反垄断法的基本精神阐释

第一篇：反垄断法的基本精神阐释

反垄断法的基本精神阐释

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摘 要:全面深入地阐释反垄断法的基本精神,提升对反垄断法的理解和认识,是健全反垄断法治的基本要求。运用法学原理与方法阐释反垄断法的基本精神,有助于观察与解释竞争现象,有利于指导反垄断法的制订与实施。反垄断法内含着竞争、自由、公平和公益精神,反垄断法是竞争促进法、自由保障法、公平奠定法与公益保护法。反垄断法的精神常常表现为具体的反垄断法价值及其追求,而反垄断法的适用实际上是反垄断法的价值冲突及其选择过程。

关键词:反垄断法;法的精神;法律价值;法的实施

中图分类号:D912.29 文献标识码:A 文章编号:0257-5833(2009)09-0072-07

作者简介:蒋悟真,江西财经大学法学院教授、中国人民大学法学院博士后研究人员(江西 南昌 330013)

任何法律都具有内在的精神。“一项制度之创立,必先有创建这项制度之意识与精神。一项制度之推行,也同样需要推行该项制度之意识与精神。此项制度之意识与精神逐渐晦昧懈弛,其制度亦即趋于腐化消失。”(注:钱穆:《国史大纲》,商务印书馆1996年版,第415页。)全面深入地阐释反垄断法的基本精神,提升对反垄断法的理解和认识,摒弃对反垄断法的误解与偏见,对于正确地观察与解释竞争现象,科学地指导反垄断法的实施,健全反垄断法治都不无裨益。

一、反垄断法的竞争精神

竞争是由人类的生存环境所决定的。人类生存环境的基本事实是:一方面自然界没有赋予人类取之不竭的丰裕的自然资源;另一方面人类自身的生产力远没有达到能够完全满足人类自身需要的程度,这两方面决定了人类的生存环境必然是一个“僧多粥少”的困境。生存在这种困境中的人类必然会为了生存和发展而争夺有限的资源。其实,所谓的竞争,归根结底是对那些能够满足人的生存和发展的有限资源的竞争,这正如经济学家施蒂格勒对竞争所下的定义:“竞争系指个人(或集团或国家)间的角逐;凡两方或多方力图取得并非各方均能获得的某些东西时,就会有竞争,竞争至少与人类历史同样悠久。”(注:The New Palgrave:a dictionary of economics(volume 1),The Macmillan press limited, London ,1987, pp.531-535.)但资源总是稀缺的,资源的稀缺性直接决定了人的竞争本性。人的行为绝大多数都是竞争有限资源的行为,并致力于追求效益的最大化(注:西方学者甚至认为,反托拉斯法的唯一目标是促进经济学意义上的效率。参见[美]波斯纳《反托拉斯法》,孙秋宁译,中国政法大学出版社2003年版,导言第2-3页。)。可以说,竞争性是人的行为的最基本和最主要的特征之一,对如此重要的竞争行为应该有一个重要的法律部门来加以规范和调整,这个重要的法律部门主要就是反垄断法。

调整竞争行为的反垄断法自然应该富有竞争精神。竞争精神要求市场经济社会把竞争奉为圭臬,使竞争成为市场经济社会万事万物的最高主宰。竞争是一种优胜劣汰机制,不优则汰,不力则汰,不进则退,竞争精神就是一种进取精神、不屈精神和首创精神。在以知识经济和高科技为基础的现当代社会,竞争往往表现为科技创新的竞争。自从资本主义与市场经济诞生以来,竞争就被视为是推动科技创新和经济发展的最根本因素。创新经济学的权威熊彼特指出,“经济发展的本质在于创新”(注:[美]约瑟夫•熊彼特《:创新发展理论》,何畏等译,商务印书馆1990年版,第290页。),科技创新不仅对于产业升级、经济增长和改进消费者福利起到了巨大的促进作用,而且营造了一个科技创新的环境,在这种环境中,企业要生存发展,要做大做强,就必须科技创新。上个世纪以来,西方发达国家之所以充满活力,产生了大量的科技创新成果,主要是因为它们长期执行了一种激励科技创新的反垄断法律制度。由于垄断者凭借垄断优势就能支配市场、霸占市场,攫取超额垄断利润,因而通过科技创新去赢得竞争、赢得市场的动力和压力就大大减少了,许多垄断者依仗垄断力强行压制科技创新,甚至把科技创新成果收买起来久久不用,垄断严重地阻碍科技创新。而反垄断法通过反垄断,就是要反对垄断阻碍科技创新,为人们提供一个创新环境,使人们充分认识到,要赢得竞争,除了不断地创新科技以外,别无他途。竞争推动创新,创新促进竞争,创新本身已成为最有效的竞争方法,反垄断法就是维护这种创新机制得以持续运转的法律制度。

竞争总归是一种手段,我们之所以需要竞争,正如哈耶克所说,只有竞争才能保证“意见”和“知识”的不断发现和产出,竞争机制是一种发现谁是最优者的机制(注:参见[英]哈耶克《自由秩序原理》,邓正来译,生活•读书•新知三联书店1997年版,第72页。)。当人们面对众多的诉求主体时,要通过竞争这一客观的评价机制,去发现谁优谁劣,进而把资源真正配置到能够使资源效益极大化的最优秀的人才手里,实现人尽其才、物尽其用、事尽其功,使竞争能够成为最有效的资源配置机制。但竞争在把资源配置到能够使资源效益极大化的最优秀的人才手里的同时,又会形成垄断,导致少数优胜者垄断资源,造成不竞争。这样一来,反垄断法又要反对经由竞争所达到的垄断。当然,尽管我们要把竞争作为主要的评价和发现机制,一切都要诉诸竞争,但这不等于说,竞争就要支配一切、决定一切,一切都要实行优胜劣汰。在有些领域、特别是与人权相关的领域,就不能如此。人权不实行竞争,人权不能优胜劣汰,优者再优而胜也不能把别人的人权竞争过来,劣者再劣而汰也不能把自己的人权竞争出去,无论是优者还是劣者,他们的人权一律平等。所以,反垄断法强调对人权的保障,劣者尽管处于“劣势”,但不能因其“劣势”而丧失其人权。竞争精神已发生了变更,过去奉行“优胜劣汰,适者生存”的法则,现今则从“优胜劣汰”转变到“优胜劣存”(注:参见邱本《市场竞争法论》,中国人民大学出版社2004年版,第11-12页。必须指出的是,对于市场竞争而言,优胜劣汰是让劣者退出某市场领域,而不是不让企业主或经营者存活。当然,市场竞争中的“优胜劣存”问题需要其他法律制度(如税法、社会保障法等)予以落实。)。反垄断法突出对竞争弱者、社会弱者的保护,竞争精神应充满人道精神和人权精神。

竞争是反垄断法所特有的精神,也是其基本精神。竞争是开发、传递、实现反垄断法其他精神的基础和手段。这一认识已成为反垄断法的立法基础。从世界范围来看,现代反垄断法的基本理念普遍建立在“有效竞争理论”的基础之上(注:John M.Clark,“Toard a Concept Of Workable Competiton”,Amercian Economic View,Vol.30(Jan1940).)。如美国《克莱顿法》第2、3、7条规定,商业行为不得“实质上减少竞争或旨在形成垄断”。针对《谢尔曼法》在明确性等方面的不足,判例法进一步发展并明确了反托拉斯法的精神目标为“保护竞争,而不是竞争者”(注:如美国最高法院在布朗鞋业诉美国一案中作出了反托斯法是为了“保护竞争,而不是(单个的)竞争者”的著名论断。)。德国《反限制反垄断法》第1条规定:“以阻碍、限制或扭曲竞争为目的或使竞争受到阻碍、限制或扭曲的行为是禁止的。”我国《反垄断法》第1条也明确规定,本法的制定是“为了预防和制止垄断行为,保护市场公平竞争,提高经济运行效率”。

