HR误区之“在校学生不具备劳动关系主体资格”？ (定稿)

第一篇：HR误区之“在校学生不具备劳动关系主体资格”？ (定稿)

HR误区之“在校学生不具备劳动关系主体资格”？|陈自强律师

经常有HR伙伴咨询提述问题，而该问题也一直是劳动法理论和实践中存在争议的问题。实践中主流观点一般认为在校学生因具有学生身份而不属于法律规定的劳动者，不具备劳动关系主体资格，其与用人单位之间因实习、勤工俭学等原因建立的用工关系不属于劳动关系，不能签订劳动合同。因此，很多企业在实践操作中均认为与尚未毕业的在校生签订劳动合同均系无效行为，或待其取得毕业证书后再与之签订书面劳动合同。下文将通过对三种常见的在校生（尚未取得毕业证书）与用人单位之间的用工形式来逐一分析和论证提述问题：

【在校生与用人单位间的常见用工形式】

一、勤工助学

1、定义

勤工助学一般是指在校学生利用业余时间，以改善学习生活条件为目的，通过在用人单位劳动获取报酬的一种社会实践活动。

2、用工关系性质

劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第12条规定，“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”。我们认为该规定应指在校学生不以就业为目的，利用学习之余的空闲时间打工补贴学费、生活费的情形。从该规定可知，在校生以勤工助学形式于用人单位提供劳动的，双方并未建立劳动关系。

二、实习

1、定义

实习一般是指在校学生把学到的知识运用到实际工作中，以提高实际工作能力。实习是一种实践性活动，学生并不以获得劳动报酬为目的。

2、用工关系性质

我们认为，实习是以学习为目的，到机关、企业、事业单位等参加社会实践，以巩固、补充课堂知识，没有工资，不存在由实习生与单位签订劳动合同、明确岗位、报酬、福利待遇等情形。因实习不以获取劳动报酬为目的，不符合劳动关系认定标准中以获取报酬为目的，提供有报酬劳动的条件，故一般不应将其界定为劳动关系。

三、准毕业生就业

1、定义

此处准毕业生特指基本完成学校的学习任务且达到相关要求，但并未获得学校发放的毕业证书的学生，以就业为目的为用人单位提供劳动。

2、用工关系性质

实践中大量存在准毕业生以就业为目的为用工单位提供劳动，这种情况下准毕业生从用工单位处获取劳动报酬，用工单位对其的使用和管理与其它建立劳动关系的员工并无明显差别。故，尚未获得学校颁发的毕业证书的准毕业生以就业为目的与用人单位进行协商，并在双方平等自愿的基础上签订劳动合同，应当认定双方形成劳动关系。

【实务案例】

[案情] 案号：福建省厦门市中级人民法院民事裁定书（2014）厦民认字第48号 申请人：厦门某资产管理有限公司 被申请人：丁某，女，汉族，1991年

申请人厦门某资产管理有限公司与被申请人丁某申请撤销劳动争议仲裁裁决一案，经厦门市思明区劳动争议仲裁委员会作出裁决：厦门某资产管理有限公司应于裁决生效之日起十日内支付丁某2014年3月13日至2014年4月15日期间的工资1458.62元。厦门某资产管理有限公司不服，于2014年6月10日向厦门市中级人民法院提出申请，请求撤销该仲裁裁决。

厦门某资产管理有限公司申请撤销的理由为，丁某作为尚未毕业在校学生，与公司不存在劳动关系，不属于劳动争议范畴。而且公司已按约定发放实习补贴，不应再支付。

丁某答辩称，劳动争议仲裁委员会作出的裁决认定事实清楚，结果正确，请求予以维持。

[裁定] 厦门市中级人民法院经审查认为：丁某已年满16周岁，已具备向社会求职和就业的条件，厦门某资产管理有限公司也对丁某的基本情况进行了审查，在此基础上丁某到厦门某资产管理有限公司就职实习交易员。并且，现行劳动法律法规并没有将在校大学生排除于劳动法意义上的劳动者之外。故双方之间的争议应属于劳动法调整的范畴。厦门市思明区劳动争议仲裁委员会受理并作出裁决符合法律规定。厦门某资产管理有限公司主张不必再支付工资的申请撤销理由不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定的人民法院应当撤销裁决的情形，相关申请主张，本院不予采纳。

【律师建议】

实务中在校学生不具备用工主体资格的观点并无充分依据，值得商榷。我们认为与用工单位建立用工关系的学生年龄一般在16周岁以上，符合劳动法对于就业年龄的强制性规定，且现行劳动法律法规并未将在校学生排除在劳动法适用范围之外。因此，对于准毕业生就业，首先可以参照上述标准来界定其是否属于实习。如不属于实习则可再参照劳动关系的认定标准，看其是否符合劳动关系的要件。对于符合劳动关系要件的用工关系应当认定为劳动关系。

劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第1条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。

第二篇：不具备用工主体资格的承包人招用劳动者的劳动关系如何认定

不具备用工主体资格的承包人招用劳动者的劳动关系如何认定?

