剖析反垄断法对行政性垄断的规制与局限性

第一篇：剖析反垄断法对行政性垄断的规制与局限性

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河北科技师范学院继续教育学院制

剖析反垄断法对行政性垄断的规制与局限性

河北科技师范学院 *********** 摘要：与西方国家不同，美国和西欧都沿革了自由资本主义向垄断资本主义过渡的历史，企业获得垄断优势地位基本上是市场自由竞争的结果。因此，美欧大部分反垄断立法都立足于市场行业垄断，并没有过多的牵涉到行政性因素而获得的非竞争性垄断。我国计划经济时代遗留下来许多问题，行政权力不正当地参与市场利益分配，破坏了成熟市场的培育环境，因此对行政性垄断的规制是中国反垄断法的一大特色。本文首先对我国行政性垄断进行了基本界定，然后介绍了中国市场经济的发展中对行政性垄断规制的过程，同时明确提出，行政性垄断是反垄断立法的难点之一。最后，反垄断法对行政性垄断的专章规定虽然具有十分重要的意义，但仍有不完善的地方。在我国反垄断法制定过程中，反行政性垄断是最具争议的问题之一，其最终结果也是妥协的产物，本文从四方面对行政性垄断的规制存在着较大局限性进行了浅析。

关键词：行政性垄断 立法规制 局限性

2008年8月1日，“经济宪法”《反垄断法》在中国正式开始实施，以北京兆信为首的4家防伪企业当天就将国家质检总局告上法庭，状告国家质检总局涉嫌行政垄断。国家质检总局作为国家行政机关成为第一个被关注的对象值得深思。防止滥用行政权力排除、限制竞争，这恰恰是当前各界对于中国特色的反垄断法是否真能执行下去的最大顾虑。

1.行政性垄断的基本界定

对于行政性垄断,目前还没有一个统一的表述。虽然人们在行政性垄断所指的基本现象上有大致相同的认识,但从众多不同的概念界定中还是可以看出它们的分歧。这种分歧主要包括以下方面:第一,行政性垄断的主体的不同表述,有“政府及其所属部门”、“政府和政府部门”、“地方政府行政机关和国家经济管理部门”、“政府行政机关或其授权单位”、“行政主体”等多种；第二,行政性垄断是一种垄断状态,还是一种垄断行为,还是既包括垄断状态也包括垄断行为；第三,行政性垄断都是非法的,还是既有非法的行政性垄断又有合法的行政性垄断。

由于行政性垄断的实施主体除了政府和政府部门外,还包括行政机关授权的组织,因此完全可以用“行政主体”或“行政组织”来统称,以避免具体列举的不准确、不完整的问题。又由于行政性垄断和国家垄断是有区别的,这种区别主要表现在:第一,主体不同。行政垄断是行政主体凭借行政权力实施的垄断,其主体是行政机关及法律授权的组织；国家垄断是国家实施的垄断或凭借国家权力实施的垄断, 其主体是国家。第二,产生的根源不同。行政垄断产生的根源是局部利益与个人利益；国家垄断产生的根源是国家利益与社会公共利益。第三,性质不同。行政垄断是非法的,国家垄断是合法的。因而, 这里的“行政组织”不包括中央政府即国务院,但包括国务院各部门。尽管广泛意义上的垄断包括垄断状态和垄断行为两种情况,但行政性垄断只是指垄断行为,即行政性限制竞争行为,这里显然无法适用经济性垄断中的状态概念。至于行政性垄断的性质,基于其与国家垄断的区别以及它只有能否构成的问题而不存在除外和豁免的问题,应当认为“滥用行政权力”的行政性垄断都是非法的,不存在合法的问题。实际上,这个问题从“滥用”本身就可清楚地看出。

基于此,这里可将行政性垄断最简略地界定为:行政性垄断是指行政主体滥用行政权力排斥和限制市场竞争的行为。这表明,行政性垄断的主体不是一般的市场经营主体,而是除中央政府以外的行政主体,包括地方政府和中央与地方政府部门及其授权的组织；其行为也不是经营市场主体自身的经济行为,而是行政主体滥用其行政权力的行为,并由此导致对市场竞争的实质限制。这里,“滥用行政权力”是判定构成行政性垄断的基本标准。行政权力滥用虽有多种表现,但构成行政性垄断要件的行政权力滥用,仅发生在政府和政府部门对市场活动的干预中,主要表现为三个方面:（1）排除,即在一定交易领域里,使某些商事主体的经营活动难以继续进行,包括现实的排除和有发生排除后果的可能。“一定交易领域”,即成立了竞争关系的市场。（2）支配，指对商事主体加以制约,直接或间接地剥夺该商事主体在经营活动中自主作出决定的权利。至于行政性垄断中竞争的实质限制,应与经济性垄断中竞争的实质限制作相同理解,即一定交易领域内实质性地限制竞争。所谓实质性地限制竞争,是指“几乎不可能期待有效竞争的状态”。（3）妨碍,即公平竞争的妨碍性,指存在着给公平竞争秩序带来不良影响的危险性,而不必是已经发生了结果。

2.我国对行政性垄断规制的发展历程

与西方国家不同，美国和旧欧洲（指原社会主义阵营的东欧国家除外的欧洲老牌资本主义国家）都沿革了自由资本主义向垄断资本主义过渡的历史，企业获得垄断优势地位基本上是市场自由竞争的结果。因此，美欧大部分反垄断立法都立足于市场行业垄断，并没有过多的牵涉到行政性因素而获得的非竞争性垄断。20年前美国出台《放松管制法》更使行政性因素远离市场，“市场之手”压缩了“政府之手”的操作空间。中国市场经济的发展过程不是从自由竞争逐步发展为经济型垄断的，而是由高度集中的计划经济体制下的行业性垄断、地域分割走向竞争性的市场经济。通常，人们将行政机关及公共组织滥用行政权力排除、限制市场竞争的行为称之为行政性垄断，行政性垄断是中国政治和经济的一个特有现象，是与传统的计划经济密切联系的。反垄断法不仅具有反对经济型垄断的一般意义，而且还具有反对行政性垄断的特殊使命，可以说，对行政性垄断的规制是中国反垄断法的一大特色。

早在1980年由国务院颁布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》中就已经提出对行政性垄断进行规制。后来，国务院多次发布文件，禁止行政性垄断行为，如国务院关于清理整顿公司的决定、禁止党政机关办公司的决定等等。1993年9月，第八届全国人大常委会第三次会议通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》第一次以法律形式明确禁止行政性垄断。该法第7条对行政性垄断作了规定，即“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。”对于政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的后果，该法第30条规定，“由上级机关责令其改正：情节严重的，由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分。”2001年4月，国务院颁布的《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》，对地区垄断作了禁止性规定，并详细列举了地区垄断的具体表现形式。

从上述对行政性垄断进行规制的立法情况看，明显存在着不足：对行政性垄断的规制立法比较零散、不完整和不成体系：有关规定多由国务院及各部委以行政法规、规章、决定和意见形式作出，效力层次低，缺乏权威性：各部委制定的规章等规范性文件还有相互抵触之处，对法律责任的规定含糊、笼统，难以执行。

3.反垄断法中行政性垄断的立法分歧

在反垄断法的起草过程中，行政性垄断是立法的难点之一，反垄断法是否应对行政性垄断进行规制，存在着截然不同的意见。一种意见认为，行政性限制竞争行为是行政行为，和经济性垄断不是同一类社会关系，应由行政法调整。如果将行政性限制竞争行为放在反垄断法中进行规范，那么所制定的反垄断法会带有浓重的行政法色彩，失去“经济法核心”的本来面目。况且，中国的行政性垄断有非常复杂的背景，行政性垄断涉及政治体制问题，在当前中国的实际国情中，根本不是一部反垄断法能够很好解决的，而是需要进一步深化市场经济体制改革去逐步解决。在我国政治体制改革不到位的情况下，即使把反行政性垄断的内容纳入反垄断法，也起不了太大的实质性作用。行政性垄断涉及行政许可、中央和地方的权力划分等许多问题，比较棘手，解决行政性垄断问题的时机还不成熟。同时，国际经验也表明，各国反垄断法都主要规范经济性垄断行为，直接在反垄断法中限制行政性垄断的情况也较少。因此，不宜将行政性垄断的规制立法纳入其中。

另一种意见则认为，反垄断立法应当将行政性垄断作为规制的重点。行政性垄断与经济性垄断一样，都是一种限制竞争的行为，破坏的是社会主义市场经济竞争机制，损害的是企业和消费者的合法权益，而且行政性垄断具有转化为经济性垄断的可能性和危险性。当前行政性垄断现象极为严重，危害极大，而现行反不正当竞争法对行政性垄断的规制又缺乏系统性、权威性和可操作性，因而反垄断法应当对行政性垄断作出禁止性规定。由于历史和体制的原因，俄罗斯及东欧国家十分重视反行政性垄断问题，它们在反垄断立法时都对此作出了明确规定。这一经验值得我们借鉴。如果不涉及反行政性垄断，出台的只能是瘸腿的反垄断法，中国的市场经济也就永远不能走向一个成熟的市场经济。因此，反垄断法作为保护市场经济活动基础的法律，应该设专章对行政性垄断做出相关规定。

最终，反垄断法以专章形式对实践中较为典型的六类滥用行政权力排除、限制竞争的行为，予以明令禁止。针对我国行政性垄断的具体表现及其危害，反垄断法第5章对行政性垄断行为进行了专门规定，列举了行政强制交易、地区封锁(包括限制商品在地区间流通、阻碍外地经营者参加本地招投标活动、以不公平方式设定市场准入等)、行政强制限制竞争等行政性垄断行为，比较全面地涵盖了我国目前行政性垄断行为的主要表现形式。同时，反垄断法还专门针对含有限制竞争内容的抽象行政行为作了专门规定，要求“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定”。反垄断法对行政性垄断的专章规定具有十分重要的意义，不但弥补了以往诸多行政法规立法层次低、权威性不够的缺陷，而且对具体行政性垄断行为和抽象行政性垄断行为均作了比较全面的规定，解决了以往不同法律、法规之间缺乏协调、彼此冲突的弊端，对于保障我国社会主义市场经济体制的发展将发挥积极的作用。

4.反垄断法对行政性垄断规制的局限性

尽管反垄断法对行政性垄断问题专章作了规定，但仍有不完善的地方。在我国反垄断法制定过程中，反行政性垄断是最具争议的问题之一，其最终结果也是妥协的产物，对行政性垄断的规制存在着较大的局限性。

4.1反垄断法并未使用“行政性垄断”的概念，只是提出“行政机关滥用行政权力排除、限制竞争行为”。

因此，对是否存在“行政性垄断”问题仍存在着争议。有人据此提出，中国不存在所谓“行政垄断”的问题，“行政垄断”的提法是不科学、不准确的。反垄断法意义上的垄断是经营者在市场经济活动中的一种行为。行政机关并不是经营者，也不从事经营活动，因此，不存在所谓“行政垄断”的问题。针对这种观点。多数人认为，在中国经济生活中，来自于政府，主要表现为中央政府部门、地方政府及其所属部门以及具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，人为地对市场进行“条”“块”分割，这是中国及其他经济体制转型国家所特有的现象。于是，人们将借助行政权力排除、限制竞争的现象称之为“行政垄断”，可见，“行政垄断”这个概念不具有行政机关从事经营活动特征。因此，以反垄断法第3条规定的垄断行为主体须为经营者为理由，指责“行政垄断”这个提法的科学性、准确性，进而否认我国存在行政垄断的事实是不科学、不准确的。可以预见，由于反垄断法对“行政性垄断”缺乏明确界定及人们理解不一致，对今后的执法将产生消极的作用。

