(2015.3.1)不得强迫自证其罪分析解读（模版）

第一篇：(2015.3.1)不得强迫自证其罪分析解读（模版）

不得强迫自证其罪

一、美国宪法前十条修正案

美国宪法前十条修正案《权利法案》中英文 犯罪行为而两次遭受生命或身体的危害；不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产。不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用。You have the right to remain silent.Anything you say can and will be used against you in a court of law.You have the right to talk to a lawyer and have him present while you are questioned.If you cannot afford to hire a lawyer, one will be appointed to represent you before questioning, if you wish one.译文：你有权保持沉默，否则你所说的一切，都能够、而且将会在法庭上作为指控你的不利证据；审问之前，你有权与律师谈话，得到律师的帮助和建议；你受审问时你有权让律师在场；如果你想聘请律师但却负担不起，法庭将为你指定一位律师.三、不得自证其罪规定

一项刑事司法的国际准则，《公民权利和政治权利公约》、《少年司法最低限度标准规则》、《关于刑事诉讼中的人权问题的决议》

《公民权利和政治权利国际公约》 二审裁定，要求京山县法院重审此案。随后，佘祥林获释，被判无罪，向国家提出1000万的赔偿，并最终获得70余万元国家赔偿。

赵作海案件：1999年，河南农民赵作海因同村赵振晌失踪后发现一具无头尸体而被拘留，2002年以故意杀人罪被判处死缓。2010年4月30日，“被害人”赵振晌回到村中，2010年5月，河南省高级法院宣告赵作海无罪，同时启动责任追究机制。

浅析不得强迫自证其罪特权

不得强迫自证其罪原则权的历史可以追溯到12世纪的英国的普通法。1898年《英国刑事证据法》规定，被告人在审判中享有不得强迫提供不利于自己证据的权利，至此，不得强迫自证其罪原则最终通过立法确认下来，并在此后的时间里得到不断发展与完善。不得强迫自证其罪原则又被称为不得强迫自我归罪的特权，它自出现后因其自身独特的人权保护价值而被一系列国际法文件所认可，成为国际人权法所保障的一项基本人权和最低限度的刑事司法国际准则之一。该原则的确立和保障实施，不仅体现了一个国家在面临控制犯罪与保障人权以及实体正义与程序正义相互冲突时的价值取舍，也直观的展现了一个国家在刑事司法中的人权保护状况和刑事司法的文明程度。

一、不得强迫自证其罪原则的内涵

关于不得强迫自证其罪的定义，在《布莱克法律大辞典》中，反对强迫自证其罪“要求政府在没有被告人作为反对自己的证人的情况下证明其犯罪,尽管该特权仅仅保护言词证据而不是诸如笔迹和指纹等物证。任何违背其意愿被传唤到证人席的证人都可以求助于这一权利,无论是在审判程序、大陪审团听证程序中,还是在调查前的程序中,但当证人自愿作证时该特权则被放弃。

不得强迫自证其罪原则具体来说是指犯罪嫌疑人、被告人不受身体或精神强迫方式作出不利于自己的供述或提供不利于自己的证据。其内涵具体来可以从以下三个方面来理解。

不得强迫自证其罪原则的法理基础本身是一个充满了争议的问题。麦考密克认为,研究不得强迫自证其罪原则的法理基础常常被看作是“一项令人沮丧并可能颗粒无收的任务。但我认为不得自证其罪原则的法理基础至少应当以下方面。

讼中，任何人都平等地享有以下最低的限度保障的权利：…（7）不得强制犯罪嫌疑人作不利于自己的证人或者有权不被强迫供认自己有罪”。

（3）1966年，联合国通过的《公民权利和政治权利国际公约》

第二篇：新《刑事诉讼法》框架下不得强迫自证其罪原则之解读

新《刑事诉讼法》框架下不得强迫自证其罪原则之解读

【摘 要】不得强迫自证其罪权是最能体现人权保障的宪法意义上的诉讼权利之一，亦是本次刑事诉讼法修改的亮点之一。但其在新《刑事诉讼法》中所处的位阶较低，不能起到提纲契领的指导作用，《刑事诉讼法》且新中未规定作为其程序保障的沉默权，也没有取消犯罪嫌疑人如实陈述的义务，这在理论上是有矛盾的。因此有必要在新《刑事诉讼法》的框架下结合我国的司法实践对不得强迫自证其罪权原则作深入解读。【关键词】刑事诉讼法；不得强迫自证其罪；沉默权；如实供述

刑事诉讼法是与公民的宪法基本权利关系最密切的一部部门法。因为社会生活中每个公民都可能是潜在的犯罪嫌疑人、被告人。国家如何对待实然的犯罪嫌疑人、被告人，也就折射出全体社会成员与国家的关系及其相对于国家的法律地位。因此刑事诉讼法集中反映了一国的法治文明程度及人权保障状况。它尤如航行于社会之海上的公平正义之船的桅杆顶端，即使对船身最轻微的摆动，也将做出激烈而灵敏的反应。本次刑事诉讼法的修改时间跨度长、影响深、争议大，亮点颇多，新增“不得强迫任何人证实自己有罪”（以下简称“不得强迫自证其罪”）即为亮点之一。但围绕这一新增条款，有诸多问题尚须厘清，本文拟就相关问 题进行探讨和分析。

一、不得强迫自证其罪原则的价值追求

不得强迫自证其罪原则主旨在于承认、尊重和保障公民的人格尊严和诉讼主体地位。它所保护的犯罪嫌疑人、被告人的宪法基本权利主要为犯罪嫌疑人、被告人作为人的尊严。不得强迫自证其罪权是最能体现人权保障的宪法意义的诉讼权利之一，因此该项原则的确立受到极高赞誉，被称为通向法治文明的斗争中最重要的里程碑之一。不得强迫自证其罪原则对程序正义、自由和人的尊严的价值追求体现在：首先，不得强迫自证其罪原则是同刑事诉讼法所注重的程序正义联系在一起的；其次，不得强迫自证其罪原则与当事人对等的诉讼构造、诉讼理论中的主体学说、无罪推定原则及举证责任分配原理密切相关；最后，该原则也是对偏重自白的证据观的否定。

