水平，也可能引发大问题，而对其进行具体的规制，那么一切的问题就会迎刃而解，对于商业贿赂来讲，这一具体的种类，也就会被基本消灭。另外，相关人员还应该在现有的基础上，对附赠进行进一步的规定，而具体的内容，可以参考其具体商品的价格方面。当其价格很高时，即使赠品价格在一定比例限度内，但如果其绝对数额超出了一定标准，那么其毫无疑问也是买卖关系。参考我国的国情，笔者认为，这样对附赠的进一步规定也是十分必要的。总而言之，完善附赠的规定，我国法律才能够真正得以完善，我国对商业贿赂行为种类才能够进行重新的界定。另外，对于各种新型种类的商业贿赂行为来说，其主要还是依靠着类似于附赠等等法律的空子来进行贿赂行为。因此，除了附赠以外，我国相关部门还应该对类似的方面，进行具体的规制、完善。

四、设立举报人保护和奖励措施

众所周知，商业贿赂行为已成为社会某些行业的一种潜规则，其毫无疑问的具有一定隐蔽性。同时，商业贿赂的行贿和受贿双方往往存在着利益一致性，他们往往想尽一切办法利用我国监管主体实力较弱的这一漏洞，以此来进行商业贿赂行为。这也就导致监管主体无论在什么条件下，都基本不能通过自身的能力来发现线索。因此，提高发现商业贿赂行为的可能性，就成为了我国打击商业贿赂行为、完善我国相关方面法律的关键前提。目前，我国商业贿赂案件之所以会产生，其往往就是因为没有举报人保护制度。虽然商业贿赂秘密进行，但是知情人还是会有的，事实也证明了这一点。但是，很多情况下，这种知情人并不愿意举报。这其中的原因也很简单。举报了，被举报方会对举报人进行各种手段的报复，而举报人不但没能得到一点益处，并且还要承受着被报复的风险，而国家也不能够对其进行保护。更重要的是，现今人们对国家政府的印象较差，基本不会有人承担着破坏自己生活的风险，为国家相关部门做出贡献。经过细致的分析，笔者认为，之所以会产生这样的情况，主要就是因为，我国法律没有给知情人提供举报的安全条件和保护，知情人也就因此而不能做到勇于举报。从现在的具体情况来看，行政执法机关虽然也在采用奖励制度，但是却没有相应的保护制度。有人举报后，举报人就会受到报复。另外，行政执法机关如果不认为举报者举报的 16 情况是严重案件，举报人就无法继续正常的生活、工作。因此，笔者认为，在这一问题上，我国应该对其专门设定一套保护制度，并采取一定的奖励措施。奖励的措施必须要达到一定的标准，而具体的保护制度，也应该以举报人的日常生活、经济水平不受巨大影响为目的，进一步的设立具体的措施。总而言之，设立举报人保护和奖励措施，对于商业贿赂行为的界定而言，是有利而无害的。

结语

综上所述，商业贿赂行为，已经给我国造成了较为重大的损失。其已然扭曲了市场的竞争关系，损害了其他经营者的合法权益。而通过造成这些情况的具体原因的分析，笔者得出结论，这与我国相关部门所制定的新的反不正当竞争法的法律不够完善有着重大的联系，同时也与相关部门对我国商业贿赂的种类的规定工作没有做好也有着极大的关系。因此，想要完善相关法律，对近几年较为新颖的商业贿赂行为进行重新的界定，是十分重要的。而究竟该如何对其进行界定，笔者得出了一定的结论。

1.准确界定商业贿赂概念，在《反不正当竞争法》中，加入“商业贿赂”法律术语，并对其进行具体的规制。

2.增加商业贿赂行为的种类，在现今只有两种行为种类的情况下，依据实际，借鉴国外的先进经验，增加相关的种类，以此完善相关法律。

3.完善附赠的规定，参考其具体商品的价格方面。当其价格很高时，即使赠品价格在一定比例限度内，但如果其绝对数额超出了一定标准，那么其毫无疑问也是买卖关系。与此同时，对附赠行为进行规范。