-雷**诉江阴金山建筑安装工程有限公司确认劳动关系案

【案件基本信息】

1.裁判书字号：江苏省无锡市中级人民法院(2010)锡民终字第1607号民事判决书

2.案由：确认劳动关系纠纷

3.当事人

原告(被上诉人)：雷凤明

被告(上诉人)：江阴金山建筑安装工程有限公司

【基本案情】

2009年12月4日，雷凤明到江阴市全强纺织有限公司(以下简称全强公司)的车间工地上从事木工工作。工资由木工承包人徐耀兴发放。12月23日，雷凤明在制模时因脚下的钢管突然滚动，从架子土摔落倒地受伤。后被送往医院治疗，经诊断为T12椎体骨折。2010年1月7日雷凤明治愈出院。

2010年1月22日，雷凤明与徐耀兴就其受到的伤害事故达成了赔偿协议：

一、雷凤明的医疗费全部由甲方(徐耀兴)承担(已支付);

二、甲方还应赔偿雷凤明的误工费、护理费、营养费、后续治疗费、其它损失及补助费，合计42000元;

三、此事故一次性赔偿，经处理后无其它纠葛……协议签订后，徐耀兴按约支付了赔款。

2010年4月14日，雷凤明向江阴市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认他与江阴金山建筑安装工程有限公司(以下简称金山公司)在2009年12月23日存在劳动关系。仲裁委于2010年6月22日作出裁决：对雷凤明的仲裁请求不予支持。雷凤明不服裁决，于2010年6月28日诉讼至本院，其诉称，他和熊诗全、王生元等人由徐耀兴带到全强纺织车间工地干木工活。全强公司车间的工程由金山公司承建，金山公司的项目经理金士良将其中的木工活都分包给徐耀兴，所以金山公司应当对其受伤承担用工主体责任。

另查明：2009年9月2日全强公司与金山公司签订全强公司1#车间的建设工程施工合同，合同栽明：全强公司1#车间的土建工程发包给金山公司，金山公司的项目经理是金士良。金山公司承包该工程后与江阴市广厦建筑劳务有限公司(以下简称广厦公司)签订了一份劳务分包合同，合同约定分包范围是木工、瓦工、钢筋工，但该合同未实际履行。

【成都知名律师】法院裁判要旨

江苏省江阴市人民法院经审理认为：劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，从劳务分包合同可以看出金山公司承包了全强公司车间的土建工程后将其中的木工等劳务分包。两位证人的证言，结合金山公司与广厦公司之间的劳动分包合同未实际履行，以及徐耀兴承包木工劳务的事实，应当认定金山公司将木工分包给徐耀兴的事实。

江苏省江阴市人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条之规定，作出如下判决：

确认雷凤明与江阴金山建筑安装工程有限公司在2009年12月23日存在事实劳动关系。

金山公司持原审答辩意见提起上诉。江苏省无锡市中级人民法院经审理认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求依据的事实有责任提供证据加以证明。金山公司与广厦公司签订的合同中明确分包范围包括钢筋工、木工、瓦工，虽该合同未实际履行，但由此可以确认金山公司承包全强公司1#车间的工程中包括了木工，金山公司也认可全强公司1#车间的木工最终是徐耀兴承包的，其虽否认是其公司将木工分包给徐耀兴，但未提供证据证明公司将承包工程中的木工部分分包给了其他有用工主体资格的单位或个人。此外，金山公司也认可雷风明是在从事全强公司1#车间的木工活时受伤的。因此，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》的有关规定，金山公司作为有用工主体资格的发包方应当承担用工主体责任，原审法院据此确认金山公司与雷凤明之间有劳动关系并无不当。本院亦向雷凤明释明该劳动关系的确认仅是其申请工伤认定的前提，雷凤明不能据此向金山公司主张除工伤保险待遇以外的其他劳动关系相关待遇。

江苏省无锡市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

【法官后语】

不具备用工主体资格的承包人与劳动者达成民事赔偿协议后，劳动者是否还可以主张工伤保险赔偿的问题，需要进一步分析：

首先，劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条和《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条明确规定由不具备用工主体资格的组织或个人招用的劳动者在工作中受伤由发包的具备用工主体资格的组织与不具备用工主体资格的组织或个人承包经营者承担工伤保险赔偿的连带责任。

其次，如果像本案一样，个人承包入与劳动者达成了民事赔偿协议，劳动者是否还可以主张工伤保险赔偿?《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。第十二条又规定：依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三入侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。从以上两条规定可以看出，除非第三入侵权造成劳动者人身损害的情形，否则工伤保险赔偿与民事赔偿相竞合时，应当优先适用工伤保险赔偿。由于不具备用工主体资格的组织或个人招用的劳动者在工作中受伤享有工伤保险赔偿的权利，故招用劳动者的个人或组织与劳动者订立的民事赔偿协议因违反法律强制性规定，应当认定无效。至于按照民事赔偿协议已支付的赔款，在最终工伤赔偿中可以抵扣。