二、反垄断法的自由精神

自由是法律所追求的价值目标,更是法律的本体元素。孟德斯鸠把自由看作是“法律所许可的一切事情的权利”(注:[法]孟德斯鸠《论法的精神》:(上册),张雁深译,商务印书馆1982年版,第154页。)。离开自由,法律就失去了实质内容而沦为暴虐之工具。这正如洛克所指出的:“法律的目的不是废除或限制自由,而是保护和扩大自由,因为自由意味着不受他人的束缚和强暴,在哪里没有法律,哪里就不能有这种自由。”(注:[英]洛克:《政府论》下篇,瞿菊农、叶启芳译,商务印书馆1964年版,第36页。)从起源上看,反垄断法就是源于对限制自由的反对。如作为反垄断法鼻祖的美国《谢尔曼法》,其立法目的,参议员谢尔曼就说得十分清楚明了:“如果我们不能容忍政治上的专制国王,我们也同样不能容忍控制生产、运输、销售生活必需品的经济上的专制国王。”(注:A.D.Neale & D.G.Goyder,The Antitrust Laws of The USA,Cambridge University Press, 1980, p.16.)现代反垄断法更是体现出自由的精神,保障与促进自由,已成为反垄断法的根本目标之一。

市场经济是人类经济发展不可逾越的经济形式,也是人类经济发展至今最为优越的经济形式,而之所以如此,就在于市场经济内含着竞争,是维护和促进竞争的最佳经济形式。市场经济本质上是一个竞争经济,只有竞争的经济才会使经济繁荣。正是因为竞争,才导致经济繁荣,使社会物质财富极大地丰富起来,使人们摆脱了物质匮乏的束缚。人是一种生物性的存在物,只有首先解决了物质方面的需要以后才有自由可言,竞争使社会物质财富极大丰富,使人摆脱了物质匮乏的束缚,从而使人获得了自由。在历史上,作为对商品经济关系记载和表述的法律,应首推民法,民法的契约自由、私权神圣、过失责任三大原则是商品经济关系性质和要求的集中表现。不可否认,在相当长的时期内,民法是促进和维护人的自由的基本法律。但是,由于民法的主体平等是抽象平等,是抽象掉了人与人之间的千差万别之后所达到的平等,但人的千差万别是固有的、客观存在的,是抽象不掉的,民法把抽象平等的人置于同一规则之下,其实是不加区别地把千差万别的人们置于统一规则之下,其结果必然导致人的不平等,这种不平等往往是不自由的起源。民法的意思自治是私人仅就自己的私事自治,但由于私人散居社会各隅,相互隔离,信息有限,难观全局,所以市场中的私人,他们进行生产往往具有盲目性,一个为盲目性所支配的私人不会是一个自由的人,私人意思自治并不能使人自由。民法中的私有财产,是通过市场竞争配置的,如果放任自流,优胜劣汰,会导致贫富悬殊,两极分化,最终只有极少数优胜者才能真正拥有财产,而许多劣汰者并没有多少财产,有的甚至一文不名,对于这些劣汰者来说,连满足最基本的生存和发展需要的财产都没有,是没有自由可言的,所以私有财产并不能保证人人自由。正是由于民法固有的本性,决定了仅凭民法本身不可能完成对自由的充分保障。在这种情况下,就需要一种能够克服和补救民法局限性的法律,这一法律主要就是反垄断法(注:如反垄断法通过控制企业合并,使市场主体保持地位独立、规模适度、相互竞争的状态,为市场竞争奠定了基础,在市场竞争的基础上,才有自由可言;反垄断法通过反对大企业滥用市场优势,避免了大企业恣意妄为,滥用自由,排挤、侵吞中小企业,有利于扶持和提升中小企业,重新构建市场主体之间的真实平等,在真实平等的基础上,才有真正的自由可言。)。

不同的法律在不同的历史时期对自由有不同的贡献。在市场经济发展到垄断阶段之前,人们刚从奴隶制度或封建体制下解放出来或解放不久,人们之间大同小异,相差无几,可以说是地位平等,势均力敌,正好适合以主体平等、契约自由和产权私有为原则的民法对维护和促进自由发挥作用。但当市场经济发展到垄断阶段以后,情况发生了巨大变化,人们之间的差别日益扩大,有的甚至有天壤之别,根本无平等可言,劣弱者处于强大者的支配之下,无法意思自治,也没有什么私有财产可言,他们的自由是岌岌可危的。在这种情况下,要维护和促进人们的自由,必须首先反垄断,反对垄断者垄断经济、操纵社会、滥用优势,只有反垄断成功了,重新构建了人们之间的平等,维护和促进了市场竞争,恢复了人们的自由,为民法奠定了基础,民法才能重新发挥作用。所以,依法反垄断成为奠定人的平等、保障人的自由、促进自由竞争的根本前提和首当其冲的任务。反垄断法成为了平等奠定法、自由保障法和自由竞争法。也正是从这个意义上,西方国家把反垄断法称为“自由企业大宪章”和“经济宪法”。

日本学者金泽良雄认为,反垄断法精神判断的标准就在于对自由竞争经济秩序本身的维护和促进(注:参见[日]金泽良雄《当代经济法》,刘瑞复译,辽宁人民出版社1988年版,第105页。)。反垄断法的本性决定了反垄断法与通过限制竞争协议、滥用市场优势、企业合并等方式侵犯自由的垄断是对立的。自由不仅是经济增长的源泉,而且是市场体制下企业的一项基本权利。作为“自由企业大宪章”的反垄断法必须保障自由。1992年美国司法部与联邦贸易委员会联合发布《横向兼并准则》的核心,“是承认实施合理的兼并是我们自由企业制度的重要组成部分,自由企业制度有利于美国厂商的竞争和消费者的福利”。为此,“实施合理的兼并必须防止反竞争的兼并”;法国《公平交易法》开篇规定的即是“价格自由”;日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》第1条规定,“本法的目的是促进公平的自由的竞争”。但是,我国反垄断法并没有将追求自由竞争作为其基本价值目标,这并不符合世界反垄断法的基本精神理念以及当前我国经济社会发展的主要任务。尤其在我国,还存在大量的行政性限制竞争行为,即地方政府或政府所属部门滥用行政权力,阻碍财产、服务、劳动力和资本等生产要素在国内市场自由流动,这已是一种严重损害经济自由的行为,也是我国反垄断法实施中须克服的重要难题(注:参见郑鹏程《反垄断法专题研究》,法律出版社2008年版,第15页。)。

三、反垄断法的公平精神

公平是人类所追求的价值目标,人类追求公平的方式和途径多种多样,其中竞争就是十分重要的一种。市场竞争深受市场那只“看不见的手”的影响,正因为它是看不见的,所以它也不受任何人的操纵和控制,由它所支配和决定的过程和结果比较客观公平;竞争,总是要优胜劣汰的,只有优胜劣汰才能实现资源的有效配置,才能实现市场经济的使命,才能促进社会的繁荣进步,因此,尽管优胜劣汰有不可避免的弊端,但毫无疑问,优胜劣汰总比“劣币驱逐良币”要公平。这些都充分说明,竞争促进并实现着公平,为了更好地促进和实现公平,必须开展竞争和依法规范竞争。

公平也是良法所应有的精神风貌。公平观念的深入人心必然影响到人们对竞争的认识和评价。“公平竞争”是人类为了追逐有限的目标所应遵循的基本法律和道德准则。在反垄断法的历史上,反垄断法起源于对竞争公平的关注。