4.设立举报人保护和奖励措施，是举报人能够在安全的情况下，对商业贿赂行为进行举报。

总而言之，商业贿赂行为在中国已然相当严重，尤其在政府采购、建筑、金融、医疗等领域，更是“相关人士”奉行不讳的潜规则。只要对其进行重现界定，完善相关法律，我国才能够真正的对商业贿赂行为进行打击，以此来恢复我国市场正常的竞争关系。

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10、《关于省部级现职领导干部报告家庭财产的规定(试行)》

第二篇：关于商业贿赂行为界定的几点思考

关于工商机关对商业贿赂行为界定的几点思考

大名县工商局刘国锋

从事案件核审多年，发现执法人员查办商业贿赂案件很少，其原因除被查处单位地位特殊取证困难外，感觉还有一个重要原因是《反不正当竞争法》对商业贿赂行为规定不很清晰，致使基层执法人员办理商业贿赂案件时有很多模糊不清的地方，对商业贿赂行为难以界定。因此一一列举出来跟大家交流一下看法。

一、关于给予第三方贿赂的问题

比如：某保险公司为推销某一非强制险种，与当地车管所协商，让车管所在车辆年检时要求车主提供参加该险种的证明，不参保该险种的，对车辆不予年检。保险公司从该险种收入中按一定比例给车管所提取报酬。

《反法》第八条规定：经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。

《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中对商业贿赂的定义是：经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。

在这一案例中，显然保险公司主观目的是为了推销自己的服务，对车管所提取报酬的行为已经形成贿赂行为，但是不是属于《反法》 1

所调整的商业贿赂呢？其中的关键点在于，保险公司推销服务的交易对方是各个车主。而受贿的车管所是交易双方以外的第三方。如此分析，保险公司的行为特征是不符合《反法》对商业贿赂的定义的，不应简单认定为商业贿赂（当然，车管所滥用行政权力构成不正当竞争行为，但不在本文分析的范围）。如果对《反法》进行修改，将商业贿赂定义为“经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂其他单位或者个人的行为”，那么，保险公司的行为就完全符合商业贿赂的法律特征了。

二、关于给予个人贿赂的问题

比如：某国有公司（Ａ公司）责成一部门经理采购一批设备，Ｂ公司正是生产这类设备的厂家。在双方洽谈中，Ｂ公司送给Ａ公司部门经理二万元现金，最终Ｂ公司获得了这批设备的订单，生易成交。

在此案件中，Ｂ公司为了推销自己的商品，采用财物贿赂交易对方的部门经理，符合《反法》对商业贿赂的认定。如果简单处理，工商部门可以把此行为认定为商业贿赂，根据《反法》予以处罚。但《刑法》中第三百九十一条有规定：为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的，处三年以下有期徒刑或者拘役。根据此项规定，Ｂ公司和Ａ公司部门经理分别构成了行贿罪和受贿罪，应分别追究刑事责任。因此，在此次交易中，虽然Ｂ公司贿赂Ａ公司部门经理的行为符合《反法》对商业贿赂行为的特征，但仍不应由工商部门予以惩戒，应当由司法机关追究其刑事责任。

三、帐务处理失误的问题

比如：Ａ公司从Ｂ公司购进一批商品，标的额１０００００元。双方约定：货到后，若在一周内付款，Ａ公司可按价款的９０％付款；若在一周之后至一个月内付款，则须全额支付；若超出一个月付款，则须在价款之外向Ｂ公司支付同期银行利息。货发出时，Ｂ公司同时开具发票，发票面额为１０００００元，Ｂ公司的帐务处理为：

