关于反垄断法所禁止的垄断协议

第一篇：关于反垄断法所禁止的垄断协议

一、单项选择题；1.下列关于反垄断法所禁止的垄断协议的说法错误的；A.横向垄断协议是在生产或销售过程中处于同一阶段；B.相关市场的认定是反垄断法律制度中所涉及的违法；C.横向垄断协议和纵向垄断协议执法的标准和规则是；D.混合协议是处于不同生产或销售阶段的企业之间订；您的答案：D；题目分数：10；此题得分：10.0；2.下列有关全球反垄断立法发展的进程，描述不

一、单项选择题

1.下列关于反垄断法所禁止的垄断协议的说法错误的是（）。

A.横向垄断协议是在生产或销售过程中处于同一阶段的企业之间订立的关于购买、销售特定商品或服务的限制竞争协议

B.相关市场的认定是反垄断法律制度中所涉及的违法行为首先需要认定的问题

C.横向垄断协议和纵向垄断协议执法的标准和规则是不同的

D.混合协议是处于不同生产或销售阶段的企业之间订立的关于购买、销售特定商品或服务的限制竞争协议

您的答案：D 题目分数：10 此题得分：10.0 2.下列有关全球反垄断立法发展的进程，描述不正确的是（）。

A.上世纪八十年代，北美、欧洲部分国家以及日本率先实行了反垄断法

B.进入21世纪以来，实行反垄断法已逐渐成为世界通行趋势 C.上世纪六十年代，日本实行反垄断法，是亚洲地区最早实行反垄断法的国家

D.澳大利亚于上上世纪八十年代开始实行反垄断法

您的答案：A 题目分数：10 此题得分：10.0

二、多项选择题

3.认定其他协同行为，应当考虑以下（）等方面因素。

A.经营者的市场行为是否具有一致性

B.经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流

C.经营者能否对一致行为作出合理的解释

D.相关市场的结构情况、竞争状况、市场变化情况、行业情况

您的答案：A,C,B,D 题目分数：10 此题得分：10.0 4.以下属于我国反垄断法禁止的经营者与交易相对人达成的垄断协议的是（）。

A.固定向第三人转售商品的价格

B.约定采用据以计算价格的标准公式 C.限定向第三人转售商品的最低价格

D.国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议

您的答案：C,D,A 题目分数：10 此题得分：10.0 5.以下属于我国反垄断法禁止的具有竞争关系的经营者达成的垄断协议的是（）。

A.固定或者变更商品价格

B.限制商品的生产数量或者销售数量

C.分割销售市场或者原材料采购市场

D.限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品

您的答案：B,C,A,D 题目分数：10 此题得分：10.0 6.下列关于反垄断法的说法正确的是（）。

A.反垄断法是自由企业的大宪章

B.反垄断法是维护自由市场机制的基本法

C.反垄断法是补救“市场失灵”，对市场进行适度干预的法律 D.我国反垄断法立法的目的是为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展

您的答案：B,C,A,D 题目分数：10 此题得分：10.0 7.2007年8月30日颁布的《中华人民共和国反垄断法》的主体内容包括（）。

A.垄断协议

B.滥用市场支配地位

C.经营者集中

D.滥用行政权力排除、限制竞争

您的答案：D,B,C,A 题目分数：10 此题得分：10.0

三、判断题

8.英国的《谢尔曼》法对全球反垄断立法具有深远意义。（）

您的答案：错误

题目分数：10 此题得分：10.0 9.具有竞争关系的经营者达成固定或者变更价格变动幅度的协议不构成价格垄断协议。（）

您的答案：错误

题目分数：10 此题得分：10.0 10.经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。（）

您的答案：正确

题目分数：10 此题得分：10.0 试卷总得分：100.0

第二篇：垄断协议1

垄断协议

经济学家亚当·斯密曾经说过：“同一行业的人们很少聚集在一起，甚至也不会一道进行娱乐和消遣；但他们一旦聚集在一起，交谈的内容便是商讨如何对付消费者，或者以某些提价的花招为结局。”亚当·斯密所指的行为就是经营者之间的共谋行为，这种行为也被称为“卡特尔”。垄断协议严重削弱了市场主体间的竞争和市场经济的活力，在各种垄断行为中危害性极大，且发案率极高。

英国竞争法称此行为为“反竞争协议”，日本称之为“不正当交易限制”，台湾地区称之为“联合行为”，我国反垄断法称此行为为垄断协议。反垄断法把此行为作为第一大垄断行为在第二章做了专门规制。

卡特尔除表现为竞争者之间口头或者书面达成的限制竞争协议外，还表现为企业集团或者行业协会发布的限制竞争性的决议，或者竞争者之间彼此心照不宣的协调性活动。

一、垄断协议的概念

是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。（第13条2款）这种行为，主要指两个或者两个以上的经营者，通过协议或其他协同一致的行为，实施固定价格、划分市场、限制产量、排挤其他竞争对手等，以达到排除、限制竞争的目的。

二、垄断协议的特征

1、主体

两个或两个以上的主体，且相互独立、自由经营，在业务上的关系为：（1）横向垄断协议具有竞争关系、是竞争对手；（2）纵向垄断协议的行为人不存在竞争关系（但母公司和子公司通常被认为是一个主体，因为子公司没有独立的决策权）。

2、危害：具有限制竞争目的或产生限制竞争的效果。

（1）横向垄断协议是具有竞争关系的行为人之间的联合，其联合都指向共同的排除或限制竞争的目的，如固定价格、限制数量、分割市场等。

（2）纵向垄断协议的行为人不存在竞争关系，其直接目的往往各不相同，如维持转售价格的供应商是为了进行更好的市场营销，保持其品牌产品的竞争力。销售商则是为了买到供应商的优势产品，获取更高的利润等，纵向垄断协议同样具有削弱或排除市场竞争的效果。

纵、横向垄断协议剥夺了经营者根据市场供求变化调整自己经营方针的经营自主权。高效率经营者无法将高效率带来的利益扩大至消费者；低效率经营者依然被保留在市场，竞争带给市场的活力被扼杀。、限制竞争的手段：协议、决定、或协同行为。

（1）协议：书面协议或是口头之约定。不论协议或约定的条款是否达到了构成合同的程度，只要采取了约定的方式并具有限制竞争的目的或效果。

（2）决定：决定本身是行为人通过团体的形式形成的集体意思，并在团体的成员中间执行。如行业协会的决定一旦具有限制竞争的目的或效果，也将被纳入反垄断法禁止行为之列。（3）其他协同行为（合意行为）：限制竞争协议的核心是共谋，因此，除书面和口头形式之外，垄断协议还包括限制竞争的协调性行为，即当事人虽然没有明确地订立限制竞争协议，但是出于限制竞争的目的，彼此心照不宣地协调其市场行为。