第三篇：原创 劳动关系确认之一“用人单位主体资格”解析

原创 | 劳动关系确认之一“用人单位主体资格”解析

隆安律所上海分所劳动法实务

劳动关系一旦确立，因该劳动关系产生的纠纷则适用劳动法律法规。当用工关系没有被确认为劳动关系时，则按照一般民事法律关系处理，通常适用如《中华人民共和国民法通则》（下称“民法通则”）等的民事法律。我国的劳动法律法规是对劳动者实行倾斜性的保护，劳动关系的部分内容是不允许用人单位和劳动者进行自由约定的，如最低工资标准、社会保险缴纳、未签订书面劳动合同用人单位双倍工资赔偿、解除劳动合同的理由等。相对于一般民事法律关系而言，劳动法律法规的规定更有利于保障劳动者的权益。因此，当劳动者与用工主体因用工关系发生争议时，一般都要求仲裁机构或司法机构确认为劳动关系处理。劳动关系中的主体一方必然是用人单位，这是劳动关系的一大特征。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）的规定，在未订立书面劳动合同的情况下，但用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分的，劳动关系成立。

因此，确立劳动关系的前提之一是用人单位符合法律法规规定的主体资格！

《中华人民共和国劳动合同法》（下称“劳动合同法”）第二条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用该法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照该法执行。《中华人民共和国劳动法》（下称“劳动法”）第二条规定，在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用该法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照该法执行。

根据《劳动合同法》第二条和《劳动法》第二条的规定，企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织属于用人单位范畴，国家机关、事业单位、社会团体亦可成为用人单位主体。

一、企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织

企业可分为法人企业和非法人企业，法人企业即《中华人民共和国公司法》下的公司，非法人企业包括了合伙企业、个人独资企业、企业法人的非法人分支机构、中外合作经营企业中的非法人企业等。企业是用人单位的主要组成部分，是《劳动合同法》的主要调整对象。

个体经济组织，根据《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第一条规定，是指一般雇工在七人以下的个体工商户。

民办非企业单位，根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》（国务院令第251号）第二条规定，是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。如民办学校、民办医院、民办图书馆、民办博物馆、民办科技馆等。

二、国家机关、事业单位和社会团体

国家机关、事业单位和社会团体与其工作人员一般适用的是《中华人民共和国公务员法》（以下称“公务员法”）或参照《公务员法》，其不是劳动法领域的用人单位。当国家机关、事业单位和社会团体的部分工作人员不是依照《公务员法》或参照《公务员法》管理时，则此时国家机关、事业单位和社会团体属于劳动法领域的用人单位。

三、非法用工单位是否具有用工主体资格

非法用工单位，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》（人力资源和社会保障部令第9号）第二条规定，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位。一般认为非法用工单位即《劳动合同法》第九十三条中的不具备合法经营资格的用人单位。

对于非法用工单位是否具有用工主体资格，暂无法律法规对此对出明确的规定，司法实践中存有一定的争议，主要有以下三种看法：

1、非法用工单位不具有用工主体资格

如上海市第一中级人民法院在（2014）沪一中民三（民）终字第932号判决中认为，“上诉人江某要求确认其与文超公司之间的劳动关系于2004年6月19日即以建立，然文超公司迟至2004年10月11日方才注册成立，始具有用工主体资格。故江某该项主张并无依据，本院不予采信。”

河南省新乡市中级人民法院在（2009）新中民一终字第719号判决中认为，“我国劳动法调整的对象为中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(雇工在七人以下的个体工商户)和与之形成劳动关系的劳动者。由于王学亮未取得营业执照，不具备用工主体资格，其与雇员之间形成的是雇佣关系而非劳动关系。”

2、非法用工单位具有用工主体资格

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

（三）》（法释[2010]12号）第四条规定，劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。这一规定明确了劳动者与非法用工主体发生争议属于劳动争议，而劳动争议的一方主体必然是用人单位，因此非法用工主体可以成为劳动法上的用人单位。

此外，根据《劳动合同法》第九十三条规定，对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。从条文表述可以得出，不具备合法经营资格的也可以是用人单位。

再如《安徽省高级人民法院<审理劳动争议案件若干问题的指导意见>》（皖高法[2015]34号）第三条规定，未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位与劳动者之间的用工争议，按劳动争议处理，由该用人单位或者其出资人承担劳动法上的责任。用人单位在劳动争议仲裁或诉讼期间注销的，由其出资人对劳动者承担原用人单位劳动法上的责任。人民法院有权依据劳动者的申请，将已注销的用人单位出资人列为当事人。