在19世纪后期,达尔文主义同美国传统的公平精神观念产生了激烈冲突,这种冲突直到1890年美国国会颁布《谢尔曼法》才得以解决。后来《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》的颁布,则进一步彰显了反垄断法的公平竞争精神。休格斯教授主张竞争公平应当成为反垄断法的精神之一,他认为竞争公平的含义体现在:一是竞争起点公平,即所有竞争者处于同一起跑线上;一是基于企业视角的竞争本身的公平,即所有企业在合法利润的范围内,自己有权选择迎接竞争挑战的对策;一是基于市场视角的竞争程序的公平,即所有企业都有权使自己的贡献得到客观的评价并受到市场的公正裁判;一是竞争结果公平,即所有企业都有权获得与其在市场中的成功水平相当的报酬(注:See Edwin J.Hughes,“The Left Side of Antitrust: What Fairness Means and Why It Matters”,77 Marq.L.Rev.265(1994).)。反垄断法的公平精神就是要展现这种为人们所普遍推崇和广泛接受的价值准则,它所强调的是起点平等、机会均等和结果公平。

反垄断法上的公平首先是起点的公平,它不同于私法,私法只看是不是人,是人就假想为一律平等,而不看是什么人,不会区别对人,这样的平等是把千差万别的人置于同一起跑线上,在起点上就难以实现公平。而反垄断法就要区别对人,针对不同的人适用不同的规则,让相同的人在一起竞争,不允许“狮子和羔羊”在一起竞争,这样才能实现起点公平。由于占市场支配地位的大企业和中小企业虽然在形式上处于平等的地位,但在融资、生产、销售、定价、市场影响力等各个方面都存在着巨大差别,造成它们之间的实际不公平,为了纠正此种境况,反垄断法就采取了一系列实现竞争起点公平的举措,如一方面限制大企业合并、禁止占市场优势的大企业滥用市场优势;另一方面对中小企业采取倾斜性保护的举措,使得中小企业获得平等的竞争地位和公平的竞争机会。

其次,反垄断法的公平是机会均等。机会相当于“入场劵”或比赛资格,有机会以后才能进行竞争,竞争首先是机会竞争,如果连机会都没有、连机会都不均等怎么可能会有公平竞争呢?机会均等从根本上决定了竞争公平,没有机会均等就没有公平竞争,所以反垄断法的公平精神关注机会均等。要保证竞争公平就必须机会均等,机会均等要求机会是开放的,机会要面向所有人,人人有机会,机会人人均等,这本身就是竞争,也只有这样才会有公平的竞争。机会均等要求机会是未知的和未定的,也就是说,机会人人有,但机会到底属于谁无法确定,处于未定状态,只有通过竞争才能知晓和确定。此外,机会均等原则要求越出形式的机会均等,以保证具有相似技能、力量和动机的人享有平等的机会(注:张文显《二十一世纪西方法哲学思潮研究》:,法律出版社1996年版,第592页。)。总之,机会均等是全过程的,在所有竞争过程中,都要保证机会均等,机会全过程均等,才能有全过程的公平竞争。

再次,反垄断法的公平还包括结果的公平。竞争,说到底还是一种手段,并不是目的。但竞争的目的并不仅仅就是发现和评价优劣胜负,竞争还有更高远的目的。竞争是要发现评价优劣,但发现评价优劣并不就是为了优胜劣汰,而是为了以优促劣,以优扶劣,优胜劣存,因此竞争的真正目的是通过发现和评价优劣胜负,来促使人们见贤思齐,相互激励,相互赶超,去劣而优,共同进步,实现共赢。所以竞争并不就是优胜劣汰,竞争并不能仅仅把劣者淘汰出局了事,如果只是这样,这种竞争就没有达到它的目的,也不是公平的。竞争不是弱肉强食,不是一种强者踏着弱者单独前行的过程,如果只是这样,这种竞争就不是公平的。竞争要区分强者和弱者,但不允许以强凌弱,弱肉强食,而是要求强者和弱者相互依存、相得益彰,强者和弱者一个都不能少,共同发展进步,只有这样的竞争才是公平竞争。

公平精神作为反垄断法所追求的基本价值,在各国的反垄断法中都有明确体现。如加拿大《反垄断法》规定本法的目的之一在于“保障中小企业有参加加拿大经济发展的公平机会”;法国的反垄断法直接名之为《公平交易法》,该法的执行机构就叫“公平交易局”,更是充分地表明了法国反垄断法对公平精神的追求。在我国,反垄断法实施也必须面对并解决公平问题,通过其严格执法来解决垄断所引起的分配不公问题的要求日趋迫切,典型的情况如垄断性行业与非垄断性行业的收入分配差距及垄断性行业的“福利腐败”。因此,我国反垄断立法将提高经济运行效率作为首要目标,与反垄断法实施中切实维护公平竞争的现实问题存在矛盾与冲突(注:甚至有学者认为,《反垄断法》将提高经济运行效率作为首要目标,这不仅不符合当前我国经济社会发展的主要任务,而且在执法与司法实践中很难操作。参见郑鹏程《反垄断法专题研究》,法律出版社2008年版,第21页。)。

四、反垄断法的公益精神(注:一般情况下,“公益”的主要含义是非营利、非商事性,如捐赠、社会福利等,是针对私益而言的。本文的公益是作为社会公共利益(或称为社会整体利益)的简称而言的。)

在自然法理论上,一切法律制度的正义性、权威性无不是建立在对公共利益的追求之上。托马斯•阿奎那曾指出:“法就必须以整个社会的福利为其真正目标。”(注:[意]托马斯•阿奎那:《阿奎那政治著作选》,张清槐译,商务印书馆1963年版,第105、117页。)一方面,公共利益的内容及其实现由法治来保障;另一方面,在现代社会,法治须以公共利益为精神价值追求,才会是真正意义上的法治。在传统的法律思维框架下,公共利益往往被认为与价值无涉,反垄断法建立在技术理性基础之上,专注于效率、公平与自由等问题,而失去了对公共利益的价值问题的思考与回应能力。

无庸讳言,人具有利已性,这是人的本性。正是因为人的利己性,人们出于对自己利益的关切,为了追求自身利益的极大化,人们才会去努力竞争,因此可以说,人是为了利己才竞争的,是人的利己性决定了人的竞争性,如果人不利己或人不能利己,也许就没有竞争了。在历史上,基于人的利己性, 先是经济学把人描述为“经济人”,进而是法律把人拟制为“法律人”。就法律来说,这种拟制应首推私法。私法中的人被假想为是平等的、自由的、强大的、理性的、自律的,这种人公开地自私自利,其行为的目的是追求自身利益的最大化,并自以为人们在追求自身利益极大化的同时会促进他人利益和社会公共利益。但近现代民法所预设的这种人性基础,没有充分考虑到人们在自然禀赋、社会地位、经济实力、市场机会及其他方面之间的具体差异,尤其没有注意到人性的利己性会侵蚀利他性,私人对自身利益的过度追求,会构成对他人利益和社会公共利益的剥夺,会造成了贫富差距、两极分化等严重的经济社会弊病。法律仅仅立足于人的利己性是片面的、不够的,法律还应注意人性的另一面,即人的利他性。

在分工与交往的社会中,贯彻的是等价有偿、平等互利的原则。在这种情况下,一个人只有利他才能利己,一个毫不利人而专门利己的人,往往会自绝于人,自我毁灭。一个只利己而不利他的人往往是一个不懂竞争、不会竞争的人。正是因为竞争,使得人们不敢和不能只顾自己不顾别人,而必须考虑他人的利益,要利他。要是不考虑利他,也许人们就不会或不必努力竞争了。利他已成为一种竞争优势和竞争手段。从这个角度看,竞争使人利他,利他促进竞争,利他性也是竞争法的人性基础。

所以,利己性和利他性是反垄断法共同的人性基础,反垄断法要发挥双重作用:既要立足人的利己性去激发人们追求自身利益的热情,又要立足人的利他性来扼制人们的利己行为对他人和社会公共利益的侵害。