协同行为的事实认定和证据收集并非易事，因此，往往需要采用合理的推断方式来认定。如市场上多数经营者同时调整价格（如提价或以相同的幅度调价），而市场上的客观条件并不存在该行为发生的合理性因素（如无供需关系明显变化、服务内容以及质量无明显变化之因素。当然，行为人可以抗辩。）。

四、垄断协议的类型

垄断协议可以分为横向垄断协议和纵向垄断协议，前者是指处于同一市场层次的两个或多个竞争者（如制造商与制造商、销售商与销售商）之间签订的垄断协议。后者是指处于不同市场层次的经营者（如生产商和批发商、批发商与零售商）等上游企业与下游企业之间签订的垄断协议

1、横向协议

具有竞争关系的行为人之间的垄断协议，对竞争的危害既直接又严重，被认为本身违法的垄断协议，大多数都是横向协议。（第13条1款）

(1)固定或者变更商品价格（本身违法原則）

指相互竞争的经营者通过协议、决定或协同行为，确定、维持或改变价格（如协议共同提价、减价等）。企业密谋价格一旦被确证，其有无损害结果已不再重要，只要有证据证明，即可认定固定价格协议成立。（注：具有限制、排除竞争效果的垄断协议≠具有损害结果）

2）限制商品的生产数量或者销售数量

相互竞争的经营者彼此约定各自对某一产品的生产数量或向市场实际供应的数量，以实现其获得高额利润的目的。根据价格规律，当市场上的商品供应量减少时，商品的每单元的价格就会上升。

（3）分割销售市场或者原材料采购市场

相互竞争的经营者通过画地为牢的方式，消除彼此的竞争。如以地理区域为界：具有竞争关系的甲乙两经营者约定，甲的商品销往X地区，乙的商品销往Y地区。

4）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术

即相互竞争的公司彼此约定，不得单独购买新技术、新设备或开发新技术、新产品。垄断协议需要各协议单位的忠诚为保障，协议成员生产力的任何变动，都会形成对垄断执行的威胁，因为，生产力的提高，就会改变市场现有的供求关系，而新技术、新设备、新产品都是生产力提高的重要因素。

（5）联合抵制交易

联合抵制交易，指两个以上的经营者共同约定不与第三方进行交易。

（6）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议

2、纵向垄断协议（第14条）

纵向垄断协议一般不会产生竞争问题，但当其限定价格等时，也会产生严重的竞争问题。

（1）固定转售价格（本身违法原则）

即制造商与销售商约定，以约定的价格再出售商品。（注意：以停止供货等手段相要挟之情形的限制再转售价格，能不能适用于此条款？）

（2）最低再售价格的限定（本身违法原则）

即制造商与销售商约定，在转售或再转售商品时，以不低于约定的最低价出售商品。（注：同上）

（3）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议（独家交易协议 ？）

5、合理原则及适用范围

合理原则是指对市场上的某些限制竞争行为并不必然地视为违法，其违法性得依具体情况而定。即具体地、仔细地考察和研究相关企业的行为目的、方式和后果，以判断该限制竞争行为的合理与否。

（1）有学者认为“合理的限制竞争契约应该是这样一些契约，即契约只牵涉到产业中的一个较小部分的厂商，或契约对整个产品市场没有普遍影响’或契约的目标是合理的，不以限制竞争为目的，或缔约各方不滥用特权，未造成共同涨价。

（2）有学者认为，对于包括垄断协议的限制竞争行为，如果它们虽然有着限制竞争的目的或者后果，但同时还具有推动竞争的作用，或者能显著改善企业的经济效益，从而更好地满足消费者的需求时，则可被视为具有合理性，因而也是合法行为

第15条经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第13条、第14条的规定：

(1)为改进技术、研究开发新产品的；

(2)为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；

(3)为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；（《中小企业标准暂行规定 》）

(4)为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；

(5)因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；

(6)为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；

(7)法律和国务院规定的其他情形。

条件:属于前款第1项至第5项情形，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。

6、垄断协议的法律规制 1.行政责任

第46条第1款规定，经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。这是垄断协议的行政法律责任。

第2款规定“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。” 该款规定明确主动报告并提交证据，可酌情减免处罚。

2、民事责任

第50条规定，“ 经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任”。（即直接经济损失，但是否包括可合理预见的未来收益损失？）

无须在反垄断机构认定垄断行为以后向法院提起赔偿诉讼。（因反垄断法草案规定，“经反垄断执法机构认定的垄断行为给他人造成损失的，实施垄断行为的经营者应当依法承担民事责任”。不过法律最终删除了该草案的规定）

3、刑事责任

无具体刑事责任。为了充分发挥法律的权威,有效制裁严重限制竞争协议行为的违法者,还应当增设必要的刑事责任条款,对严重限制竞争协议行为的企业直接负责人处以刑事处罚（监禁或罚金）。

价格法

第三篇：论如何利用《反垄断法》对抗国际航运垄断行为

论如何利用《反垄断法》对抗国际航运垄断行为

摘要：本文将介绍当前中国货主面对的国际航运垄断行为，分析他们所处的反垄断环境，并探讨如何利用《反垄断法》来对抗这些垄断行为。

关键词： 国际航运垄断行为、中国货主的利益、《中华人民共和国反垄断法》

一、中国货主饱受国际航运垄断行为盘剥

2010年底，国际海运巨头马士基发布了《2011年起运港出口费用调整通知》。根据该通知，自2011年1月1日起，马士基将在中国范围内调整起运港出口费用征收标准，主要涉及8项费用的上调，其中3项最高涨幅均达60%。我国外贸货运93%是通过海上运输完成的，而马士基占据了中国国际航运市场高达30%的份额，而且每当马士基通过创设收费名目或提高费率来盘剥中国出口厂商的利润后，其他的国际航运企业也会跟风效法。所以马士基的此次起运港出口费用上调注定将进一步加重中国出口厂商的成本负担。