有学者认为，反对强迫自证其罪原则使人们可以免受外界强迫暴露内心秘密以及个人知悉的信息，属于一种广义上的隐私权保护。设置这一规定是为了防止人们的内心精神世界被外界侵犯，保障个人的尊严，因此主要体现为拒绝提供犯罪情报和拒绝自身弹劾。[1]还有学者认为该原则源自人类趋利避害的自然本性，这一人性经法律的制度化规范，上升为法律权利和法律原则，反过来说，自证其罪是自我迫害的人性扭曲，而法律确立反对强迫自证其罪原则是为了防止公安司法机关借助强权扭曲人性。[2]这两种观点虽然都强调了反对强迫自证其罪原则对人性及人的尊严的保障作用，但笔者认为这两种观点将不得强迫自证其罪原则的重心放在不得“自证其罪”上，而不是放在不得“强迫”上，虽然得出的结论一样，但其中的论证过程还是需要厘清。反对强迫自证其罪并不禁止自证其罪，其禁止的只是受到强迫的自证其罪。

二、不得强迫自证其罪权的一般内涵

综观西方法治发达国家，均在其宪法或刑事诉讼法典中规定了不得强迫自证其罪原则，或赋予公民不得强迫自证其罪权。该权利的一般内涵如下：

（一）不得强迫自证其罪权的主体及其主张不得自证其罪权的方法

不得强迫自证其罪权的主体只能是自然人而不包括法人，即只有自然人（被告人和证人）有权主张不得自证其罪的权利。

第一，被告人。在刑事犯罪的审理过程中，被告人有权拒绝以证人的身份作证。检方不得要求被告人以证人的身份出庭作证。当被告人决定不以证人身份出庭作证时，检方不得就证人的决定发表任何评论以暗示被告人决定不作证的真实原因是他担心自己的犯罪行为被暴露。如果被告人决定以证人身份出庭作证，他不能再引用不得强迫自证其罪的权利拒绝回答被提问的问题。理由是：被告人不能被允许当问题对他有利时，他就回答，以洗刷自己的罪名；当问题对他不利时，他就拒绝回答问题，以免因为自己的证词而被证明有罪。

第二，证人。如果证人不是被告人，他不能引用不得强迫自证其罪的权利拒绝出庭作证或者拒绝回答问题。证人必须先听取提问，然后针对特定问题特别引用不得强迫自证其罪权拒绝回答问题。[3]如日本《宪法》中规定的拒绝自我负罪权，包括两方面的内容，即被告人（包括犯罪嫌疑人在内）的特权和其他诉讼参与人的特权。其中，前者包括以下几层含义：一是被告人没有义务向追诉一方或法庭提供任何可能使自己陷入不利境地的陈述和其他证据，追诉方不得采取任何强制性手段强迫被告人提供供述。二是被告人不承担供述义务，他可以拒绝成为证人或对追诉方或法庭的讯问保持缄默。被告人的拒绝供述权是一种包括性、全面性的权利，通常也称为沉默权。后者中较为典型的是证人的拒绝作证权。在刑事诉讼中，证人接到法庭传唤后，必须准时到庭，在宣誓之后，证人有陈述的义务。但是，证人在接受询问时，对于可能使其自身处于不利境地或受到刑事追诉的提问，可以拒绝回答。也就是说，原则上证人必须履行作证义务，但在某些特殊场合，证人可以不履行上述的作证义务。因而，证人的拒绝陈述权是一种个别性、例外性权利，被称为“拒绝作证特权”。[4]

（二）不得强迫自证其罪权的保护范围

不得强迫自证其罪权主要保护言词证据以及具有交流信息性质的行为。在刑事诉讼中禁止强迫自证其罪是禁止使用身体的和精神的强迫以从犯罪嫌疑人、被告人口中得到供述，公民可以拒绝提供可能导致自己或者近亲属遭受刑事追诉的言词证据。但是任何人不受强迫自证其罪原则是以“陈述是否与导致犯罪直接相关”为界限的。各国一般认为，在核实身份、住址等事项时，只要不是说了即会自陷有罪。那么关于身份的核实，犯罪嫌疑人、被告人不享有沉默权。

在某些国家，不得强迫自证其罪特权的保护范围还涉及实物证据，但一般涉及本人特征、他人有优先权的物品或者自愿放弃沉默权的情形除外。如德国《刑事诉讼法》规定，国家扣押有关证据的权利受到犯罪嫌疑人不得强迫自证其罪这一宪法性权利的限制。不得强迫自证其罪的宪法权利保护犯罪嫌疑人不受命令或强迫交出（实物）证据。美国《布莱克法律词典》中也规定不得强迫自证其罪包括不强迫一个人提供不利于自己的（实物）证据，但不包括从他的身上得到的数据作为证据，所以体液、指纹、头发样本、血样、笔迹样品或者声音样品等实物证据都不在这一特权的保护范围之内。在这种情况下，即使有证明犯罪的可能，被 告人或者证人也不能引用不得强迫自证其罪的权利拒绝提供有关实物证据。

（三）行使不得强迫自证其罪权利的时间

在任何法律程序中，公民都可以随时主张该权利。[5]

（四）对不得强迫自证其罪权的保障

不得强迫自证其罪权利的实现依赖并反作用于正当法律程序、合理的诉讼构造、无罪推定原则等一系列原则、制度和规则所形成的法环境。其中保障不得强迫自证其罪权的最常见的方式是赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权。如果犯罪嫌疑人、被告人放弃沉默权，则特别强调嫌疑人、被告人陈述的自愿性。至于如何判断其陈述的自愿性，美国的做法较具有代表性：1966年以前，被告人的承认和供述是否具有自愿性由法庭根据各个案件的情况而定，即实行任意性检验标准；1966年之后，通过米兰达判例代之以“告知与放弃权利”制度，即在审判中控诉方必须证明已经向犯罪嫌疑人作出“米兰达忠告”，被告人是基于明知和理智放弃自己的权利而向警察提供的陈述。除此之外，保障该权利的常见方式还包括赋予犯罪嫌疑人、被告人辩护权及与此相关的辩护人委托权、与辩护人会见通信权、律师在场权等。

（五）被禁止的“强迫”的方式 强迫的形式有多种，不仅包括对身体强迫，也包括施加于精神的强迫。对于什么情况构成强迫，美国有一个比较通用的原则，即不管用什么形式，只要给一个人的精神造成过多的压力，并严重影响他的自我决定能力，由此而得到的供述都是违反法律正当程序的。

