中国物权法应设立施工留置权

第一篇：中国物权法应设立施工留置权

中国物权法应设立施工留

置权

摘要： 文章阐述了我国留置权、合同法第286条、业主支付保证担保的有关 问题，并认为不动产留置应是登记留置权而不是占有不动产。我国物权法应设立不动产的施工留置权，以解决工程拖欠款问题。

关键词： 物权法 不动产留置 施工留置权 工程拖欠款 工程担保 2005年7月10日，全国人大常委会公布了《中华人民共和国物权法(草案)》(下称物权法草案)，向 社会 公开征求意见。作者认为物权法草案应设立不动产施工留置权，以解决工程拖欠款问题。本文就此进行探讨。1承包人优先受偿的 法律 性质问题 我国《合同法》第 286条:“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。” 关于承包人优先受偿的法律性质，学术界一直争论不休，主要有三种观点 :一是法定抵押权说，二是优先受偿权说，三是

留置权说。这种争论持续了许多年。由于法理模糊，《合同法》第286条的施行步履维艰。2002年6月27日《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。” 这样的司法解释引发了更多问题。例如，有些业主自行采购材料设备，因为供应商没有优先受偿权；有些银行不愿意办理不动产抵押贷款业务，因其受偿权劣于承包人。而成功拍卖业主工程的案例也不多见。2 我国法律的留置权 我国《民法通则》第 89条:“(四)按照合同约定一方占有对方的财产，对方不按照合同给付应付款项超过约定期限的,占有人有权留置该财产,依照法律的规定以留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先得到偿还。”《担保法》第82条:“本法所称留置，是指依照本法第八十四条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”物权法草案第251条:“债务人未履行债务时，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。” 由此可见，我国法律强调留置物的客体与本权的不可分性，即占有与所有合二为一。留置物必须是合同标的且是债务人 的财产，并必须由债权人事先占有；债权人丧失了对留置物的占有，其留置权即归于消灭。3 物权公示与不动产留置 物权法草案规定，国家对不动产实行统一登记制度。第 4条规定:“物权应当公示。记载于不动产登记簿的人是该不动产的权利人，动产的占有人是该动产的权利人，但有相反证据证明的除外。法律规定不经登记即可取得物权的，依照其规定。”第9条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；未经登记，不发生物权效力，但法律另有规定的除外。” 动产的物权公示是占有而不动产的物权公示是登记，因此，动产留置应占有动产，而不动产留置应是登记留置权而不是占有不动产。施工人并非不动产登记簿记载的所有人，未经业主同意而占有不动产将构成恶意无权占有，因此无法设立“占有不动产”的留置权。4 不动产留置的原理 任何人都不能无偿享受他人劳动成果。劳动、材料与不动产混合为一体而无法分离。业主不付款时，债权人无法取回其劳动和材料。根据衡平法原理，债权人应有权扣留业主的不动产物权，进行恶意抗辩并阻止业主不当得利。如果业主继续不付款或已无偿付能力，留置权人可通过法律程序取消业主的回赎权，以共有人身份强制拍卖不动产，取回与债权相等的款项。5 施工留置权的效用 设立不动产的施工留置权有可能产生以下效用：(1)被欠款的施工人和供料人首先进行留置权登记，扣留自己创造 的且未获支付的部分不动产物权；如果业主继续不付款或已无偿付能力，留置权人就可依据《合同法》第286条向人民法院申请拍卖，实现留置权。留置权优于一般债权，可视为一种优先受偿权。(2)由于不动产物权登记是公示的，留置权登记使他人可评估业主的债务风险，阻碍不动产的转让、出售和抵押筹资，从而迫使业主不得不优先清偿工程欠款。(3)对于政府工程，由于法律限制拍卖政府不动产，留置权登记只是明确政府债务并反映在政府预算执行报告中，政府预算还应包含清偿上年度留置债权的支出。这将加强各级人大对政府工程开支的监督并阻止有关人员随意扩大建设规模或提高建设标准，从而建立一种有效预防和保证清偿政府工程拖欠款的法律机制。(4)如果没有施工留置权，业主支付担保(亦即业主履约担保)只能采用抵押、质押或保证等形式，而这些担保造成资产积压，降低社会 经济 效益。目前，业主普遍不愿提交付款保函，这样承包人也就有理由不提交履约担保。设立不动产施工留置权将促进我国工程担保制度的 发展，并充分体现“物尽其用”原则。6 业主支付保证担保的问题 目前，我国正在试行工程担保制度，其中业主支付担保一般采用保证形式。这种担保可能存在以下问题 :(1)担保包括抵押、质押、留置、保证、定金等形式，只能选择其中一种作为业主支付担保而不可能要求业主提供多重担保。强制业主提交支付保证担保如同强行剥

夺了《合同法》第286条赋予承包人的合法权利。(2)目前一般规定业主支付保证担保的保额为结算价的一定百分比，例如20%。这难以完全保护债权人，并且，由于无法预测结算价，保证人难以评估其风险。例如，假定合同价为1000万元，银行因业主帐户中有1000万元存款而开具了200万元业主支付保函；如果结算价为1300万元而业主已支付完其帐户中的1000万元，工程结算时，银行将蒙受200万元担保损失而业主仍然拖欠工程款100万元。如此看来，与其说保证人是保证业主的偿付能力，还不如说是保证支付工程变更、物价上涨、不可预见费等合同价以外的结算增加款，这对保证人显然不公平。但是，假如保证人不承担合同价以外的保证责任，由于我国普遍存在“低价中标、高价结算”情况，业主支付保证担保可能形同虚设。(3)目前房地产项目资本金要求为25%，其余资金主要靠预售收入来筹集。开发商支付保证担保其实是一种经营担保，保证商品房预售成功从而筹足工程款。这样的保证不切实际，难免弄虚作假、自欺欺人。(4)工程担保应是合同履行完毕或合同终止后保护受益人。一方履约不能时另一方应终止合同并向对方及其担保人索赔，例如，业主向承包商履约担保索赔之日就是承包商履约不能而被业主终止合同之时。但我国创造了一种“履约—索赔—履约”的分段滚动式担保，一方面可能使合同双方关系日趋紧张，不利于施工质量与进度，另一方面有可能使

工程拖欠款越滚越大。7 总结 综上所述，不动产留置应进行留置权登记而不是占有不动产，如同不动产抵押那样，以利物尽其用。设立不动产施工留置权将完善《合同法》第 286条的法理，其效用有可能优于业主支付保证担保。但要设立不动产施工留置权必须首先破除习惯性思维，改革陈旧的留置 理论，清除“不动产留置必须占有不动产”的谬论。

第二篇：中国设立沉默权研究

内容摘要：沉默权是现代法治国家刑事司法制度的一项重要内容，是犯罪嫌疑人、被告人能否真正享有辩护权的基础所在。本文通过追溯沉默权的历史，论证我国设立沉默权的必要性和可行性，探讨我国设立沉默权制度的模式，保障人权，保障被追诉人的程序权利，实现诉讼中的力量均衡，最终完善我国的司法改革和实现司法公正的目的。

关键词：沉默权必要性可行性模式

对于沉默权，不同的国家有不同的理解，同一国家对它的理解也可能有一个渐进发展演变的过程。是否确认沉默权及是否建立了保障其实现的程序机制，不仅体现出一个国家对实体真实与程序正当、惩罚犯罪与保障人权等相冲突的诉讼价值的选择态度，而且也反映出一国刑事程序中犯罪嫌疑人、被告人的人权状况和刑事司法文明进步的程度。我国是否要设立沉默权，法学理论界众说纷纭。沉默权作为现代法治国家刑事司法制度的一项重要内容，我国理应设立沉默权。