此次上调的起运港出口费用包括：手工制单费（MDF）、文件费（ODF）、船证费（CER）、电放费（TLX）、调换单费（SWC）、提单修改费（AMF）、超重罚款（HWS）和起运港港口操作费（OHC）。前三项属于“单证制作费用”，我国《海商法》第72条规定：“货物由承运人接收或装船后，应托运人要求，承运人有签发提单的义务”，既然制作并签发提单是承运人的义务，那么费用理应由承运人即船公司承担。至于TLX、SWC和AMF，其存在是合理的，因为船公司根据托运人的要求提供了运输以外的服务，但是其费率（调整后三者分别为200元/单、700元/单、200元/单）却远远高于马士基提供这些服务的实际成本。OHC同之前饱受争议的起运港收货费(ORC)、码头作业费(THC)一样，本应包含在CY--CY的集装箱班轮运费中，以此为名目额外向托运人收费实属重复收费。可见，马士基此次提高的收费多为针对中国出口货物的不合理收费。

国际航运公司向中国货主收取不合理费用早已不是新鲜事。2001年12月，泛太平洋稳定协议组织、西行泛太平洋稳定协议组织、远东班轮公会等航运公会组织宣布：从2002年1月15日起向中国货主收取THC，按每个集装箱尺寸分别收取370元至610元人民币。此举遭到了中国货主的强烈反对，理由是加收THC违反了《中华人民共和国国际海运条例》（下称《海运条例》）和《中华人民共和国价格法》，但上述航运公会组织仍强行收取。此后，国际班轮公司在收费方面的创新层出不穷,诸如文件费、铅封费、设备交接单费、换单费、订舱费等等,让中国货主叫苦不迭。如果货主企业不按班轮公司要求交费,货物就会被拒载；货代企业不按要求交费,就拿不到提单。中国货主每年支付的这些附加费总计约300亿元人民币。

二、中国货主所处的反垄断环境分析

（一）法律环境分析

中国是《联合国1974年班轮公会行动守则公约》（下称《班轮公约》）的缔约国，此公约第14、16条分别规定了班轮公会全面提高运费率和增收附加费的操作程序--事先通知托运人组织和有关当局，如果托运人组织和有关当局提出异议，双方将进行协商，在协商不成的情况下，班轮公会可以先提高运费率、增收附加费，而托运人只能在承受涨价的同时申请调解。这样的规定显然对货方不利。不过公约第25条第3款规定：“如调解程序已经开始，根据国内法可以适用的补救办法应优先适用。”因此缔约国可通过国内立法来保证本国货主在调解中的优势地位。

《海运条例》第22条规定了班轮公会协议、运营协议、运价协议等国际航运协议须经备案，第24条规定了国际船舶运输经营者间兼并、收购须经审核。这说明中国政府对于国际航运协议这一垄断形式是认可的，而对于并购集中这一垄断形式会进行把关。条例第27条规定，经营国际船舶运输业务者不得滥用优势地位，以歧视性价格或者其他限制性条件给交易对方造成损害；不得有其他损害交易对方或者国际海上运输市场秩序的行为，第50条规定，依据调查结论有本条例第27条所列违法情形的，由交通主管部门、价格主管部门或者工商行政管理部门依照有关法律、行政法规的规定给予处罚。这说明中国作为一个货主大国，政府为了保护广大货主的利益，明确反对歧视性价格等垄断行为，但可惜的是，目前政府仍未出台对于这些行为的具体调查和处罚办法。

2008年8月1日起，《中华人民共和国反垄断法》（下称《反垄断法》）正式施行，广大中国货主纷纷期盼这部法律能帮助自己对抗国际航运垄断行为。该法第13条规定：“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：（1）固定或者变更商品价格；（2）限制商品的生产数量或者销售数量；（3）分割销售市场或者原材料采购市场”，可见《反垄断法》是禁止班轮公会、运价协议组织和运力协议组织在中国存在的。然而，现在学界普遍的观点是，由于中国加入了《班轮公约》，且《海运条例》认可班轮公会协议和运价协议，因此班轮公会和运价协议组织属于《反垄断法》第15条第7款规定的“法律和国务院规定的其他情形”，享有反垄断豁免。

（二）政府对于国际航运垄断行为的态度

交通运输部发布的《2009中国航运发展报告》显示，截至2009年底，我国拥有运输船舶17.69万艘，1.46亿载重吨，海运船队1.02亿载重吨，仍保持世界第四的位置，与排名第三的德国的差距已缩小至两千余万载重吨。如今的中国俨然已成为世界航运大国，中国政府正极力想把航运作为中国经济发展新的增长点，国务院确定建设上海国际航运中心这一战略目标昭示了中国发展国际航运业的决心。可以预见的是，为了进一步发展中国的航运业，打造上海国际航运中心，中国政府势必会利用各种优惠政策来吸引国际航运企业来华开展业务。在这样的背景下，中国货主要求国家退出《班轮公约》或通过完善立法、加强监管来打击国际航运垄断行为是不切实际的。

三、如何利用《反垄断法》捍卫中国货主利益

如上文所述，受《班轮公约》约束，中国的广大货主在面对班轮公会的不合理收费和加价时只能要求调解，而在调解时中国国内法优先适用，所以《反垄断法》能适用于调解船货双方有关运费率和附加费的争议。

不可否认，《反垄断法》第15条第7款肯定了班轮公会协议、运价协议和运力协议这三种垄断形式的有效性。但由于马士基和国际航运协商协议组织都属于《反垄断法》调整的具有市场支配地位的经营者（在深圳地区，马士基占据国际航运市场高达90%以上的份额；国际航运联营集团控制了全球东西主干航线上80%的货源），因此货主可以根据《反垄断法》以及《反价格垄断规定》举报和起诉它们滥用市场支配地位的行为。国际航运垄断势力向中国货主收取各种不合理的高昂附加费并要挟货主不付费就拒载或不签发提单的行为违反了《反垄断法》第17条：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：（1）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；（3）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；（5）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件”；以及《反价格垄断规定》第15条：“具有市场支配地位的经营者不得在交易时在价格之外附加不合理的费用。”

综上所述，在当前形势下，中国货主可以借助《反垄断法》及与之相配套的行政法规、规章来对抗国际航运垄断行为。但同时，笔者仍建议中国政府能明确态度，以货主利益为重，通过完善立法、加强监管来制约国际航运垄断行为，毕竟在中国的GDP中，外贸的贡献远远大于航运，货主的利益是大多数人的利益。而且航运是为贸易服务的，通过降低中国口岸的进出口及转口贸易成本，吸引更多的货源，在发展贸易的同时带动航运业发展，这才是健康的发展道路。所以，中国政府应该在《反垄断法》的框架下，积极制定配套的法律法规，加强对中国航运市场的监管，增加对中国货主的保护，从而建立一个有利于船货双方共同发展的市场机制。

第四篇：我国《反垄断法》“垄断协议”解析(王长秋 中国计量学院)