借：应收帐款１０００００

贷：销售收入１０００００

Ａ公司收到货物和发票后，作出帐务处理：

借：库存商品１０００００

贷：应付帐款１０００００

于次日即汇出货款，按照约定支付９００００元。

Ｂ公司收到货款后，又开具红字发票１００００元，寄给Ａ公司。同时帐务处理为：

借：银行存款９００００

销售收入１００００

贷：应收帐款１０００００

Ａ公司收到红字发票后，随即做帐务处理：

借：应付帐款１０００００

贷：银行存款９００００

其它收入１００００

A公司这次帐务处理是不符合会计制度的，根据会计制度，A公

司应该将少支付的货款冲减进货成本，即：

借：应付帐款１０００００

贷：银行存款９００００

库存商品１００００

在本次交易中，Ｂ公司严格按照会计制度进行帐务处理，没有过错，也没有为推销自己的商品贿赂对方的故意。但Ａ公司把本应冲减成本的少支付的１００００元，却自己变为其它收入。以往执法人员会把这种行为认定为商业贿赂，理由是把本应冲减成本的部分变为自己的收入，得到了不正当的利益。仔细分析我们可以看出，这个交易中没有行贿人。Ｂ公司是严格按照商业惯例和会计制度作为的，没有任何过错，也就不会有行贿行为。Ａ公司虽然得到不当得利，其原因是违反会计制度处理帐务，所以错在Ａ公司。按照常识来讲，没有行贿方，如何会有受贿方？按法理来讲，谁有过错谁承担责任。Ｂ公司既然没有行贿又没有过错，怎么会成为商业贿赂的行贿人？没有行贿人，受贿人从何而来？如此分析我们可以看出，其实尽管Ａ公司有过错，其实质是违反会计制度处理帐务，致使得到不当得利。

所以，在这个案例中，尽管Ａ公司得到了不当利益，但并不能因此而认定双方是商业贿赂行为。而是要由相关部门追究Ａ公司违反会计制度的责任，工商部门不能根据《反法》对双方做出任何处理。

四、经营者直接给予消费者折扣或馈赠的问题

在商家推销自己的商品时，不可避免地会采取一些促销措施，比如买一送

一、打折销售等等。类似这样的行为，是符合《反法》对商

业贿赂的定义的。一是主观方面商家有推销自己的商品的目的；二是客观方面给予了对方财物。那么这种行为是不是就是商业贿赂行为呢？大多执法人员可能不会认定这是商业贿赂行为。为什么符合《反法》对商业贿赂定义的行为，大家又不认为是商业贿赂呢？因为这是对消费者的一种优惠，是商家促销的惯例，没有获取不当利益的后果。由此我们又可以看出，《反法》对商业贿赂的定义的不全面之处。

从以上几个案例，笔者得出结论：《反法》对商业贿赂行为的定义已经落后于由于经济的发展而出现的新的交易方式，也让基层执法人员无所适从。《反法》是该修订的时候了。如果对商业贿赂行为作一个准确的定义，是不是可以这样定义：经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂其他单位或者个人，并将贿赂成本转嫁于最终消费者承担的行为。

第三篇：教育领域商业贿赂案件行为特征及查办方法

教育领域商业贿赂案件行为特征及查办方法

默认分类 2011-04-16 13:16:03 阅读14 评论0字号：大中小 订阅

因受利益驱动及行业潜规则的影响，近年来，本是一方净土的教育领域却成为收受商业贿赂的多发部门。笔者结合所在基层工商机关近年来查办的10多件教育领域商业贿赂案件的情况，就此类案件的行为特征及查办方法作如下分析。

教育领域收受商业贿赂行为的基本特征

一、利用管理职能收受商业贿赂

教育部门的管理职能使其不仅掌握了教育资源，同时还掌握大量的教育信息。为牟取不正当利益，某些教育单位或个人利用这些资源和信息，在集中采购学生生活用品或帮助学生办理各类保险、订购各类计划外教辅用书的过程中，收受关系人（单位）的贿赂，如在运行年级升级考试的学生电话声讯查分系统过程中收受电信经营单位的贿赂等。

二、假借各种名义收受商业贿赂

发生在教育领域的商业贿赂行为，主要表现为利用其下属三产企业的名义，以学生公寓用品等物资供应单位上交管理费的形式收受商业贿赂；发生在乡镇初级中学的商业贿赂行为，则多是与保险公司或新华书店等单位在结算投保费用、教辅用书货款时，以回扣的形式收受贿赂。