一、沉默权的历史

沉默权（PrivilegeofSilence）起源于英国习惯法中古老的格言：“人无义务控告自己”。其最早可以上溯至英国的12世纪早期，当时英国教会法院实行纠问式诉讼，法官有权依照教会法的规定定罪，要求被告人忠实地回答法官的提问并作承认犯罪的宣誓，否则将对其定罪判刑。在这种诉讼模式下，被告人为了维护自身的利益，与教会法院展开了激烈的斗争。世俗法院出于自身利益的考虑，也对教会法院推行承认犯罪的宣誓程序进行抵制。1568年普通上诉法院首席大法官戴尔第一次以反对教会法庭进行纠问宣誓为由，为一名被迫宣誓者签发了人身保护令。戴尔的这种做法，后来被演绎为一句名言“任何人都不得强迫提供反对自己的证据”。

法律上对沉默权的确认，则产生于17世纪英国普通法的支持者们反对教会法庭和王权专制、争取宪法和宗教自由的斗争中，最典型的案件是1639年发生的约翰？李尔本案件。1639年，在约翰？李尔本贩运煽动性书籍案中，英国王室星座法院强迫约翰？李尔本宣誓作证，被约翰？李尔本拒绝，约翰？李尔本否认犯罪并拒绝回答可能导致其自我归罪的讯问，他说：“任何人都不得发誓折磨自己的良心来回答那些使自己陷入刑事追诉的提问，哪怕即使装模作样也不行。”星座法院遂以拒绝宣誓为由判处约翰？李尔本藐视法庭罪，将其监禁并施以处罚。约翰？李尔本不服，上诉至议会，1640年约翰？李尔本到议会呼吁立法确立反对强迫自证其罪规则，1641年议会最终裁决星座法院这一做法违法，通过了反对强迫自证其罪的法律条文：“除非你愿意，你完全可以不说话，因为你所说的一切都将在法庭上用作证据。”禁止在刑事案件中使用纠问宣誓。沉默权在英国开始形成雏形。之后1688年英国国王詹姆士二世诉七主教案标志着沉默权在英国已完全确立。1898年英国在其《刑事证据法》中明确规定被告人享有沉默权是英国刑事法律的重要原则之一。

美国最早移植了沉默权制度。1789年美国宪法修正案第5条明确规定了反对自我归罪的原则，使之上升为宪法保障，适用于审判阶段。20世纪30年代美国联邦最高法院通过排除以刑讯逼供等非法手段获取证据的规则，使反对自证其罪规则扩大适用到侦查阶段；1966年在米兰达诉亚利桑纳州案中，这一规则进一步解释为《米兰达忠告规则》，任何政府机构都不得强迫任何人自证其罪。沉默权制度进一步完善。

但20世纪70年代后，由于集团犯罪、恐怖主义犯罪等新型犯罪的出现，西方国家意识到了沉默权的缺陷，开始对沉默权做出限制。其中以英国最为典型代表，英国为打击恐怖主义，1988年政府通过了适用于北爱尔兰地区的《刑事证据法令》，对沉默权的适用范围做出了重大限制：

1、如果嫌疑人在警察审讯时不回答警察的提问，而所提问的问题又被嫌疑人在法庭上拿来替自己辩护时（即伏兵辩护）；

2、如果被告人在审判过程中拒绝作证；

3、如果在嫌疑人身上或住处发现与犯罪有关的物品或痕迹，而嫌疑人不肯解释其原因时；

4、如果嫌疑人被发现在犯罪现场或附近，而他又不能解释原因时；？-法庭都可以据此而做出对嫌疑人、被告人不利的推断。1993年该法令适用范围扩大到英格兰和威尔士，此后1994年11月适用于英国全境的《刑事司法和公共秩序法》照搬了《刑事证据法令》中限制沉默权的4条规定。

尽管如此，沉默权仍以其对司法公正的积极意义，成为一种势不可当的潮流，为各国所接受。二战后世界绝大多数国家确立沉默权制度，而且其精神也被联合国和有关国际组织的文件所确认。联合国大会1948年通过的《世界人权宣言》、1966年通过的《公民权利和政治权利公约》等都有沉默权的规定。1985年11月29日联合国大会通过《联合国少年司法最低限度标准规则》（即北京规则）宣告：根据正当法律程序，保持沉默的权利是“公平合理审判”所应包括的基本保障之一。1994年世界刑法学协会第15届大会《关于刑事诉讼中的人权问题的建议》第16条规定：“被告人有权保持沉默，并且从警察和司法机关进行首次讯问即有权知悉受控的内容。”

沉默权的实行对保障司法公正具有两个最显著的作用：一是有效的防止了各国执法者滥用暴力刑讯逼供的现象，有效地保障了犯罪嫌疑人、被告人的人身健康和人格尊严；二是最大限度地实现了诉讼双方的地位平等，最大限度地抑制了冤假错案可能的发生。

借鉴西方国家，笔者认为我国设立的沉默权内容主要含义应有四项：一是被追诉人没有义务向追诉机关或法庭提供任何可能使自己处于不利境地的陈述或者其他证据，追诉一方不得采用任何非人道方法强迫被追诉一方就案件事实作出供述或提供证据；二是被追诉人有权拒绝回答追诉官员的讯问，有权在讯问中保持沉默，追诉方应及时告知被追诉方享有这一权利，并且不得因为被追诉方行使这一权利而作出对其不利的推论；三是被追诉方有权在意识到自己行为后果的情况下作出有利或不利于自己的陈述，这种陈述必须是出于其真实意愿，法庭不得将被追诉方非出于自愿而作的陈述作为定案根据；四是被追诉方有权在追诉过程中获得法律帮助，追诉方负有保障被追诉方这一权利实现的责任。简言之，沉默权的核心内容实质上是赋予犯罪嫌疑人、被告人两项权利：第一，犯罪嫌疑人、被告人对于是否陈述享有不受强迫的权利；第二，犯罪嫌疑人、被告人对于是否陈述包括是否作出不利于己的陈述享有选择权。

二、中国设立沉默权的必要性

（一）设立沉默权是中国融入国际社会，享有国际权利，承担国际义务的需要。

法律作为上层建筑，最终取决于经济。随着世界经济全球化和一体化的发展趋势，尤其是我国加入WTO后，中国融入国际社会的步伐大大加快，中国与国际社会联系的日益密切，作为上层建筑的法律必须与国际接轨，遵守国际规则，遵循国际惯例，加强与他国法律的沟通。沉默权在刑事诉讼领域的积极作用是多数法治化国家的共识，我国要建设社会主义法治国家，理应设立沉默权。

同时，设立沉默权也是我国承担国际义务、遵守国际条约的客观要求。我国已经加入了1948年的《世界人权宣言》、1966年的《公民权利和政治权利国际公约》、1984年的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》、1985年的《联合国少年司法最低限度标准规则》（北京规则）、1989年的《儿童权利公约》等国际公约，这些公约均对沉默权作出了义务性规定。按照国际惯例，国际条约一旦对缔约国生效，缔约国就有义务在其国内保证国际条约的执行。而中国政府在1990年对联合国禁止酷刑委员会所表明的态度是：“在中国法律制度下，中国所缔结或参加的国际条约会经过立法机关的批准程序或国务院的通过程序。条约一旦对中国有效，在中国便有法律效力，中国便有义务去施行该条约。”这一声明虽然是针对《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》作出的，但实际上这一声明表明了中国对待国际条约的态度，体现出国际法优于国内法的原则适用于我国已加入的国际公约，即我国正式承诺遵守的国际刑事诉讼准则可直接适用于中国。如果国内法与之相矛盾，则应以国际条约优先，遵循国际刑事诉讼准则。