4.2反垄断法没有明确规定如何建立反垄断执法机关。

当前我国的反垄断执法，实际上已经形成了“多头执法”的局面：发改委负责价格垄断和与价格有关的滥用市场支配地位的行为：工商部门专门查处滥用市场支配地位的行为，其中可以涉及价格问题；与此同时，工商部门和商务部又可以同时审查经营者集中。按照我国现行体制，将执法权分割于商务部、国家工商总局、发改委，会造成权力分散，资源浪费，势必引起执法机关的扯皮，也不利于反垄断国际合作，因而权威性和独立性较低，与反垄断法作为经济宪法的地位也不相称。反垄断法能否有效规制行政性垄断，很大程度上取决于反垄断机构的独立性、权威性与工作效能。

4.3反垄断法对行政执法机构与行业监管机构的法律关系规定不够明确。

反垄断法的任务是制止垄断行为，理应关注电信、电力、邮政、铁路等行业垄断企业。然而，这些国有企业一般都有一个强势的行业监管机构，现行保险法、银行法、电信管理条例等法律和行政法规也明确规定，行业主管机关有权查处不正当竞争行为，其中应当包括垄断行为。在多头管辖的情况下，到底是“都要管”还是“都不管”，就成为法律尚需完善之处。在反垄断法草案的二审稿和法律委员会的审议稿中，原第2条第二款规定：“对本法规定的垄断行为，有关法律、行政法规另有规定的，依照其规定”。原54条规定：“对本法规定的垄断行为，有关法律、行政法规规定应当由有关部门或者监管机构调查处理的，依照其规定。有关部门或者监管机构应当将调查处理结果通报国务院反垄断委员会。”最终由全国人大常委会通过的反垄断法将这些规定删除，却留下了悬念。由于没有明确反垄断执法机构与行业监管机构在反垄断行为上的法律关系，反垄断执法机构能否对这些被监管的行业有执法管辖权成为一个敏感的话题。行业监管机构在处理被监管企业与其他企业或者与消费者的争议中。往往在很大程度上维护被监管企业的利益，成为“监管者被俘获”。如果反垄断委员会和反垄断法执法机构没有权力处理被监管企业的限制竞争行为，这些行业的垄断行为将难以得到规制。4.4对抽象性行政垄断行为的规制是反垄断工作的难点。

反垄断机构只能建议实行抽象行政垄断行为的行政机关或上一级行政机关改变或撤销该行为，而无权直接责令其改变或撤销。我国现行行政诉讼法也明确规定法院不得对抽象行政行为进行司法审查，因此，反垄断执法机关对行政性垄断规制的各种努力可能会无果而终。

参考文献：

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[11]王海波 尹晓海 《中国经贸导刊》2010年 第12期

第二篇：行政性垄断及其规制

论行政性垄断及其规制

[摘要]行政性垄断是旧体制高度集权、市场经济改革不彻底的产物，也是现阶段政府与市场双重失灵的表现。垄断限制了竞争，违背经济规律，妨害了公平、合理、有序的市场形成，而滥用行政权力在此基础上不仅造成了全社会福利的减少，而且加剧了社会制度公正的流失，我们有必要对这种垄断行为加强规制。

The old system of administrative monopoly is highly centralized, the market is not completely a product of economic reform, but also the government and the market at this stage double failure of performance.Monopoly limits competition, contrary to economic laws, and obstruction of a fair, reasonable and orderly market formation, and the abuse of executive power on the basis of not only caused a reduction in the welfare of the whole society, but also exacerbated the loss of a just social system, we need to strengthen regulation of monopoly behavior.[关键词]行政性垄断规避政策市场竞争

案例：2012年3月，广东省佛山交运协会下属的“驾培专业部”联合相关两个运输部门召开整合驾校招生流程的会议。议题主要围绕限定本市各个驾校教练车的数量、招生数量等，通过会议决定来确立该市的机动车培训费指导价。后，省物价局得知并展开调查，经认定包括交运协会在内的三家运输机构涉嫌滥用行政权力，限制当地驾校竞争，构成行政性垄断。

行政性垄断是指“行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为”。驾培专业部作为交运协会的办事机构，它的职能是维护交通运输事宜，符合行政性垄断主体具有公共事务职能的认定。但它却通过这种权力去限定各个驾校教练车的数量、招生数量，本质否定了驾校发展的可能性。因为历年学员充足，驾校间的竞争状态趋于破裂，该行为事实上干预了市场的正常竞争。同时由于限定人数，驾校招生市场会变得供不应求，这容易形成单方面的卖方市场。为了增加组织的年收入，商主体的趋利性会使得他们提高招生收费，此时消费者的利益遭受到极大的损害风险。依据我国反垄断法第36条规定禁止行政性垄断，省物价局作出处罚：交运协会在内的三家行政机关将每方承担35万元，共计105万元的决定。

“消除行政性垄断的过程，实际上就是市场经济国家不断改善政府职能实现和维

持经济民主的过程。”行政性垄断是职能部门在计划经济之后仍然试图操纵市场的表现，是意识层次上的潜移默化。有学者进一步提出，在计划经济转型到市场经济，本身就容易滋生行政性垄断。“中国所经历的政府多级财政分权和单一政治集中相结合的分权模式把公共部门任务目标治理变成了地方政府之间的简单标尺竞争的机制，它是一个自下而上而不是自上而下的高度分权的结构制造了政府间为增长而竞争的发展共识和强大激励。中国经济增长就是这个机制的产物”②由于地方政府得到了相应的行政权力却又要与同级政府间进行政绩竞争，地方价格限制、地方市场分割的形成也见怪不怪了。

行政性垄断的分类有很多种，本人将其罗列为抽象行政性垄断、具体行政性垄断和混合型行政性垄断。行政机关通过立法、规章、决定等规范性文件达成违法行政干预市场的是为抽象行政性垄断，政府限制外地商品准入、限定强制交易、部门垄断等需要具体执行的行为是为具体行政性垄断，混合型行政性垄断则指同时实施了上述两种。具体行政性垄断是与我们生活密切相关的，是直接影响到市场公平竞争秩序的垄断形式，下文中所阐述的规制也主要以其为依据。

地方保护主义是行政性垄断行为中危害程度最大，也是《反垄断法》重点规制的对象之一。此类行为大多是各级行政部门通过发布不公正文件，达成限制外地商品流入本地市场，或者形成贸易壁垒拒绝本地优势产品的流出。形成地区市场分割的手段有很多，包括税收、担保、信贷、质量监督等，限制的范围也很广泛，比如说资金、技术、劳动力。地区保护主义从整体上讲它并不符合多数人的利益，他是以破坏正当的社会公益去维持本地企业的运营并谋取高额回报。①行政性垄断的规制缺陷

反行政性垄断制度的构建与完善已有多年，但现实生活中该垄断事件屡屡发生，禁而不绝，有人说：“经济体制改革是规制行政性垄断行为动力之一，法律制度的完善是解决行政性垄断行为的重要措施，行政性垄断行为的最终解决还要依托我国经济、政治体制改革的完成。”行政性垄断作为一种经济时期特有产物，它并不是通过手段就能够根除的，在此，笔者认为市场经济中行政性垄断的消失更像是一种进化，无用的器官在进化中自然地被更替掉。① 徐士英.政府干预与市场运行之间的防火墙对滥用行政权力限制竞争的规制[J]，法治研究，2008，5② 王永钦,中国的大国发展道路--论分权式改革的得失[J],分权式改革,《经济研究》，2007.7

（一）反垄断机构设置没有针对性。

我国关于反垄断的机构设置是“双层”和“三机构”相结合的方式,即最高反垄断权力机关同具体执法机关相分离,设立反垄断委员会直属国务院管辖,议事协调国家工商总局、商务部、发展改革委员会等相关反垄断机构执法中的工作进程。由于执法部门过多，执法内容相近,不可避免的造成了行政资源浪费、重复处罚等，给国家和相对人带来了无可挽回的损失。行政性垄断没有专门的执法机构，它连同垄断协议、滥用市场支配地位并入到国家工商总局的职责里，然而作为同一部门的工作内容，你会发现具体职责细化不一。客观层次上讲，行政性垄断相对于经营者实施的垄断，后者包含垄断协议、滥用市场地位在内还有价格垄断、经营者集中等诸内容，行政性垄断相对于工商总局的其他反垄断内容，其管辖面要大、其权威性要深，故不适宜与部分经营者垄断一同管辖。其次，国家工商总局作为直属局，其机构设置决定了它与其他部门或者地方行政机关构不成隶属关系，它所作出的决定对前者部门形成不了约束力。这种垂直领导的国家机关，让它去制约其他部门是不现实的。

（二）行政性垄断认定方式不明确

反垄断机构尽善尽美，倘若不能追究相应当事人责任，规制也再无意义。相对于民法在法院认定合同之债、侵权之债所运用的过错原则、无过错原则，行政性垄断并没有形成体系的责任认定方式。责任认定更像是国际法中的连接点，后者可以把特定的民事关系同某国法律连接起来，前者则可以定义一个机构行为的合法与非法。

（三）行政性垄断责任承担不合理

目前，法律对涉及行政性垄断责任的规制不当主要表现在对实施机关的惩戒规定模糊和受害者救济不充分两方面。如我国《反垄断法》规定：“滥用行政权力，排除、限制市场竞争行为的，由上级机关责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向上级有关机关提出依法处理的建议。”工商局等执法机关在认定职能机关行政性垄断后，它并不能直接处罚该机关和行政人员，类似于检察院与法院，它只可以向该违法机关的上级机关提出建议。“上级机关不一定会偏袒下级机关，但上下级机关之间具有千丝万缕的联系，而且大多数行政性垄断背后都存在着保护地方企业与国有企业的目的，一些行政性垄断行为甚至是上级机关指示或得到上级机关允许、默许而实施的”③因为这千丝万缕关系，行政性垄断③ 涂倩筠.论行政性垄断规制执法[J]，企业导报，2012，1

1责任的认定与实施在法律明文规定下产生断位。

行政性垄断的规制建议

（一）应对行政性垄断，完善反垄断机构

1.创建独立的反行政垄断机构

笔者赞同在三部门之外设立反行政性垄断机关，级别不要求与工商总局相同，或高于司级部门。“并且，国家反垄断委员会还应统一领导其他各类反垄断机构，现有反垄断机构基本职能不变，国家工商总局反行政性垄断案件的权力收归国家反垄断委员会，但反行政性垄断案件的处理不应较其他案件具有优先性。”④将反行政性垄断机关直属于国家反垄断委员会，这不仅能将行政性垄断案件同普通垄断加以区分，做到专事专办，机构的独立还能摆脱其他机构对行政性垄断执法的影响。