我国《反垄断法》“垄断协议”解析

王长秋

中国计量学院 上传时间:2008-7-15

关键词: 反垄断法 垄断协议 垄断协议指南 立法技术

内容提要: 垄断协议规制是我国反垄断法实施的基础,立法的原则性与垄断协议本身的复杂性要求垄断协议的规制必须建立在经济分析、消费者整体福利和社会整体利益综合考量基础之上,制定《垄断协议指南》是科学、合理禁止垄断协议的保证。

对市场竞争中的各类垄断行为进行考察,会发现垄断协议限制竞争是市场竞争中最常见、存在历史最久、对竞争危害最经常、产生情况最复杂、存在最隐蔽的限制形式。从欧、美、日等国家和地区反垄断法的发展历史来看,在整个反垄断法规制当中,垄断协议的规制是它们反垄断法最早、最经常、最重要的基础性的执法、司法活动。

我国更是如此。基于经营者规避竞争和逐利的本性,垄断协议行为在我国市场化改革一开始就已经出现,加上转型时期特殊的经济、行政体制背景,以及整个社会竞争文化的缺乏和法律制度的空缺,我国市场竞争中的垄断协议行为早已泛滥成灾,且呈公开化。国外隐蔽的垄断协议形成了鲜明的对比。我国市场中的垄断协议行为已给我国消费者、市场公平竞争、以及经营者造成了极大的危害。从国外经验和我国现实来讲,垄断协议的规制对我国整个《反垄断法》的实施具有重大意义,垄断协议的规制是我国未来《反垄断法》规制的基础和重点。

第一,从现实执法来看,垄断协议规制是我国《反垄断法》执法头几年最容易做到的事,执法阻力最小。对垄断协议的禁止最可能赢得社会各界——消费者、经营者、政府部门和理论界——的共鸣和支持。它对提高消费者福利最直接、最经常;在我国特殊的国情下,对垄断协议的规制一般不会扣上有损我国企业竞争力和有碍我国企业规模经营的“帽子”;也很少会受到来自国有垄断企业和行业主管部门的抵触。

第二,对垄断协议的规制有利于我国竞争文化的培养。竞争文化的形成是市场经营者合法竞争,减少垄断行为产生的内在条件。垄断协议的规制在整个《反垄断法》规制中最为经常,其案件数量之多、参与经营者之众、受害消费者之广,都是其他几类违法垄断行为所不能比拟的。因此,垄断协议的规制对扩大《反垄断法》在整个社会的传播和影响,增强经营者自由竞争意识,培养和形成市场竞争文化起着举足轻重的作用,它还会间接地减少其它类型违法垄断行为的产生。

第三,由于垄断协议规制是执法部门经常性、基础性的执法工作,这对我国反垄断法执法人员积累执法经验、提高分析能力、制定科学的实施指南尤为重要,从而有助于我国反垄断执法、司法的科学化,促成我国《反垄断法》分析框架的确立。科学的垄断协议规制不完全依赖于立法,更主要是建立在立法基础之上的《垄断协议指南》和具体案件的经济分析,而这些都依赖于垄断协议的执法和司法。

一、“垄断协议”部分在立法技术上的进步

从行文来看,“垄断协议”部分在立法技术上比以前一审草案更为科学。

首先,立法将过去草案总则中的“本法所称垄断协议,是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”的限制性规定移到第二章第13条最后,从而使该条的规定更完整,构建了 1 横向垄断协议规制的完整立法。

其次,“垄断协议”部分将过去草案附则中有关行业协会的规定进行修改:“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为”,并将其作为第16条纳入到该部分规定当中。①由于行业协会所为的限制竞争行为实属间接性的经营者联合限制竞争行为,本质上仍属于垄断协议限制竞争的范畴——行业协会很少会实施滥用市场势力或实施企业集中行为。正因为如此,国外大多数国家和地区的竞争立法或司法判例均将其列入横向或纵向限制竞争的范畴加以规制。这样有利于理顺行业协会限制竞争的本质,利于执法、司法部门在联合限制竞争规制的分析框架内对其进行分析、定性。如此调整使第二章对垄断协议的规定更为集中、全面。

最后,第二章删去了以前草案第二章中串通投标限制竞争的规定。②这样处理符合反垄断法的立法习惯——因为串通招投标行为本质上属纵向、横向限制竞争的范畴,因而也就没有必要在垄断协议部分再加规定。至于我国招投标法,它可以作为我国垄断协议规制实施的指南。

但是,第56条的内容仍旧放在了附则当中,而不是作者原先设想的那样,也将其移到第二章。由于第56条之规定明显指的是农业产业当中的垄断协议,而不是其他垄断行为。③所以作者主张编写指南时应将该条依据第二章框架进行解读,并附加限制性条件:不严重限制竞争;取消对“运输”环节的适用除外,并对“加工和销售”加以限定。这样有利于立法的理解与执行。

总之,“垄断协议”部分的立法技术处理使立法规定更加简练,内容更加集中、系统,更具有逻辑性和科学性,有利于人们对整章内容的理解和把握。

二、对“垄断协议”部分的宏观解读

垄断协议部分整体布局脉络清晰,内容安排顺序符合垄断协议立法惯例。第13条较为详尽地规定了横向垄断协议,第14条在第13条基础上原则性地规定了纵向垄断协议,第15条又在以上两条基础之上,基于整体效率、社会利益、国家利益规定了对特殊垄断协议的有限豁免。整章规定已较为全面,许多地方吸纳了国内外学者和组织的建议,反映了垄断协议规制的新趋势。④

(一)从第二章规定内容详略来看,立法采取了比美国谢尔曼法具体,类似《欧共体条约》第81条或`德国2005年新修订《反限制竞争法》第一章的做法,相对完整但又较为原则。

这种较为原则的立法模式符合了世界上其他国家和地区垄断协议规制立法的一般模式,为我国执法、司法部门适应我国市场竞争的变化,灵活地规制垄断协议限制竞争行为预留了较大空间。

垄断协议部分过于原则的规定,使许多学者担心由此可能带来操作性差的问题。但作者认为,立法部门的这种最后选择却符合了欧美等国家和地区规制联合限制竞争协议的做法和规律,也符合我国的现实国情——过于具体的规定不适应转型中的我国市场经济特点,现行立法基本可行。

首先,基于市场竞争的动态多变性,以及垄断协议行为的复杂性,过细的立法反而可能导致立法适应性差、僵化、不合理。欧美联合限制竞争的立法基本属于原则性立法,具体细节问题留待以后指南或条例解决。⑤这样更能合理地规制垄断协议限制竞争问题。