（二）设立沉默权是现代公正刑事诉讼制度的必然要求。

现代公正刑事诉讼制度要求建立公正性的诉讼模式，公正性的诉讼模式是以控辩双方的对抗作为诉讼体制的基本构成，控方发动进攻，辩方组织防守，在案件未有定论之前，被控者仍应以无罪者的身份对待。这种诉讼模式必然要求被告为自我保护作出必要的防御，而沉默是众多防御手段中最基础的一项，沉默权可以加强被控者抗衡和防御力量，使刑事诉讼中诉讼双方地位平等，力量均衡。从另一个角度来讲，沉默权作为犯罪嫌疑人、被告人是否真正享有辩护权的基础，其设立与否反映了刑事程序中犯罪嫌疑人、被告人的人权保障状况和诉讼民主进步程度。因此，设立沉默权是依法治国的必然要求，是进一步促进我国刑事诉讼民主和公正的需要。

（三）设立沉默权是保障公民宪法权利，抑制传统诉讼模式弊端，保障人权，实现司法公正的客观要求。

古罗马法中有句格言：“正义从未呼唤任何人揭露自己的犯罪。”而我国传统的诉讼模式，由于历史和传统的因素，一贯强调“惩罚犯罪”的实体公正，把“违法必究”、“有罪必罚”作为刑事司法中绝对优先的目标，诉讼程序的设计都是为了方便公安司法机关有效地查明真相，及时惩罚犯罪，程序成了单纯为“惩罚犯罪”服务的工具。这样在司法实践中必然产生两个恶果：一是忽视公民权利的保障，使宪法赋予公民的权利成为“空头支票”；二是纵容司法人员滥用暴力和刑讯逼供，滋生和鼓励“目的正当，不顾程序”执法观念横行。我国宪法明确规定公民享有“言论自由”、公民的“人身自由”、“人格尊严”不受侵犯，2004年宪法修正案将“国家尊重和保障人权”明确写入宪法，但受传统诉讼模式的影响，个人孱弱的力量同强大的国家机关权力相比，不均衡的力量和不平等的地位使其往往处于孤立无助状态，作为最低限度抵御国家权力进攻的沉默权，如果犯罪嫌疑人、被告人不享有，则意味着一个人只要涉嫌犯罪受到追究，其在诉讼过程中就有义务协助侦查起诉机关查明“自己的罪行”。我国刑事诉讼法第93条“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”的义务性规定是这种状况的突出表现。在这种诉讼模式下，侦查起诉机关收集证据、证明犯罪事实的责任就会在相当程度上转移到受追诉人的身上，要求其“自证其罪”，而这与我国刑事实体法所确定的基本原则是相抵触的。因此，设立沉默权有助于改善犯罪嫌疑人、被告人在传统诉讼模式中的境遇，有助于减少司法专横现象，使宪法规定的“人权”、“言论自由”、“人身自由”、“人格尊严”的权利得到进一步落实，从而促进我国诉讼制度走向民主化、法治化，遵从惩罚犯罪与保障人权并重，克服传统诉讼模式弊端，最终实现司法公正的目标。

（四）设立沉默权是维护国家法制统一，协调中国大陆地区刑事法律与港澳地区有关法律法规的需要。

我国以一国两制，成功的收回了香港和澳门的国家主权，但港澳地区仍保持原有的法律制度不变，香港、澳门的刑事法律对沉默权有着不同程度的规定和体现。我国设立沉默权有助于协调中国大陆地区与港澳地区法律的冲突，并最终有助于维护国家法制的统一完整，共同实现打击犯罪和保障人权的刑事法律任务。

三、中国设立沉默权制度的可行性

（一）中国已具有设立沉默权的法律基础。

早在抗日战争时期，《晋冀鲁豫边区太岳区暂行司法制度》规定：“绝对禁止跪拜、打骂以及非刑拷打、强迫供述的方法„„”这可以说是中国沉默权最早的萌芽，可惜后来并没有得到延续和发展。

改革开放20多年来，中国的法制建设事业有了重大进步。首先，我国法治环境较以往有了很大改善，“依法治国”已被写入宪法，1999年宪法修正案规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”。我国已将“依法治国”确立为治国安邦的战略目标。自1979年公布新中国第一部《刑法》后，在官学两方面的努力下，我国已建成了一个包括宪法、立法法、刑法、民法、经济法、行政法、社会保障法以及相应的诉讼程序法、有关组织法、国家赔偿法等在内的庞大完备的法律体系，并不断对这个法律体系加以修订完善和改进，仅1997年至2002年五年间我国全国人大常委会就审议通过了109件法律.其次，宪法和法律的有关规定为沉默权的设立和实现提供了有力支持。突出表现在：《宪法》第35条规定保障公民的言论自由，它既包括公民有发表言论的自由，也包括公民有不说话的自由；《刑事诉讼法》第43条有严禁刑讯逼供的规定，第46条又有重证据、重调查研究、不轻信口供的规定；《刑法》中规定有刑讯逼供罪；《人民检察院刑事诉讼规则》第265条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条在口供问题上确立了违法证据排除规则。这些规定为设立沉默权提供了一项基本保证。

（二）中国已具备了设立沉默权的社会条件。

我国正在建设的社会主义市场经济为沉默权地确立和发展提供了社会经济条件。在市场经济条件下，作为独立利益主体的商品生产者，要求在经济活动中具有独立的人格和平等的地位，这种要求在法律关系上的表现就是要求建立权利本位的法律机制，要求法律确认市场主体相应的权利和平等的地位；公民民主意识的增强、法治观念的提高，要求法律确认的公民的各项权利得到保障不受侵犯，这些权利不仅包括公民基本的人身权利、财产权利及政治权利，而且还包括公民诉讼过程中的各项权利。而诉讼权利中的沉默权是赋予公民同国家权力进行理性对抗的最低防御手段，也是公民在法律面前人人平等的具体体现。

应当看到，中国20多年来由计划经济向市场经济的转化过程中，传统的道德意识和价值观念已受到很大的冲击和改变，市场主体的独立性和自主性要求促使人们的权利意识、民主平等意识、自由正义意识在逐渐培养和确立，对人权和法治的追求使越来越多的人们了解并接受诸如沉默权的价值观念，这些都将成为推行沉默权的思想基础。

执法者素质的提高使沉默权的设立成为可能。我国《法官法》、《检察官法》将法官和检察官任职条件中的学历要求为大学本科以上，《人民警察法》将警察学历要求为专科以上，固然学历水平与素质高低并不必然成正比，但不可否认执法队伍文化水平整体的提高却带来执法水平的整体提高。同时我国司法改革的一个成果就是执法人员的诉讼观念发生改变，程序法观念和程序公正意识深入人心，甚至在执法机构内部已经产生了要求设立沉默权的呼声，如在一些地方，公安机关将使用多年的“坦白从宽、抗拒从严”替换为“严格执法、依法行使职权”，突出了程序上的要求，还有被有些学者称为我国沉默权萌芽的辽宁抚顺检察院提出的“零口供”规则.这种改变说明执法者对沉默权的到来已坦然面对并做好了迎接挑战的准备。