2.调整反垄断委员会职能，引导网络监督

首先，反垄断委员会作为反垄断部门最高行政级别，其国务院指定的议事协调职能与实际地位是不相符合的，其次，国家工商总局所作出的行政性垄断处罚没有足够权威性，达不到惩戒规制作用，而通过由反垄断委员会下达的处罚意见书，权威性和独立性要求都更为贴切。此外，反行政性垄断本身具有公权力范畴，不保证会受行政权影响，我们需要到位的监督机制，让公权力置身阳光下。“这种监督应对是广泛的，包括媒体的监督权、公众的参与权。因此可以考虑设立行政性垄断案件信息公开制度，举报人保密制度，媒体对案件的跟踪报道及处理制度；此外，还应充分发挥网络监督作用。最后还应当完善反垄断机构自身的监督体制。”⑤

（二）行政性垄断的归责原则及责任承担

对于行政性垄断的规制，我所想到的是通过执法、适用、处罚三种流程达到减轻相关案件的再发生的机率。上文是对执法机构资格的要求，重点强化权威性、合理性，进而应对执行能力不足的问题，使反行政性垄断能够进行下去。而此间适用、处罚指的是反垄断机构对行政性垄断成立的认定方式及相干责任承担的问题。通过制定针对性强、轻重合适的责任担当形式，增加行政性垄断的成本。

1.确立行政性垄断的归责原则

有学者试图将行政诉讼法中提取的违法责任原则引申到行政性垄断的归责原则，④ 吴鹏.论我国反行政性垄断机构的设置[J]淮南师范学院学报，2010，1即要求公权力机关及工作人员以法律为依据，约束自身行为，以违反职务作为承担责任的前提。这种原则不仅能分清合法与不合法行为，在国家赔偿与国家补偿当中严格区分，给执法工作也带来了明确意义。然而法条本身限制了规制范围，违法责任原则也只在有法层面上具有可诉性，对于法律存在的盲区，如果出现行政性垄断，这种归责认定方式显然不具备基本原则应当具有的普遍适用性。因此，有学者导入民法中的过错推定原则和举证责任倒置来阐述“追究行事责任过程中，推定行政主体具有过错，实现举证责任倒置，由行政主体承担举证责任。”⑥

2.赋予执法机构处罚权，裁量赔偿幅度

国家可以通过法律规定反行政性垄断机构可以代为实施处罚权，包括对滥用行政权力机关的处罚权和对直接责任人员的处分权。反行政性垄断机构本身是对市场负责，受市场监督的执法部门，绕开建议上级机关处理的坎能实质增加行政性垄断成本，让相关行政部门及工作人员不敢犯不会犯。

违法机关实施行政性垄断产生的非法所得如何处理呢？我国法律没有相关规定。然而对于经营者实施的垄断行为，反垄断法针对不同违法情况一一作出了规定，如滥用市场支配地位的，没处违法所得，并处一销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。先不说同样法律对不同主体的违法行为展现了天差万别的规定，根据立法本身是为了保护人民权利这一基本逻辑起点，行政性垄断机关就应当赔偿经营者损失的经济利益。那行政性垄断赔偿数额又如何确定呢？“在寻租空间较大，缺乏有力制裁的前提下，行政主体会选择冒险跳脱出法律的框架，产生众多行政违法案件。而惩罚性赔偿可以提高行政主体的违法成本，以高额度赔偿的惩罚机制、引导行政主体合法、⑦合理地运用行政职权。”惩罚性垄断赔偿金额应当根据行政性垄断行为的程度和社会

影响（包括经营者总损失和社会恶劣影响）制定不同的惩罚幅度，由检察院和行政相对人提出，反行政性垄断机关和法院共同执行。

参考文献： ⑥ 邓丽娟，从红云.行政垄断的归责原则若干部题研究及体系建构——立足行政责任追究观之[J]天水行政学院学报，2009,4

⑦ 韩晶.惩罚性赔偿在行政性垄断案件中的制度构建[J]，2009,3

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第三篇：我国《反垄断法》对行业协会的规制及其完善

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我国《反垄断法》对行业协会的规制及其完善

盛杰民 , 焦海涛

关键词: 行业协会;反垄断法;规制原则;规制措施

内容提要: 基于行业协会行为限制竞争的可能性，各国反垄断法纷纷通过“补充标准”或“术语解释”的方式将其纳入规制范围，并采用了“实质高于形式”的规制原则。具体措施上，除了设定行业协会职能的法律界限，限制行业协会处罚权的行使之外，各国反垄断法还从实体与程序两个方面规定了行业协会的活动规则。我国《反垄断法》对行业协会的规制，一定程度上克服了《价格法》规制行业协会限制竞争行为的不足，但所确立的实体制度与程序制度仍相对简单，法律责任设置也存在缺漏或可操作性障碍。

在现代社会，行业协会等“第三部门”发挥的作用越来越大，但在现实中，行业协会职能错位的情况也屡屡发生。很多国家法律已经注意到了行业协会可能会对市场竞争造成限制，因此普遍地将其纳入反垄断法的规制范围。在我国《反垄断法》出台之前，鲜有从维护竞争秩序的角度对行业协会进行规制的法律规范。法律层面，对行业协会组织本行业经营者达成垄断协议的行为，只有《价格法》中有所涉

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及，但其内容主要限于有关价格的垄断协议，对其他垄断行为则未有规定。而且，《价格法》主要适用于经营者之间的价格行为，对行业协会的规制普遍不力。正基于此，我国《反垄断法》对行业协会的垄断行为进行了专门规定，但总体而言，相关内容仍不够充分，尤其是法律责任设置，虽与《价格法》相比已有一定进步，但在形式与内容上仍然存在一定不足。

一、《价格法》规制行业协会的困境

先看一则案例：成都市医药商会在其所属19个会员单位(占据成都市药品零售市场近90%的份额)的策划下，于2007年8月17日召开理事会，研究并通过了《确定第一批名优药品统一市场零售价的决议》和《成都市医药商会推荐品种违规销售处罚规定》。《决议》的主要内容是对相关药品进行统一定价，《规定》的主要内容是对不遵循定价的参与者进行处罚。2007年9月1日起，成都市医药商会推荐的3种药品统一市场零售价开始在其会员单位及直营店执行。四川省物价局经调查后认为，成都市医药商会违反了《价格法》中关于“相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者和消费者的合法权益”的规定，其行为是“典型的串通定价违法行为”，因此，责令医药商会和当事企业立即停止价格违法行为，并向成都市消费者公开道歉。

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本案是行业协会组织本行业经营者达成垄断协议的典型案件，涉及行业协会决议对竞争的限制、行业协会的处罚权等重要问题。本案的处理依据是《价格法》，从案件最终处理结果可以看出，《价格法》对行业协会行为的规制，在现有法律框架内还存在难以逾越的困境，其中最典型的表现就是，本案中行业协会虽然是主要责任人，但却几乎没有承担任何实质性的法律责任。

1.行为性质认定的困境

本案中，限制竞争行为的实施者除了19家连锁药店外，还包括成都市医药商会，后者属于行业协会。成都市医药商会实施限制竞争行为的主要方式是制定了一个《决议》和一个《规定》，要求下属企业遵照执行，并规定了处罚措施。行业协会以协议方式达到固定价格、产量或者划分市场的目的，在我国经济现实中比较普遍。本案中的垄断行为是固定价格，我国《反垄断法》明确禁止经营者与行业协会实施固定价格行为，但在该法通过之前，对固定价格行为进行规定的主要是《价格法》。

《价格法》第十四条禁止经营者从事“相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益”的行为。但需要注意的是，《价格法》明确将“操纵市场价格”行为的主体限定为“经营者”。对于何为《价格法》中的“经营者”，国家发展改革委办公厅《关于

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对〈价格法〉中的“经营者”如何认定的复函》指出：在价格行为上依照《价格法》的规定享有权利的经营者，应当是依法取得经营资格的合法经营者;凡在经营活动中有《价格法》规定的应受处罚的价格违法行为，不论违法者是否依法取得经营资格，都应依法处罚。这一规定基本精神是，要享受《价格法》中规定的经营者权利，必须取得主体资格，而从事价格违法行为，不论行为人是否具有经营资格。

根据上述解释，行业协会显然不能算是《价格法》中的经营者，因此，如果严格按照《价格法》的规定，本案中的行业协会实际上很难被认定从事了价格垄断行为，四川省物价局的处理决定，一定程度上扩展了《价格法》的适用范围。

2.法律责任追究的困境

《价格法》对价格垄断行为规定的法律责任有两种：一是受害者可以追究其补偿及赔偿责任，即经营者因价格违法行为致使消费者或者其他经营者多付价款的，应当退还多付部分，造成损害的，应当依法承担赔偿责任;二是执法者可以进行行政处罚，即“责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得五倍以下的罚款;没有违法所得的，予以警告，可以并处罚款;情节严重的，责令停业整顿，或者由工商行政管理机关吊销营业执照”。

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同样，《价格法》所规定的法律责任主体也被限定为“经营者”，既然行业协会不是《价格法》中的“经营者”，那么针对“经营者”价格垄断行为的法律责任规定，自然也就无法约束行业协会。从这个意义上说，我国《价格法》对行业协会的价格垄断行为实际上并未规定法律责任。正因为这种尴尬的存在，本案中的行政机关无法对成都市医药商会进行罚款，而只能责令其停止价格违法行为，并向消费者公开道歉。

二、反垄断法规制行业协会的基础与原则

(一)规制基础

在现代社会，行业协会自治性治理被视为是社会的第五种治理机制，在市场经济中发挥着越来重要的作用 [1]。但同时，为保障成员利益最大化，行业协会总试图以决议或其他方式消除成员之间甚至市场上的竞争。行业协会行为之所以进入反垄断法视野，正是由其行为的双重属性所决定的。

首先，发挥行业协会的自治功能，保障其自治权，对竞争机制的推进具有积极作用。在很多国家，行业协会已经成为政治博弈中的积极力量，表现在反垄断法的制度供给上，行业协会的积极参与必然会有助于改进立法理念、增强立法技术、提高立法中的民主性，从而使反垄断法律规范在形式上趋于合理，大大提高其可操作性，实质上也

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能体现企业意志，有利于维持政府与企业之间必要的张力，促进二者良性共存、和谐发展。另一方面，行业协会等社会中间层的自律也能为反垄断法的有效实施起到补充作用，既可能通过事前的引导、控制，增强企业竞争行为的规范性，也可能通过事后的纠正，成为竞争执法的重要力量，从而大大舒缓反垄断法执法资源有限性之急。

其次，对于行业协会的消极功能，反垄断法也应当有所认识。尽管行业协会可以协调同业关系，增进行业的共同经济利益，但行业利益可能与社会利益发生矛盾，这时，行业协会可能会选择优先服务于行业利益，因此，行业协会自治权的行使错位，亦会带来各种反竞争倾向，不仅有可能成为其成员企业从事限制竞争行为的保护伞，其本身也可能借助其自治功能实施法律所限制或禁止的限制竞争行为。而且由于行业协会的组织统一，相对于一般的限制竞争行为，其决议的执行可能更富有效率，对竞争的损害就会更大 [2]。

基于上述两重性，行业协会自治权的限度必须有所限制，防止其成为与行业垄断同质的“二政府”。这就要求反垄断法在重视行业协会辅助功能的同时，也要将其行为纳入审查框架。体现在制度上，行业协会豁免权的赋予必须适度，对可能引起限制竞争效果的行业协会行为，必须从实体与程序多个角度进行控制。

(二)规制原则

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行业协会行为是一个典型的“复杂性问题”，对行业协会的引导或限制，需要多个法律部门进行“综合规制”。强调反垄断法规制，主要着眼于行业协会行为的限制竞争效果，而非行为目的或行为表现。