任何部门法都将保护一定的利益作为自己的任务,将追逐和实现一定的利益作为自己的目标。法律所保护的利益一般被称为法益,它本身是一个价值评判的概念(注:参见陈兴良《刑法的人性基础》,中国方正出版社1996年版,第347页。)。在法益的价值构造上,一般可以将法益分为公法益与私法益,或者分为国家法益、法人法益和个人法益三种(注:参见[日]本村龟二《刑法学词典》,顾肖荣等译,上海翻译出版公司1991年版,第100页。)。

反垄断法作为一种利益调节工具,在对利益冲突双方进行调节时,无不依据其法益目标而进行。由于传统私法过多地强调了作为私人的权益,而往往忽略了社会公共利益。但违法的竞争行为所直接侵犯的往往不仅是某个公民、法人的利益,而是社会公共利益,它是通过侵犯社会公共利益进而侵害公民、法人的个体利益。如垄断阻碍科技进步,使社会停滞不前,损害了社会公共利益,但并没有直接损害具体哪个私人的利益,为私人所不知不觉,而且一个市场主体走向垄断的每一步,往往在私法看来是既合理又合法的逐利行为。因此,将公民、法人利益作为第一保护目标的私法难以满足规制违法竞争行为的需要。而反垄断法对市场主体行为的评价置于社会公共利益之中来评价,只有符合社会公共利益的竞争行为,才能得到肯定。反垄断法保护的社会公共利益,是“以自由竞争为基础的经济秩序本身,妨碍这种经济秩序的事态,就是直接违反公共利益”(注:[美]庞德:《通过法律的社会控制》,沈宗灵等译,商务印书馆1984年版,第37页。)。而以竞争秩序为内容的社会公共利益主要为广大消费者与竞争者的利益(注:反垄断法律关系的主体包括经营者、竞争者和消费者,且法律关系是以经营者为中心通过经营者和竞争者、经营者和消费者之间的不协调状态构建的。以竞争秩序为内容的社会公共利益也必然通过平衡经营者利益和竞争者利益、经营者利益与消费者的利益表达出来。参见刘继峰《我国反垄断法概念关系的错位及修正》《,中国社会科学院研究生院学报》2009年第3期。)。反垄断法将社会公共利益作为第一保护目标,既能满足首先保护社会公共利益的要求,又能满足通过保护社会公共利益而实现从整体上保护每个公民、法人利益的要求。具体而言,反垄断法维护的社会公共利益,是每个消费者和竞争者的利益,反映的是一种利他性的价值观,反垄断法深深地蕴含着公益精神。

时至今日,公益精神已成为反垄断法的基本价值。西方资本主义国家将反垄断法的公益精神与国家利益结合得相当紧密。面对国内市场秩序,大都严格地扬起反垄断法的大棒,对垄断行为予以规制,尽管有时难免侵害了个别垄断资产阶级集团的利益,但为了确保市场竞争秩序和兼顾各类相关竞争主体的利益,国内反垄断法的实施非常严厉。而且,反垄断法的公益精神,往往是反垄断法豁免适用的前提性条件。例如,韩国《限制垄断和公平交易法》第1条规定,本法律的最终目的是“保护消费者,实现国民经济的均衡发展”。我国反垄断法第1条规定,反垄断法的目的是“提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展”。此外,也有为维护公共利益而豁免限制竞争行为的规定,如我国《反垄断法》第15条第4款规定:“为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益”的豁免适用本法,就是例证。

五、结 语

如上所述,反垄断法内含着竞争、自由、公平和公益精神。其中,竞争精神是反垄断法精神体系的逻辑起点,从这个逻辑起点出发,开发出自由精神、公平精神和公益精神三个维度,它们彼此融合,自成体系,展现了反垄断法的精神面貌和价值追求。然而,综观世界上许多国家的反垄断法,都有一个突出的共同的特点,那就是条文较少,规定简单,像《谢尔曼法》只是几段宣示性的文字,我国的《反垄断法》也只有57条。但相较于反垄断法的规定来说,竞争行为和竞争现象却是千变万化、层出不穷、无限丰富的。这里就提出了一个重要的问题,即有限的反垄断法规定怎样才能有效地规制无限的竞争行为和竞争现象?荀子说:“不知法之义而正法之数者,虽博,临事必乱。”(注:《荀子•君道》。)因此,我们对反垄断法的适用不能仅限于“正法之数”,即简单地操作反垄断法的具体规则,更何况反垄断法的条文还没有“博”到足够操作的程度。相比较而言,重要的是“知法之义”,即把握反垄断法的精神价值。尤其在我国转型期,反垄断法的实施已并非一个纯法律技术性话题。在超越法律制度的场域,其实施的绩效更多的是受制于体制背景等诸多因素的影响,而这些体制障碍因素的化解又决非是法律本身的问题。因此,解析反垄断法的精神与价值,具有非常现实的意义:就立法而言,反垄断法的精神用以确定该法的主旨,确立价值导向,即立法目的,这在各国有所不同。而这恰恰验证了前面提及的精神会受制于诸多因素的论断;就实施而言,有助于执法机关和司法机关在自由裁量时作出符合立法精神尤其是社会现实状况的判断;而就反垄断法的理论研究而言,可以为具体制度的研究指明方向,确定不同位阶的价值取向并在法律系统内部确立一种逻辑上的内在统一性。

(责任编辑:刘迎霜)

第二篇：《反垄断法》

《反垄断法》今天正式实施 被批为“无牙无爪老虎”

酝酿了14年之久的《反垄断法》今天正式在中国实施，但它的实际效益却备受争议，有说法指它只是“无牙、无爪的老虎”，甚至认为它“保护国企，歧视外企”。

这部被认为是中国经济“宪法”的法律明确提出，将禁止多种垄断行为，包括经营者达成垄断协议、经营者滥用市场支配地位、具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中等。

中山大学岭南学院副教授王传辉在接受本报访问时说：“《反垄断法》并没有大家想象得这么新，实际上，它里面超过一半的内容早在93年以后就在其他几部法律中出现。过去有关反垄断的法律并没有什么成效，你认为今后会有所不同吗？《反垄断法》的出台更多的意义是‘口号性’的，它（在现阶段）不会什么实际的效益。”

王传辉表示，《反垄断法》目前根本“管制”不了大型国企，有如“无牙、无爪的老虎”。执法机构的地位只是商务部工商局中的一个部门，连部委的级别都达不到，怎么敢去对抗有后台的大型国企？此外，触犯《反垄断法》最多也只是罚款，不像在美国是要负起刑事责任的，罚款对大型企业又算什么？

王传辉认为，《反垄断法》要有所作为，就必须提升执法机构的地位和权力、提升这个部门的官员的专业能力，目前政府部门每月3000多元人民币的薪金，根本吸引不了法律和经济知识兼备的人才、以及加重触犯此法律的刑罚。

《反垄垄断法》立法专家小组成员之

一、对外经济贸易大学法学院黄勇教授日前在接受广州《南方都市报》访问时坦言：“《反垄断法》目前最大的不足是过于原则化、过于抽象化，可实施性比较差。《反垄断法》在很多国家很成熟，依赖专业化的调查和处理、依赖法律和众多的文件，而我们只有57条、8章内容，太原则性了。中国下一步需要加紧制订相关细则，研究执法经验。”

也是《反垄断法》立法专家小组成员之

一、北京大学教授盛杰民则说：“《反垄断法》里面当然也有一些缺陷。它的不完善正是我国市场不完善、不成熟的反映。计划经济的烙印还存在，加上我国中央和地方以及政府各部门的博弈，各种利益集团的要求也会影响这部法律。但我对中国《反垄断法》的实施和完善充满信心，它有无奈的地方，但是它本身是非常灿烂的。”