还有，我国现在的侦查技术和装备较以往有了很大发展，我国已拥有一批世界级的刑事科学技术研究人员和先进刑事证据研究机构，现代化的侦查技术和设备如DNA合成仪、DNA序列仪、声谱仪、多参数心理测试仪和电镜扫描等已经在许多地方的执法机关使用。这些科学技术和设备的运用，必然会在一定程度上弥补因设立沉默权而丧失口供的证据价值损失。

此外，律师制度的健全完善以及新刑诉对律师提前介入的规定，使沉默权的设立具有了可操作性和现实保障性。

四、中国设立沉默权模式的探讨

沉默权是在西方国家诞生并成长成熟完善起来的，我国法律对沉默权的设立实质上是对西方先进法律制度的引进和移植。我们在吸收引进时，必须根据我国的国情有选择的吸收消化借鉴，设立具有中国特色的沉默权制度，不能全盘移植，防止出现“逾淮成枳”现象。

在我国当前的司法环境下设立的沉默权，首先应明确这需要一个相当长的过程，需要一个不断发展和完善的过程，不能期望一蹴而就；其次我国设立沉默权至少应遵循以下三原则：一是沉默权立法是确认权利而非限制权利，二是应明确界定沉默权利和陈述义务的界限，三是坚持贯彻在我国已生效国际条约中的最低限度保障国际司法准则。

由此，笔者认为我国设立的沉默权制度，应当包括明示的沉默权、默示的沉默权和沉默权的例外三方面内容。

（一）明示沉默权模式

明示的沉默权就是在有关的法律条文中明确规定犯罪嫌疑人、被告人在诉讼过程中或某一诉讼阶段依法享有沉默权，在有关法律条文中出现“沉默权”字样，通过有关法律条文的具体规定对沉默权予以确认。这种明示的沉默权在有关法律中至少应体现三点具体要求：

1、明确告知规则。这一规则要求执法者执法时必须告知犯罪嫌疑人或被告人依法享有保持沉默的权利，同时应告知其保持沉默的后果和进行供述的效果。执法者只有在履行该规则后，才可以进行下一步的工作。

2、明确讯问时律师在场规则。这一规则要求执法者在讯问过程中，应允许犯罪嫌疑人或被告人的律师在场，使被追诉者能及时获得法律程序上的帮助和救济。这也是保障告知规则内容实现的客观要求。

3、明确违反沉默权后果规则，包括被追诉者的事后救济规则。这一规则要求执法者必须严格按照法律的规定执法，保障被追诉者沉默权的实现和受侵犯后能依法获得救济。这一方面要求有关法律建立对被追诉者切实有效的人身保护机制，防止刑讯逼供、滥用暴力或进行精神强制等现象的发生；另一方面要求法律明确违法证据排除规则，违法证据应依法排除，不能作为定案的证据依据，甚至不能进入诉讼程序。

（二）默示沉默权模式

默示的沉默权是指在有关的法律条文中并不明确出现“沉默权”的字样，但依据立法的原意和宗旨可以推断出其隐含沉默权的内核，法律通过对被追诉者陈述的鼓励机制和保障机制使沉默权得以实现。默示的沉默权应当通过以下两个方面来确立：

1、鼓励犯罪嫌疑人、被告人如实陈述。这主要通过法律完善量刑制度得以实现，对如实供述的犯罪嫌疑人、被告人，真正贯彻落实“坦白从宽”。对主动认罪者，可在法定刑内从宽处理，甚至可以低于法定刑。

2、对特定犯罪建立起诉豁免和证据豁免规则。这一规则主要要求对特定犯罪“法律应尽少促成犯罪团伙之间可能的团结”.所谓起诉豁免是指经许诺豁免的犯罪嫌疑人，在就其涉嫌参与的犯罪行为作证或提供其他资料后，对该人不得再因其证词或提供证据所涉及的犯罪行为提出刑事诉讼，该犯罪嫌疑人因作证或提供证据而被彻底免除刑事责任。所谓证据使用豁免是指被豁免的“证人”所提供的证词或其他资料以及根据这些资料所获得的材料，不得在随后进行的刑事诉讼中用作不利于该证人的证据，但其在经许诺豁免后犯伪证罪除外。我国法律在设立沉默权过程中，应通过建立起诉豁免和证据使用豁免规则，鼓励如实供述和交待同案犯罪行。但这一规则的适用范围不易宽泛，仅适用于如集团犯罪、黑社会性质犯罪、恐怖活动犯罪等特定刑事案件。

（三）沉默权的例外

沉默权的例外是指在特定情况下或者特定案件中，如果被追诉者要求行使沉默权，法院有权依法做出对其不利的推断。沉默权的例外是对沉默权利限制，因此必须严格掌握，只有在法律有明文规定的情况下才能适用。

对此，笔者认为，我国沉默权的例外应借鉴英美国家的经验，结合我国的现实情况，从我国国情出发主要确立以下几个例外：

1、被追诉者在警察讯问时以享有沉默权为由，不回答提问，而后在法庭上又以此提问为自己辩护的。

2、被追诉者有重大犯罪嫌疑。即在被追诉者身上或住处发现与犯罪有关的物品或痕迹，或者被追诉者被发现在犯罪现场或附近而其拒不说明原因的。

3、具有履行特定职务的人员犯罪的，如公务人员犯罪。

结束语

沉默权，是一个古老的尊重人权的制度，中国要依法治国，就应建立沉默权制度。我国要建立沉默权需要一个很长的过程，要结合国情循序渐进，修改法律有关条文，建立健全和完善有关法律制度。这不仅是我国顺应潮流融入国际社会的客观要求，也是我国司法进步和司法文明的标志，是对我国司法改革乃至法治进程的巨大促进。

参考文献：

1、余定宇《中国人，你有权保持沉默》人民法院出版社2002年6月第1版。

2、孙长永《沉默权制度研究》法律出版社。

3、易延友《沉默的自由》中国政法大学出版社。

4、吕萍李明海《沉默权制度在我国的可行性探讨》《郑州公安管理干部学院学报》2001年第1期。

5、时显群《沉默权的法理思考》《法学研究》2002年第1期。

6、邓林《沉默权的抉择与我国法制建设》《重庆三峡学院学报》2002年第4期。

第三篇：审计机关应设立在何处

审计机关应设立在何处

2009-5-13 10:48 杨肃昌

尽管现行审计体制来自于宪法规定，但自1983年审计机关成立以来，人们对审计机关设立在何处这一审计体制问题的争论就一直未停止过。特别是近几年来，随着社会主义民主政治和市场经济深入发展，这一问题已引起社会各界特别是政治层面广泛关注，并已逐渐演变成为社会性话题。

按审计机关的归属不同，人们在争论中逐渐形成了“立法论”、“审计院论”、“垂直论”、“升格论”、“合并论”和“双轨制论”等多种体制改革观点[2]，呈现出“百花齐放”的格局。事实上，人大工作本身就与审计监督存在密切联系，有全国人大常委会委员曾说道：“离开审计监督，人大的财政监督将无法进行。”那么，人大工作者和全国“两会”代表和委员又是如何看待现行审计体制及其改革呢？笔者借助于文献搜集、问卷调查、采访调查等多种渠道对他们的意见进行收集、总结并加以评价，相信这对于全面评价现行审计体制以及提出合理适当的改革设想具有比较重要的参考价值。

一、来自于人大工作者的看法

从目前公开的文献资料看，无论是全国人大常委会（或财经委、预算工委），还是全国人大领导，在公开场合或正式讲话中基本都没有对现行审计体制及其改革问题公开发表意见。但值得注意的是，人大在其职权和工作范围内，却一直在推动着审计监督工作的发展，“审计机关在逐步按人大的要求突出审计重点”。从某种意义上说，人大对审计监督工作的重视与推动正是审计体制走向改革的关键所在，就如审计署石爱中副审计长所指出的“变革从政府内部和从国家审计内部是无法突破的”。