三、不得强迫自证其罪权与沉默权的关系

不得强迫自证其罪权与沉默权的历史渊源同宗，而实在法又互为表里。长期以来，国内学术界对两者之间的关系的理解一直存有分歧：两者是平行关系、从属关系？还是同一关系？沉默权能取代不得强迫自证其罪权吗？有学者认为，不得强迫自证其罪原则从其权利内容看就是沉默权。[6]也有学者认为两者是不同的概念，“两者虽是相互联系的，更是相互独立的，而且它们之间也是相互区别的”[7]。也有学者认为，不得强迫自证其罪与沉默权自有其相通之处，不得强迫自证其罪隐含了允许被追诉者保持沉默、要求起诉方承担全部举证责任的含义。就其实质而言，不得强迫自证其罪可以被界定为一种默示的沉默权，但它同米兰达规则所确立的沉默权制度毕竟不能同日而语。[8]还有学者认为沉默权是不得强迫自证其罪权利理所当然的组成部分，也是不得强迫自证其罪这一宪法权利在刑事诉讼法中的程 序体现与程序保障。[9] 笔者赞同上述最后一种观点，即沉默权是随着不得强迫自证其罪这一基本程序权利的发展演进而产生的具体权利规则，两者处于不同的法律位阶。反对强迫自证其罪既是宪法原则，也是公民基本权利；而沉默权是公民的具体诉讼权利，是实现前者的手段之一。根据不得强迫自证其罪原则，可以推导出被追诉人享有陈述自由权，即犯罪嫌疑人、被告人对于是否陈述及如何陈述享有自由决定权，在接受讯问时，有权保持沉默。这一结论从美国沉默权发展历史的脉络中清晰可见：由于美国初期的宪政发展并不十分完善，因而不得强迫自证其罪的宪法权利并没有直接表明刑事被告人有权保持沉默的内容。但是应当指出，宪法或者国会制定法没有规定直接赋予刑事被告沉默权，并非是刑事被告人没有权利保持沉默。不予提供相应的证据实质上即是有权沉默。同时，根据凡是法律所不禁止的即为法律所允许的权利规则，既然美国宪法没有禁止刑事被告人在刑事诉讼中保持沉默，那么刑事被告人基于其主体地位 当然享有保持沉默的权利。联邦最高法院在米兰达一案的判决中指出，“我们不可能预测为保护这项特权所可能采取的潜在的其他方式，因此我们不能认为，为实现宪法对讯问程序的内在强制性要求，宪法必须固守某种特定方法。我们的裁决绝对不是设置障碍妨碍采取其他潜在方式的尝试，更不是意欲阻挠采取其他潜在方法的尝试。我们鼓励国会和各州继续进行可贵的探索，在促进刑事有效实施的同时，探索更加有效的保护个人权利的方式。”[11]因此，美国学者华尔兹认为，米兰达规则在实质上是保证刑事被告人行使不得强迫自证其罪这一宪法权利的具体程序。在加拿大，占主导地位的司法解释也认为，沉默权是从警察无权强 迫刑事被告人回答讯问这一点中推导出来的必然结论。

四、新《刑事诉讼法》框架下的不得强迫自证其罪权在我国此次刑事诉讼法大修过程中，立法机关在自由与安全价值之间艰难权衡。在阻力系数颇大的情况下新法仍然呈现出诸多亮点，但同时也留有不少遗憾。就不得强 迫自证其罪权而言，这是我国第一次在法律中载入此项规定，属于突破性的创新，意义深远、重大。不得强迫自证其罪权的法律位价应当是规定于宪法中的公民的基本权利，它对刑事诉讼法的诸多原则、制度和程序均起到提纲挈领的指导作用，这次将其规定于刑事诉讼法中，本应是浓墨重彩的一笔，但实际上立法者只是将它置于《刑事诉讼法》第五章《证据》的第50条关于公安司法机关收集证据的要求中，轻描淡写一笔带过，降低了其应有地位，也削弱了它的核心价值；同时对于保障该权利实施的沉默权、律师在场权等在新法中均未予规定，是为不足。但笔者认为，在新法修改已然尘埃落定的情况下，再谈其不足固然是着眼于未来 的有益反思，但当前更重要的是如何在新法之框架下作出有助于实践中适用新法的学理解释。

（一）新《刑事诉讼法》未明确规定沉默权 前已述及，沉默权是随着不得强迫自证其罪这一基本程序权利的发展演进而产生的具体权利规则，从不得强迫自证其罪权中可以推导出被追诉人享有沉默权。但新《刑事诉讼法》未明确规定沉默权，对此我们应作出如下理解和反应：

第一，从本质上说，沉默权是立法者赋予犯罪嫌疑人、被告人以一种不合作的方式来保障不得强迫自证权的实现。换言之，它并非是实现该权利的唯一方式，例如刑事被告人的自愿供述也可被视为实现不得强迫自证其罪权利的途径之一。

第二，新《刑事诉讼法》未规定沉默权是立法者结合中国的实际和国外沉默权制度的发展趋势做出的谨慎选择。反对沉默权入法的呼声主要来自于公安机关。理由主要是基于当前治安形势不容乐观、侦查工作的资源配置不足、执法队伍的整体素质不高、高科技取证手段滞后等现实状况，在这种情势之下，如果贸然超前立法，将对惩罚犯罪造成极大障碍，同时将使侦查机关面临巨大风险。公安机关的这种担扰并非没有道理。与此同时，在英美和欧洲大陆各国，反对沉默权的呼声从未停歇，有人甚至提出：“通过肉体或精神的强制进行讯 问，当然需要禁止，但明确要求嫌疑人或被告人有陈述的义务，也未必就违反了正义的原则。” [12]为了减少和消除沉默权带来的影响，各国一般都采取一些鼓励供述、限制沉默的制度。英美的辩诉交易制度，日本的起诉便宜主义制度，意大利的简易程序处刑制度，以及各国量刑上的刑罚个别化，都体现了鼓励供述的精神，实际上也是间接地对沉默权进行制约。

第三，实际上新《刑事诉讼法》从某种程度上已经暗含了沉默权，至少沉默权的制度因素已经客观存在。这些因素包括：在新《刑事诉讼法》中并未设置强迫被告人供述的刑罚或其他制裁的规定，就算犯罪嫌疑人、被告人保持沉默，也只是不能享有坦白从宽的利益而已，并不因此承担任何不利后果；新《刑事诉讼法》规定严禁采用刑讯逼供等强迫方法获取供述，采用刑讯逼供等强迫方式获取的供述应当排除；同时还规定犯罪嫌疑人对于与本案无关的问题有拒绝回答权等内容。

（二）新《刑事诉讼法》保留了如实陈述义务之条款

不得强迫自证其罪与无罪推定原则一起，构成对抗式诉讼的核心。它们要求国家承担控诉责任，犯罪嫌疑人不能被强迫自证有罪，严格限制其在刑事诉讼中的合作义务，即公民在对自己不利的刑事诉讼程序中拒绝积极合作的权利。如此规定主要是基于保障的人的尊严和自由，并且是法治国家概念的组成部分。新《刑事诉讼法》中保留了“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定。多数学者认为如实陈述的义务与不得强迫自证其罪权是相互矛盾的，应当删除，笔者亦赞同这种观点，但对于如实陈述义务在新法框架下可作如下理解：