具体来说，行业协会限制竞争的主要途径是通过内部决议，要求成员企业直接就某些竞争因素，如价格、数量、技术、产品、设备、交易对象、交易区域等达成一致意见，从而排除或限制竞争。行业协会决议之所以受到反垄断法关注，是因为其内容或结果可能对相关市场竞争造成限制，而非决议所采取的形式。也就是说，反垄断法对行业协会行为的规制，主要是控制其决议内容而非形式，这可以称为“实质高于形式”原则。

行业协会决议的表现形式多样，如规章、决定或建议等。规章和决定大多采用书面形式，如果其含有限制竞争内容，执法中比较好认定，而建议就比较复杂，尤其在实践中，行业协会往往以建议不具有强制力为由进行抗辩。这时，如果贯彻“实质高于形式”原则，就能容易认定。的确，建议一般只具有参考作用，但其经济上和道义上的约束力常常使得成员企业无法拒绝。实践中大多情况是，某一成员企业一旦未遵守行业协会的建议，将会遭受各种不利后果，如其他成员的联合抵制或变相制裁，行业协会的罚款、谴责(名誉制裁)，甚至是

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开除。这种具有实际约束力的建议与行业协会的正式决定本质上并无区别，反垄断法自应将其纳入规制范围。

正因如此，实践中对行业协会决议形式的认定是比较宽松的。例如，在欧共体竞争法中，企业联合组织的决议可以是贸易协会所制定的任何规则，也可以是根据该规则作出的任何决定或者建议 [3]。而有些国家，考虑到建议是否具有约束力在现实中很难认定，甚至不再作这样的认定 [4]，而直接推定其具有约束力，例如，英国1976年《限制性贸易行为法》规定：“根据登记的宗旨，一个贸易协会作出的建议将被视为是有约束力的，即使各成员按其意愿可以置之不理” [5]。

三、反垄断法规制行业协会的具体措施

(一)将行业协会纳入规制范围

由于行业协会具有限制竞争的可能性，各国反垄断法均将其纳入规制范围。在具体做法上，存在两种模式：

1.通过“补充标准”将行业协会纳入规制范围

各国反垄断法一般将其适用范围限于经营者或企业的行为，但现实中从事垄断行为的主体又不仅限于经营者。某些主体自身性质特殊，如果将其纳入经营者范围予以“一体规制”，可能会造成法律适

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用的不统一或带来法律概念的混乱，但它们又会经常成为垄断行为的主要实施者，这时，就可以在反垄断法中设立“补充标准”，专门对这类主体的垄断行为予以规定。也就是说，在确立“补充标准”情况下，反垄断法虽然没有将行业协会作为经营者或企业看待，但基于法律的补充规定，行业协会的行为也须接受反垄断法审查。

设立“补充标准”，是解决行业协会反垄断法地位的最直接方法，也是各国立法最倾向采取的方式。例如，《欧共体条约》第81条和德国《反对限制竞争法》第一条明确规定禁止具有限制竞争目的或者效果的企业联合组织或企业团体的决议;日本《禁止垄断法》明确规定其适用主体是“事业者”和“事业者团体”两类 [6]，而所谓“事业者团体”，是指以增进事业者共同利益为主要目的的两个以上的事业者的结合体或联合体 [7];我国台湾地区“公平交易法”第二条将“事业”的范围界定为公司、独资或合伙之工商行号、同业公会以及其他提供商品或服务从事交易之人或团体。

我国《反垄断法》也采用“补充标准”的方式，确立了行业协会的反垄断法地位。《反垄断法》一方面要求行业协会加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，另一方面也禁止行业协会组织本行业的经营者达成垄断协议。

2.通过“术语解释”将行业协会纳入规制范围

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所谓“术语解释”的方式，是指立法中没有明确规定反垄断是否适用于行业协会的行为，但在执法或司法实践中，执法机关或法院通过对“法律术语”进行解释，将行业协会纳入规制范围。

采用这种模式的国家主要是美国。美国的反垄断法规则大部分由判例发展而来，成文法的规定比较简单。《谢尔曼法》开宗明义地禁止“任何人”(Every person)的限制竞争行为，对于“人”的具体范围，《谢尔曼法》的规定比较模糊，行业协会是否可以实施“共谋”行为，立法规定并不清晰。而且，根据《谢尔曼法》第一条的规定，它并不是适用于所有违法的共谋，只是适用于那些对“交易或者商业”进行限制的共谋，也就是说，从构成要件上看，主体的营利性往往被认为是共谋行为的必要要件，而行业协会显然不具有营利性。但是，根据美国国会及司法机关的理解，《谢尔曼法》第一条只规制本质上具有商业性质的行为，是否营利性主体的认定不能局限于外在行为。立法机关一直致力于扩大《谢尔曼法》的适用范围，使其能够规制最大可能范围内的行为，第一条的适用范围因此扩展到了非营利性机构，包括行业协会。例如，在Goldfarb案 [8]中，法院指出，“毫无疑问，非营利性的组织也可能受到反垄断法的制裁”;在Engineers案中，法官也认同“《谢尔曼法》第一条广泛的用词表明它适用于非营利性组织” [9]。

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可见，虽然《谢尔曼法》在立法中没有出现企业联合组织或行业协会等概念，但其第一条适用的主体范围在司法实践中已经被解释为包括一切具有法律人格的自然人和组织，而不论该组织是单一的企业还是企业联合体。

(二)设定行业协会职能的法律界限

行业协会具有的职能非常广泛，且有扩大趋势，其基本职能可以概括为实施自我管理、提供行业服务、协调同业关系等三个方面 [10]。从各国反垄断法规定来看，行业协会行使每项职能，必须遵循促进竞争原则，否则就有可能受到管制。

第一，管理职能。行业协会是一种自律性的社会组织，为了促进行业经济有序发展，往往通过发布各种行业规章、指导意见、惩罚规则等，确立相关行业的管理秩序。只要不违反法律、不违反政府的强制性管理规定，各国政府对其管理职能一般都予以尊重。有些情况下，在一些专业性和技术性领域，行业协会还可以根据政府的授权实施相应的管理职能。

第二，服务职能。行业协会代表行业利益，其重要职能之一就是为本行业经营者提供相关服务。例如，通过开展技术咨询和培训，提高本行业从业者的经营水平和技术水平;通过组织信息交流和开展信息服务，使经营者更为全面地了解和掌握相关信息，从而更有效地安

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排生产经营;代表本行业开展招商活动，吸引投资、推介产品;代表本行业向政府反映本行业经营者的呼声，提出促进本行业发展的建议等。反垄断法对行业协会的服务功能关注较多，因为它为同业竞争者共谋提供了最好的媒介。行业协会组织的信息交流和提供的信息服务，极其便于成员之间进行价格、产量等方面的共谋，从而限制相关市场的竞争。因此，各国反垄断法尤其禁止行业协会通过召开会议的方式促使竞争者之间达成垄断协议。

第三，协调职能。作为行业协会的成员，同业经营者之间互为竞争对手，如何协调成员之间的利益冲突成为行业协会的重要职责。行业协会往往通过制定内部规则、发布自律意见的方式，来协调行业内部利益冲突。在各种内部规则中，有些涉及技术问题，有些则涉及经营问题。从各国反垄断实践看，行业协会制定的关于统一质量技术标准的规则通常能够得到豁免，而那些协调同业经营者之间的经营策略的规则，有些对于维护成员之间的公平竞争具有积极意义，反垄断法予以鼓励，有些则可能会限制成员之间的竞争，反垄断法予以审查。总体上，行业协会的决议行为，在各国反垄断法上都是规制重点。

(三)限制行业协会处罚权的行使

在大多情况下，为了保障有关决定得以执行，行业协会都会运用其处罚权，对不遵守决定的成员进行处罚，如罚款(经济制裁)、批

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评谴责(名誉制裁)、开除(会员资格剥夺)等。一旦行业协会通过一个在其成员内部限制竞争的决议，往往都会同时规定处罚措施来保障决议的履行。对此，各国反垄断法普遍认为，行业协会运用处罚权来维持其通过的限制竞争决议，显然是不合法的。

行业协会是否拥有处罚权，学界也有争议，德国学者对此进行了较多的讨论。以弗卢梅为代表的学者认为，社团为了维护其内部的秩序，只能够作出无损有关成员名誉的罚款，而且这种罚款对该成员而言并不构成重大的财产损害。开除出社团只能视为终止成员资格关系，罚款只能视作违约金，而名誉处罚则是不合法的。而德国学术界的通说认为，社团处罚措施与违约金不是一回事。社团作为一个社会群体，必须有能力对成员违反群体要求的行为作出反应。社团的处罚权可以归因于成员对章程的同意，因此，与私法自由原则相吻合。[11]

我国有的学者将行业协会的处罚权称为“非法律惩罚”，并认为“非法律惩罚是社会自治团体进行有效自治不可或缺的制度设计” [12]。有的认同德国同说的观点，认为处罚权从总体上看属于私法自治的范畴，应当受到尊重;如果行业协会无权对成员违反规则或决定的行为施加制裁，行业协会将无法正常运作 [13]。从实践来看，大多行业协会也都将惩罚权作为维护自身权威和保障决议效力的重要手段。

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承认行业协会的处罚权，并不意味着惩罚权可以自由运用或没有边界。在德国，法院非常尊重社团的处罚措施，一般不加干预，但法院并没有将其完全排除在司法审查范围之外。根据德国联邦最高法院的判决，审查处罚措施应考察“处罚决议在章程中是否有依据、是否遵循了规定的程序、章程中的规定是否违反了法律或善良风俗、处罚是否显失公平”。[14]

可见，行业协会的处罚权不能违反法律的强制性规定，也不能违背法律的原则和精神。反垄断法是控制行业协会处罚权运用的重要手段之一，尤其那些运用处罚权来保证限制竞争决议得以执行的行为，反垄断法直接以公法的姿态，来否认私法上的意思自治。在前述案件中，成都市医药商会在其内部文件中规定了相关处罚措施，其目的在于维持药品的统一零售价格，属于不当运用处罚权的情形，应当否认其行为的效力。

(四)实体与程序相结合的控制措施

行业协会具有比经营者更强的组织能力和约束能力，其对竞争产生恶劣影响的潜在危险更大，考虑到这点，有些国家已不满足于简单地将行业协会纳入规制范围，而是对行业协会规定了比一般经营者更严厉的活动规则 [15]。在这方面，最典型的国家是日本，日本《禁止垄断法》专章规定了“事业者团体”的垄断行为，其范围比“事业

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者”的垄断行为更为广泛。此外，针对《禁止垄断法》中“事业者团体”的活动规制，日本公正交易委员会还发布了《有关事业者团体活动的禁止垄断法上的指针》，并据此在实践中进行解释和适用。

总体上，日本反垄断法对行业协会的规定比较完善且较为严厉，其规制方法大致可分为实体措施和程序措施两种。

日本《禁止垄断法》首先确立了规制“事业者团体”的“实体标准”，即并非“事业者团体”的所有行为都需要接受反垄断法审查，反垄断法仅仅禁止那些对竞争具有“实质性限制”或“不当限制”的行为。这与其他国家对待行业协会的基本态度是一致的。各国一般都根据行业协会的行为是否限制相关市场竞争，来决定是否禁止其行为。一般来说，反垄断法对行业协会的限制竞争行为采取概括禁止、例外许可的态度。如果不符合法定的适用除外条件，行业协会的限制竞争行为将被禁止。