实际上，人大机关从事理论和政策研究的部门以及一些人大工作者对审计体制问题的讨论一直持续不断并提出了不少改革设想 [3]。突出的是：

全国人大常委会办公厅研究室周芳芳曾对现行审计监督及其存在的问题进行了深入剖析。认为现行审计监督制度还不够合理和完善，制约着审计监督职能和作用的充分发挥，而审计监督正是全国人大常委会经济监督权力架构中的一个薄弱之处，亟待引起重视，得到加强。为了“健全和完善审计监督体制，加强审计监督的力度，遏制腐败，保障社会主义市场经济的健康发展，保持审计监督旺盛的生命力”，周芳芳提出了以下三种改革意见：第一种，借鉴国外“立法型”的审计监督模式，改变现行体制，建立中国特色的立法型审计监督体制，审计部门对人大负责，向人大报告工作，而不是向政府和上一级审计部门负责。第二种,不改变现行体制，但同时强化全国人大常委会在审计监督上的作用。第三种,针对人大的监督工作内容广泛和整体性，将审计监督列为整个人大监督体系中不可分割的重要一环，为此要合理架构人大监督权力，保持人大监督权力的完整性和统一性，使各种监督形式包括审计监督都充分实现其效率，发挥它应有的作用。考虑到中国的国情，在体制上，把审计监督纳入人民代表大会制度，全国人大常委会和地方各级人大常委会建立审计监督机构作为国家审计监督机构，在本级人大常委会的直接领导下进行审计监督工作；同时，政府部门仍然保留内部审计部门。在审计监督的内容上，与人大的预算监督相应，人大的审计机构负责预算执行的审计监督；政府审计部门负责政府各部门、企事业单位财政收支的审计工作，并向人大提交报告，接受人大的监督。

上述改革意见可分为“立法论”意见（第一种）、“现状论”意见（第二种）和“双轨制论”意见（第三种），但明显看出，偏重于第三种。其实，无论是“立法论”，还是“双轨制论”，都是“以人大为主导的审计监督制度”，区别就是把审计监督工作是全部还是部分转移到人大。

甘肃省人大常委会安晨光、刘来宁指出：“加强地方人大有关机构和工作力量的建设”要“充分发挥审计的作用，借助审计手段加强对预算的监督”，“从世界各国审计机构发展的共同特点和趋势来看，各个国家审计机构的名称、职权不一，产生和组成的办法也有区别，但共同点就是协助议会审批监督预算。在我国建立人大审计制度已提出多年，应尽早把各级审计机关划入各级人大序列，使各级审计机关协助同级人大对预算的合法性、真实性、效益性进行监督。这有利于把人大经济监督推向专业化、科学化、综合化的轨道，以解决人大经济监督过多依赖于政府主管部门(被监督者)的问题。”

北京市人大财经委赵巨鹏认为，现代审计具有监督性、独立性和客观性，世界上很多国家的议会都设置有审计机构，专司对政府财政收支活动的审计监督，我国目前实行的审计体制是政府审计，属于内部审计监督性质，因而，一定程度上影响和削弱了对预算审计监督的独立性、权威性和客观性，因此，在政府审计系统以外，建立隶属人大的审计机构及审计制度，实施对同级政府财政收支活动的审计，应当说是十分必要的，所以建议在适当时机设立隶属于人大的审计机构，以加强对预算的审批监督。

甘肃省人大常委会王力群建议，设置隶属于权力机关或完全独立的审计机构，改变现有的审计机关属于行政内部审计的性质，为更加客观的财政预算监督奠定基础。

海南省人大常委会罗时祥、褚晓路认为，随着民主法制建设的推进和人大监督工作的不断加强，建立一支专业化的人大监督队伍显得越来越迫切和重要，为此建议“在县以上各级人大常委会设立预算和审计监督委员会，专司对计划、预算进行预审，对国家和地方重大建设项目进行核审，对财政预决算和国家机关行政经费开支进行审计监督，以适应加强财政、经济监督的要求。”

全国人大常委会办公厅研究室尹中卿指出，代议机关的财政监督实质上是从财政资金方面制约和监督政府的活动，对国家生活具有重要影响，在审查和批准国民经济和社会发展计划、财政预算、财政决算的过程中，审计监督具有重要的作用，世界上很多国家的议会设置有审计机构，专司对政府的财政收支活动的审计监督，但我国目前实行的审计体制是政府审计，从审计性质和工作实践的效果来看，政府审计仍属于内部审计监督性质，因此，建立人大审计制度是十分必要的。

山东省人大常委会刘洪科建议，尽快在人大机构中增设专门的审计工作委员会，这样可以使人大对财政预算及执行、财政决算的监督工作机制更加完善，更加合理，较好地弥补人大专业力量的不足，改变人大监督的被动地位，使人大的监督由形式性监督向实质性监督转变，有利于更好地履行其法定职权。他同时认为，人大设立审计工作委员会并不是把现有审计部门的审计监督职能以及审计组织机构和人员都一并归入人大管辖，而是将审计部门审计本级政府财政预算及执行、财政决算的职能剥离出来，纳入国家权力机关的职能范围，并设置相应的机构和人员，这样做不会导致权力机关的职权膨胀，因为这只是剥离政府审计部门的一小部分职能，相反会强化人大监督的力量和手段，而政府审计部门则可以把主要精力用在审计国家机关、企业事业单位和社会团体等具体业务活动上，更好地发挥审计部门的监督职能。

从他们的观点可明显看出：一方面，无论人大工作者从什么角度看审计，最终都把审计监督职责定位在财政监督上，即借助于审计监督搞好人大财政预算监督工作。值得注意的是，与审计机关或者一些学者不同，他们并没有单独的“就审计问题谈审计问题”，也没有仅仅从加强审计监督角度探讨体制改革，而是把改革纳入人大制度建设中、把预算执行审计作为人大监督重要的“专业支持”来思考的。另一方面，他们的改革观点可以说多是“双轨制论”。尽管并没有明显提到“双轨制”这一术语，但他们一般都是把审计监督和审计体制的重新安排与强化人大监督特别是预算监督制度相联系，也就是说，在他们眼中，审计机关设立在人大或者改革现行审计体制，主要就是把“预算执行审计队伍”安排在人大，而这与预算法和人大审批监督财政预算职权是相一致的，至于现行审计机关的那些国有企业审计、经济责任审计、金融审计等审计工作基本没有提及到。

二、来自于全国“两会”代表和委员的看法

近年来，在“审计风暴”中，越来越多的全国“两会”代表和委员开始关注审计监督问题，并从中引发出对现行审计体制的深入反思。他们对现行审计体制及其改革的看法和观点，基本反映在他们向全国“两会”提交的相关建议、议案和提案（以下简称“建议”）中。

其实，很早就有全国人大代表提出过有关改革现行审计体制的建议。1992年，前审计署审计长吕培俭在讨论审计法（草案）时就说：“有些同志提出，审计机关应该设在人大并实行垂直领导。这些意见，过去有些人大代表曾提出过。”但较多的建议是近些年提出的，特别是“审计风暴”之后，具体情况如下：

1．2001年九届全国人大四次会议期间，党磊等32名代表联名提出“关于修改审计法和地方组织法有关条款，建立审计部门垂直领导体制”的议案。

2．2002年全国政协九届五次会议上政协农工组提出“关于我国现行政府审计创新”提案，建议“建立审计机关由审计署和地方审计机关‘二级’垂直领导模式。”