第一，如实回答问题或作证本身并不一定是自证有罪，也可能是在犯罪嫌疑人、被告人在为自己辩解。第二，如实回答的规定与实事求是的证据制度及传统文化有关。中国的传统文化要求人们说老实话，做老实人，办老实事。受到这种文化的熏陶，反映到法律制度中，就要求如实回答，这符合传统的道德规范。第三，不得强迫自证其罪权所禁止的是为了获得供述而对犯罪嫌疑人、被告人采取强迫性手段，而并不禁止自证其罪，立法者并不鼓励犯罪嫌疑人、被告人与警察对抗，相反立法者是希望被追诉人采取一种合作的态度，这一点从 “侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己的罪行可以从宽处理的法律规定”（“坦白从宽”入法）中得到印证。第四，新《刑事诉讼法》在重申如实回答义务的同时，并未规定违反该义务可能导致的否定性法律后果，即犯罪嫌疑人就算不陈述，也不会招致什么不利的后果，只是不能享有坦白从宽的利益而已，从这一点而言，该条除了有表明立法者希望犯罪嫌疑人采取合作态度的立场之功用外，几乎没有什么实际的用处。

（三）对于不得强迫自证其罪权所作的其他调整

相对于西方各法治国家不得强迫自证其罪权的一般内涵，新《刑事诉讼法》中所规定的“不得强迫任何人证实自己有罪”在适用范围、时间等方面有一定的区别。第一，不得强迫自证其罪权主要适用于侦查阶段。从理论上说在刑事诉讼的各个阶段，被追诉人都可以主张该权利。新《刑事诉讼法》将不得强迫任何人自证其罪规定在《证据》一章中对收集证据的要求这一条中，而收集证据主要是侦查阶段的任务，因此在我国该权利主要是适用于侦查阶段。从该权利的发展历史轨迹可以看出，它最初适用于审判阶段，以反对法庭上那种纠问式的强制讯问，后逐渐扩展至审前阶段。而在我国目前的审判程序中，并不存在那种封建气息浓厚的纠问式的强制讯问，所以被告人一般并不会主张保持沉默，相反我们一般把被告人的最后陈述看作是其不可剥夺的、重要的诉讼权利。第二，不得强迫自证其罪权的保护范围主要是供述。本次修法，立法者欲以不得强迫自证其罪为原则，辅之以非法证据排除规则和若干重大措施（如同步录音录像制度）构建一个完整的严禁刑讯逼供的体制，可见不得强迫自证其罪主要反对的是以强迫的方式获取供述。再如新《刑事诉讼法》第130条规定：“„„可以对人身进行检查，可以提取指纹信息，采集血液、尿液等生物样本。犯罪嫌疑人如果拒 绝检查，侦查人员认为必要的时候，可以强制检查。”可见犯罪嫌疑人不得以不得强迫自证其罪权为理由，拒绝提供上述实物证据。第三，不得强迫自证其罪权的主体限于犯罪嫌疑人、被告人。新《刑事诉讼法》并没有明确规定证人的免证特权仅规定不得使被告人的配偶、父母、子女强制到庭），证人不能以不得强迫自证其罪为由拒绝提供可能导致本人或者近亲属遭受刑事追诉的证言。

结语：新《刑事诉讼法》中不得强迫自证其罪原则的规定，将对公安侦查工作产生深远影响。虽然此次修法并未将沉默权作为不得强迫自证其罪原则的实施保障在新法中做出规 定，并且保留了犯罪嫌疑人如实回答的义务，但是由于嫌疑人不陈述并不导致任何不利后果，加之不得强迫自证其罪原则对公安机关的极力牵引和控制，实际上嫌疑人享有默示的沉默权。何况沉默权入法是迟早之事，这将给公安侦查工作带来极大挑战。因此公安机关必须未雨绸缪，逐步转变侦查模式，树立正确的证据理念，摒弃口供情结，以物证、实物证据为本，改变由供到证的取证方式；同时增加经费投入，改善装备，提高队伍素质以增强取证能力，促进刑事执法的文明与进步。

参考文献：

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第三篇：浅析不得强迫自证其罪原则在我国的适用困境与对策解读

浅析不得强迫自证其罪原则在我国的适用困境与对策

一、不得强迫自证其罪原则的概念及在我国的确立

（一）不得强迫自证其罪原则的含义

不得强迫自证其罪是指在刑事诉讼中不得强迫任何人自我归罪或者做出不利于自己的陈述。其最经典的表述出自联合国《公民权利和政治权利国际公约》中第十四条，即“在判定对他提出的任何刑事指控时，不得强迫其作出不利于他自己的陈述或者强迫其承认犯罪”。该原则又被称为不受强迫自证其罪原则、反对强迫自我归罪原则、反对自证其罪原则、拒绝自陷于罪原则等等。

对于不得强迫自证其罪原则，其主要制度设计包括以下三个方面：一是在刑事诉讼中，被追诉人有权拒绝回答归罪性提问；它强调的是一种平等对抗的诉讼关系，旨在保护犯罪嫌疑人、被告人及证人的诉讼权利，彰显刑事法治的精神，进而保障人权；二是公安机关不得采用任何强迫性讯问手段，对其侦查取证行为要加以限制与约束；而证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的义务由公安机关承担，犯罪嫌疑人、被告人及证人不得受强迫做有罪供述；三是犯罪嫌疑人、被告人有就案件事实自愿陈述的权利，当其对归罪性提问保持沉默或拒绝回答时，公安机关不得将此作为依据而作出不利推论；非犯罪嫌疑人、被告人的自愿陈述经依法确认后应当予以排除，不得作为定案的根据。

（二）不得强迫自证其罪原则在我国的确立

2012 年全国人民代表大会第五次会议审议通过的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》将“尊重与保障人权”纳入法律条文之中，并在侦查制度、证据制度、庭审制度上都有大幅度修改。其中，第五章证据制度中第五十条明确规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”这表明了不得强迫自证其罪原则在我国刑事诉讼法中正式确立。