据了解，目前全球已有近90个国家实施了这一法律。

上星期的英国《经济学家》杂志在一篇分析中国《反垄断法》的文章中说，《反垄断法》的背后有一股强劲的保护主义势力，尽管这股势力最终妥协了，所有大型国企都必须受到《反垄断法》的约束，但它们也成功争取到在《反垄断法》里加入一条规定：涉及经济或国家安全的国企可以例外，“这个漏洞几乎和中国一样大”。

对于这一规定，黄勇解释说，部分垄断国企，特别是央企，他们的形成有中国的特殊国情，例如关系到国家经济命脉的行业、涉及经济安全的行业、及专营专卖的行业。对于这些行业，中国实行的是另外一种经济模式，即管制的经济模式，而《反垄断法》规范的是竞争行业的企业行为，因此《反垄断法》适用这些企业时就会打折扣。

广州《新快报》日前也引述业内专家的话报道，这一规定成为业界质疑的焦点之一，由于没有明确的企业名单，国内几乎所有的垄断企业都可以适用这一规定。如果反垄断的主要目标只是微软等外资企业，而不是大型国企，放着大型国企垄断市场的行为不打击，很容易被理解为一种市场歧视。

近期也有评论文章说，“大型国企容易成为此项法律的“治外之地”，令人有„只反贪官（具垄断地位的民营与外资企业），不反皇帝‟之感。”

当然，《反垄断法》也不是完全看不到效益的。有一些法律界人士和企业就已准备行动。法律学者郝劲松告诉《新快报》：“我们的法律公益研究中心正在做准备，8月1日后就将陆续对一些涉嫌垄断行为的企业和部门提起诉讼。”

他举例说，电信、铁通和网通在部分地区对宽带进行统一定价，剥夺了消费者的选择权，无疑是一种侵害消费者权益的垄断行为。

对此，中山大学法学院的一名副教授在广州《南方周末》发表的一篇评论中说：“反垄断法生效以后可能会出现一些具有轰动效应的事件：微软、英特尔和谷歌被起诉；中石油、中电信等被几位„好事‟的律师告上法庭。但尘埃落定之时，大家会发现江山不变、霸业依旧。”

第三篇：浅谈反垄断法

浅谈反垄断法

一，反垄断法的含义

垄断的原意是独占，即一个市场上只有一个经营者。反垄断法，顾名思义就是反对垄断和保护竞争的法律制度。反垄断法一般是指国家调整企业垄断活动或其他限制竞争行为的有关实体法和程序法。反垄断法所规范的是国家反垄断主管机关的反垄断管理行为及经营者的垄断和限制竞争行为。

二，反垄断法的主要内容

（1）滥用市场支配地位，其表现主要有占有支配地位的经营者实施不正当的价格行为。

（2）限制竞争协议，也称为横向的限制竞争行为。

（3）企业合并，牟取市场支配地位的行为。

（4）行政性垄断，是指行政机关或者其授权的部门滥用行政权力限制竞争行为。

三，反垄断法的基本原则

目前，在各国反垄断法中表述的实体规则主要包括以下主要方面：对限制竞争协议（包括横向限制竞争协议和纵向限制竞争协议）的规制规则；对滥用市场支配地位的规制规则；对企业合并的规制规则；对不公平竞争行为的规制规则。除此之外，各国政府还颁布了大量的反垄断行政法规和程序性法规，以便明确反垄断执法机关及其职权划分、执法程序等。反垄断法规则就是上述实体法和程序法规则的总和。

四，反垄断法的起源与发展

美国早在一百多年前就已经颁布了反垄断法。1865年美国南北战争结束后，随着全国铁路网的建立和扩大，原来地方性和区域性的市场迅速融为全国统一的大市场。大市场的建立一方面推动了美国经济的迅速发展，另一方面也推动了垄断组织即托拉斯的产生和发展。1879年美孚石油公司即美国石油业第一个托拉斯的建立，标志着美国历史上上第一次企业兼并浪潮的开始，托拉斯从而在美国成为不受控制的经济实力。过度的经济集中不仅使社会中下层人士饱受垄断组织滥用市场势力之苦，而且也使市场普遍失去了活力。在这种背景下，美国在19世纪80年代爆发了抵制托拉斯的大规模群众运动，这种反垄断思潮导致1890年《谢尔曼法》（Sherman Act）的诞生。谢尔曼法是世界上最早的反垄断法，从而也被称为世界各国反垄断法之母。美国最高法院在其一个判决中指出了谢尔曼法的意义，即“谢尔曼法依据的前提是，自由竞争将产生最经济的资源配置，最低的价格，最高的质量和最大的物质进步，同时创造一个有助于维护民主的政治和社会制度的环境”。

发展中国家反垄断立法的步伐比较缓慢。直到上个世纪80年代后期，尽管有联合国大会的号召，联合国贸发会还就管制限制性商业实践提供了技术援助，但是颁布了反垄断法的发展中国家仍然不足12个，它们包括亚洲的韩国、印度、巴基斯坦和斯里兰卡。发展中国家当时对反垄断法普遍不感兴趣的主要原因是，这些国家的许多产业部门或者主要产业部门是由国有企业经营的。为了维护国有企业的利益，国家自然就会在这些部门排除竞争。此外，当时所有的社会主义国家实行计划经济体制，不允许企业间开展竞争，这些国家自然也没有制定反垄断法的必要性。中国也是这种情况。因为我们当时认为计划经济是最好的经济制度，把竞争视为资本主义制度下的生产无政府状态，认为竞争对社会生产力会造成严重的浪费和破坏，中国当时也完全不可能建立一种崇尚竞争和反对垄断的法律制度。

80年代后期以来，随着世界各国经济政策总的导向是民营化、减少政府行政干预和反垄断，各国反垄断立法的步伐大大加快了。这一方面表现在亚非拉的许多发展中国家纷纷制定或者强化了它们的反垄断法，另一方面表现在苏联和东欧集团的国家也都积极进行这方面的立法。到1991年，中欧和东欧地区的绝大多数国家都颁布了反垄断法。近年来，随着这些地区的许多国家积极地申请加入欧盟，它们又都根据欧共体竞争法进一步强化了自己的反垄断法。据统计，世界上目前颁布了反垄断法的国家大约有84个。发展中国家以及前苏联和东欧国家现在之所以积极制定和颁布反垄断法,美孚石油公.主要的原因是国有垄断企业的经济效益普遍不能令人满意。因此，除了一些特殊的行业，这些国家都已经开始在原先国家垄断经营的部门注入了私人经济，甚至在电信、电力、煤气等传统上被视为自然垄断的行业引入了竞争机制。现在，世界各国都已经普遍地认识到，垄断不仅会损害企业的效率，损害消费者的利益，而且还会遏制了一个国家或者民族的竞争精神，而这种竞争精神才是一个国家经济和技术发展的真正动力。

五，反垄断法在中国

2006年6月7日，国务院总理温家宝主持召开国务院常务会议，讨论并原则通过《中华人民共和国反垄断法（草 案）》，然而反垄断法不仅难产了近20年。十届全国人大常委会第二十九次会议2007年8月30日下午完成各项议程后在北京人民大会堂闭会。会议经表决，通过了反垄断法自2008年8月1日起施行，共分为8章57条，包括：总则、垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、滥用行政权力排除、限制竞争、对涉嫌垄断行为的调查、法律责任和附则。