3．2003年十届全国人大一次会议期间，叶青等33名代表提出“使审计机关由现在的直属政府改为隶属人大”的议案。

4．2004年十届全国人大二次会议上叶青代表继续提出“改变现行审计行政模式为审计立法模式”的建议。

5．2004年全国政协十届二次会议上，北京西城区政协原副主席杨骥川委员提出“关于调整审计机关隶属关系”的提案，建议让审计机关由政府的组成部门变为人大的工作机构。

6．2004年全国政协十届二次会议上，全国政协常委俞正委员提出“加强预算监督，改革现行行政型审计体制”的提案，建议建立可兼顾人大预算监督和政府经济监管双重需要的审计体制。

7．2005年全国政协十届三次会议上，山东省人大常委会副主任墨文川委员提出“审计体制应向立法模式转变”的提案，建议将我国审计体制适时地由行政模式向立法模式转变。

8．2005年十届全国人大三次会议期间，辽宁鞍山市政协副主席王淑媛代表提出“审计体制要从行政型模式转向立法型模式”的建议，建议构建审计体制的立法型模式，使审计机关接受各级人民代表大会的委托，独立对政府进行财政监督。

9．2005年全国政协十届三次会议上，陕西西安市副市长张道宏委员提交的提案建议改革现行审计体制，将审计署的地位提升半格，审计长相当于副总理或者国务委员级别。同时，将分散于中纪委、监察部、财政部等部门的审计职能进行整合，并入审计署。与此同时，地方审计机构应该从目前的受地方政府与审计署的双重管理改为直接由审计署领导的垂直管理，并将省级审计厅改为特派办，以保证执行审计职能时与地方政府的独立性。

10．2005年十届全国人大三次会议期间，吴新春等30名代表联名提交议案，建议修改审计法等相关法律，推动审计体制由行政型模式向立法型模式转变，使审计部门改由各级人民代表大会领导。

11．2006年全国政协十届四次会议上，前上海市审计局副局长郑建龄委员提出建立“双重”审计体制的提案，建议依法正式在人大常委会建立预算执行审计组织，调整现行审计机关职责和工作体系，彻底实现预算审计监督制度与人大预算审批监督制度结合，在人大系统建立的审计组织即为中国国家审计机关——国家审计委员会，同时政府仍然保留“审计署”这样的政府内部审计组织。

12．2007年全国政协十届五次会议上，全国政协常委俞正委员再次提出“关于将预算执行审计直接纳入人大预算监督工作体系的建议”。

除之，近些年还有许多代表和委员是在其他相关建议、议案和提案中间接提出审计体制问题。如李汉宇委员提出预算执行的审计和评估职能应由权力机构行使；马淑洁代表建议，人大为做好对财政预算的审查和执行情况的监督工作，应改革审计体制，充分发挥审计在对财政预算监督中的作用；朱天宝代表建议提高审计报告的透明度，落实人大代表的知情权；骆少君委员建议改进现行审计经费预算编报制度，制定审计组织法；吴国华委员建议制订审计公开制度；王天戈代表提出的议题是，在各级人代会上，都要有各级审计部门向人大代表报告审计问题查改结果。

可见，近年来，“两会”代表和委员对审计体制改革问题的关注程度逐渐在增强。不仅提出相关建议的代表和委员在增加，而且建议的力度也在加大。值得注意的是，无论这些建议提出怎样的体制改革设想，大都是从“独立性”和“财政监督”角度考虑问题。

这些建议也启示我们，应考虑将提高审计机关在预算执行审计中的独立性和有效性从而强化人大预算监督作为改革的着眼点，即“提高预算执行审计独立性和有效性以加强人大预算监督职能可能是或应该是未来审计体制改革方向”。

三、来自于问卷答卷者的看法

问卷调查“既可为准确评价和改革现行审计体制提供重要的学术研究数据，也可为那些关心国家审计和人大预算监督问题的各界人士提供可资思考和参考的实证信息”，为此笔者于2006年下半年向包括全国人大、审计署以及各级地方人大、政府、审计机关、财政机关和高校科研单位发放了1498份问卷调查表 [5]。其中，人大系统发放409份。人大工作本身就与审计监督存在密切联系，审计体制改革与人大制度之间的联系也很紧密，而且人大领导干部大都曾担任过党政部门领导，具有比较丰富的党务和政府工作经验，所以相比其他系统和部门，他们的意见应该是比较综合和成熟的。

基于答卷者（特别是人大系统的答卷者）调查数据，部分调查结论如下 [6]：

1．现行审计体制是“劣势突出而优势不明显”[7]。

2．许多有关中国国家审计在理论上或传统上达成的“共识”现在却受到质疑甚至否定，受到质疑的传统认识主要集中在对现行审计体制优势的认识上 [8]。

3．中国国家审计“实际是政府的内部审计”。另外，像现行审计体制下“审计独立性比较缺乏”、“审计结果难以对外充分披露”、“审计监督难以有效规范政府行为”等结论也得到进一步确认。

4．预算执行审计对于人大预算监督职能的有效实施具有重要作用。

5．审计监督与人大监督之间关系的深化必然受到现行体制的限制，审计对于人大的服务面临体制性“壕沟”。

6．现行审计体制是不完善的，应对其进行比较彻底的改革。

7．何为“比较彻底的改革”，观点极不统一[9]。

8．“提高预算执行审计独立性和有效性以加强人大预算监督职能”可作为未来审计体制改革方向。

为了充分了解答卷者对不同审计体制观点的看法以及印证问卷调查结果，还对部分答卷者进行了采访调查。

四、评价

可以说，每一种改革观点都有其道理和提出的成因，同样都或多或少地存在一些不足或缺陷。对于众说纷纭的诸多观点，该如何评价？首先需要确定一个价值标准，以此作为评价各种改革观点合理性和适当性的依据。笔者认为，改革的评价标准应来自于以下三方面：“改革应反映中国政治经济发展要求，有利于满足人大和政府监督工作的需要”、“改革应有利于提高审计独立性”、“改革应具有现实可能性”三方面。这三方面共同影响或制约体制改革设想的选择，缺一不可。过于强调或偏重某一方面都可能造成选择的偏向，也就是说改革只有综合反映和考虑了上述三方面要求，才真正具有合理性、适当性以及可能性，提出的改革设想才真正有意义。据此，对各种改革观点做一简明扼要的评价。

“升格论”虽然看上去通过提高审计长的行政级别能在一定程度上提高审计的地位和独立性，但审计机关实际上仍然是政府的组成机构，仍然会受到政府或政府首长直接行政制约和影响，还是没有从根本上解决独立性问题。甘肃省人大常委会刘来宁认为，现行体制下的审计长属国务院组成人员，提高行政级别的办法只有副总理或国务委员兼任审计长，在地方由相应的政府副职兼任审计厅（局）长，但作为政府的组成部门，如果不是政府副职兼任，怎么能随便提高一个组成部门负责人的行政级别？这必须根据宪法和相关组织法作出规定，而这实际上是没有多大可能性。