二、不得强迫自证其罪原则在我国司法实践中的适用困境

（一）观念上的障碍

1.“口供”情结根深蒂固

虽然新刑事诉讼法第四十六条规定了“ 对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。”但是要彻底打破司法人员“口供至上”这一惯性思维并不是一朝一夕的事。毕竟，口供的运用能提高侦查效率、节省侦查资源这一重大优点还是被司法人员所依赖的。不得强迫自证其罪与强迫自证其罪本来就是两种截然相反的司法行为。它今后要在中国固有的司法实践中更好的融入还需要克服众多矛盾冲突，吸收更多成功经验，才能更好的在中国法治发展的道路上发挥其应有的作用。

2.“重实体、轻程序”的办案理念普遍

我国传统观点认为实体法是主导，程序法是工具，程序正义的实现依赖于实体正义的实现，“重实体、轻程序”的司法现象在我国刑事司法过程中比较突出。在司法实践中，当实体公正和程序公正发生矛盾时，司法工作者总会自觉不自觉地选择牺牲程序正义，偏向于实体正义一边。于是为了实现实体正义，强迫自证其罪以及侵犯犯罪嫌疑人、被告人人权的现象在司法实践中普遍存在。这样的做法严重违背了不得强迫自证其罪原则的精神，不仅程序正义无法保障，办案人员所谓的实体正义也未必能真正实现。实践证明，司法人员在办案过程中坚持的“重实体、轻程序”这一办案理念是不科学的，是严重背离人权保障精神的，这一现象的存在会对不得强迫自证其罪原则这一程序性规定的贯彻实施形成巨大障碍，使其在司法实践中无法得以真正应用。

（二）制度上的障碍

1.不得强迫自证其罪与“如实回答”相矛盾

新刑事诉讼法在第50条规定“不得强迫任何人证实自己有罪”，这是赋予了犯罪嫌疑人、被告人的一项特殊权利保障，但与此同时，又在第118条规定了犯罪嫌疑人在面对侦查人员的提问时，“应当如实回答”。尽管学术界有学者认为此规定并无冲突，但笔者认为不得强迫自证其罪原则与“如实回答”二者是存在着矛盾的一面的。“如实回答”的规定在一定程度上会影响不得强迫自证其罪的司法效果。

“如实回答”可以看作是侦查机关对犯罪嫌疑人设定的一项义务。权利可以放弃，义务却必须履行。越来越多的学者认为这一规定事实上剥夺了犯罪嫌疑人在罪与非罪方面进行陈述的自由选择权，并由此导致有关保障犯罪嫌疑人、被告人陈述自愿性的规定在实践中遭到忽视或规避。“如实回答”不一定会产生能帮助侦查机关查明案件事实真相的结果，相反，其产生的有限的利益远远不能弥补强迫自证其罪带来的负作用。

2.非法证据排除规则存在不足

非法证据排除规则是不得强迫自证其罪原则的一个重要保障措施，它是对于司法机关非法取证行为的一种有效地救济方式，但是在司法实践中，其很多相关规定并不完善，很多时候非法证据排除规则根本发挥不了应有的作用，最多只是走了一个过场。

就被追诉人而言，他们在证明追诉机关的违法取证行为方面存在很大的困难性。由于被追诉人在诉讼过程中处于相当弱势的地位，而且为了避免追责，司法机关也习惯采用一些不留爆痕的非法行为获取证据，所以被追诉人想要通过非法证据排除规则来进行自我救济是不大现实的，他们要想证明强迫自证其罪确实存在，只能寄希望于控方举证不力。就公诉机关而言，公诉方很容易推翻被追诉人提供的证明其被强迫自证其罪的线索。公诉人通过向法庭提供讯问录音录像、讯问笔录等，原则上只要被告人提供不出反驳证据，法庭一般便会认定强迫自证其罪行为不存在，非法证据也将不能在此环节排除。

三、不得强迫自证其罪原则在我国适用的对策

（一）完善非法证据排除规则

第一，对上述被追诉人很难证明侦查机关非法取证的问题，可以建立一个对于司法人员的刑讯逼供行为的监督、投诉制度。该制度应当设立专门负责监督调查及投诉受理的机构，独立于侦查、检查机关之外。监督、投诉制度要规定严格的调查程序，如投诉的提出要便利被追诉人，投诉期间被投诉人的状态（是否停职待查）、对被投诉人的调查过程、和投诉结果都应当公开，对投诉的处理也需要得到投诉人的依法确认。一旦经调查确认了被追诉人投诉的非法取证事实存在，通过非法取证行为获取的证据就应当进入非法证据排除程序予以排除，同时相应的违法人员也应受到法律惩罚。

第二，对于追诉方证明证据合法性的问题，笔者认为应当明确追诉方对于证据合法性的证明标准和证明方式。在证明标准方面，追诉方证明其取证行为必须做到程序合法、行为事实清楚、证据确实充分，并最终由法官裁断。例如，对于被追诉人提出的可能存在刑讯逼供行为的证据，追诉机关应当出具能够证明其取证合法性的全程录音录像，并且得到被追诉人的确认。如果追诉机关提供不出程序合法的证明材料，就应判定其取证行为可能存在违法事实，相应的证据应当被认定予以排除。在证明方式方面，可以由控方出示被追诉人关押的多个阶段当时的身体检验报告，并且保证检查的医疗机构具有相应的资质及具有中立性。如果被追诉人各个阶段的身体健康状况处于人

体正常水平，才可以据此来证明调查取证过程中至少不存在对犯罪嫌疑人、被告人身体上的强制，这样的证据才能进入证据质证环节，作为定案的依据。

（二）建立有限的辩诉交易制度

不得强迫自证其罪原则使犯罪嫌疑人、被告人免除了自证其罪的法律义务。出于趋利避害这种根深蒂固的人性特征，如果没有必要的内心激励机制去促进和推动犯罪嫌疑人、被告人主动如实供述，那么，可以设想在司法实践中，在排除了刑讯逼供等非法获取口供的前提下，多数的侦查活动都会无可避免地陷人犯罪嫌疑人、被告人的消极沉默之中。这就使得追诉、指控犯罪变得步履维艰，困难重重。笔者认为，建立有限的辩诉交易制度对激励犯罪嫌疑人、被告人如实供述，减少刑讯逼供行为，提高司法机关工作效率有很大的促进作用。

目前，我国虽然没有在刑事诉讼法中明确规定辩诉交易制度，但是《刑法》中关于自首可以从轻、减轻，直至免除处罚的法律规定，《刑法修正案

（八）》将“如实供述”从酌定量刑情节变为了法定量刑情节，犯罪嫌疑人可以通过自己的如实供述得到量刑上的从轻或减轻处理的规定都是辩诉交易制度在我国刑事实体法中的体现。另外，在我国的司法实践中一贯施行的“坦白从宽，抗拒从严”政策，简易程序的适用政策，往往也是一种辩诉双方利益互换的结果。