反垄断法的任务就是防止市场上出现垄断，以及对合法产生的垄断企业进行监督，防止它们滥用市场优势地位。具体地说，反垄断法主要有以下任务：（1）禁止卡特尔，即禁止企业间订立限制竞争的协议包括限制生产、销售数量、价格和划分销售地域等行为；（2）抑制企业合并，在市场经济条件下，企业并购是经常发生的，而且绝大多数的企业并购对经济是有利的。然而，市场经济下的企业本身有着扩大规模和扩大市场份额的自然倾向，如果对合并不加控制，允许企业无限制地购买或者兼并其他的企业，不可避免地会消灭市场上的竞争者，导致垄断性的市场结构。正是出于维护市场竞争的需要，各国反垄断法都有控制合并的规定。这种控制的目的不是限制企业的绝对规模，而是保证市场上有竞争者。这方面的法律制度主要是合并的申报和审批制度，即达到一定规模的企业合并需要向反垄断法的主管机关进行申报。（3）禁止行政垄断。行政垄断是指政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为。实际上，不管在中国还是在外国，在过去、现在还是将来，政府限制竞争都是对竞争损害最甚的行为。因此，我们在研究反垄断问题时，就不能把目光仅仅投向企业的限制竞争行为，而还应当注意政府的行为，防止它们滥用行政权力，限制竞争。

为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，反垄断法明确规定，禁止大型国企借控制地位损害消费者利益，国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益。

在中国，反垄断法执法部门分工明确：工商总局查处垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争 ；国家发改委查处价格垄断；商务部负责经营者集中的审查。执法部门的明确分工有利于更好地贯彻执行反垄断法，更好地维护市场秩序和消费者的合法权益。

第四篇：反垄断法讲义[模版]

反垄断法讲义

第一章《反垄断法》出台的背景与意义.......................2

一、反垄断法的渊源....................................2

二、现实意义..........................................3 第二章《反垄断法》的内容.................................3

一、反垄断法规范的对象................................3

1、关于垄断协议....................................4

2、关于市场支配地位................................6

3、关于经营者集中..................................8

二、关于执法部门.....................................10 第三章 《反垄断法》对汽车行业的影响.....................10

一、潜规则一：最低限价...............................11

二、潜规则二：限制跨区销售...........................12

三、潜规则三：强制采购本地汽车.......................13

四、潜规则四：制定限制竞争规定.......................14

第一章《反垄断法》出台的背景与意义

《中华人民共和国反垄断法》由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议于２００７年８月３０日通过，自２００８年８月１日起施行。

一、反垄断法的渊源 1、1889年，加拿大颁布了《预防和制止限制贸易之联合行为的法律》，这是现代社会第一部专门的反垄断法。但是这步法律没有被有效实施，影响也不大。现代反垄断法起源于美国。美国的反垄断法称为反托拉斯法，1890年，美国通过《谢尔曼法》（Sherman Act），成为世界各国反垄断立法借鉴的重要文献，被称为反垄断法的起源。以1890年《谢尔曼法》、1914年《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》三个法律为基础，后经若干单行法和大量判例修改并不断完善，形成了今天庞大的反托拉斯法体系。

2、我国的《反垄断法》是从1994年被列入全国人大立法计划之中，从94年到2006年的6月，国务院通过了《反垄断法》的草案，正式提交给了全国人大常委会审议。从2006年的6月份开始到2007年的8月份，也就是8月30号正式颁布，从1994年到2007年8月，实际上经过了13年的时间。

在这里头有一点要特别提到，就是之所以我们国家在1994年启动了《反垄断法》的立法工作，它的一个基础性的法律依据，就是在1993年我们国家的修改宪法中正式，也是第一次确立了我们国家的经济体制的改革目标，也就是实行社会主义市场经济体制。《反垄断法》实际上对于我们国家来讲是一个舶来品，只有在一个完善的、成熟的市场经济国家的市场体制国家中，《反垄断法》才颁布并且起到归臵竞争规则的作用。所以我们国家从93年确立了社会主义市场经济体制，从94年开始启动立法的计划，到今年的8月1号正式实施这部法律办法。

二、现实意义

《反垄断法》被认为是市场经济下的一个经济宪法，它所禁止的行为是垄断的行为，或者是其他排除和限制竞争的行为，它要保持的是一个有序的市场竞争，因为只有在一个有序的市场竞争环境下，各种各样的社会资源才可以被充分利用，创造更大的社会财富，从而使广大消费者从众受益。第二章《反垄断法》的内容

一、反垄断法规范的对象

根据《反垄断法》第一条 “为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”

从中可以了解《反垄断法》反的是一种行为，反垄断立法原则并不是反对大，而是反对以大欺小，所以在这个贸易的过程中他必须要规范自己的行为，而不能由此行为导致任何排斥和限制竞争的效果，这个倒是作为大的企业应该特别注意的。

对于经济垄断的这些行为主要包括三个方面：

（一）经营者达成垄断协议；

（二）经营者滥用市场支配地位；

（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。

1、关于垄断协议

大的企业肯定要被关注，但是一些非大型的企业，包括一些中型的企业也必须遵守这个法律。

在这个垄断协议中串通共谋价格的这种竞争者之间，这种共谋达成价格协议，达成限制产量的协议，达成划分地域的协议，这个也是《反垄断法》，而且是各个国家《反垄断法》最重点关注的一个问题，就是我们叫做核心卡特尔问题。（卡特尔为法语cartel的音译，原意为协定或同盟。卡特尔是垄断组织形式之一。生产或销售某一同类商品的企业，为垄断市场，获取高额利润，通过在商品价格、产量和销售等方面订立协定而形成的同盟。参加这同盟者在生产、商业和法律上仍然保持独立性。卡特尔成立时，一般签订书面协议，有的采取口头协议形式。成员企业共同选出卡特尔委员会，其职责是监督协议的执行，保管和使用卡特尔基金等。）

所以这个方面可能大势，不管是大的企业还是其他的这种中型企业，都要遵守这个法律的规定。由一系列生产类似产品的独立企业所构成的组织，集体行动的生产者,目的是提高该类产品价格和控制其产量。根据美国反托拉斯法，卡特尔属于非法。

具体而言，反垄断法调整的垄断协议行为应当包括横向定价协议、市场划分协议、联合抵制协议、纵向定价协议、排他交易协议、串通招投标等多种形式。值得注意的是，在各国司法实践中，对上述行为的危害的认识并不是一成不变的，有的还经历过反复。但在百年来的实践中，已经逐渐形成了一些较为明确的思路：

一是基于动态的、发展的观点而否定垄断协议者所谓的“合理价格论”。如在美国诉特灵顿陶器公司案（U.S v Trenton Portteries Co.）中，被告曾以规定的价格是合理的、没有损害公益作出抗辩。然而，法官的判决指出：今天固定的合理的价格，由于经济及商业情况的变化，就可能成为明天不合理的价格。价格一经确定，就可以因为缺乏竞争而维持不变。创设这种潜在力量的协议，完全可以被认为是对其自身不合理的或违法的限制，而不必再详细地考察每一特定的价格合理与否。② 美国的反垄断法实践反映了规制垄断行为的一种持续发展的理念。

二是逐渐把保护消费者权利作为确定行为合法性的重要标准。以美国对纵向定价协议的态度为例，在 20 世纪50年代其以最高法院判例和国会立法的方式，肯定了各州关于维持转售价格的立法。尽管在其之后，该种行为对经营者利益和市场竞争度的影响并没有发生本质变化，但随着消费者运动在60年代的兴起，在 1976 年以后至今，国会和最高法院的态度发生了根本转变，重新认为维持转售价格协议是非法的。③近年来，反垄断法对消费者福祉的关怀更为显著，体现出以人为本的价值取向。

三是在确定某些协议行为是否需要适用反垄断法时，统筹考虑更多的因素。美国在1890年制定《谢尔曼法》的时候，确立的是“本身违法原则”，即行为只要在形式上构成了垄断协议，就会无例外地被纳入反垄断法调整范围。然而多年实践表明，适用“合理原则”更为科学，即行为本身不违法，只有当行为对竞争、对经济和社会的发展造成实质性的障碍的时候才需要受到法律的规制。新的立法往往赋予了司法机关较大的灵活性，以便实现经济、社会和人的全面、协调、可持续的发展。这里面典型的例子就是各国有对中小企业卡特尔、进出口卡特尔等等的豁免。