“合并论”尽管能提高审计监督力度和权威性，但却没有解决审计独立性问题，而且混淆了不同监督的性质区别。刘来宁认为这种观点把纪检监督、监察监督和审计监督混为一谈。纪检监督属于党内监督，依据的是党内的各种规定，如党内监督条例、党员处分条例等；监察监督属于国家行政机关内部监督，依据的是行政监察法及其他行政法规、规章、纪律等；而审计监督依据的是宪法和审计法，尽管当前仍然属于行政监督的一种，但其应该是代表纳税人意愿和依据宪法实施的监督，严格讲它要高于行政监督，是对行政机关实施的国家监督，所以说这几种监督性质是不同的。现在虽然党的纪检和政府的监察部门是合署办公，但两个机关在性质上是不同的。在对党员干部的处理上，依据不同的法规和规定，党政是分开的。尽管纪检监督、行政监督甚至人大监督在实施中都可能要借助于审计结果，但这并不意味着他们是一回事，而且“合并”是与“党政分开”原则相悖的，不符合民主政治建设的要求。但如果继续维持现行审计体制不变的情况下，将审计监督与监察监督合并则有一定的可行性，因为这属于行政体制内部的机构调整。

“垂直论”的赞成者颇多，但赞成者多来自于基层审计人员，而且越是财政困难的地方呼声越大，但没有考虑审计如何与当地经济发展连成一片，这样做不利于审计与当地党政部门工作的协调，容易造成审计在促进当地经济发展和维护当地经济秩序上不到位。中国各地经济形势比较复杂，想让一个统一的意志适合各种情况是不大可能的。就算中央的意图是贯彻了，但不一定适合各地的实际发展需要。另外，财政“分灶吃饭”但审计体制又垂直，而审计对象又是地方财政，这就不配套，因为这样使地方事权划分不清，一级政府有一级事权，一级事权有一级财权，财政是有地域性的，财政监督权应该与财权相配套归地方，即财权的监督权是与财权的所属权相统一的。

以上三种改革相对简单易行，的确便于操作，因为都是在行政型体制总体不变的情况下所作的局部性调整。但这类改革仍然是对现行体制的“修修补补”，并未从根本上解决审计独立性问题。就像审计署南京特派办王景东所言：“当前，国家审计监督的法治化需要解决的是独立性和公开性两大难题。独立性是审计的灵魂。在我国，要想充分发挥审计监督的作用，就不能让审计机关再依附于行政机关。”

同时这些“修修补补”的改革仍然会涉及修宪问题。比如“垂直论”就涉及宪法第一百零九条的修改。实际上就为这样“修修补补”式的改革去修改宪法实在是可能性不大，因为修宪必定是要解决重大体制问题。这里还有一个更大的问题，那就是这些改革是为了“审计自身而为”的，并没有反映出中国政治经济体制的发展要求，没有从根本上解决财政审计中的体制弊端问题，没有把人大监督意志真正体现出来，同时也不符合世界国家审计发展规律和潮流。

“审计院论”看上去也是一种比较彻底确保审计独立性的改革思路，而且“审计院”与“一府两院”“平起平坐”无疑会大大提升审计的政治地位和权威性。但这种体制改革意味着中国现行宪法所确立的人大领导下的“一府两院”制将被改变为“一府三院”制，这必将对现行宪法、地方组织法和国家政权体制作重大的、过多的改动和调整，这是不现实的，缺乏可行性。单就审计监督权是否应上升为与立法权、行政权和司法权这些国家根本权力“相提并论”的层面或审计机关是否应上升为与国体和政体直接关联的国家政权机关就值得好好考量。行政学专家毛寿龙认为：“没必要在国家行政、司法、立法三权外再设审计权；前三者是国家的根本权力，审计只是程序性的业务工作，是前三者的助手”，“审计拔得太高，会对审计本身构成腐蚀性，对我国长期的制度建设不利。根本上，审计应该是执法和业务机构，是行政、司法、立法方面的派生权力。应该完善立法、司法、行政权力，靠三者之间的互相制衡，靠与审计衔接法规的完善，促进审计的发展。”

“立法论”被许多人看做是最为理想的，这种体制强化了审计与政府之间的独立性，克服了现行审计体制存在的主要弊端，突出了人大监督地位和意志，也反映出国家审计脱离于政府控制并监督政府的世界审计发展潮流，但与“审计院论”一样又都存在一些明显的缺陷：一方面这类改革要对现行中国政权体制和宪法做大的改动和修正；另一方面则是与中国政治体制发展方向不符合。中国政治文明建设的核心就是实现人民当家作主、党的领导和依法治国的有机结合，这意味着完善人大制度以及选择和实施各种能够加强人大监督职能的制度和措施将成为必然，而作为监督机制或用于监督目的的国家审计就应与之相适应或相联系，但这两种改革并没明显地反映出这点。

此外，这两种改革还存在同一个重大缺陷，即从整体上看没有反映出政府经济监督的要求，并可能使政府失去了曾经直接拥有的审计监督手段和资源，从而削弱政府经济监督效力。要知道，中国在20世纪80年代初建立国家审计的初衷主要是为了加强政府经济监督职能，“国家审计是政府经济监督机制的组成部分”，而且现阶段，市场经济体制尚未完全建立，政府依据行政手段对经济生活（包括国有企业、金融单位）实施监督仍然举足轻重，政府经济监督工作仍然十分重要和繁重。所以审计体制改革不能不考虑政府经济监督需要，任何弱化政府经济监督效力的改革都是脱离于现实并难以取得各方面的成功。

而没有考虑政府监督需要，也是众多的改革“反对派”们反对改革的一大理由。“现代行政学的理念也要求政府内部必须设立单独的审计机关，负责监督政府内部的各项活动，保证其合法、经济、有效、公平，并且把是否设立了独立的审计机关作为政府‘善治’的重要标志之一。我国目前的审计体制的设计符合政府管理的需要和‘善治’政府的要求。也就是说，即使目前的审计机关改变了隶属关系，归人大或者中央垂直管理了，各级政府也需要再设立隶属于本级政府的审计机构。”

另外，“立法论”把国有企业审计、金融审计、经济责任审计也放入人大体系中，却是与人大制度和人大监督权内容不相符合的。人大作为一种政治架构，作为对“一府两院”及其工作实施监督的权力机关，不可能直接面对大量的、具体的经营性单位和非人大任命的政务类官员。

综上所述，这两种改革的缺陷是显而易见的。

“双轨制论”的提出结合了“立法论”。两者的理论基础和原理是一致的，强调的都是立法机关对审计监督的控制。两个观点最大的不同就在于“双轨制”改革只是把现行审计职能职责和工作体系部分地从政府行政系统转移到人大，在保留现行行政型审计机关的同时，又在人大系统中构建新的立法型审计机关。可以说，“双轨制论”是在“立法论”基础上形成的，或者说是对“立法论”的一种修正。

由此看，“双轨制论”一方面充分考虑了“立法论”原理、特点和有利之处，适应了中国社会主义民主政治发展对审计监督的需要,克服了现行预算执行审计中所存在的体制弊端,使预算执行审计与政府保持了必要独立性。另一方面又生成了一些独特的有利之处，即基本可保留现行审计体制优势,不会对现有政府经济监管职能有大的削弱和冲击，不需对现行审计机关做过大的机构改革和隶属关系调整，不会对审计工作造成大的冲击。所以综合而言,“双轨制”改革在中国现实政治经济形势下实现了保障审计独立性、满足人大和政府监督工作需要以及与现实可能性的最佳结合。