三、在账务处理上隐蔽所收商业贿赂

主要表现在：1.不直接记入教育局账户，而是假借其下属三产公司账户，以收取管理费的名义记入三产公司账户的营业外收入科目中。2.以行政事业单位收费凭证或白条形式收受商业贿赂，并假借捐赠、业务费、代办费等名义，对以行政事业单位收费凭证收取的贿赂，先计入所谓教育工会的应付及暂存款或其他应付单位款以及保险公司代办劳务费等项目，上交镇所属财政专户，待镇财政下拨后再入账支出；以白条形式收取的商业贿赂则直接计入或部分计入所在学校的伙食管理账或教育工会财务账的其他收入账户。3.行贿单位（特别是保险机构及新华书店等）采取结算时给相对人回扣的方式，大都不直接入账，而是以汽油费、招待费等名义支出。

发掘教育领域商业贿赂案源的途径

一、在查处相关案件或处理投诉举报中，对相关线索进行综合分析以获取案源

因商业贿赂违法行为的隐蔽性强，以举报、投诉、一般性检查等常规形式发现案源，很难达到工商监管职责的要求。为此，执法人员要增强对商业贿赂的监管意识，在查处相关案件或处理投诉举报中，对相关线索进行综合分析以获取案源。工商部门成功查办的某教育局在采购学生公寓用品过程中收受商业贿赂案件，就是在接到有关黑心棉的投诉举报中，执法人员通过对棉絮生产企业的财务账册检查而发现线索的。

二、在合同专项检查和整治公司抽逃注册资本违法行为等执法行动中，发现商业贿赂的蛛丝马迹

通过合同专项检查，根据合同主体双方的约定，可以发现商业贿赂的线索。如工商机关成功查办的某初级中学在采购学生公寓用品及校服过程中收受商业贿赂案件，就是在招投标领域的合同检查中，通过某校服供应企业与该中学在中标合同中约定的管理费上交情况而发现案源的。通过对公司抽逃注册资本违法行为的专项检查，可以对有关公司的财务账册进行全面检查，有重点地对其相关支出特别是营业外支出进行检查，从中发现线索。

三、在案件查处过程中以案带案

在某镇初级中学利用学生上平安保险收受商业贿赂行为被查处后，工商机关利用该案件查办过程中掌握的情况，以此类推，又成功查办了10件同类型收受商业贿赂案件。

另外，工商机关与纪检、检察院等部门建立完善的信息通报、线索移送、案件协查机制，也是获得有关商业贿赂案件线索的有效途径。

教育领域商业贿赂案件证据的收集方法

在查办此类案件、收集调取证据时，应注意从当事人主体资格、主观故意、违法行为构成的实质要件，特别是财务记录等方面充分调取证据，做到证据链环环相扣，从而让当事人心服口服，也使案件得以顺利办结。搜集证据过程中应注意以下三点：

一、多角度取证，确认违法主体

在查办教育领域商业贿赂案件中，违法主体的认定往往是争议焦点。比如，在某教育局收受商业贿赂案件查处过程中，相对人教育局认为，收受相关供应单位“管理费”的行为是企业所为，企业具有独立法人资格，所发生的行为与教育局无关。执法人员从该公司的登记资料入手，查清了该公司投资人均为教育局在职职工的事实；从该公司的财务支出的审批、经营收益的控制及支出去向、公司组织招投标活动的批准手续等入手，查清了该公司实际控制人为教育局的事实，从而成功确定了违法主体。

二、勤钻研业务，掌握违法事实

商业贿赂的行为特点主要为：经营者为销售或购买商品，采用财物或者其他手段贿赂对方单位或个人。贿赂给付或收受的形式一般为账外暗中挂记，或是不记账，或是假借劳务费、赞助费等形式计入其他收入科目。因此，对当事人的财务账册的检查是商业贿赂案件查办的关键。为提高执法人员的查账技能，在执法人员加强自身学习的同时，可以针对不同情况邀请专业审计人员进行专门辅导。在某教育局收受商业贿赂案件的查办过程中，通过检查当事人以下属公司名义挂记“管理费”的相关财务账册及凭证，账外暗中挂记的营业外收入科目，将收取的管理费支出福利、补助的记账凭证，终于查清了当事人收受商业贿赂的事实。