其次,考虑到我国转型时期市场经济发展过程中的新情况和不确定因素,以及我国反垄断执法经验的不足,理论积累还不丰富,全面的联合限制竞争规制不太现实。为了保持法律的稳定性,垄断协议立法的抽象化、宣示化是合理的选择。待将来总结执法、司法经验,制定操作性更强、更符合国情的《垄断协议指南》。这也是欧美等国长期卡特尔规制的经验。⑥

再次,考虑到我国目前危害市场竞争最严重的垄断协议限制竞争行为是固定价格、联合抵制,划分市场、固定转售价格等联合限制竞争行为,执法的重点是禁止严重危害消费者利益的核心卡特尔。当代主流经济学家对核心卡特尔危害竞争的分析已经比较清楚,基本没有异议,规制中失误可能性较小。⑦这样就使对核心卡特尔的规制使用自身违法原则,重点在于证据,而不是再次经济分析,即便立法简单也能够正确执法。所以,立法的原则性对核心卡特尔的规制影响不大。这同样是欧美长期反垄断执法经验的总结。因此,立法的选择也许是看似不合理的合理制度安排。

(二)在制度安排上,同草案相比,最大的变化是立法取消了豁免程序制度规定,将整个豁免程序予以取消,只保留了豁免的法定标准,从而使我国的垄断协议立法与欧盟新近修法较为相近。

第二章规定了法定豁免标准,共六种情形,并增加第(七)项作为兜底。并且第15条最后还以协议“不会严重限制相关市场的竞争,并且能够使消费者分享由此产生的利益”对豁免条件进行限制。这一做法不同于美国的合理原则——其具体合理因素及判定标准由法院根据具体案例来定。第15条类似于《欧共体条约》第81条第(3)款有关豁免标准的规定。笔者认为,第15条的规定是执法部门据以豁免垄断协议的法定情形,同时也是被控经营者为自己抗辩的根据。无需申报模式较好地解决了联合限制竞争行为规制与契约自由之间的矛盾,避免申报制对契约自由带来的负面影响。

(三)我国垄断协议立法规定符合当代垄断协议规制的普遍标准和趋势。

具体表现在: 1.将竞争和消费者利益放到了特别重要的地位,符合了限制竞争协议规制的新理念,保持了同欧盟竞争法相关规定以及美国当代司法判例标准的一致。2.有关豁免的限制性规定,与美国判例法所遵循的标准以及德国和欧盟立法标准基本一致。⑧3.将“为保障对外贸易和经济合作中的正当利益”作为豁免的条件,而不是将“我国企业的进出口卡特尔”作为合法豁免的标准。规定符合了WTO对贸易自由的要求,也符合国际上对出口卡特尔规制的趋势⑨。立法较为合理,既保护了中国对外贸易中的正当利益,也符合国际通行做法。

总之,笔者认为,第二章立法规定基本上吸收了国外学者对以往各版本草案的建议,借鉴了欧美竞争法相关部分的最新修改,反映了协议型联合限制竞争行为规制的一般标准和发展趋势。

三、对“垄断协议”具体内容的评述和建议

(一)横向垄断协议与纵向垄断协议对市场竞争的影响有很大的不同——前者大,后者小,且通常后者还有助于效率提高和实质竞争的加强。

除美国以外,许多国家和地区竞争立法通常将它们分开规定,以示区别对待。我国垄断协议立法吸取了学者们的建议,将横向垄断协议的禁止对象限定在具有竞争关系的经营者之间,而将纵向的经营者与交易相对人达成的垄断协议安排在第14条加以规定。从其列举的协议类型来看,第13条禁止事项基本上属于核心卡特尔的范畴。但问题是,将所有列举的联合限制 3 竞争行为均定性为“自身违法”不符合现代竞争理论对企业联合限制竞争行为规制的态度——理论和实践已不绝对地将所有核心卡特尔视为自身违法。因此,编写该部分指南时应对13条下的五项禁止加以细化,除将第(一)款“固定或者变更商品价格”绝对禁止外,对其余四款均应区别对待——参与者具有市场势力时才绝对禁止。○10同样,对于第14条第1款“固定向第三人转售商品的价格”的规定也应分情况区别对待——只有卖方或买方具有市场势力,且造成卖方或买方层面上的竞争受阻时才绝对禁止。

(二)从第二章的规定内容来看,缺少涉及政府与企业联合固定价格的规定,而这一情况在我国市场竞争中表现非常突出,如政府行业主管部门固定价格或政府主管部门与企业串通固定市场价格等。

这在我国药品、汽油、电信、市政、航空等行业普遍存在。这类具有行政因素的固定价格行为的危害性很大,但该内容不仅该章没有规定,而且行政垄断部分所禁止的行为种类也没包括此类行为。因此,未来《垄断协议指南》应根据第二章的规定和精神,将第13条第(六)项“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”进行解释,使该条涵盖“禁止政府部门在正常情况下指使经营者固定价格”,即“禁止各级行政机关与经营者联合固定价格”。

(三)一些国家反垄断法基于图书销售行业的特点,为保护小书店的生存和非畅销书的销售,将图书销售中的固定价格行为列为竞争法豁免的对象,如德国、日本、法国、韩国等国家均有类似的规定。○11

我国《反垄断法》第二章第15条豁免内容并不包括图书销售中的固定转售价格行为。笔者在此说明一下自己的看法:不将其列为豁免对象是正确的立法选择。

第一,在我国图书、杂志出版发行过程中,所有的图书、杂志均实行出版商明码标价。但是基于市场竞争的需要,各出版商并不一定要求零售商按规定的价格销售——由于受出版市场竞争的作用,绝对固定价格并非对出版商有利。因此,几乎所有的图书均是打折销售,并没有完全按固定的价格销售。该行业的市场竞争符合出版商、销售商和消费者的共同利益。所以,在我国图书销售中不存在固定价格的现实基础,因此也就没有规定豁免的必要。

第二,立法从形式上对某一行业给予豁免不符合反垄断法公平适用于所有行业的基本原则——除非被豁免的行业限制竞争带来的好处远远大于竞争的好处。

第三,对于非畅销书销售难的问题可以采取其他办法加以解决,如政府补贴,而不是通过豁免规定;即便把对图书销售中的固定价格作为豁免写进反垄断法,也解决不了非畅销书的销售问题——因为消费者并不买账。