除“实体标准”之外，日本《禁止垄断法》第八条还明确禁止“事业者团体”从事下列五种行为：(1)实质性地限制一定交易领域内的竞争，例如对构成事业者(即构成“事业者团体”的成员事业者，下同)提供或接受供给的商品或服务进行价格的决定、维持或提高，进行数量的限制，以及对与构成事业者有关的顾客、销售网络、为供给所需的设备等进行限制;(2)与外国事业或事业者团体缔结价格协定

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或分割市场协定;(3)限制一定的事业领域内现有或将来的事业者数量，这种行为就是所谓的妨碍市场开放性，与第一项行为不同，这类妨碍行为即使未达到“实质性限制竞争”的程度也会受到禁止;(4)不当地限制构成事业者的功能或活动;(5)要求事业者实施属于“不公正的交易方法”的行为。其中，第3项和第4项所规定的行为，是在事业者的规制制度中所没有的。

除了实体措施外，日本《禁止垄断法》还对“事业者团体”规定了申报制度。申报制度的主要目的是方便反垄断主管机关掌握“事业者团体”的设立、变更等有关情况，监督、探知“事业者团体”的违法行为。日本《禁止垄断法》第八条第二、第三和第四款规定：事业人团体应依照公正交易委员会规则 [16]的规定，在其成立之日起30日内，向公正交易委员会报告其主要情况;在有关前述报告事项发生变更时，应依照公正交易委员会的规定，在其变更之日所属终结之日起2个月以内，向公正交易委员会报告其主要情况;事业人团体解散时，应依照公正交易委员会规则的规定，在其解散之日起30日以内，向公正交易委员会报告其主要情况。

四、我国《反垄断法》对行业协会的规制

(一)鼓励与限制相结合

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我国反垄断法制定过程中，对于行业协会应当如何规制，曾经有过争论。考虑到行业协会在引导本行业竞争，维护竞争秩序中的重要作用，以及其实施限制竞争行为的可能性，我国《反垄断法》将其纳入了规制范围。具体来说，我国《反垄断法》对行业协会的态度，表现为两个方面：

1.鼓励行业协会引导行业竞争

行业协会引导内部企业竞争行为的主要方式是制定内部竞争规则。为了发挥行业协会的这一自律功能，许多国家的立法对此予以肯定。例如，日本《防止不当赠品类及不当表示法》第十条规定：“事业者或事业者团体可以依公正交易委员会规则，就有关赠品类或表示的事项，取得公正交易委员会的认可，缔结或设定旨在防止不当引诱顾客、确保公正竞争的协定或规约。变更上述规约之时，亦同。” [17]德国《反对限制竞争法》第二十四条规定：“(1)经济联合会和企业联合会可以为其领域制定竞争规则。(2)竞争规则，是那些规范企业在竞争中的行为，以抵制竞争中有悖正当竞争原则或有效的效能竞争原则的行为，并鼓励在竞争中形成符合这些原则的行为的规定。(3)经济联合会或企业联合会可以向卡特尔当局提出承认竞争规则的申请。”

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我国行业协会起步于上个世纪80年代中期，经过多年发展，已取得一定成效。在经济生活中，行业协会等非政府组织通过自律行为承担一定的政府职能也有先例可循，例如我国的《证券法》就授权证券交易所对上市公司进行指引。而且在市场竞争领域，加强行业协会自律功能的发挥，一定程度上能配合反垄断法的实施，弥补反垄断法的不足。基于此，我国《反垄断法》对行业协会维护竞争的功能予以肯定，第十一条规定：“行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序。”

2.限制行业协会组织垄断行为

行业协会消除或限制竞争的行为在现实中也非常普遍，对于这类行为，必须强调反垄断法的规制。从实际情况看，我国市场上行业协会实施的限制竞争行为，主要是组织本行业的经营者达成垄断协议，特别是固定价格或变更价格、划分市场等横向垄断协议。因此，我国《反垄断法》将规制行业协会反竞争行为的重点放在了垄断协议上，特别在“垄断协议”一章中规定：“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。”

此外，《反垄断法》还在“法律责任”部分，专门就行业协会的责任承担作了规定，即“行业协会违反本法规定，组织本行业的经营

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者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款;情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记”。

(二)现行规定评价及完善

1.实体与程序内容相对简陋

我国行业协会近年来发展迅速，但整体上仍处于起步阶段，有关行业协会的立法呈现“粗放式”状态，内容上鼓励多于限制。事实上，行业协会在我国发展具有特殊性，与企业及政府的关系一直是困扰行业协会发展的重要难题之一，尤其在我国经济转轨的特定时期，行业协会直接地、紧密地与市场化的改革进程联系在一起，甚至有些行业协会还承担了一些本应由政府承担的职能。这种特定背景使得行业协会更容易对市场竞争造成限制。我国《反垄断法》虽然认识到行业协会行为的双重属性，但规制措施多限于一般性的宣示，具有可操作性的实体性或程序性法律制度还未确立起来。

实体内容上，《反垄断法》除要求行业协会加强自律，引导本行业经营者依法竞争之外，重点限制行业协会织本行业经营者达成垄断协议的行为。与其他国家的全面规定不同，我国《反垄断法》没有将现实中可能存在的行业协会实施的所有垄断行为纳入规制框架。虽然行业协会的垄断协议行为在我国市场上最为普遍，但现实中也会存在其他的不当限制竞争行为，例如，通过排除既存经营者或限制潜在经

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营者进入等方式减少特定市场上竞争者数量，对成员企业的经营活动进行不正当地限制，以及要求成员企业实施滥用市场支配地位等垄断行为等。

此外，对于行业协会的限制竞争行为，是否需要在特定情况下考虑其合理性，是否需要设置特别对待规则，我国《反垄断法》也没有涉及。一方面，行业协会的不同行为对市场竞争的限制程度不同，反垄断法对此毫无区别地对待可能带来效率损失，正因如此，日本《禁止垄断法》采用了“实质性限制竞争”、“不当限制竞争”等程度不等的“实体标准”;另一方面，在我国经济现实中，行业协会在某些方面承载着一些特殊的政策功能，或者其限制竞争行为是基于日常管理的合理安排，这时也有必要在个案中加以特殊对待 [18]。

程序控制上，我国《反垄断法》没有确立日本《禁止垄断法》中的审查制度，行业协会的设立、变更或解散等事项，均无需向反垄断执法机关进行申报。可见，我国《反垄断法》对行业协会的规制制度是一种典型的“事后控制”措施，违法行为被发现后才会启动调查程序，进而通过一定的程序确定责任承担。但随着经营者或行业协会垄断行为日趋复杂，事后收集证据无疑障碍重重。相比于一般的经营者，行业协会所组织垄断行为往往是基于行业利益或成员企业利益最大化的考虑，因而其持续时间可能会更长，更容易被成员企业遵守，这就使得其隐蔽程度和危害性较普通的垄断行为更大。此外，行业协会

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所组织的垄断行为，往往通过“信息交流”的方式完成，成员企业据此实施的垄断行为不过是各方心照不宣的默示协调行动，行业协会的决议或者经营者之间的书面或口头协议都是不存在的，这种情况下进行证据收集无疑会面临诸多难题。基于此，在对行业协会进行反垄断执法时，掌握行业协会活动的必要信息，进行“事前控制”，无疑能够大大缓解执法压力，也能节省有限的执法资源。

2.法律责任规定及其完善

行业协会实施限制竞争行为的法律责任，在各国反垄断法中往往规定了多种形式。首先，存在受害人的情况下，受害人可以请求停止侵害，在有损害的情况下，还可以要求赔偿。其次，反垄断主管机关可以对从事限制竞争行为的行业协会进行罚款，例如，在日本《禁止垄断法》中，这种罚款被称为“课征金”，课征金数额按照“事业者团体”成员在行为期间的商品或劳务销售额乘以6%计算，特殊情况下，可以按照3%、2%或者1%计算 [19]。再次，在某些情况下，行业协会可能因从事限制竞争行为而被解散，例如日本《禁止垄断法》第九十五条之四规定，法院在对“事业者团体”进行刑法处罚时，可以宣告其解散，且该解散不受其他法律规定或章程等的限制，“事业者团体”依该宣告而解散。此外，行业协会还可能因其限制竞争行为而受到刑事处罚，处罚形式既可以是罚金，也可是对责任人判处监禁，这一规定在日本《禁止垄断法》第八十九条亦有体现。

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从我国立法来看，《反垄断法》通过之前，对价格垄断行为进行规定的主要是《价格法》。但《价格法》中的价格垄断行为，主体被限定为“经营者”，而不包括行业协会。这使得很长一段时期内，我国法律对行业协会从事限制竞争行为的法律责任没有规定。为了弥补这一缺失，我国《反垄断法》专门对行业协会从事垄断行为规定了法律责任，具体内容体现在第四十六条中，即“行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款;情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记”。

可见，我国《反垄断法》对行业协会规定的责任形式包括“罚款”和“撤销登记”两种，这一规定虽较之前立法有了很大的进步，但仍然有待改善：

第一，民事责任尚付阙如。《反垄断法》第五十条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”承担民事责任的主体被明确限定为“经营者”，行业协会显然不属于经营者的范畴，那么按照《反垄断法》的规定，也就无需承担赔偿责任。

第二，解散责任存在障碍。撤销登记类似于解散，但是我国《反垄断法》并没有将解散权赋予执法机关或者法院，而是仍需要社会团体登记管理机关来执行。基于执法机关的专业化和独立性趋势，解散

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权在一些国家直接被赋予了执法者或法院，例如日本《禁止垄断法》就规定，法院宣告事业人解散的，该解散不受其他法律规定或章程等的限制，仅需法院宣告就可达到解散的效果。

第三，刑事责任缺少规定。我国《反垄断法》总体上采用了“慎刑”思想，相关主体实施垄断行为并不入罪，这与不少国家反垄断法的刑事化趋势不一致。对于垄断行为是否设置刑事责任，存在不同观点 [20]，但总体上，对于某些严厉的垄断行为，未来可以考虑设置刑事责任，这其中就包括对行业协会的刑事处罚。

注释:

作者单位：北京大学法学院

[1]余晖：《行业协会组织的制度动力学原理》，载《经济管理》2001年第4期。

[2]孟雁北：《反垄断法视野中的行业协会》，载《云南大学学报》(法学版)2004年第3期。

[3]D.G.Goyder, EC Competition Law, Third Edition, Oxford University Press, 1998, 994.文章来源：中顾法律网

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[4]在美国Godlfarb v.Virginia State Bar案中，美国最高法院在判决中指出，单纯建议性的收费价格表可能是合法的，但是该协会通过威胁惩罚降低收费的“不道德”的律师的方法执行该收费价格表则是违法的。参见Godlfarb v.Virginia State Bar, 421, U.S.773,(1975).而在1978年的Vegetable Parchment案中，针对协议建议成员涨价幅度的行为，欧共体委员会认为，出席价格讨论会就意味着这些竞争者开始从事限制竞争活动，不管它们是否遵守协会的决议，什么时候开始遵守协议以及在多大程度上遵守协议，出席会议的所有成员都被视为违反《欧共体条约》第81条。参见王晓晔：《欧共体竞争法》，中国社会科学出版社2007年版，第22页。