注释：

[1]本文部分内容摘录于《中国国家审计体制问题：实证调查与理论辨析》一书，杨肃昌、肖泽忠著，中国财政经济出版社2008年版。

[2]“立法论”，即将现行审计机关的职能职责和工作体系完整地、全部地从政府转移到人大，重新构建“立法型”审计体制。“合并论”，即把审计机关与纪检、监察等部门合并，形成党政监督与财政财务监督高度结合的审计体制。“垂直论”，即将当前地方审计机关由上一级审计机关和本级人民政府“双重”领导的体制改革为由上一级审计机关“垂直”领导的体制。“升格论”，即是指在继续维持现行审计体制基本格局下，将审计署的地位提升半格，审计长相当于副总理或者国务委员级别，各级地方审计机关及其负责人的行政级别也做相应调整。“审计院论”，即设立与国务院、最高人民检察院、最高人民法院相平行的审计院(即实行“一府三院制”)，审计院直接向全国人民代表大会和全国人大常委会报告工作。“双轨制论”，即指为满足人大预算监督与政府经济监管双重需要，在人大和政府分别构建履行不同职责的审计组织：在人大常委会（或财经委）之下构建预算审计组织，专门进行预算执行审计，重点对政府行政部门和具体用款的预算单位预算资金收支的真实性、合法性和效益性进行监督；政府所属的审计组织主要承担除预算执行审计之外的政府经济监管所需要的各项审计监督任务（如国有企业审计、金融审计和经济责任审计等）。这种体制下，国务院及县级以上地方政府中的审计机关作为政府的一个内部职能部门仍继续保留，即“审计署”仍然存在，只不过工作职责和工作体系已有所调整。

[3]比如，2000年由全国人大常委会办公厅研究室以及全国近20个省、市人大常委会从事人大理论研究的若干同志，组成了人大监督问题课题组，从两个方面开展了人大监督问题的研究：一是宪法、法律有关监督的规定以及在这些规定基础上形成的各项监督制度；二是各级人大及其常委会开展的监督工作以及在实践中形成的一些带有普遍性的做法。课题组把这两方面问题分解为20多个专题，其中就有审计监督问题的专题，该专题在对审计监督及其审计体制的历史沿革、现状、存在的问题进行总结的基础上提出了极其重要的体制改革建议。

[4]问卷调查详细情况见杨肃昌、肖泽忠：《中国国家审计体制问题：实证调查与理论辨析》，中国财政经济出版社2008年版。

[5]调查内容包括中国国家审计基本状况、人大预算监督和预算执行审计基本问题、现行审计体制总体评价、审计体制改革应考虑的原则性因素、各种审计体制改革观点的比较与选择等五部分。

[6]因篇幅所限，本文只列举了部分调查结论。

[7]答卷者对于现行审计体制劣势的认同是比较一致的（其中人大系统、专家系统答卷者认同度最高），整体上差异不大；但对现行审计体制的优势则难以取得比较一致的认同；整体上，认为现行审计体制的劣势大于优势。

[8]比如 “审计工作容易得到政府和政府领导的支持”，这反映出制度设计初衷与现实状况出现了较大的背离。

[9]改革观点的选择因系统、部门、职务不同而有所区别，比如，审计人员多从加强审计监督角度出发，有相对多的观点支持“审计院论”和“垂直论”；而人大工作者多从加强权力监督和人大预算监督出发，有相对多的观点支持“立法论”和“双轨制论”。即使是同一个系统或部门，因级层、职位不同看法也会有所不同。比如，同是审计机关，审计署、省级审计机关与县区审计机关的答卷者在改革观点的选择上就明显存在差异，前者偏向“审计院论”而后者更偏向“垂直论”。

第四篇：设立民办培训学校应申报材料

附件2

一、设立民办培训学校应申报材料：

1、《宁夏回族自治区民办职业培训学校申办报告》（格式要求见附件3）；

2、《宁夏回族自治区民办职业培训学校审批表》3份；

3、拟办民办培训学校的章程；

4、单位办学应出具举办者的法人资格证明及复印件，上级主管部门同意办学的证明文件。公民个人申请办学应提交申请人身份证及复印件；

5、拟办民办培训学校董事会、理事会或者其他形式决策机构人员、拟任校长、财会人员、职工的身份、学历、资格证书等证明材料的复印件；

6、拟聘理论教师、实习指导教师的身份、学历、资格证明材料的复印件；

7、拟办民办培训学校的资产及经费来源的证明文件。具有资质的验资机构出具的验资报告,其中以货币资金以外的方式出资的，还应提交具有评估资质的机构出具的评估报告；

8、适合用作办公、培训和实习场地证明。自有场地的民办培训学校，提交场地产权证明，租借场地的提交具有法律效力的租借契约及场地产权证明；

9、满足教学和实操培训需要的主要设施、设备的清单；

10、开展相应职业（工种）培训的教学计划、教学大纲和相应的教材（教材提供目录及编者）。

有关证照、证书、证件等除提交复印件（目录）外，还应提供相应原件供人力资源社会保障行政部门核对。

二、民办培训学校章程事项内容：

1、学校名称、校址；

2、办学宗旨、办学规模、职业（工种）设置、培训层次和形式；

3、学校资产的数额、来源、性质等；

4、董事会、理事会或者其它形式决策机构的产生方式、人员构成、任期、议事规则等；

5、法定代表人、负责人产生和罢免的程序；

6、组织管理制度、财务管理（使用）制度、教师管理制度、学籍管理制度、学员考核鉴定制度、安全管理制度等；

7、出资人是否要求取得合理回报；

8、学校自行终止的事由；

9、章程修改程序及其它必须由章程规定的事项。

三、变更举办者或法人代表申报材料：

1、变更举办者或法定代表人的报告；

2、培训学校的决策机构（理事会或董事会）决议；

3、按要求填写的《宁夏回族自治区民办职业培训学校变更申请表》；

4、具有资质的会计师事务所出具的资产、财务评估和审计报告；

5、民办培训学校关于资产处置及学员安置等的方案；

6、变更后的举办者或法人代表的任命文件和报告，基本情况及相关证明材料。

四、变更办学地址申报材料：

1、变更注册校址的报告；

2、按要求填写的《宁夏回族自治区民办职业培训学校变更申请表》；

3、新注册地址的资质证明；

4、《办学许可证》（正、副本）。

五、变更名称申报材料：

1、变更机构名称申请；

2、按要求填写的《宁夏回族自治区民办职业培训学校变更名称申请表》；

3、《办学许可证》（正、副本）。

六、增加培训职业（工种）、提升职业资格层次申报材料

1、增加培训职业（工种）的申请；

2、按要求填写的《宁夏回族自治区民办职业培训学校变更申请表》；

3、办学设施设备清单及证明文件；

4、拟聘教师的教师资格证、职业资格证书、学历证书或专业技术职务证书复印件；

5、教学计划、教学大纲和相应的培训教材目录；

6、《办学许可证》（正、副本）。

七、申请举办职业培训项目需提交如下申办材料：

1、申请报告；

2、按规定要求填写的《宁夏回族自治区职业培训项目审批表》；

3、举办者法人资格证明文件；

4、教学场地、设施、设备，教学计划、教学大纲；

5、培训学员管理制度；

6、教学人员及相关证明材料。

第五篇：中外合资企业设立应准备的主要文件

中外合资企业设立应准备的主要文件：

○ 合营各方共同编制的可行性研究报告；

○ 发展改革部门作出的项目核准批复；（服务贸易领域专项规定中无需发改部门核准的不用提交批复）

○ 由合营各方授权代表签署的合营企业协议、合同和章程；（注：经合营各方同意，也可以不订立合营企业协议而只订立合营企业合同、章程。）

○ 中方提供的登记注册证明复印件；外方提供的银行资信证明、登记注册证明及公证、认证文件，法定代表人证明复印件，外国投资者为个人的，应提供身份证明；

○ 工商管理部门出具的企业名称预先核准通知书复印件；○ 由合营各方委派的合营企业董事长、副董事长、董事人选名单