因此,有必要将图书销售中的固定价格做法在指南中加以解释,既不将其列为豁免对象,也不将其列为禁止对象。

(四)随着经济分析被广泛地应用于反垄断法规制当中,垄断协议规制日趋合理。

欧美等国家和地区竞争法早已放弃了机械、僵化的垄断协议规制,代之为更加灵活的分析模式——对各类联合限制竞争行为进行全面分析、评估。美国反托拉斯法司法实践中的判例分析促成了日后许多国家卡特尔豁免制度的确立,《欧共体条约》第81条第3款就是这种制度的代表。基于联合限制竞争行为的复杂性,《欧共体条约》第81条第3款只规定了豁免的标准,具体适用仍需个案分析,以判定其是否符合法定要求。

我国《反垄断法》第二章采取了被认为是最合理的列举加一般限制的豁免模式:即便满 4 足了法律规定的豁免情形,还必须满足兜底条款的要求———“属于前款第一项至第五项情形,不适用本法第13条、第14条规定的,经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争,并且能够使消费者分享由此产生的利益。”由于立法取消了先前的豁免程序制度,因此笔者认为该豁免规定只是一个协议实施者为自己辩护以及执法、司法机关判定豁免的法定标准,它不属于传统意义上的卡特尔豁免。这样的相对豁免方式较适合当前中国市场现实,既避免了申报审查制度的繁琐给经营者带来的不利影响,也避免了豁免可能给竞争和消费者造成的损害。立法体现了《欧共体条约》第81条第3款和德国《反限制竞争法》豁免规定的共同优点。由于第15条的豁免情形只是一个粗略的界定,为充分发挥第15条的正面作用,避免其可能带来的负面结果,未来指南应对列举事项明确限定和细化,以利于经营者把握豁免规定和执法、司法机关对具体豁免案件定性。

(五)在国际贸易全球化,世贸组织规则和各国竞争法日益健全的今天,绝对豁免出口卡特尔已不符合反垄断法的发展趋势。

第二章在对待出口卡特尔豁免问题上采取了折中方案,既没有直接规定出口卡特尔可以直接获得豁免,也没有规定不可以获得豁免,而是以“保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益”为豁免条件。立法如此规定为今后实际执法和立法解释留下了充分的空间。以笔者自己的判断,这里的“正当利益”可能是指以下两种情况:一种情况是我国进出口企业不协调进出口行为可能严重损害我国外贸企业的整体利益,如竞相压价行为等。另一种情况是对方国家的竞争法对其本国的进出口卡特尔给予豁免。在这种情况下如果不豁免我国的进出口卡特尔则不符合我国的正当利益。

在第一种情况下,即便我国《反垄断法》豁免这样的卡特尔,并不意味着这种行为不会遭到对方国家竞争法当局的间接制裁。所以,对于第一种情况豁免本人持否定态度。在第二种情况下,即便对方竞争法对其本国的进出口卡特尔给予豁免,但并不意味着我国企业的进出口卡特尔不被对方国家企业起诉,或直接遭对方竞争法当局在其本国对我国企业采取间接制裁——因为对方企业可能并没有实施进出口卡特尔行为。笔者认为,只有外国反垄断法豁免本国进出口卡特尔,并且该国企业的卡特尔行为损害我国利益时,我国反垄断法才能豁免我国企业对该国的进出口卡特尔行为——“对等原则”。这才是笔者唯一认可的“正当利益”情形。

因此,立法中的“正当利益”需要在指南中加以界定和解释,如加上“对等”限定词———既保护我国企业的利益,又不鼓励进出口卡特尔,以免引起外国执法部门的反垄断制裁或其它形式的报复。

四、结论

通过以上分析,笔者得出以下结论: 1.我国垄断协议立法的原则是正确的,未来《垄断协议指南》对垄断协议立法的实施具有决定性意义。2.我国垄断协议的规制应当走循序渐进、逐步成长的路,禁止垄断协议的重点是打击核心卡特尔,并由此获得执法经验,然后逐步扩大规制范围。3.个案豁免程序的删除符合垄断协议豁免的潮流。4.对垄断协议的规制要以市场竞争机制和消费者福利为考虑的首要目标,不能以其他产业或社会因素豁免联合限制竞争行为。5.我国的垄断协议执法、司法应学习美国经验——因为美国在卡特尔理论分析方面走在了欧洲的前面,更先进、更科学、更灵活。

原载于《法学杂志》2008年第1期。

注释:

作者简介:王长秋(1966-),男,汉族,河南南阳人,中国计量学院法学院。

①草案附则中的规定为:行业协会等组织实施的排除、限制竞争的行为,适用本法。

②以前草案曾在该部分规定:禁止经营者在招标、投标过程中串通投标、排除、限制竞争。

③第五十六条农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为,不适用本法。

④第十四条第(二)项:“限定向第三人转售商品的最低价格”。第十五条兜底规定:“属于前款第一项至第五项情形,不适用本法第十三条、第十四条规定的,经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争,并且能够使消费者分享由此产生的利益。”这两处规定反映了卡特尔规制的一般做法。

⑤美国《谢尔墁法》最为简单,但以指南、分析框架、经济分析理论、判例为补充。《欧共体条约》第81条虽比《谢尔曼法》少微具体,但仍较为原则,需以条例、指令为补充。其他国家联合限制竞争立法均有类似情况,只是程度不同而已。

⑥美国在长期的司法过程中,基于经济分析形成了丰富的经验和相对稳定的规则,以此弥补其立法的简单宣誓化。而欧共体则在欧共体条约颁行后制定了大量针对欧共体条约81条的条例和指南,以此弥补立法的过于原则。

⑦参见刘伟《:反垄断的经济分析》,上海财经大学出版社2004年12月版,第7-17页“:西方学者在反垄断问题上的主要观点”一节。

⑧参见欧共体条约第81条第(3)款以及德国2005年新《反限制竞争法》第一章第一条、第二条、第三条的具体规定。

⑨如果我国将出口卡特尔无条件予以豁免,我国出口卡特尔必将遭到相关国家反垄断法查处,最终对我国出口企业不利;立法以“正当利益”作为条件加以豁免。德国和日本等国在修改它们的竞争法时都删除了原先对进出口卡特尔的豁免规定。虽然美国有关法律规定反托拉斯法不适用本国企业对外贸易中的限制竞争行为,但美国是世界上贸易非常自由的国家,透明度极高。所以美国企业搞进出口卡特尔的可能性极低。美国利用特别301条款限制进出口主要出于政治目的,与竞争法所指的进出口卡特尔问题不在同一个层面上。相关问题可参见许光耀:《欧共体竞争法通论》,武汉大学出版社2006年10月版,第169-170页。