2、关于市场支配地位

法律所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。

滥用市场支配地位一般常见的是行为即实施垄断价格、独家交易、搭售

目的在于损害、消灭已经存在的竞争者；或者通过提高、强化市场壁垒，阻止和排斥潜在可能的竞争者进入市场。这显然限制了生产和销售的扩大，不利于生产效率的提高和新技术的产生与推广，严重妨碍了社会发展。

（1）关于滥用市场支配地位的认定

我们认定滥用的市场支配地位案件是非常非常复杂的，首先你要证明它是一个具有市场支配地位的企业，在这个市场支配地位企业判定的因素里头，其中首要的，也可能是比较重要的一个，但是绝对不是惟一的一个因素，就是市场份额。很多人认为市场份额达到了50%，那可能他就是市场支配地位企业，实际上结合我们国家的18条和19条，50%实际上它也不是当然的这种就可以认定它是一种市场支配地位的企业，这里头还有一个更重要的前提，就是你要界定一个相关市场，就是你这个相关市场是什么，那么你这个相关市场最通俗的语言，就是替代性这三个字。但是这种替代性我们是需要用现在比较通行的判定的方法，经济学的判定方法，叫SSNIP这种方法（SSNIP测试方法，它把市场看作是一组产品群或一个区域，寻找最小的产品群（最窄的地理区域）来判断假定的垄断者是否能够赢利性的维持高于竞争价格的价格（通常假定增长5%）至少一年，如果假定的垄断者在最小产品群中实施价格上涨而不能赢利，就把下一个最接近的替代产品加入相关市场中并再次运用SSNIP测试分析，这个测试过程反复进行一直持续到假定的垄断者可以赢利性地施加一个5%的价格上涨为止，这样界定的产品范围或地理区域就构成相关市场），在有的案件里头，在确定一个相关市场的时候，可能就需要很长的时间和大量的举证和经济学的分析。

在这个基础上再判定它是否具有市场支配地位，具有市场支配地位只有表现，并不能说明它就一定是违法的。那么我还要看它对市场竞争的这种市场竞争秩序真正的排除和限制的影响是什么，影响，当然消费者是最重要的因素之一，这个并不是说我说消费者得到了好处，或者说他受到了损害，因为你这里案件非常复杂，他销售的受众人群不同，你可能是玩苹果的，他可能是玩别的操作系统的，我还要去进一步进行市场的调查和经济学的分析。

所以大家可以看到，国外不管滥用什么行为的案例，其实有一个数据，比如在美国他可能平均要打7年，就是要7年的时间，有的甚至比这个时间更长，平均嘛，肯定有更长的时间，在欧盟的调查时间也是非常长，要做大量的基础性工作和分析性判断。

3、关于经营者集中

经营者集中是指以下三种情形：经营者合并；经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

（1）经营者集中与并购的区别

经营者集中比一般的企业的并购含义可能更广一些，他所关注的问题是这种市场中的大企业的并购中可能会影响的，实质影响到市场竞争持续的并购，对它进行关注，对它进行审查的一套程序和标准和规则，这就是所谓说的，并不是所有的并购都是要经过审查的。我们国家目前是采用这种事先强制申报的制度，我们会有一个申报的门槛，凡是达到这个门槛的，那么你必须要去申报，但是这里要强调，就是你申报的时候，你申报并不一定你就违法。从世界各国的经验来讲，申报的企业里头最终被判定是不予批准的，或者是有条件批准的数量还是占少数的一部分。

经营者集中导致的是一个经济结构的改变，也就是他通过集中，当然并购是其中非常重要的一个方式，通过资产或者股权，或者是保持持有的方式，他使经营者合二为一，合三为一，而使市场中的竞争者减少。在一个市场上竞争者的这种减少，实际上会导致一种垄断的形成，或者是有反竞争性质的协同协作的形成。所以为什么我们对于经营者集中的这样子形式采取事先申报和审查制度，他集中本身并不本身表明是一种违法的，而是他是一种强强联合，有可能导致反竞争和排除竞争的效果，我们事先审查的时候就可以禁止他集中，或者对集中加以一定的限制，有条件的提出。所以他的这个处理方法和审查办法，和第二章下的垄断协议，和第三章的滥用市场支配地位是不一样的，所以它是有很大的区别的。

（2）关于申报的标准

《国务院关于经营者集中申报标准的规定》已经2008年8月1日国务院第20次常务会议通过，于2008年8月3日起施行。

《规定》强调，经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不能实施集中：

参与集中的所有经营者上一会计在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计在中国境内的营业额超过4亿元人民币。

参与集中的所有经营者上一会计在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计在中国境内的营业额超过4亿元人民币。

《规定》指出，营业额的计算，应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况，具体办法由国务院商务主管部门会同国务院有关部门制定。

根据《规定》，经营者集中未达到上述申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院商务主管部门应当依法进行调查。

二、关于执法部门

按照《反垄断法》条文上规定，我们是二元的执法模式，我们叫二元的执法模式，也就是在国务院有一个反垄断委员会，在这个反垄断委员会之外还有一个国务院的执法部门。

1、两者的关系

反垄断委员会它是一个议事协调机构，他负责反垄断执法的指导、组织、协调的工作，但是它不是一个真正执法部门，真正专业执法部门是在法律条款中所涉及到的国务院的行政执法机构。

现在因为官方没有公布，但很多媒体已经都讲，我们可能会实行分权制的行政执法模式，可能有三家来进行行政执法，就是分别来执行这一部法律，他们可能分别负责经营者集中，滥用市场支配地位，以及价格垄断等方面的规定，是这么来进行执法的。

按照我们的这种机构，以往我们国家过去的体制和即有的法律上一些规定，比如依照价格法，发改委原来就是管市场价格问题的，我想现在媒体说发改委是管价格垄断的，按照原来的反不正当竞争法，它的行政执法部门是国家工商局系统，它现在是管滥用，按照原来六部委的规定，要进行对于外资并购境内企业这种反垄断的申报，这种审查，是由其中的一家，其中一家是商务部来负责经营者集中的。第三章 《反垄断法》对汽车行业的影响

《反垄断法》的正式实施，其中最重要的便是经销商与汽车制造商之间的“不平等条约”将面临巨大挑战。《汽车品牌销售管理实施办法》(下称《办法》)对汽车制造业和经销商的种种规定，也将因在执行过程中的各种弊端和不完善而面临调整。尤其是与《反垄断法》在部分条款上的抵触而备受汽车行业关注。

一、潜规则一：最低限价

涉嫌触犯条款：

禁止经营者对交易相对人限定向第三人转售商品的最低价格。

——《反垄断法》第十四条第二款

影响：宝马也有可能10万元买到

“最低限价”这个词，相信每一个经销商都对此感触良深。汽车生产厂家为了预防经销商大幅度降价，部分厂家在对新上市的产品制定指导价的同时，还对各地区的经销价格实施最低限价，超过最低限价的经销商将面临处罚。

这在2005年4月1日起实施的国家《办法》第六条中可以找到依据：“同一汽车品牌的网络规划一般由一家境内企业制定和实施。境内汽车生产企业可直接制定和实施网络规划，也可授权境内汽车总经销商制定和实施网络规划；境外汽车生产企业在境内销售汽车须授权境内企业或按国家有关规定在境内设立企业作为其汽车总经销商制定和实施网络规划。”如此一来，原本在法律上平等的法人——汽车生产企业和经销商，却因《办法》的实施而使经销商的地位变为厂家的从属。

这就让经销商在价格问题上没有太大余地，无法根据市场的需求和自己的实际情况确定汽车的销售价格。经销商如果为消化库存而大幅降价将会受到厂商的经济处罚。《反垄断法》正式实施后，经销商在价格上将具备与它的独立法人地位同等的价格决定权，而汽车厂家将无法直接针对消费者进行定价，对经销商的产品最低限价则被认为是明显的垄断行为。