三、熟悉所涉单位的行业规定

在查办教育领域商业贿赂案件中，对教育领域的部门管理规定，特别是财务核算机制，要进行充分了解。在某教育局收受商业贿赂案件的查办过程中，执法人员掌握了乡镇初级中学兼管全镇学校，财务核算虽向镇政府财政报账，但仍以教育工会的名义建立财务账册等情况，从而在案件查办过程中顺利取得了相关证据。

第四篇：数金链(OLO)重新界定行为大数据,为中小企业营销破局

数金链（OLO）重新界定行为大数据，为中小企业营销破局

互联网用户是大数据的主动贡献者，用户的行为数据是赛博空间的主要组成部分。用户在互联网上的所有操作，无形当中都会被不同平台记录并存储下来，这就是传统互联网行业俗称的流量。常常听到有人讲，互联网时代流量为王，得流量者得天下等等，其实都是在说用户行为数据获取能力对平台的重要性。用户在某平台进行各种操作的次数，会形成IP和PV值等指标，作为衡量一个平台流量的基本维度。

用户的行为数据是比较多样化的，但并不是所有的行为数据都是有效数据。针对不同的数据使用者，对有效行为数据的界定也会得出不同的结论。以中小企业和网上商家的营销推广作为出发点，客户的有效行为应着重于用户已产生消费的行为。

为什么是消费行为呢？我们来看一个案例：美国的一家大数据研究应用公司，通过大数据分析发现，有一位用户很喜欢某个品牌的汽车，几乎每天登陆相关网站查看这个品牌的汽车信息。他们就把这个用户界定为一个标准的准客户。于是，便告知该汽车品牌公司，上门拜访的时候给他相应的折扣，这样就能有效促成这个订单。汽车公司的营销人员按照指引上门拜访，才发现这个所谓的准客户竟是一个十岁的小孩子。虽然他对汽车很感兴趣，但是因为没有真正的够买力，现阶段这个数据就是一个无效数据。对于商家来说，一个客户够买某种产品或服务，需要有两个决定因素：潜在需求和够买力，二者缺一不可。仅仅有需求，没有经济实力购买，很难转化为即时消费行为。你可以天天去看各种咖啡的广告，你可以喜欢很多广告，但是你不一定会买。一旦你买了，我就会知道你到底喜欢黑咖啡还是白咖啡，你什么时候喜欢喝咖啡，晚上还是早上，这些数据才是真正能够帮助企业或商家进行精准营销的有效数据。这样，数据才能被真正为实体经济赋能，提升客户的体验感和粘性。

数金链（OLO）使用区块链技术构建一种新型电商商业生态，通过为全球中小企业和商家提供REST API接口来采集用户的有效行为数据，并对数据进行加密存储和价值挖掘，确保安全性和隐私保护不会出现为。数金链平台聚合全球的消费数据，有偿共享给有需要的中小企业和商户来使用。同时，数据使用者所支付的费用，按照既定的标准由平台自动奖励给有贡献度的数据源，促进数据源贡献数据的积极性，从而形成一个可以良性循环的生态闭环。

在不久的将来，数金链生态内的中小企业和商家就可以实现真正极低成本的精准营销。

第五篇：不正当交易行为自查自纠和查处商业贿赂案件工作方案

不正当交易行为自查自纠和查处商业贿赂案件工作方案

政府采购领域不正当交易行为自查自纠和查处商业贿赂案件工作方案

根据《自治区财政厅组织开展政府采购领域暨注册会计师资产评估行业不正当交易行为自查自纠和查处商业贿赂案件工作方案》（桂财纪〔2006〕8号）和贵港市《关于组织开展不正当交易行为自查自纠的工作方案》(贵治贿发

〔2006〕1号)及贵港市财政局《关于印发贵港市财政局组织开展政府采购领域不正当交易行为自查自纠和查处商业贿赂案件工作方案的通知》，现就组织开展政府采购领域不正当交易行为自查自纠和查处商业贿赂案件工作，提出如下方案。