○10其余四项为:(二)限制商品的生产数量或者销售数量;(三)分割销售市场或者原材料采购市场;(四)限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品;(五)联合抵制交易。

○11徐士英等:《竞争法新论》,北京大学出版社2005年5月版,第70-71页。

出处:法大民商法律网

第五篇：垄断协议刑事责任分析

垄断协议刑事责任分析

荣国权、郭宗旋、魏巍

点击：2

5【文章编号】CEL14539

【正文】

一、反垄断法中垄断协议刑事责任的缺失

（一）现行规定

我国现行的《反垄断法》对垄断协议法律责任的规定集中体现在第46 条：经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处50 万元以下的罚款。经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处50 万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。很显然，此条规定的是仅仅是垄断协议的行政责任。此外，第50 条还规定了实施垄断行为应当承担民事责任。因此，在现行《反垄断法》中，作为垄断行为之一的垄断协议仅仅规定了民事及行政责任，而没有刑事责任的规定，这与我国现实需要及国际上的普遍做法相差甚远。

（二）我国的现实需要

随着经济全球化与我国经济的高速发展，我国面临的垄断协议行为也愈来愈严重。首先是发达国家的各种跨国企业凭借其资金及技术优势，在全球范围内已形成各种垄断集团。由于我国推行改革开放时间较短，经济发展水平相对较低，使得这些跨国企业无论是以中外合资、合作或独资的形式进入我国, 还是以设立分支机构或其它合作方式进入我国,都具有极强的垄断能力。我国垄断法律制度的滞后更加剧了垄断行为对我国的危害。他们借助强大的金融后盾和大量的现代金融工具, 抢占市场制高点,影响非凡。如国际钢铁巨头力拓、必和必拓和巴西淡水河谷联手对我国的钢铁企业实施铁矿石涨价，中国钢协与其进行数次谈判都未果，使我国的整个钢铁市场受到威胁。但由于我国垄断立法的滞后，我国束手无策。而在欧盟，由于垄断执法机构的极力反对，必和必拓被迫放弃收购力拓。同时最近出现的日化产品、洋奶粉等行业的集体涨价行为也表明我国现在面临的国际垄断行为的严峻性，这要求我国的垄断立法应及时跟上形势做出调整。

其次，随着市场经济的发展，市场的优胜劣汰，逐渐形成了一批大的企业，为了减少竞争压力和竞争风险，总是想方设法的限制竞争。经济学家亚当·斯密曾经说过：“同一行业的人即使为了娱乐和消遣而集合在一起，他们的谈话也很少不涉及反对公众的阴谋和某种提高价格的策略。”［1］它们通过秘密达成垄断协议或者以行业协会的名义达成各种行

业自律价格等方式，形成对行业的垄断，限制或排除了竞争。而现有的法律法规对垄断协议行为的制裁难以制止这种违法行为，需要法律制裁的进一步强化。

二、我国垄断协议刑事责任的构成要件

（一）主体

世界各国（地区）的《反垄断法》均规定，实施垄断协议的行为主体需为经营者，在日本称之为“事业者”，我国台湾地区称为“事业”。而且，各国(地区)一般对经营者的涵义予以明确的界定。如日本《独占禁止法》第2条第1 款规定:本法所称“事业者”，是指从事商业、工业、金融业及其他事业的人。为事业者的利益进行活动的干部、从业人员、代理人及其他人员在适用下列条款及第三章的规定时，也视为事业者。而在我国台湾地区，《公平交易法》通过列举的方式对其予以界定，该法第2 条规定，本法所称的事业如下:(一)公司；(二)独资或合伙制工商行号；(三)同业公会；(四)其他提供商品或服务从事交易指人或团体。在我国《反垄断法》第十二条对经营者做出明确规定：本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。

在实践中，行业协会往往会借助其自身优势，通过达成行业协议的方式来限制竞争，如方便面行业的集体涨价等。这实际上是一种变相的经营者之间的一种垄断协议，而且行业协议具有一定的权威性，对限制竞争效果更为明显。因此我国的《反垄断法》已明确将行业协会纳入到垄断协议实施主体的范畴中，并规定了行业协会违法应承担的法律责任。

（二）客体

垄断协议行为侵犯的客体, 是市场的竞争秩序和市场相对人的合法权益, 具体包括其他企业或自然人参与市场自由竞争、公平交易的权利以及国家整体经济发展和社会公共利益。市场竞争机制是市场机制核心机制和社会主义市场经济发展的根本动力, 因此从市场经济发展的宏观角度来看, 垄断协议侵犯了市场经济秩序和社会公共利益； 从市场相对人合法权益的微观角度看，垄断协议侵犯了其他经营者的公平竞争权和广大用户、消费者的公平交易权及应当享有的福利水平。

（三）主观方面

垄断协议行为的主观方面是故意, 即垄断协议的行为人明知自己在生产经营中实施的共谋串通行为,会排除、限制竞争，从而损害国家整体经济利益、社会公共利益或他人合法权益, 而希望或放任这种结果发生。为了防止市场竞争过于激烈行为人达成垄断协议的,都可以认定行为人主观是故意的，而过失一般不会承担刑事责任。

（四）客观方面

客观方面是指垄断协议行为的外在表现形式，又包括行为和效果两个要件。

1.行为要件。垄断者承担刑事责任需具备的垄断协议的行为要件是指两个或两个以上的经营者通过达成垄断协议共同实施的了互约束对方经营活动行为，如固定价格、划分市场、限制产量、联合抵制、串通投标等。它又包括形式要件与实质要件两要件： 形式要件是指经营者之间达成垄断协议的行为，具体包括经营者之间达成的协议与协同行为，以及通过行业协会达成决议、决定等；实质要件是指垄断协议能够对经营者的经营行为进行约束，从而限制或消除彼此之间的竞争。认定经营者承担刑事责任时需要实质要件与形式要件共同存在，缺一不可。

2．效果要件。对自由竞争秩序具有损害效果，是所有违法垄断协议的特征。而垄断协议构成犯罪的话，需要程度更加严重的损害后果。这种损害效果的认定往往需要借助经济学的知识，因此在法律中，界定行为对竞争的损害效果大多数国家都是通过规定犯罪形态入手。如针对核心卡特尔的刑事制裁，当然有些国家也做出了一些限制，如美国《反垄断执法手册》要求垄断协议需要达到影响州际贸易的程度。在我国，根据以往的立法经验，追究刑事责任的违法行为需要达到情节严重的程度。具体到垄断协议而言，情节严重应表现为以下情形：一是数额巨大，具体包括垄断协议行为本身数额巨大、垄断协议违法所得数额巨大和垄断协议给他人造成损失数额巨大；二是影响范围广，包括影响区域范围广和影响人员范围广； 三是垄断协议造成的严重的后果的。