上述规定，对于劳动者与非法用工单位因用工关系发生争议，都按照劳动争议予以处理。

3、部分非法用工单位具有用工主体资格

浙江省劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》（浙仲[2009]2号）第10条规定，劳动者与未经依法登记、不具备合法经营资格的非法用工主体因用工发生争议的，仲裁委员会不予受理。但用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业的，仲裁委员会应当受理。

根据浙仲[2009]2号的规定，在浙江省范围内，劳动争议仲裁阶段，劳动者与非法用工单位发生纠纷时，区分非法用工单位是否曾取得营业执照而决定是否受理。如非法用工主体自始至终未取得营业执照，劳动仲裁部门不作为劳动争议受理；用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业的，仲裁委员会应当作为劳动争议受理。

需要说明的是浙江省高级人民法院在《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》（浙法民一[2009]3号）明确，劳动者与不具备合法经营资格的用工主体因用工关系发生争议的，应当将其出资人或开办单位作为当事人。即浙江省高级人民法院认为不具备合法经营资格的用工主体可以成为用人单位。

四、居民委员会、村民委员会是否具有用工主体资格

《中华人民共和国城市居民委员会组织法》（下称“城市居民委员会组织法”）第二条规定，居民委员会是居民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织；第八条规定，居民委员会主任、副主任和委员，由本居住地区全体有选举权的居民或者由每户派代表选举产生；第十七条规定，居民委员会的工作经费和来源，居民委员会成员的生活补贴费的范围、标准和来源，由不设区的市、市辖区的人民政府或者上级人民政府规定并拨付；经居民会议同意，可以从居民委员会的经济收入中给予适当补助。

《中华人民共和国村民委员会组织法》（下称“村民委员会组织法”）第二条规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织；第六条规定，对村民委员会成员，根据工作情况，给予适当补贴；第十一条规定，村民委员会主任、副主任和委员，由村民直接选举产生。

根据上述规定，居民委员会和村民委员会成员身份的取得不是基于居民委员会和村民委员会的“招聘”，而是基于居民或村民选举产生，居民委员会成员的补贴由政府规定和拨付，村民委员会成员的补贴标准由村民会议讨论决定。因此，居民委员会、村民委员会和其成员之间建立的不是劳动法意义上的劳动关系。对此，《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要

（二）》（2014年5月7日）明确“依照《中华人民共和国村民委员会组织法》和《中华人民共和国居民委员会组织法》的规定，村民委员会和居民委员会成员（主任、副主任和委员）依法由选举产生，其与该组织之间不属于劳动关系。”

上海市第二中级人民法院在（2013）沪二中民三（民）终字第1374号认为：上诉人李某系退休人员，被上诉人长风新村街道办下属居委会系基层群众性自治组织，上诉人虽诉称曾在被上诉人下属的居委会工作并被任命为居委会副主任，但居委会干部由选举产生，上诉人与被上诉人之间并不具备劳动关系的特征。

而对于居民委员会或村民委员会与其聘用的全职劳动者的关系，如聘请的全职保安、清洁工、厨师等人员。因法律法规未作出明确的规定，一般认为居民委员会或村民委员会不属于劳动法意义上的用人单位，与全职劳动者的关系按照雇佣关系处理。

五、律师提示

第一，对于非法用工主体是否具有劳动法上的用人单位主体资格，各地做法不一，如被判定不存在劳动关系，那则按照一般民事法律关系处理，但如与劳动者签订的协议中，双方协商一致自愿按照劳动法律法规的规定对双方的用工关系进行调整，那么也是要适用《劳动合同法》等劳动法律法规的，这是因为根据《中民法通则》规定的“当事人意思自治”原则及“诚实信用”原则，在不违反法律规定的情况下，当事人可以自由选择所适用的有关法律。

第二，即使被判定不存在劳动关系，根据《劳动合同法》第九十三条规定，劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照《劳动合同法》有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。因此，劳动者依然可以向非法用工单位或其出资人主张劳动报酬、经济补偿和赔偿金。

第三，对于劳动者，在与用工主体签订用工协议之前，可以在“全国企业信用信息公示系统网”上简单调查一下用工主体是否持有营业执照。如无营业执照，但还是希望与之建立用工关系的，为更好的保护自己的权益，可以在用工协议中约定适用劳动法律法规。

第四篇：劳动经济法之劳动关系案例

劳动经济法之劳动关系案例

【案例】1 总经理“辞退”短信“不开玩笑” 库管员获赔

中国法院网讯

在上海某计算机科技公司任仓库管理员的李小姐，突然收到公司总经理一则短信，让她不要再到单位上班，也就意味是炒了她的“鱿鱼”。不服单位如此的辞退方式，李小姐与公司为是辞退还是擅离职守最终闹上法院。近日，上海市静安区人民法院判决由计算机公司为李小姐缴纳2006年4月至2008年1月期间的综合保险费；支付李小姐工资、加班工资、年休假工资和支付违法解除劳动关系赔偿金计2.46万余元。