笔者认为，辩诉交易制度在我国具有重要的实践意义。首先，该制度的适用可以激励犯罪嫌疑人、被告人为了降低刑罚而主动配合侦查人员的讯问作出如实供述，使得司法机关不用陷入犯罪嫌疑人、被告人的消极沉默之中，减少侦查人员基于破案压力而采取的刑讯逼供行为，也可以提高司法机关的行政效率。其次，对于一些疑难案件，即便是采用正常的司法审判程序，也未必就能达到绝对的正确无误，也存在着制造冤假错案的可能性。所以说：绝对的公正在现实社会中是很难做到的。辩诉交易的实质是在绝对公正无法正常实现的情况下，退而求其次，追求更加现实的相对公正。因此，我们应该结合中国的具体国情，借鉴国际的成功经验，在实践中取其精华，弃其糟粕，对于共同犯罪、有组织犯罪以及隐蔽性较强的贿赂犯罪等取证较为困难的案件，通过建立辩诉交易制度，促使犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪，这也不失为对不得强迫自证其罪原则在我国适应的一种有益补充。

（三）讯问时律师在场制度

我国新刑事诉讼法第96条的规定将律师介入刑事诉讼的时间提前到了侦查阶段，赋予了犯罪嫌疑人、被告人在侦查阶段“有限的律师帮助权”，但是有限的律师帮助权并不包含讯问全过程的律师在场权。我国刑事诉讼法应当规定讯问全过程的律师在场权来从另一个角度保障被追诉人陈述自由，从而遏制刑讯逼供、自诉其罪现象的发生。

所谓侦查讯问中的律师在场权指在刑事诉讼的侦查阶段，自犯罪嫌疑人第一次接受侦查机关的讯问开始直到侦查终结，在侦查机关每次讯问犯罪嫌疑人时接受犯罪嫌疑人委托的律师均有权在场，犯罪嫌疑人也有权要求其律师在场。律师在场权应该包括辩护律师对

于侦查人员的讯问是否有权提示犯罪嫌疑人对某个问题的回答会导致自证其罪，而关于这一点，似乎没能在司法界得到重视。郎格板教授将没有辩护人协助的不得强迫自证其罪的特权戏称为“自我毁灭的权力”。因为犯罪嫌疑人在接受侦查机关讯问时，始终会面临一个两难的选择：开口说话，其所作的供述可能会随着诉讼程序的进行转变为对自己不利的证据，而缄默不言，则会失去进行自我辩解的机会。因此，如果赋予了辩护律师在讯问阶段的在场权，就能更好的保障犯罪嫌疑人对不得强迫自证其罪原则的内涵和法律后果的认识和理解，进而使其能在保障自身权利的前提下，面对讯问经验丰富的司法人员，清楚的明白什么时候应该辩解以及什么时候可以选择不回答，而不至于使自己陷入不利境地，这也可以加大犯罪嫌疑人供述的自愿性，保证其供述的客观性。除此之外，讯问时律师在场还可以促使侦查人员按照法定程序进行合法讯问，从源头上杜绝刑讯逼供等非法取证行为，也能减少犯罪嫌疑人以讯问时遭到刑讯逼供为理由而“翻供”的可能性，保证口供的稳定性。因此，要使不得强迫自证其罪原则在我国司法实践中得以真正适用，建立讯问时的律师在场制度也是一种较为有效的保障机制。

但是，从我国具体的司法实践来看，要求每个刑事案件的讯问过程都适用律师在场制度是不太符合我国国情的。该制度的适用范围应该通过综合考虑案件的性质、罪行的严重程度、侦破案件的难易程度以及口供的重要性等因素来确定。具体来看，对于那些案件性质严重、可能会被判处较重刑罚、破案难度大、证据收集困难的案件应

当适用讯问时律师在场制度，其中包括贪污贿赂案件、投诉投诉共同犯罪或者集团犯罪案件以及强奸、抢劫、故意杀人等重大疑难案件。对于可能涉及国家机密、商业机密、个人隐私以及由于律师的介入可能会严重影响侦查工作开展的案件，不适宜适用律师在场制度。随着我国法制环境的不断完善和司法条件的逐渐成熟，讯问时律师在场制度的案件适用范围会逐渐地扩大，该制度也会为不得强迫自证其罪原则的适用提供更加坚实的制度保障。

读书的好处

1、行万里路，读万卷书。

2、书山有路勤为径，学海无涯苦作舟。

3、读书破万卷，下笔如有神。

4、我所学到的任何有价值的知识都是由自学中得来的。——达尔文

5、少壮不努力，老大徒悲伤。

6、黑发不知勤学早，白首方悔读书迟。——颜真卿

7、宝剑锋从磨砺出，梅花香自苦寒来。

8、读书要三到：心到、眼到、口到

9、玉不琢、不成器，人不学、不知义。

10、一日无书，百事荒废。——陈寿

11、书是人类进步的阶梯。

12、一日不读口生，一日不写手生。

13、我扑在书上，就像饥饿的人扑在面包上。——高尔基

14、书到用时方恨少、事非经过不知难。——陆游

15、读一本好书，就如同和一个高尚的人在交谈——歌德

16、读一切好书，就是和许多高尚的人谈话。——笛卡儿

17、学习永远不晚。——高尔基

18、少而好学，如日出之阳；壮而好学，如日中之光；志而好学，如炳烛之光。——刘向

19、学而不思则惘，思而不学则殆。——孔子

20、读书给人以快乐、给人以光彩、给人以才干。——培根

第四篇：强迫交易罪立案标准(2018年)

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强迫交易罪立案标准(2018年)

网友提问：

强迫交易罪如何立案?其构成要件有哪些?