三、垄断协议刑事责任的特殊认定原则

在认定垄断协议行为刑事责任过程中，国际上有二项特殊原则，用作垄断协议刑事责任的构成要件的变通与补充。

（一）本身违法原则

本身违法原则就是当然违法原则，是指某些竞争行为已被依法确定为违法，只要实施这些行为就认定其违法，而不再根据具体情况进行分析判断，即在认定垄断协议行为刑事责任过程时，不再考虑垄断协议行为的主观要件和客观效果要件。这是国际上核心卡特尔（竞争者为固定价格、操纵投标、产量限制、制定配额、分享市场的反竞争的协定、具体的行为或安排）通用的归责原则。其中各国反垄断法主要对三种卡特尔适用本身违法规则，他们是价格卡特尔、生产数量卡特尔和分割市场卡特尔。运用本身违法原则处理固定价格、划分市场、限制产量等的垄断协议案件，原告只需要证明有这样的卡特尔存在，而无需证明卡特尔的限制竞争性，这可以减轻当事人的举证责任，节约诉讼成本，同时也加大了胜诉的可能性。同时也方便法院及政府机构的调查，即他们不必调查订立卡特尔的目的及后果，就可以认定该卡特尔的违法性，从而可以节约审理案件的时间和费用，用有限的司法资源去维护作为市场经济核心的自由公平的竞争机制，因此确立这样简便易行的执法原则十分必要。

（二）合理原则

合理原则是指对某些垄断协议的行为是否在实质上构成限制竞争，并在法律上是否予以禁止需具体问题具体对待，需对企业的动机、行为方式及其后果加以考察后做出判断并认定。［2］具体表现为某一垄断协议虽然含有一些限制竞争的条款，但没有超出法律或商业上合理的限度，不会对市场的竞争环境造成实质意义上得削弱或消灭，行为合理的举证责任应由被告承担。虽然这种行为符合认定垄断协议刑事责任的构成要件，但由于一些特殊情况，适用合理原则对其进行豁免。合理原则实际上也是本身违法原则的补充，在适用本身违

法原则可能对正常经济活动产生消极影响时，通过合理原则对一些特殊情况予以排除。如小企业之间的联合、为公共利益的一些垄断协议等。

因此，在认定垄断协议行为刑事责任过程中，必须具体问题具体分析，以促进竞争为目标，坚持原则性与灵活性相结合，即在坚持垄断协议刑事责任的构成要件的基础上，灵活运用本身违法和合理原则予以变通与补充。

四、垄断协议刑事责任的适用除外及豁免、宽恕政策

（一）垄断协议刑事责任的适用除外

垄断协议刑事责任的适用除外是指由于国家基于社会经济总体及长远利益以及其他国计民生等方面考虑，对于某些特定的行业、主体的垄断协议，予以例外许可，使其不受反垄断法的调整，因此也不会承担刑事责任的行为。如我国反垄断法五十六条规定：“农业生产者及农村经济组织在农产品生产加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或协同行为，不适用本法。”因此农业生产者进行联合或协同行为，签订协议，通过共同的农业经营组织做出规划，提高应对风险的能力，同时也能提高市场竞争力的行为属于垄断协议刑事责任适用除外的范围。

（二）垄断协议刑事责任的豁免

垄断协议虽然是对市场竞争危害最严重的垄断行为，但是，并非所有的垄断协议都会损害市场经济的发展。在市场经济发展过程中，基于对整体经济效益和社会效益的考虑，在某些垄断协议的行为在其他方面带来的好处要大于对竞争秩序的损害，对市场经济总体是有促进作用时，酌情给与豁免。

根据我国反垄断法规定，可得以豁免的垄断协议的主要类型有以下几种:1.为改进技术、研究开发新产品的；2.为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；3.为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；4.为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；5.因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；6.为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；7.法律和国务院规定的其他情形。

（三）垄断协议刑事责任的宽恕政策

垄断协议的参与者一旦被发现，就会为此付出沉重代价，在这种情况下，他们总会想法设法掩盖他们的共谋行为，如果垄断协议不以书面方式作出，政府很难发现竞争者之间的密谋行为。为了解决这一问题，美国在1978 年就制定了这样一种政策，即鼓励参与卡特尔的企业杀回马枪，揭发卡特尔行为。1993 年发布新的宽恕政策规定违法反托拉斯法的企业如果向政府坦白交代，且符合一定条件，就可以得到政府的宽恕，即减轻甚至免除其应承担的刑事责任。这些条件包括：（1）企业向政府报告违法行为时，政府还没有从其他任何方面得到这一违法活动的任何信息；（2）该企业一旦发现参与了违法行为，就采取迅速和有效的行动终止了这一活动；（3）该企业坦率和全面地向政府报告了违法行为，且整个调查阶段向反托拉斯局提供完整、连续和全面的合作；（4）这一坦白行为是企业行为，而不是

企业领导的个人行为；（5）可能的情况下，企业可以向受害者赔偿损失；（6）企业没有胁迫其他当事人参与这一违法活动，且明显不是违法活动的领导者或者倡议者。［3］现在很多发达市场经济国家借鉴美国的做法，制定了各自的宽恕政策。如欧共体1996 年制定的《卡特尔案件中免除或者减轻罚款的通告》，1998 年《英国竞争法》中规定了鼓励卡特尔成员坦白的内容。对我国而言，由于监管水平不是很高，一些隐蔽的垄断协议行为难以发现，这更需要在追究垄断协议刑事责任时引入宽恕政策，促进垄断协议参与者的坦白，从而更好地发现垄断协议行为。

根据以上对垄断协议刑事责任的分析，笔者建议在未来的《反垄断法》修订中应当加入追究垄断协议参与者刑事责任的内容，刑法中也应加入垄断协议罪的具体犯罪构成及刑罚处罚，以期为我国的社会主义市场经济创造良好的竞争环境。

【注释】

［1］（英）亚当·斯密著：《国富论》，杨敬年译，陕西人民出版社2001 年版。

［2］从丽沙：《中国垄断协议制裁机制研究》，中国海洋大学2009 年硕士学位论文。［3］王晓晔著：《论反垄断法》，社会科学文献出版社2010 年版，第120 页。

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【编后语】

出处:《检察前沿》2012年第2期（司法实务）/总第141期

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