2008年1月1日，李小姐与计算机公司签订劳动合同，约定李小姐任仓库保管员一职，期限从2008年1月1日至2012年12月31日，税前基本工资为1851.50元。合同签订后，公司以银行转账形式按月发放李小姐的薪资至2010年8月。同年10月下旬，李小姐申请劳动仲裁，要求公司支付拖欠工资、加班，赔偿解除劳动关系赔偿金及补缴综合保险费等。同年12月底，劳动仲裁委做出了裁决后，李小姐不服部分裁决再次起诉到法院。

2011年1月中旬，不服裁决的李小姐诉称，自己早在2005年10月11日进入该计算机公司，双方签订劳动合同后，但公司没有为自己缴纳2006年4月至2008年1月期间的综合保险费。然而，在2010年10月8日，公司单方面违法口头通知解除双方劳动合同，要求自己当天就离开公司。李小姐认为公司此举属违法解除，还未支付自己9月、10月的工资，请求法院判令计算机公司支付2010年9月至10月的工资，加班工资、年休假工资，违法解除劳动合同的赔偿金和为自己缴纳2006年4月至2008年1月的综合保险费等。为此，李小姐提供了公司销售签收单、加班记录以及请假单等材料，其中在一份经理批签栏中，有公司总经理的签名，单据日期为2006年8月2日。

李小姐还说，于2010年10月6日，自己按照公司要求在加班时，当日下午5点55分收到公司经理的短信(手机号1860*******)：“你好好学打麻将，后天也不用来了。”她开始还以为是经理开玩笑。2010年10月8日，自己到公司上班，领导即要求自己办理离职手续及盘点仓库，故认定是公司的违法解除，就应支付赔偿金。李小姐还提供公司经理名片一张，上有该经理的手机号。

法庭上，计算机公司辩称从未做过辞退李小姐的行为，称李小姐纯属擅离职守，不同意李小姐的诉求，要求履行劳动仲裁裁决，认为双方的劳动关系自2008年1月1日才建立。还针对李小姐声称手机短信之说，辩称那只手机号的手机，不过是公司属于公用的手机，不属经理个人专人专用的。

法院认为，李小姐提供的销售签收单、加班记录、请假单等证据表明，最早一份形成时间为2006年8月2日。从仲裁裁决的内容看，裁决确认双方系2006年4月1日起建立了劳动关系，并裁决该公司从2006年4月起为李小姐缴纳综合保险费，尽管与李小姐提供证据反映的时间，有4个月跨度尚属合理，遂法院确认双方的劳动关系建立为2006年4月1日。至于李小姐认为是从2005年10月11日建立劳动关系，因缺乏证据无法采信，遂法院作出了一审判决。法官点评：

涉及双方争议的手机短信是否为公司经理所发？所发内容是否能认定公司解除劳动关系的意思表示？法院以为：第一、李小姐在诉讼时为补强证据提供名片一张，公司曾在庭审中予以认可，但之后又以书面说明的形式否认。而证据事实经法庭予以确认后，要反悔必须提供证据予以证明。按照名片上记载公司经理的手机，就是涉案手机号。庭审中公司辩称该手机属于公司员工所公用，短信并非是公司经理所发出。法院认为随着人们的生活水准提高，手机不属奢侈品，“人手一机”的情况已经相当普遍，“公用手机”的现象至少在目前已不多见，故法院认定涉案手机短信为公司经理所发。

第二、短信内容虽然没有写明解除劳动关系，但手机所有人是公司负责人，双方的关系是主雇关系，该短信称“后天也不用来了”，完全可以理解是公司不要求李小姐继续上班及解除双方的劳动关系。从李小姐任公司仓库保管员职责看，该岗位仅为李小姐一人，她擅自离开了工作岗位，绝对会对公司的工作带来影响，而在10月上旬公司就收到李小姐申请仲裁的申请书，期间约有20天左右，公司完全应该有时间积极与李小姐联系，及时对李小姐的行为作出处理。而公司当庭称也仅仅打了两个电话，要求李小姐回公司处理仓库事宜。即使公司该陈述属实，亦与常理有悖，遂法院认定是计算机公司单方面解除了与李小姐的劳动关系，应支付解除劳动关系的赔偿金21382元，涉及李小姐其他诉求与仲裁裁决一致，双方均不持异议。

【案例】2 同事月薪几千元，他一月只拿几百元

1994年12月，朱先生参军入伍。2000年7月，朱先生退伍后被分到鹤壁山城区某公司上班。单位并未给朱先生签订相关劳务合同。“干同样的活，别人一月能拿几千元工资，自己仅能拿到几百元钱。”这让朱先生很苦恼。2007年至2009年，朱先生的工资单显示：他的月平均实发工资分别是434元、545元、541元；2010年1月至9月，朱先生平均实发工资544元。而同期，朱先生同单位正式工的工资则在2900元至3400元之间。