泉州律师解答：

本罪的立案标准

根据刑法第226条的规定，有下列情形之一的，应当予以立案：

1.以暴力、威胁手段强买强卖商品，情节严重的;

2.以暴力、威胁手段强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的。

刑法第226条的规定，“以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的，处3年以下有期徒刑

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或者拘役，并处或者单处罚金。”由此可见，构成本罪必须达到“情节严重”的标准。

对于本罪立案标准的第1种情形，“以暴力、威胁手段强买强卖商品，情节严重的”，应当立案追究。

所渭暴力，是指行为人对被害人的身体实行打击或强制，使其不得不购买行为人的商品或不得不将其商品出卖给行为人。

所谓威胁，是指行为人对被害人以立即实行暴力侵害相威胁，或以其他方式进行精神强制，使被害人出于恐惧而被迫购买行为人的商品或不得不将其商品出卖给行为人。

这里的“情节严重”，是指多次强迫交易的;强迫交易数额巨大的;以强迫交易手段推销伪劣商品的;造成恶劣影响的;造成被强迫人人身伤害的;造成其他严重后果的等。

对于本罪立案标准的第2种情形，“以暴力、威胁手段强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的”，应当立案追究。这里的“暴力”是指行为人对被害人的身体实行打击或强制，使其不得不向行为人提供服务或不得不接受行为人的服务。这里的“威胁”，是指行为人对被害人以立即实行暴力侵害相威胁，或以其他方式进行精神

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强制，使被害人出于恐惧而不得不向行为人提供服务或不得不接受行为人的服务。

本罪的构成

强迫交易罪，是指以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的行为。

(一)客体要件

本罪不仅侵犯了交易相对方的合法权益，而且侵犯了商品交易市场秩序。商品交易是在平等民事主体之间发生的法律关系，应当遵循市场交易中的自愿与公平原则。但在现时生活中，交易双方强买强卖、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务的现象时有发生，这种行为违背了市场交易原则，破坏了市场交易秩序，侵害了消费者或经营者的合法权益。如果行为人以暴力、威胁手段强行交易，就具有了严重的社会危害性，情节严重的，应依法追究刑事责任。

(二)客观要件

本罪在客观方面表现为以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的行为。

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所谓暴力，是指对被强迫人的人身或财产实行强制或打击，如殴打、捆绑、抱住、围困、伤害或者砸毁其财物等;所谓威胁、是指对被害人实行精神强制，以加害其人身、毁坏其财物、揭露其隐私、破坏其名誉、加害其亲属等相要挟。其方式则可以是言语，也可以是动作，甚至利用某种特定的危险环境进行胁迫。无论是暴力还是威胁，都意在使其不敢反抗而被迫答应交易。他人不愿意购买或出卖商品或者提供或接受服务时，如果采取利诱、欺骗等非暴力威胁方法要求交易，则不能以本罪论处。暴力、威胁直接与交易相关，意在促使交易的实现。如果不是出于这一目的，而在交易活动之外实施暴力、威胁行为的，自然不能以本罪论处。

违背他人意志，强迫他人与己或者第三人交易是本罪的本质特征。所谓违背他人意志，是指他人不想向其购买商品而强行其购买，他人不愿出卖商品强迫其出卖、他人不肯提供服务，强迫他人提供，他人不愿意接受服务则强迫其接受。所谓服务，是指各种营业性的服务，如住宿、运输、餐饮、维修、打扫卫生、送灌煤气、托运家具、提供钟点工等等，应当指出，对于强迫他人出卖商品或者提供服务，他人一般应是在从事商品的出卖或营利性服务的工作。如果他人并未从事这种营利性的工作，而强迫他人将自己所有的某种商品如祖传之物卖给自己或者强行没有从事搬送煤气的人为自己搬送煤气、未从事饮食、住宿的人提供饮食、住宿，则不能以本罪论处。此外，服务而是合法

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赢了网s.yingle.com 的营利性的服务。倘若不是合法的服务，如强行为己提供卖淫、赌博等非法服务或者为己洗脚、倒尿等侮辱性服务，则也不能构成本罪，构成犯罪的，应以他罪论处，本罪属情节犯，只有在强迫他人交易的行为达到情节严重时才能构成。情节不属严重、即使实施了强买强卖行为，也不能以本罪论处。所谓情节严重，主要是指多次强迫交易的;实施强迫交易非法获得数额较大的;造成恶劣影响的结伙实行强迫交易的;手段恶劣的;强迫外国人交易的;强迫交易内容低劣的;等。

(三)主体要件

本罪主体为一般主体。凡达到刑事责任年龄且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪，依本节第231条之规定，单位亦能构成本罪。单位犯本罪的，实行两罚制，即对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依本条规定追究刑事责任。

(四)主观要件

本罪在主观方面表现为直接故意，间接故意与过失不构成本罪。

本罪的认定

(一)强迫交易罪与一般违法行为的界限

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强迫交易行为属一种扰乱市场管理秩序的违法行为，这种行为在商品交易或服务交易中并不鲜见，因此，本法为了不致于打击面过大，而规定了强行商品交易行为必须达到情节严重的程度才能构成犯罪。

所谓情节严重，应当包括以下几点：

1、促成不公平交易，非法获利数额较大的;

2、多次强迫父易的;

3、社会影响恶劣的;

4、给被害人及家庭引起较为严重后果的;

5、强迫交易严重扰乱市场的;

6、二人以上共同实施强迫交易的。

行为人用轻微的威胁手段进行强买强卖、强迫他人接受或提供服务，行为很有节制、获利很有限的，情节显著轻微、危害不大的，属于一般违法行为，不能认为是犯罪。

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(二)强迫交易罪的“交易中”之条件的认定

本罪必须发生在商品交易或服务交易中，行为人与被害人之间有交易事实存在，虽然这种不平等交易，是一方强求另一方接受的交易。如果没有这种交易存在，行为人以非法占有为目的，当场使用暴力、胁迫或其他方法，强行立即劫取财物的，应当认定为是抢劫行为，而不构成强迫交易罪。

(三)一罪与数罪的界限

强迫交易罪在实施过程中，因行为人的暴力可能致人伤亡。如果致人伤亡的，尽管在强迫交易罪与伤害(包括故意与过失)、杀人(故意与过失)罪之间有牵连关系，但是不应当以牵连犯处罚原则处理，而应当分别定罪量刑，以数罪并罚的原则处罚。理由主要在于，强迫交易罪的法定罪高刑为有期徒刑三年，法定刑期是较低的，可见其中没有包含牵连他罪并以一罪处断的刑期，也就是说，如果遇到牵连犯他罪而以强迫交易处罚时，其三年的最高刑吸收不了他罪之刑，因而如以一罪处断将罚不消罪、依罪刑相适应原则，应当对此种情况作数罪并罚处理。

三、处罚

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l、自然人犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

2、单位犯本罪的，对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依上述规定追究刑事责任。

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第五篇：玩忽职守罪解读

解读：玩忽职守罪

概念

玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本罪由行刑法第397条所规定。

犯罪客体是国家机关的正常管理活动。

犯罪客观方面表现为行为人实施了玩忽职守的行为，并使公共财产、国家和人民利益遭受了重大的损失。所谓玩忽职守，是指行为人严重不负责任，不履行或者不认真履行职责。

犯罪主体是特殊主体，即只有具有国家机关工作人员身份的人才能成为本罪的主体。

犯罪主观方面只能是过失，即行为人作为国家机关的工作人员理应恪尽职守，尽心尽力，履行公职中时刻保持必要的注意，但行为人却持一种疏忽大意或过于自信的心态，对自己玩忽职守的行为可能导致的公共财产、国家和人民利益的重大损失应当预见而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免。构成要件