[5][英国]约翰·亚格纽：《竞争法》，徐海、盛建明、席文红译，南京大学出版社1992年版，第120页。

[6]所谓“事业者”，是指经营商业、工业、金融业等的事业者。此外，为事业者的利益而进行活动的干部、从业人员、代理人及其他人，某些情况下也可视为事业者。

[7]除日本《禁止垄断法》还专章规定“事业人团体”，对事业人团体禁止从事的行为予以列举，并规定了排除措施与征收课征金制度。

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[8]Goldfarb et ux.v.Virginia State Bar et al, 421 U.S.773(1975).[9]American Society of Mechanical Engineers, Inc.v.Hydrolevel Corp.456 U.S.556, 576, 102 S.Ct.1935，1948, 72 L.Ed 2d 330(1982).[10]游钰：《卡特尔规制制度研究》，法律出版社2006年版，第169页。

[11][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第838页。

[12]鲁篱：《论非法律惩罚——以行业协会为中心展开的研究》，载《河北大学学报》(哲学社会科学版)2004年第5期。

[13]游钰：《卡特尔规制制度研究》，法律出版社2006年版，第176页。

[14][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第840页。

[15]日本《禁止垄断法》对“事业者团体”进行更为严厉的规定，除“事业者团体”的潜在危险更大之外，还与该法的立法过程有关。

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在日本，“事业者团体”直到第二次世界大战结束一直作为政府实施经济统治的事实上的下属机关(私人统治团体)，对构成事业者产生着强有力的统治功能与卡特尔功能，因此，第二次世界大战结束后，其活动受到了有别于《禁止垄断法》的更为严厉的旧“事业者团体法”的规制，但是，随着1953年《禁止垄断法》的修改，旧“事业者团体法”被废止，该法的内容便由《禁止垄断法》第八条继承。可参见[日]根岸哲、舟田正之：《日本禁止垄断法概论》(第三版)，王为农、陈杰译，中国法制出版社2007年版，第161页。

[16]即《关于根据有关禁止私的垄断以及确保公平交易的法律第8条的规定进行申报的规则》，1953年公正交易委员会规则第2号。

[17]同时，该法第十条还规定，“公正交易委员会认定前款协定或规约不符合下列各项规定时，不得作出前款认定：

一、适于防止不当引诱顾客，确保公正竞争;

二、不会不当损害一般消费者及相关事业人的利益;

三、没有不当歧视的;

四、对参加或退出公正竞争规约没有不正当的限制”;“公正交易委员会认定已取得第一款认定的公正竞争规约不再符合前款各项规定时，应取消该认定”。

[18]鲁篱、周道树：《行业协会价格卡特尔反垄断法规制的比较研究》，载《河北法学》2007年第9期。

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[19]日本《禁止垄断法》第八条之三是对“事业者团体”征收“课征金”的规定，内容援引该法第七条之二对事业者的“课征金”征收规定。“课征金”数额为行为人从事违法行为间的商品或劳务销售额的一定百分比，通常情况下为6%，符合特定情况的，为3%、2%或1%。

[20]对反垄断立法是否应引进刑事制裁，学者曾有争论，文章如李国海：《论反垄断法中的慎刑原则——兼论我国反垄断立法的非刑事化》，载《法商研究》2006年第1期;邵建东：《我国反垄断法应当设置刑事制裁制度》，载《南京大学学报》(哲学社会科学版)2004年第4期;王健：《威慑理念下的反垄断法刑事制裁制度》，载《法商研究》2006年第1期。

第四篇：中欧垄断协议规制对限制竞争的理解

内容摘要：

一、导论

我国《反垄断法》第13条第2款规定：“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”可见，排除、限制竞争是认定垄断协议的核心要件。我国执法机构在认定《反垄断法》第13条第1款、第14条所禁止的垄断协议时，皆须证明相关行为是否符合《反垄断法》第13条第2款对排除、限制竞争的要求。[1]欧盟对限制竞争协议的界定与我国《反垄断法》对垄断协议的定义相似。《欧盟运行条约》第101条（原《欧共体条约》第81条、《欧洲经济共同体条约》第85条）第1款前段规定：“所有以阻碍、限制或者扭曲共同市场内竞争为目的或具有此类效果，且可能影响成员国之间贸易的企业间协议、企业联合组织的决定和协同行为，皆与共同市场不相容并应当予以禁止，„„（省略该款后段对具体行为类型的不穷尽列举）。”[2]若将排除竞争、阻碍竞争都视为限制竞争的极端表现，[3]则限制竞争这一概念在中欧对垄断协议／限制竞争协议的界定中都处于同样重要的位置。《欧盟运行条约》同样没有定义什么是限制竞争，也没有解释什么是竞争。但是，对《欧盟运行条约》及其前身具有解释权限的欧洲法院[4]通过一系列判决对欧盟限制竞争协议规制中的限制竞争概念进行了阐释，为欧盟竞争法的实施与发展提供了指导。因此，分析欧洲法院的相关阐释与我国立法者对限制竞争的理解是否具有契合性，便成为借鉴欧盟相关经验的前提。此外，欧盟认定限制竞争协议时还将扭曲竞争与限制竞争并列，这是否对前述可能的契合性造成影响、是否值得我国借鉴也需要探讨。在这两方面研究的基础上，进一步梳理欧洲法院在相关判例实践中对限制竞争认定的细化，有助于为我国完善垄断协议规制制度提供参考。

二、欧洲法院对限制竞争协议规制中限制竞争概念的基本理解

（一）解释原则

《欧盟运行条约》包含许多开放性的概念，它们往往由欧洲法院通过判决来加以阐释，从而使该条约具有一定的判例法特色。[5]限制竞争便是该条约诸多开放性概念中的一个。欧盟竞争法的原则性实体规则，即《欧盟运行条约》第101、102条，并未对限制竞争进行界定，且整个《欧盟运行条约》也没有关于什么是竞争，什么是限制竞争的说明。欧洲法院并未尝试过直接对竞争这一难以界定的经济学概念下定义，而是强调条约具体条文的解释，包括其中的竞争法条款，虽然可以应用语义解释、历史 解释和系统解释的方法，但最终须从《欧盟运行条约》第2条及其前言分别阐述的条约目标出发进行解释。[6]

（二）欧洲法院对限制竞争协议规制中限制竞争概念的阐释

最初，欧洲法院有关限制竞争协议规制中限制竞争概念的阐释是在两则认定协同行为的判决中结合欧洲法院总检察官的总结陈词得以基本明确的。[7]

1972年，欧洲法院总检察官迈拉针对“帝国化学工业公司(imperial chemical indus-tries ltd., ici)诉欧共体委员会”案(简称“苯胺染料”案)（henri mayras）作出总结陈词，其中强调：竞争所伴随的风险恰恰来自于所有市场主体皆自治地行使其经济行为自由，从而为市场带来的不确定性；没有个体的自治决定与行为自由，竞争作为一个分散决策的系统就无法实现。[8]作为响应，欧洲法院也认为协同行为的本质是对竞争风险的取代。[9]欧洲法院总检察官对限制竞争的阐释和欧洲法院对协同行为本质的分析都是从条约的目标出发，符合前述《欧洲经济共同体条约》（即《欧盟运行条约》）条文解释原则的。因为，该条约所追求的共同市场及其高级阶段—内部市场，都需要通过市场竞争来实现资源跨成员国的优化配置、加速条约成员国市场的统一与融合，必然要保护市场竞争赖以存在的前提—企业经济行为自由[10]这一保护不应仅表现在该条约禁止成员国运用公权力不合理地限制商品、服务、人员与资本的跨国流通上，还应表现在禁止企业利用自己的意思自治限制自身和其他企业的经济行为自由，来取代竞争风险、规避市场竞争约束的做法[11]。在1975年对“suiker unie等诉欧共体委员会”案（简称“欧洲食糖市场”案）的判决中，欧洲法院明确：“根据那些（《欧洲经济共同体条约》中竞争规则引以为基础的）基本思想，每个企业皆须自治地决定（自己要采取怎样的经济行为），自治地考量其在共同市场上推行何种策略，包括其究竟向多少人提出要约与销售产品。这一‘自治准则’(selbststandigkeitspostulat)[12]固然不排斥企业，根据其竞争对手已经被确认以及可以被预见的行为，采取某种意义上的应对行为（平行行为）；[13]但与之相抵的却是企业间那些或直接或间接的知会行为（fuhlungnahme）,[14]如果该行为的目的或效果在于影响其现有或潜在竞争者的市场行为、抑或使之清楚地了解到相关市场行为已是彼此决定届时分头实施或（至少）是被（彼此）纳入考量的话。”[15]该阐述标志着欧洲法院正式确立了企业作为市场主体和原《欧洲经济共同体条约》第85条的规制对象所必须恪守的“自治准则”。如果所有企业均依照该准则开展经济活动，就都不得不给出更优越的交易条件或标的，以争取在分散决策机制下达成交易，赢取利润。

“自治准则”的确立不仅指出了协同行为与并不被禁止的平行行为的本质区别，更通过界定尚未发展为协议或企业联合组织决定的协同行为揭示了限制竞争的本质，反映了欧洲法院对限制竞争协议规制中限制竞争概念的基本理解，亦即：原本对相关经济行为可以进行自治决策的企业，以限制自身、竞争对手、交易相对人、甚至第三人的经济行为自由，取代与分散决策相伴生的风险。这不仅适用于协同行为的认定，也同样适用于认定协议和企业联合组织决定与限制竞争间的因果关系。因为，后两者不过是通过达成意思一致，就限制彼此或第三方经济行为自由达成共同行动计划，[16]并辅之以法律、经济或其他社会约束力来监督和保障该计划的实现罢了。[17]

（三）小结

欧洲法院及其总检察官未直接概括或罗列什么才是限制竞争，因为任何积极界定竞争或限制竞争概念的努力都可能导致对日后个案处理的局限。[18]欧洲法院及其总检察官也没有拘泥于市场竞争的结果（例如对经济效率或消费者的影响）以及限制竞争的外在表现形式（书面或口头），而是从《欧盟运行条约》及其前身所追求的目标出发，把禁止限制竞争与保护竞争赖以存在的前提相联系，使禁止限制竞争等同于禁止企业通过限制自身和其他企业经济行为自由来取代与分散决策伴生的风险。该阐释与该条约禁止成员国运用公权力限制经济要素在内部市场自由流通的规则相辅相成，共同为欧盟内部市场通过市场竞争得以进一步融合与发展创造了前提。

三、我国立法者对限制竞争概念的理解

（一）解释限制竞争概念的方法

我国法律也未界定什么是限制竞争，在实践中亦面临如何对其加以解释的问题。虽不排除字面解释、[19]历史解释以及系统解释等解释方法，但它们最终应与立法目的解释保持一致，[20]才可防止法律解释异化的危险。[21]但《反垄断法》第1条所述立法目的同样很抽象，因此在对限制竞争进行目的解释时不妨借助相关立法资料来分析。全国人大常委会法制工作委员会在全国人大常委会通过《反垄断法》翌日作序、于2007年9月既已出版的《＜中华人民共和国反垄断法＞条文说明、立法理由及相关规定》可被视为对全国人大常委会起草、讨论《反垄断法》草案时所参考资料和相关讨论记录的汇总，对贴近立法者视角来理解这部全国人大常委立法无疑具有重要参考价值。若将该书对限制竞争的阐释与我国改革实践相结合，则可验证其所能反映的立法者意志是否与我国深化市场经济改革的需要相符。