面对高昂的物价，朱先生的工资几乎无法养家糊口。朱先生认为，工作期间，单位不按同工同酬规定给其合理工资待遇，支付的工资也未达到最低工资标准。向单位多次协商未果后，2012年10月，他将自己的遭遇反映给劳动仲裁部门，要求单位支付其同工同酬等诉求。

【判决】： “临时工”维权，要求同工同酬获胜

2012年10月，劳动仲裁部门作出裁决，要求单位支付朱先生2000年8月至2010年8月同工同酬工资差额279411元；支付朱先生2008年1月至2010年8月双倍工资差额111441元；为朱先生补缴养老保险金59812.12元。朱先生所在单位接到裁决后，遂将朱及其下属第三方公司起诉到法院。单位认为，2000年7月，被告朱与被告下属第三方公司签订劳动合同，与其建立了劳动关系。2004年10月，朱由下属第三方公司内部派遣到原告公司工作。2010年10月，原告与被告朱先生解除劳动合同。故朱与原告没有建立劳动关系。请求法院判令撤销劳动争议仲裁裁决的请求。

法院最终判决，朱先生的单位为朱先生补发2000年7月22日至2010年10月同工同酬工资差额270551元；并为朱先生补发2008年1月至2010年8月二倍工资差额111441元。驳回原被告双方的其他诉讼请求。【现状】： 单位钻空子，让同工同酬成“法律白条”

我国1995年施行的《劳动法》规定工资收入分配制度要体现同工同酬。针对这一判决，主审法官认为，劳动仲裁部门裁决依据的仅仅是一个司法精神，还没有上升到法律制度层面。

现实中，像朱先生这样的“临时工”大量存在，《劳动合同法》、《就业促进法》实施后，用人单位为规避法律，使用“劳动合同短期化”用人方式，如订立11个月的劳动合同，合同期内身份为“临时工”，不享有“正式工”待遇等。合同到期后，劳动者应享有的合法权益如养老、医疗等社会保险无法实现。这就导致本来为保护劳动者合法权益而制定的法律，反而成了套在劳动者身上的枷锁，让“同工同酬”成了法律白条。

法官在裁决类似案件时，一般会尽可能作出有利于劳动者的裁决。但由于没法律依据，法官往往显得底气不足。而7月1日实施的新劳动合同法，明确要求被派遣劳动者应享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。

律师看法 ： 实现同工同酬，还需执行细则。“临时工”与“正式工”同工同酬，也面临实施难题。河南言东方律师事务所主任闫斌认为：什么叫同工？机关事业单位和国有企业的“临时工”一般都吃预算内的“皇粮”，看门的、保洁的、做饭的，不算少，但也有外出执法的，协管、协警、协防……究竟什么是“同工”，如果语焉不详，很难落实。

“同工不同酬”的根源在于“劳务派遣”。一些大企业利用这点，大量采用“派遣工”，降低成本。如何把纸上的权利落实到实际中去，需要各方面共同努力。一是进一步细化同工同酬标准；二是企业应自觉遵守法律规定；建立劳务派遣工工资正常增长机制；三是切实加强劳动监察和劳动仲裁；四是充分发挥工会组织作用。

第五篇：浅谈和谐劳动关系之构建

浅谈和谐劳动关系之构建

——从富士康员工“12连跳”说起

刘小根

科学发展观和构建社会主义和谐社会是指导中国特色社会主义实践的重要理论，“和谐”是该理论的核心内容，实现和谐是整个国家、社会以及每个家庭的理想与目标。然而，在全国奏响和谐乐章的进程中，却出现了一些不和谐的音符。富士康企业近日发生的连续起12起员工坠楼事件便是不和谐的“音符”，富士康也因此事件被推向了舆论的风口浪尖，引发了多方关注与讨论。讨论涵盖了多方内容：有关于自杀原因的讨论。作为一种极端行为的员工自杀到底是因为这些80、90后员工的心理承受与调节、耐压能力太差？还是像社会学家埃米尔·迪尔凯姆认为1的那样，自杀是复杂的社会现象，自杀原因有很多，很难说哪个因素是压垮员工的最后一根稻草。有关于企业管理文化的讨论。企业是否应该在管理制度方面多些人性光辉与人文关怀。也有关于生命权处分的讨论。人是否有处分自己的生命权权利？应当说这些讨论从不同层面体现出社会对劳资关系的关注，也说明了我国在局部地区和行业有着不同程度的劳资矛盾。此事件引发的思考有很多，本文拟探讨的是在当前情况下如何努力构建和谐劳动关系问题。