1、本罪的犯罪主体是国家机关工作人员，即国家权力机关、行政机关、司法机关、军队、政党中从事公务的人员。

2、本罪在主观方面是一种过失。

3、本罪在客观方面表现为不履行、不正确履行或者放弃履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。

4、只有致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，才能构成犯罪.本罪特征

一、本罪侵犯的客体是国家机关的正常工作秩序，国家和人民的利益。

二、本罪在犯罪客观方面表现为违反工作纪律和规章制度，擅离职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，具体行为有：

1、不以职守为己任，思想上不重视，态度上不严肃;

2、擅离职守，不坚守岗位，逃避职责义务;

3、不认真执行职责权限或者不认真履行职责义务;

4、不完全执行职责权限或者不完全履行职责义务;

5、其他玩忽职守的行为;

6、造成严重后果。

三、本罪的犯罪主体是特殊主体，即必须是国家工作人员，不具备这一特定身份的人不构成本罪犯罪主体。

四、本罪在犯罪主观方面表现为故意，即行为人是在知道或者应当知道自己的行为会造成严重后果的情 形下仍然不以为然，并且希望这种结果发生的故意行为。

刑法规定

一、处三年以下有期徒刑或者拘役;

二、情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑;

三、国家机关工作人员犯本罪，处五年以下有期徒刑或者拘役;

四、国家机关工作人员犯本罪，情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。立案标准

(1)造成死亡一人以上，或者重伤三人以上，或者轻伤十人以上的;

(2)造成直接经济损失三十万元以上的，或者直接经济损失不满三十万元，但间接损失造成一百万元;

(3)徇私舞弊，造成直接经济损失二十万元以上的;

(4)造成有关公司、企业等单位停产、严重亏损、破产的;

(5)严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的;

(6)海关、外汇管理部门的工作人员严重不负责任，造成巨额外汇被骗或者逃汇的;

(7)其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形;

(8)徇私舞弊，具有上述情形之一的。

玩忽职守罪的主要形式表现为：

（1）擅离职守，即行为人在行使职责过程中，违反职责要求，擅自离开职责所要求的岗位，以致没有履行其职务。

（2）未履行职守，即行为人虽然在工作岗位，但没有履行法定的职责，没有按法定的职责行事。

（3）不认真履行职责，即行为人应该且能够履行职责，但不严肃认真地对待其职务，以致错误地履行了职守，主要表现为履行职责不尽心、不得力、不认真、马马虎虎、粗心大意、草率从事、敷衍搪塞等。

（4）在行使职权中，徇私舞弊，未依法行使职权。

由于玩忽职守罪在形式上表现为上述形式，在侦破玩忽职守罪时，还应注意玩忽职守罪与其他刑事犯罪相比所具有的如下特点：

（1）犯罪主体为行使管理国家机关职权的工作人员，有的还具有相当的行政职位，对国家法律、政策较为熟悉，反侦查能力较强，关系网复杂。因此，侦查取证难度较大。

（2）犯罪集中发生在国家机关工作人员行使管理国家职能过程中。因此，从一定意义上说玩忽职守罪发生的部位相对较为集中，即就是行使国家管理职能的部位，但因国家的职能范围较为广泛，玩忽职守罪的发案领域非常广泛，既发生在行政管理领域、经济管理领域，也可能发生在司法领域和行政执法领域等。

（3）国家机关工作人员渎职行为往往造成严重的后果。这表现为：给公共财产、国家和人民利益造成的经济损失严重，有的玩忽职守罪造成的经济损失多达几千万元、几亿元甚至数十亿元；造成人员伤亡严重，有的一个案件就造成几十人、上百人乃至数百人的死亡；往往造成极为恶劣的政治和社会影响。

（4）发生犯罪的原因较为复杂。许多玩忽职守罪往往涉及决策、指挥、执行等多个方面，每一个方面又表现出多个环节。对所造成的后果又是多因一果或一因多果；并且各个原因所起的作用也不同，有的是直接原因，有的是间接原因。因此，实践中往往涉及的行为人较多，认定和查处起来难度较大。

（5）玩忽职守罪与其他渎职犯罪越来越多地相互交织在一起，如往往与贪污、贿赂、滥用职权等犯罪相互交织，使查处任务加重。

四、玩忽职守犯罪线索来源及初查措施

玩忽职守案件的线索来源渠道很多，归结起来主要有：

（1）控告和检举，具体包括两类，即机关、团体、企业、事业单位对有关国家机关工作人员玩忽职守罪的控告和检举和公民对有关国家机关工作人员玩忽职守罪的控告和检举；

（2）各级人大、党委及政府部门交办的玩忽职守犯罪线索；

（3）各级纪检监察机关以及公安、法院及其他机关移送的玩忽职守犯罪线索；

（4）涉嫌玩忽职守罪的犯罪嫌疑人投案自首；

（5）发生重特大安全生产责任事故暴露出来的玩忽职守罪线索以及有关新闻媒体披露的国家机关工作人员涉嫌玩忽职守罪线索；

（6）检察机关通过履行法律监督职权发现，包括渎职侵权检察部门查处渎职侵权犯罪案件中发现和检察机关各内设机构在履行监督职责中发现并移送的玩忽职守罪犯罪线索。

检察机关渎职侵权检察部门通过上述渠道得到的玩忽职守犯罪线索，应根据不同的情况，进行认真地审查，以确定有无玩忽职守罪的犯罪事实和是否需要追究刑事责任。审查时可围绕如下问题进行审查：

（1）玩忽职守行为所造成的损失结果是否达到了玩忽职守罪的立案标准；

（2）损失结果是否由国家机关工作人员玩忽职守行为所致；

（3）行为人是否有不需要追究刑事责任的情形。

通过对现有材料的审查，决定是否需要初查或立案侦查。

如需要进行初查，初查时要注意把握时机和方法，并可采取如下措施：

（1）调取书证、物证、视听资料等证据；

（2）进行现场勘验、检查；

（3）查询有关犯罪嫌疑人身份等证据；

（4）询问，包括与调查玩忽职守罪案件事实有关的一切证人，也包括玩忽职守犯罪事实查清可能被立案侦查的犯罪嫌疑人；

（5）技术鉴定、辨认；

（6）其他法律、法规赋予的初查措施。