（二）全国人大常委会法制工作委员会经济法室对限制竞争概念的阐释

《＜中华人民共和国反垄断法＞条文说明、立法理由及相关规定》一书也没有明确界定什么是限制竞争，但它在论述《反垄断法》第1条的立法理由时写道： [22]“反垄断法保护市场竞争机制，即维持一种竞争环境，在这一环境中，在价格引导下，通过千百万单个经营者和消费者的分散决策和交互作用，使资源得到最优化的配置，以提高整体经济效率，造福于全社会所有成员。”“反垄断法的目的是维护竞争机制而不是直接保护特定的竞争者。其所维护的市场公平竞争，是保护多个经营者的经济行为自由，不允许个别经营者利用其市场力量操纵价格或者强加其他市场条件。”与这些鞭辟入里的阐述相呼应，在论述《反垄断法》第36条有关禁止滥用行政权力强制经营者实施垄断行为的规定时，该书精辟地阐明：[23]“我国是一个市场经济国家，应当以市场资源配置为基础，只有在市场失灵的时候才辅以适当的宏观调控。经营者作为市场经济的主体，在法律规定的范围内应当具有完全的经营自主权。”“而政府所要做的事情，就是保持市场的动力之源，即维护和促进市场竞争。”这些阐述，尤其是对《反垄断法》第36条的阐释，集中体现了我国《反垄断法》中三大垄断行为规制制度与禁止滥用行政权力排除、限制竞争制度的“最大公约数”，亦即它们与该法第1条相统一的共同价值取向：通过保护经营者经济行为自由这一竞争赖以存在的前提来保持市场的动力之源，促进我国现阶段市场经济的健康发展，确保不为行政权力所干预的经济行为主体皆须直面其他市场主体行为的不确定性以及与之相伴的竞争风险，不得不选择提高生产水平、科技水平和管理水平赢得生存与发展，进而实现资源优化配置、增进消费者福利。[24]

（三）我国经济体制改革实践与对限制竞争的理解

将对限制竞争的理解与保护经营者经济行为自由联系起来不仅反映了我国立法者对市场经济原理的认识，也体现了我国立法者对我国经济体制改革实践的深刻认识。我国市场经济改革是国家逐步走出计划经济，减少对各个经济单位的微观干预、保障其经济行为自由的过程，是国家逐步让市场机制来实现市场资源优化配置的过程，是打破条块分割的过程，[25]是循序渐进引导和鼓励非公资本进入受国家管制或被国有企业控制领域的过程。这样的市场经济改革必然要求国家通过一系列立法，来保护在改革中被引入或被放开的经济行为自由，使之既要免于被部分市场主体通过民事行为所限制，也要免于被行政机关以及依法具有管理公共事务职能的组织通过滥用行政权力所限制。[26]因此，只有立足于把限制竞争的理解与保护经营者经济行为自由相联系才能使得《反垄断法》的细化，更好地适应我国改革实践的需要，“从制度上更好发挥市场在资源配置中的基础性作用”。[27]

（四）小结

我国《反垄断法》本身虽未对限制竞争作出明确界定，但通过分析《反垄断法》起草与制定机关的相关资料能间接了解到我国立法者对限制竞争的理解，并通过联系我国改革开放实践得以佐证。由此不难看出，《反垄断法》立法者对限制竞争的理解与欧洲法院在限制竞争协议规制中对限制竞争的阐释是契合的，都立足于对经济行为自由这一市场竞争前提的保护，都注重对限制经营者／企业经济行为自由的规制、对市场分散决策机制的保障。该契合反映了我国立法者和欧洲法院在市场经济原理上有着基本共识，也反映了我国《反垄断法》与欧盟竞争法都服务于相近的目标，即：通过保护经济行为自由以及以此为前提的市场竞争来维护和促进内部统一大市场的健康发展。而这一契合也就为借鉴欧洲法院相关司法实践丰富我国垄断协议规制中对限制竞争的理解、完善配套规则铺平了道路。

四、扭曲竞争与限制竞争

与《欧盟运行条约》第101条第1款前段不同的是，《反垄断法》第13条第2款并未引入“扭曲竞争”的概念。

第五篇：垄断、反垄断与企业边界理论及对中国现实的分析

垄断、反垄断与企业边界理论及对中国现实的分析

内容摘要：反垄断作为维护市场自由竞争、增进社会福利和保护消费者利益的重要手段会直接影响企业行为决策和企业边界调整。不同的经济学分析范式对垄断的不同界定推动了反垄断政策的演变，垄断的交易费用分析范式对现实的垄断行为进行了重新阐释。对反垄断法的立法原则和目的、法律执行、行政垄断三个方面的分析表明中国的反垄断法对企业边界产生了实质性的影响。

关键词：垄断交易费用反垄断法企业边界

中图分类号：F270 文献标识码：A

引言

反垄断法被视为“自由企业的大宪章”、“经济自由的宪法”，自1890年作为第一部现代意义上的反垄断法―美国的《谢尔曼法案》诞生以来，世界各国都相继出台了本国的反垄断法，并将反垄断作为维护市场自由竞争、增进社会福利和保护消费者利益的重要手段。尽管各国反垄断政策不尽相同，但是内容框架却具有高度一致性：禁止限制性协议、禁止滥用市场支配地位以及对集中或并购的监控构成各国反垄断政策的基石。反垄断法的这些法律内容是对企业经济行为是否合法的直接判定，直接影响企业行为决策和企业边界调整。不同的经济学分析范式对垄断的不同界定推动了反垄断政策的演变，20世纪70年代以后，交易费用范式对世界各国（尤其是美国）的反垄断政策产生了深入影响。经过长达13年的修改讨论，于2008年8月正式生效的中国反垄断法的实施已然对中国企业的边界决策产生了重要影响。

垄断的交易费用分析

垄断是“竞争的缺乏”（Fisher，1923），传统经济理论对垄断的分析总是与竞争相联系的，由于将企业仅仅视为由技术水平决定的生产函数（将投入转化为产出的技术装置），传统经济理论认定凡是与技术无关的企业行为都是“不正当行为”（反竞争行为），以完全竞争和“帕累托最优”为参照系，垄断是市场失灵的表现。由于没有考察交易费用维度，“经济学家发现他们不理解的企业行为便寻求从垄断角度解释，由于我们对该领域的很多现象都无知，结果频繁将这些现象诉诸于垄断”（Coase，1972）。“我被反垄断法烦透了。假如价格涨了，法官就说是‘垄断定价’；价格跌了，就说是‘掠夺定价’；价格不变，就说是‘勾结定价’”（科斯，转引自William Landes，1981）。威廉姆森也认为传统经济理论由于忽视交易费用和追求效率的目的，一遇到特殊的市场现象，就从“垄断”的角度考虑，从而将很多增进资源配置效率和社会福利的行为判定为违反反垄断法。

威廉姆森（Williamson，1996）认为与传统微观经济分析相比交易费用分析的主要特点在于：市场和企业是用于完成相关一系列交易的可供替代选择的工具；一系列交易应该经由市场在企业之间进行还是在企业内部进行，取决于每种方式的相对效率；经由市场签署和履行复杂契约的费用，一方面随着与契约有关的人类决策制定者的特征，另一方面随着市场客观特性不同而有所变化；尽管妨碍企业之间交易的人为因素和交易因素与企业之内的情况存在差异，但同样一种因素都是适用于两种情况。因此，对交易的对称性分析要求既要承认内部组织的交易限度，也要认识到市场失灵的交易根源。除此以外，交易费用分析的主要特点还包括：行为假设，主要是机会主义和有限理性；企业是一种治理结构而不是生产函数；企业诸多经济活动不能纯粹从技术角度考察或归因于市场力量，而是交易双方节约交易费用的理性决策。作为区别于传统微观经济分析的新的经济学分析范式，交易费用经济学将交易费用节约作为组织形式选择的判定标准，并运用该假说重新审视传统微观分析视野中“令人困惑的经济现象”（puzzling economic phenomena），使得垄断“一无是处”的观点得以矫正。

在交易费用经济学的视阈内，传统微观经济理论对垄断的分析本身存在逻辑谬误。众所周知，新古典范式中垄断区别于完全竞争的最大特点在于垄断厂商是价格控制者（price-controller），而完全竞争厂商是价格接受者（price-taker），垄断厂商可以利用价格歧视实现利润最大化。价格歧视的本质是垄断厂商通过差别定价攫取消费者剩余，然而在交易费用为零的世界里，可以发现垄断厂商实行一级价格歧视后由消费者剩余和生产者剩余构成的社会福利总和与完全竞争时完全相同，由此无法推论垄断是无效率的经济现象。面对如此自相矛盾的结论，只能放弃交易费用为零的理论假设，但是一旦引入正交易费用，经济行为的约束条件随之发生变化，新的约束条件下原本“无效率”的行为可能具有了效率含义。

将垄断定义为竞争的缺乏，则垄断程度表现为企业的市场力量，即控制价格偏离竞争价格的能力。而增加市场力量的方式大致可以分为两类：合谋（collusion）协议和排他（exclusion）协议，前者是通过与竞争对手的合作或共同行动增强对市场的控制力，典型形式为卡特尔；后者是通过施加交易条件、设置进入障碍等方式限制排除竞争对手以维持和加强垄断力量，典型如纵向一体化、纵向约束等。基于上述分类，反垄断的交易费用分析也主要针对合谋性行为和排他性行为。通过引入交易费用维度，交易费用经济学对合谋性协议（卡特尔限定价格行为price fixing）及排他性协议（纵向一体化、纵向约束）等被传统理论视为反竞争的“垄断”行为进行了重新阐释，发现这些行为在增进社会福利和提高资源配置效率方面的优势（交易费用范式对垄断和竞争政策一直存在显著影响）。

（一）合谋性协议的交易费用分析

对卡特尔通过限定价格、产量或划分市场份额的方式获取垄断利润行为的分析几乎成为竞争经济学中“尘埃落定”的论题（Whinston，2006）。成功的卡特尔本身的形成和维持就需要耗费社会成本，而且在获得垄断利润的同时，由于价格高于竞争水平，还会导致社会福利净损失。因此，研究卡特尔的重点不再是它是否存在效率损失，而是卡特尔能否形成及能否长期存在，而对此类问题的分析则需要引入交易费用范式，因为“交易费用方法富有吸引力的特征之一是，它在本质上可以归结为一种对协议的研究”（威廉姆森，1996）。