1社会学家埃米尔·迪尔凯姆认为：当个体同社会团体或整个社会之间的联系发生障碍或产生离异时，便会发生自杀现象。

一、构建和谐劳动关系之必要性

（一）劳资关系是对立统一的关系

劳动关系又被称为劳资关系，是劳动者与用人单位在劳动过程中所形成的权利义务关系。劳动关系的一方主体是劳动者，另一方是用人单位。劳资双方既有相当程度的相互依赖关系，又有着一定程度上的利益冲突关系。劳动者希望通过劳动获得基本生活需要，改善生活水平，单位希望通过购买劳动者的劳动而获取利润。根据马克思政治经济学的观点，资本与老板的道德、个人信仰与品格无关，资本本性就是最大限度的追求利润（剩余价值）。纵观我国当下的劳资关系，总体形势是和谐稳定的，但也存在着一些不容忽视的影响和谐的因素存在。

（二）供过于求是我国劳动力市场现状

劳动力供给明显大于需求，导致劳动力价格过低。从表面和原理上说，劳资双方是平等合同主体，双方在平等、自愿基础上签订劳动合同；但不容忽视的是我国拥有13亿人口，除城市中劳动力相对过剩外，我国农民工总数已逾1.5亿，这已成为第二三产业的一支重要力量。人口基数与现阶段这样一个城乡二元经济结构决定着我国长期存在劳动力市场供过于求的状况。经济学理论告诉我们，工资水平是由劳动力市场决定的，只要劳动力市场存在劳动力供过于求的状况，单位便会利用交易中的买方主导地位，恶意压低劳动力特别是低端劳动力价格。近年来，常出现的上千人竞争一个公务员岗位、博士生去不了科研机构去应聘村官、富士康每天有几千人去应聘等现象，从某种程度上就反应了我国就业形势的严峻程度。因此才有虽处发达地区的广东，但富士康只给和一线员工每月900元基本工资的情形。

（三）我国劳资关系中一些结构性矛盾凸显

随着经济高速发展、社会结构的快速演变和贫富差距的不断加大，一些结构性矛盾凸显。这些矛盾有的是城乡二元结构导致的，如农村富余劳动力转移到城市务工，这批人被称为“农民工”，农民和工人原本是两个完全不同的社会阶层，便面上“农民工”这个称呼将农民与工人身份合二为一，但细究发现“农民工”称呼本身就有着某种程度上的歧视，即尽管你身在城市工作，但你始终不能摆脱“泥腿子”的特质，因为你是农民，并不是真正意义上的城市工人。这群人还要面临子女异地上学难、看病难看病贵、长期和亲人分离等一系列困难或痛苦，他们在城市所获得的微薄收入难以弥补被城市群体边缘化所带来的在社会认同感、自尊等方面的痛苦。有的是贫富差距的不断加大所导致的矛盾，曾引以为豪的城里人现也对生活或多或少产生某种程度的恐慌。世界银行统计的我国2010年基尼系数为0.47，也就是1%的人掌握着社会47%的财富，这已经超过了基尼系数0.4的警戒线。此外，劳动报酬占GDP比重从1995年的51%逐年下降至39%，但同时，企业盈余从23%上升至31%，加之收入分配不公、房价暴涨、物价攀升等因素，使得这些矛盾产生叠加效应，类似富士康“12连跳”就是矛盾叠加效应所产生的后果。

二、构建和谐劳动关系之举措

市场经济下，包括劳动力在内的资源要实现优化配臵，经济、社会才能实现可持续发展，资源优化配臵与劳资关系和谐是中国特色社会主义市场经济题中应有之义，固然应该善待资本，但更应该善待劳动，因为，人是生产力中最活跃的因素。笔者认为，应从以下几方面构建和谐劳动关系。

（一）建立健全集体协商机制

集体协商制度是工业革命、技术革新带来机械化后，传统岗位大量减少、灭失，形成了劳动力的买方市场后，劳动者为维护自身利益而形成的群体性组织。集体协商是市场经济条件下调整劳动关系的重要机制，它不仅是实施立法的一种手段，而且本身就是化解劳资冲突的一种重要方式，可以作为弥补法律空缺的修正措施。我国向市场经济过渡中，劳动就业制度发生了重大改变，基于劳动合同产生的新型“雇主——雇员关系”取代了国企的终生就业关系，计划经济条件下国家代表企业，企业代表职工，主体界限模糊，利益关系不明的状况正在发生彻底改变。（参见程延园《集体谈判制度在我国面临的问题及其解决》）2

1994年颁布的《劳动法》对集体协商和集体合同制度作了原则性规定，2007年颁布的《劳动合同法》第六条规定，“工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，并与用人单位建立健全集体协商机制，维护劳动者的合法权益”。当下，与中央一级的强势工会相比，很多企业特别是民营企业没有工会，或者徒有虚名而已，工会没有起到应有的作用；因此，政府应当鼓励、支持、引导特别是民营企业逐步建立健全真正代表工人的工会制度，由工会代表劳动者一方与资方进行协商。集体协商的内容包括职工的民主管理；签订集体合同和监督集体合同的履行；涉及职工权利的规章制度的制定、修改；企业职工的劳动报酬、工作时间和休息休假、保险福利、劳动安全卫生、女职工和未成年工的特殊保护、职工培训及职工文化体育生活；劳动争议的预防和处理以及双方认为需要协商的其他事项。鉴于劳动法的很多规定是一个底线规定，因此，谈判可以不限于最低权利，这样，通过不断的求同存异的谈判过程，最终达成一致意见。