一、工作任务和目标

（一）工作任务

以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，贯彻落实科学发展观，积极倡导社会主义荣辱观，按照自治区财政厅和市治理商业贿赂领导小组的统一部署和要求，同步做好自查自纠、查办商业贿赂案件和建立防治商业贿赂长效机制三项主要工作。具体是：进一步摸清和掌握治理范围内商业贿赂的主要表现形式、特点、易发环节和发生规律，查找突出问题；围绕突出问题和重点环节，特别是关键岗位和重点人员，认真开展自查自纠工作，促进依法交易，依法行政；严肃查处政府采购违规违纪行为，坚决打击商业贿赂违法犯罪行为；健全各项管理制度，完善管理体制和运行机制，构建科学、规范、严密的防治商业贿赂法律法规体系和长效机制。

（二）工作目标

通过开展不正当交易行为的自查自纠和查处商业贿赂案件工作，使治理领域当事人受到思想政治教育和法制教育，错误观念和不正当交易行为得到纠正，行政机关从政行为和行业经营行为得到规范，行政机关、事业单位和社会团体及行业的自律意识和服务意识有所增强，各有关部门和单位的廉洁从政、诚信经营意识得到提高。针对自查自纠和查办案件中发现制度上的漏洞和监管工作中的薄弱环节，建立健全各项管理制度和运行机制，初步形成防治商业贿赂的长效机制。

二、自查自纠的范围和内容

（一）自查自纠的范围

1、自查自纠的领域

自查自纠的领域包括政府采购领域、财政系统机关和所属事业单位以及产权交易领域。

2、自查自纠涉及的对象

政府采购领域的自查自纠对象主要是采购人（各级行政机关、事业单位和社会团体）和采购代理机构，重点检查《政府采购法》颁布实施以来出现的不正当交易行为。财政部门内部主要是涉及政府采购、工程基建、行使财政许可、审批审核权的单位和人员开展自查自纠。产权交易领域主要是配合市国资委组织开展有关工作。

3、自查自纠的时间界限

按照上级的要求，要对2001年以来发生的不正当交易行为开展自查自纠。其中，政府采购领域重点检查《政府采购法》颁布实施以来出现的不正当交易行为。

（二）自查自纠的内容

1、各级行政机关、事业单位和社会团体（采购人）有无不按规定编报政府采购预算计划以及缺编、漏编政府采购预算计划的问题。

2、各级行政机关、事业单位和社会团体（采购人）在采购项目委托、招标采购等文件制定、采购信息公开、合同签订、合同履行和验收等环节有无违反政府采购法和政府采购管理制度规定的问题；有无发生不正当交易行为，发生不正当交易行为的交易数量、交易金额、涉嫌人员单位以及处理情况。

3、各级行政机关、事业单位和社会团体（采购人）有无规避政府集中采购、自行组织采购，逃避政府采购监督管理以及假借各种名义收受回扣、佣金等不正当利益的次数和金额。

4、各级政府采购代理机构有无在政府采购招投标活动、承揽业务和执业活动中给予有关部门和单位以及个人不正当利益，以及为获取行政审批或行政许可，向政府采购监督管理部门工作人员或采购人行贿的次数和金额。

5、政府采购当事人在贯彻执行政府采购法律、法规和制度规定过程中发现的需要研究解决问题。

三、自查自纠的时间安排和方法步骤

自查自纠工作从2006年6月份开始，至2007年3月底前结束。在开展自查自纠工作中，要做好以下工作：

（一）宣传动员和深入调查摸底（安排一个月时间）

各部门、各单位要召开自查自纠专题动员会，认真组织有关单位和人员学xxx自治区及市委、市政府领导关于治理商业贿赂的重要讲话精神，以及贵港市《关于开展治理商业贿赂专项工作的实施方案》和相关配套文件，通过动员部署，把本部门本单位的治理工作要求、任务和措施落实到每一个岗位、每一个工作人员。要运用各种新闻媒体，加大宣传和教育力度，为开展好这项工作奠定良好的舆论氛围。要结合实际，采用座谈、下发调研提纲和实地调研等多种形式进行摸底调查，掌握不正当交易行为的主要手段、方法和特点以及监管工作中存在的问题，明确治理方向，确定自查自