卡特尔是提供同类产品或服务的企业之间通过确定价格、控制产量、操纵投标、分配顾客、按产品或地区分配销售额、确定贸易惯例、设立共同销售机构等方式谋求垄断利润的联合组织，一个成功的卡特尔是一个能使卡特尔成员获得最大限度利润满足的卡特尔。交易费用经济学从“协议”角度研究卡特尔，认为卡特尔能否成功的关键在于协议的签署、监督和执行。由于签署协议需要对所有成员的成本、决策方式等诸多信息及相互作用进行了解，并明确防范和补救措施，给定有限理性的行为假设，即使卡特尔成员公开的合谋协议被认定为合法的，该协议也只能是一个不完全合同而不是完全合同。不完全合同为协议各方留下了未明确划定的权利的“公共领域”，直接为具有机会主义倾向的卡特尔成员提供了谋求私利的可乘之机。以统一定价的卡特尔为例，由于卡特尔组织确定总产量和价格的原则是组织的利润最大化，而不是单个卡特尔成员的利润最大化。而且由于采用等边际成本的原则在内部分配产量份额，结果低成本成员将获得较多的产量份额，而高成本成员产量份额低，酿成卡特尔内部“分配不公”。此时，从自身利益出发的卡特尔成员便具有了违背协议的动机，因此，监督协议的实施并对“欺骗者”实施有效制裁便成为卡特尔成功的关键。监督的关键是要及时发现违反集体行动的卡特尔成员，面对外部市场的不确定性及不对称信息问题，有效监督需要耗费高昂的测度成本。在卡特尔行为不受法律保护的情况下，协议的实施和监督只能采取非公开的形式进行，因而对“欺骗者”的制裁也只适用于私人秩序（private ordering）而不能求助于法院秩序（court ordering），否则会导致“两败俱伤”的结局。然而私人秩序又面临卡特尔内部所有成员形成“一致行动”的协调成本，因为尽管所有成员可能一致认为发生了某件违反事件，而且该违反者应该受到制裁，但是并非所有成员都愿意参与执行制裁。总之，交易费用经济学认为交易费用的存在制约了成功卡特尔的形成，而且即使是业已形成的卡特尔也可能由于面临高额的监督协调成本而难以长期维持，如果卡特尔难以形成或很快瓦解，将卡特尔列为反垄断的范畴便无必要。

（二）排他性协议的交易费用分析

由于前述的交易费用理论已经对纵向一体化进行了详尽的分析，因此本节主要以纵向约束（vertical restraints）为例对排他性协议进行交易费用分析。纵向约束的本质是处于产业链上下游企业之间的契约安排，是介于市场治理和科层治理之间的混合治理的治理结构，其具体形式包括价格约束和非价格约束。常见的价格约束包括零售价格维持（resale price maintenance，RPM）、特许经营费、歧视性价格折扣等，而非价格约束则包括排他性经营区域、排他性购买（或叫排他性经营范围）、排他性销售、搭配销售等。

零售价格维持是纵向约束中最具争议性的论题，因为它同时具有促进竞争（pro-competitive）和反竞争（anti-competitive）的双重效应。对于RPM的反竞争效应，传统经济理论已经从RPM容易导致零售商和制造商卡特尔化及设置进入壁垒两个方面进行了分析，因而RPM的交易费用分析主要针对其促进竞争效应。将RPM视为制造商和零售商之间的契约安排，是契约双方基于节约交易费用目的而做出的理性选择，这样就会发现RPM不仅能够有效解决零售商之间相互搭便车问题，还能有效降低制造商和零售商之间契约的履约成本。现实中同一制造商的商品往往由多个零售商经销，成功的产品经销不仅要求零售商确定富有吸引力的价格，还要求零售商提供商品展示、营销网络、广告宣传等营销服务。由于这种营销服务具有正外部性，即承担营销服务成本的零售商并不能完全获得相应的收益（不提供营销服务的零售商同样受益），因而会出现零售商之间相互搭便车的现象。RPM通过规定零售商销售商品的最低价格，有效遏制了零售商之间的价格竞争，迫使追求更多利润的零售商增加对营销服务的投入，缓解搭便车问题。RPM降低履约成本的优势也与营销服务有关，因为制造商要求零售商向消费者提供的不仅是有形商品本身，还有围绕有形商品的一系列无形服务。鉴于有限理性和高昂的测度成本，即使零售商的行为是可观测的，其是否提供了与制造商理念一致的服务也难以被第三方所证实（比如零售商是否微笑服务，是否向消费者详细介绍产品功能和使用说明），制造商便通过RPM规定零售商的最低零售价格和需要履行的义务，并以终止契约这种“可信的威胁”保证契约执行。在这里，最低零售价格帮助零售商降低了市场需求不确定性带来的损失，是对零售商忠诚执行协议和提供更多营销服务的激励。简言之，对于类似RPM这类具有反竞争和改进效率双重效应的排他性协议，需要综合权衡其利弊以决定其是否适用于反垄断制裁。

中国反垄断法与企业边界

反垄断法在市场经济国家具有极其重要的地位，中国的反垄断法是在国家将经济体制改革的目标明确定位为建立社会主义市场经济体制、经济主体呈现多元化和国际化的背景下，充分借鉴吸收国外反垄断法和竞争法的经验，经过多方博弈和艰难的立法进程形成的。作为一部综合的反垄断立法，反垄断法将对包括企业、个人、组织在内的市场主体的行为产生深远影响，这种制度环境的改变也必然影响具体的制度安排，包括交易的治理模式的选择，改变不同治理模式的效率边界。

（一）中国反垄断法与企业边界：总体评判

《反垄断法》通过政府对经济主体垄断行为的管制以维护市场秩序和保护自由竞争，改善社会福利状况。与所有政府管制一样，垄断的公共管制不仅需要社会耗费资源来建立和维护这套管制制度，还会增加管制当局与被管制者之间的交易费用及被管制者相关经济行为交易的交易费用。包括经济主体与反垄断执法机构之间的谈判费用、服从成本和机会成本在内的交易费用会形成交易障碍，导致全社会交易活动总量减少。当然，由于对垄断的公共管制维护了平等竞争的市场秩序，保障了所有经济主体参与自由竞争的权利，从而为个人创业及中小企业成长创造了良好的市场环境，又具有扩大全社会交易活动总量的效应。因而，总体而言，反垄断对社会交易活动总量的影响是不确定的。反垄断不仅影响社会交易活动总量，还会影响交易活动在不同治理模式之间的配置。由于反垄断法普遍将纵向一体化、横向并购等科层治理模式及纵向约束、零售价格维持等混合治理模式纳入反垄断审查范围，势必增加上述交易的交易费用，压缩企业的效率边界。

（二）中国反垄断法与企业边界：具体分析

具体到中国的反垄断法对企业边界的影响，可以从反垄断法的立法原则和目的、法律执行、行政垄断三个方面进行分析。虽然在反垄断法出台之前，中国曾经制订了《反不正当竞争法》、《价格法》、《招投标法》、《电信条例》等相关的竞争法律和条例，但是在制定综合性反垄断法方面没有成熟的经验，为此制定反垄断法的过程中，充分借鉴了欧美反垄断立法的成功经验，其中最为重要的是坚持将合理原则（Rule-of-reason）作为反垄断立法的基本原则。反垄断法中的合理原则是与本身违法原则（Perse rule）对应的一种基本立法原则，是指对市场上的某些限制竞争行为并不必然地视为违法，其违法性视具体情况而定。反垄断执法机构应具体地、仔细地考察和研究相关企业限制竞争行为的行为目的、方式和后果，权衡其竞争效应和反竞争效应，以判定其是否违法。在中国反垄断法有关垄断协议（第13、14、15条）、滥用市场支配地位（第17、19条）及经营者集中（第28条）的条文规定中都体现了合理原则。合理原则避免了本身违法原则可能导致的对违反判定过于简单化、过度行政干预等的反竞争效果，将大量的自由裁量权（discretion）留给了反垄断执法机构。由于合理原则并不是一味反对限制竞争行为，而是充分考虑该行为的正反面效应，因而使企业很多竞争效应大于反竞争效应的限制竞争行为受到法律保护，从而有利于企业边界扩张。但是，该结论成立的前提是反垄断执法机构裁量的“公正”和“高效”：公正要求执法机构不滥用自由裁量权，将自由裁量变为自由执法，提供管制“俘获”的机会；高效要求执法机构优化程序、降低调查取证成本。如果上述前提不成立，“政府失灵”可能导致本不是“市场失灵”的行为被界定为违法，或者增加正常交易的交易费用，阻碍企业实施合理的并购、集中和排他性交易，压缩企业效率边界。《反垄断法》总则第1条明确了反垄断法的立法目的：为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。就保护竞争、提高经济运行效率和保护消费者利益而言，中国的反垄断法与其他各国并无区别，不同的是中国的反垄断法将维护“社会公共利益”作为立法目的。由于“社会公共利益”并没有明确界定，而且在第1条中与消费者利益并列，显然这里的“社会公共利益”不包括消费者利益，可能如第15条列举的“节约能源、保护环境、救灾救助等”。“社会公共利益”概念的模糊定义可能干扰对限制性竞争行为违法与否的判定，导致反垄断法的滥用，增加企业对反垄断法的服从成本，不利于企业之间实施有效的交易活动。

由于历史因素和中国反垄断执法职能的路径依赖，《反垄断法》在执法机构设置上采用了“双层治理”模式，即成立国务院反垄断委员会协调国家商务部、国家发展和改革委员会及国家工商总局等部门进行垄断执法。“双层治理”模式维持了有关部门分别执法的现有格局，避免了重新建立独立反垄断执法机构的成本耗费，而且能保证反垄断法公布后及时实施。但是“三足鼎立”的执法机构设置，形成事实上的反垄断执法权分置，如国家商务部主要负责与经营者集中相关的垄断行为的执法，发展与改革委员会价格监督检查司的主要负责依法查处价格垄断协议行为，国家工商总局主要负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争的反垄断执法（价格垄断协议除外）等方面的工作。执法权分置增加了执法部门之间的沟通成本，而且容易导致执法过程中的“偷懒行为”，对某些垄断行为的执法会出现相互推诿，执法不力，而对另一些垄断行为又可能多头执法，执法过度。另外，低效率执法可能导致受利益驱动的当事人不积极诉讼，而是利用诉讼折磨竞争对手或从经济上拖垮竞争对手。总之，执法权分置容易形成执法机构“选择性执法”，增加执法的不确定性，导致企业合法行为的交易费用增加，有碍于企业边界扩张。考虑到反垄断执法与国有企业和行业主管、监管部门的关系，反垄断委员会将国资委及各行业监管部门作为组成部门。基于中国基本经济制度和经济发展现实，可以推定反垄断法的实施不会对国有企业和存在主管、监管部门行业的企业边界带来实质性影响。

《反垄断法》中有关行政垄断条款的规定充分体现了该法的中国特色（西方反垄断法和竞争法中基本没有行政垄断条款），该法在原则规定行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争的同时，还专设第五章，用第32至37条对禁止行政性限制竞争作了具体规定，明确禁止实践中较为典型的六类滥用行政权力排除、限制竞争的行为。由于部门本位主义和地方保护主义往往阻碍企业有效率的经济行为，《反垄断法》对妨碍商品跨地域自由流通、限制招投标行动和限制外地经营者在本地投资或设立分支机构的行为予以禁止，有利于减少对企业正常经济活动的行政干预。不言而喻，对行政垄断的限制更加有利于发挥企业作为科层治理的适应性效率、增强其内部行政控制和激励强度，从而有利于拓展企业的效率边界。

参考文献：

1.奥利弗?E?威廉姆森著.张群群，黄涛译.反托拉斯经济学―兼并、协约和策略行为.经济科学出版社，2000

2.Williamson，O.E.Economies as an antitrust defense： The welfare tradeoffs.American Economic Review，1968

3.Williamson，Oliver E.The Economic Institute of Capitalism.New York：Free Press，1985

4.Williamson.Comparative Economic Organization：The Analysis of Discrete Structural Alternatives.Administrative Science Quarterly，1991a