（二）逐步推进收入分配制度改革

政府一直高度关注并致力于解决贫富差距不断扩大的问题。胡锦涛总书记在十七大报告、温家宝总理在之后政府工作报告中，都阐述、部署了推进收入分配制度改革。今年4月1日，《求 2参见程延园，《集体谈判制度在我国面临的问题及其解决》2008年12月21，中国人民大学大学劳动人事学院。是》杂志发表了温家宝总理《关于发展社会事业和改善民生的几个问题》的文章，文章提出坚持4大分配原则和6方面措施。人社部今年也表示收入分配方案或年内出台，中国己基本具备条件，实现“年均工资增长15%以上的国民收入倍增计划”。正在制定中的《工资条例》也给人们带来收入不断增长的预期。

本文认为，建立科学合理的收入分配制度，是一项长期而复杂的任务，不可能一蹴而就，本文赞同温总理文章中所提的措施，逐步推进完善收入分配制度。首先，提高城乡居民收入特别是中低收入者的收入水平，完善对垄断行业工资总额和工资水平的双重调控政策，坚决打击取缔非法收入，规范灰色收入，逐步形成公开透明、公正合理的收入分配秩序。其次，要完善个人所得税制度，建立综合与分类相结合的个人所得税制，降低中低收入者的税收负担。最后，要通过发展生产、完善公共服务体系、健全社会保障制度等途径，保障城乡低收入困难群众基本生活。

（三）企业制度要体现人文关怀、人性光辉

中国的企业特别是劳动密集型的生产型企业中大部分的一线工人是农民工。中国的第一代农民工的普遍文化水平不高，主要工作地是建筑工地，到城市打工是以生存为目的的，因此，不论是心理抗压力还是生理适应性都很强。新生代农民工吃苦与抗压能力都远不如父辈，他们普遍接受教育水平较之父辈有很大程度提高，加之有很多人从小跟随父母在城市读书，生存已经不是他们唯一的目标，也不会轻易满足多挣点加班费或临时性地涨点微薄工资，很多新生代农民工已适应并渴望能够过上城里人的生活，在为城市建设贡献力量的同时希望获得一点市民待遇。如果企业的管理模式是军事化或半军事化、管理层级壁垒化，员工仅仅是一架庞大生产机器中的一个零件，这样刚性的管理手段使得他们缺乏相应的社会交往网络和社会支持，他们可能会以自己的极端行为证明对社会的不满。（参见翟玉娟，《“十二连跳”的背后是隔绝与无助》）3

中华全国总工会于2010年5月29日发出《关于进一步做好职工队伍和社会稳定工作的意见》指出，要不断满足职工日益增长的精神文化需求，要加强对青年职工特别是新生代农民工的心理疏导，关心职工的生产生活，加大对他们心理健康的关注和投入，帮助他们搞好自我管理、自我调适，缓解心理压力，提高耐挫能力，营造良好的人际关系，使广大职工有尊严地生活，实现体面劳动。引导职工以理性合法有序的方式表达利益诉求，抓好劳动关系矛盾的排查和化解，努力消除隐患。2010年中央一号文件《中共中央、国务院关于加大统筹城乡发展力度，进一步夯实农业农村发展基础的若干意见》提出要着力解决新生代农民工问题，这个提法和高度前所未有。

本文认为，企业应当对员工多些人文关怀，制度要多些人性光辉，营造良好的工作、生活氛围，提供更多学习培训机会，企 3 参见翟玉娟，《“十二连跳”的背后是隔绝与无助》，2010年5月28日，《中国劳动保障报》。业才会慢慢有自己的企业文化，企业也才能慢慢做大做强，才能在不断竞争中立于不败之地，实现政府、企业、员工三赢。富士康企业在“12连跳”后推出了如下系列改善措施：建立24小时针对员工工作、生活、交友、感情、心理等异常情况的通报制度；设立员工关爱热线；建立现场解决问题的联席会议制度；推动“心灵之约”；每周至少休息一天；两次高比例加薪。（参见2010年6月7日《时代报》）。

综上所述，劳资关系是企业内最重要的关系，融洽和谐的劳资关系能促进生产力发展，提高企业核心竞争力；反之，则会阻碍生产力发展，降低企业核心竞争力。劳资关系在当今中国已经愈发成为重要的社会、经济关系，因而劳资关系和谐程度，直接影响经济运行的良性程度，从而最终影响整个经济社会的和谐程度。构建社会主义和谐社会的理论要求能在这对既相互依赖又相互排斥的关系中找到一个平衡点，实现社会、企业、人的和谐、永续发展。