可以举一个稍微极端的例子，某宝马经销商为清理库存，将店内的几辆宝马以10万甚至更低的价格卖给消费者。由于《反垄断法》的实施，此举将不再受到厂家的“制裁”。

二、潜规则二：限制跨区销售

涉嫌触犯条款：

经营者禁止分割销售市场或者原材料采购市场。

——《反垄断法》第十三条第三款

影响：从上海到甘肃买便宜车

如果你身在广州，想从深圳的经销商手中买一台笔记本电脑，没有人会觉得经销商的“跨区销售”触犯了法律。但在汽车行业，这种情况一直是不被允许的。但在国内汽车销售中，利用区域限制控制价格，形成垄断的行为屡见不鲜。

对经销商来说，如果不同地区的汽车经销商相互串货，将甲地的车卖到乙地，便是严重的违规行为，轻则罚款，重则被厂家取消经销商资格。对于消费者，汽车生产厂商则要求买车者必须提供身份证或者暂住证，买车与上牌照必须在同一城市，从消费层面进行地区限制。

各种商品随着地域的不同而出现价格差异是很自然的市场现象。《反垄断法》在第八条第三款中规定，经营者禁止分割销售市场或者原材料采购市场。实际上，欧盟《反垄断法》中也有类似规定：由汽车生产厂家指定零售商、敲定零售价、划分和限制销售范围的做法属于非法。

根据目前现状看，届时当《反垄断法》实施后，国内汽车销售市场“禁止跨区域销售”的限制将有所改观。可以设想一下，如果某地，比如甘肃某经销商清理库存汽车，但当地购买力有限，于是上海的消费者便到此地购车，而消费者和经销商都可以名正言顺地交易，不再被禁止。

三、潜规则三：强制采购本地汽车

涉嫌触犯条款：

行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。

——反垄断法第三十二条

影响：去北京坐出租车不再只能选现代索纳塔、伊兰特

政府采购对汽车厂家来说也是块大肥肉。

在我国，各地为了保护发展本地汽车产业，往往会通过一些行政手段来促进本地品牌汽车的销售，甚至直接“下令”规定某个行业或者部门只能买本地品牌的汽车。

在很多城市，大街上跑的“本地产”汽车数量大大超过了其他品牌。而一些城市出租车大多被单一品牌垄断就是最典型的一个例子。

即将实施的《反垄断法》第三十二条规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。

可以设想一下，届时去北京出差或者旅游，由于不再限制到指定的汽车厂家购车，投放到北京市场的出租车或将五光十色，可选择性大大增加。市民完全可以尝尝不坐现代索纳塔、伊兰特出租车的感觉。

四、潜规则四：制定限制竞争规定

涉嫌触犯条款：

行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。

——反垄断法第三十七条

影响：4S店模式或将OVER换个奔驰零件不再“仅此一家”

《汽车品牌销售管理实施办法》自实施以来便争议不断。其中最大争议便是，《办法》中的诸多细则有排除、限制竞争内容，不利于市场自由竞争。

《办法》推崇的是单一品牌经营，即鼓励4S店销售模式。但如今国内市场上，尤其是高档豪华汽车的零部件配送以及价格，是汽车产业链上垄断最为明显的环节。由于这些高档豪华车的生产厂商只对指定的4S店单一配送，消费者除了到指定的4S店维修汽车外，别无选择。厂家对高档汽车的零部件已形成了事实上的垄断。而一旦在零部件上垄断后，汽车厂家就可以对维修和价格进行进一步的垄断。

对此，知名汽车分析师贾新光表示，由于汽车厂商大多采用4S店的营销形式，将汽车的销售和售后服务直接纳入整体运营，因此在目前汽车整车销售利润趋薄的状况下，零部件的销售和汽车的维修已经成为汽车生产厂商与4S店的最大利润点。

所以，要想配件价格低，维修费透明，就必须打破4S店的垄断局面。也许，《反垄断法》的施行能够让高档汽车的售后与维修出现一个新的局面。可以设想一下，以后你的奔驰需要维修，完全可以不用去有限的一两家4S店“挨宰”。

第五篇：反垄断法试题

一、单项选择题

1、《中华人民共和国反垄断法》于（B）由全国人大常委会第二十九次会议通过。A.2007年5月30日 B.2007年8月30日 C.2008年5月30日 D.2008年8月30日

3、在不会严重限制相关市场竞争，并能使消费者分享由此产生的利益前提下，经营者与具有竞争关系的经营者（D）不为反垄断法所禁止。A.为排除竞争，达成的联合抵制交易协议

B.为实现其支配地位，达成的限制商品的生产数量协议 C.为限制竞争，达成的固定商品价格协议 D.为改进技术，达成的限制购买新技术协议

4、行政机关滥用行政权力，实施对外地商品设定歧视性收费项目 实行歧视性收费标准，妨碍商品在地区之间自由流通的行为是（A）。

A.滥用行政权力排除、限制竞争的行为 B.宏观调控行为

C.经营者集中行为 D.滥用市场支配者地位行为

5、依《反垄断法》规定，依据其在相关市场的市场份额，可以推定（D）具有市场支配地位。

A.合计份额达到四分之三的三个经营者 B.合计份额达到三分之二的两个经营者

C.B选项情形下，其中份额不足十分之一的经营者 D.份额达到二分之一的一个经营者

7、下列不是垄断协议的（D）。

A.家乐福和沃尔玛约定：前者占北京市场，后者占天津市场；

B.因为价格问题，甲乙两家汽车厂口头约定都不购买丙钢铁公司的钢材；

C.甲药厂和乙医药连锁超市约定：后者出售前者的某种专利药品只能按某价格出售； D.甲药厂和乙医药连锁超市约定：后者出售前者的某种专利药品最高按某价格出售；

8、经营者违反《反垄断法》的规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处一定数额的罚款。该罚款数额是（C）。A.50万元以下 B.100万元以下

C.上一销售额1％以上10％以下 D.上一销售额2％以上20％以下

10、对于国务院反垄断委员会的机构定位和工作职责，下列哪一选项是正确的？（B）A.是承担反垄断执法职责的法定机构 B.应当履行协调反垄断行政执法工作的职责

C.可以授权国务院相关部门负责反垄断执法工作

D.可以授权省、自治区、直辖市人民政府直接负责反垄断执法工作

1、世界上第一部正式的反垄断法是（C）。A.日本《禁止垄断法》 B.德国《反对限制竞争法》

C.美国《谢尔曼法》 D.俄罗斯《竞争和垄断法》

3、依反垄断法规定，具有市场支配地位的经营者从事的（A）的行为是滥用市场支配地位的行为。

A.以不公平的高价销售商品 B.以低于成本的价格销售商品

C.限定交易相对人只能与其进行交易 D.拒绝与交易相对人进行交易

4、依《反垄断法》规定，下列属于经营者集中情形的是（C）。A.经营者通过取得资产的方式，取得对其他经营者的表决权 B.经营者通过合同等方式，能够对其他经营者施加影响 C.经营者合并 D.经营者联合抵制交易

6、根据《反垄断法》的规定，下列各项中，属于法律禁止的纵向垄断协议的是（D）。A.限制开发新技术、新产品 B.限制商品的生产数量或者销售数量 C.限制购买新技术、新设备 D.限定向第三人转售商品的最低价格

7、行业协会违反《反垄断法》的规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处一定数额的罚款。该罚款数额是（A）。A.50万元以下 B.100万元以下

C.上一销售额1％以上10％以下 D.上一销售额2％以上20％以下

8、根据《反垄断法》的规定，下列关于市场支配地位推定的表述中，不正确的是（C）。A.经营者在相关市场的市场份额达到1/2的，推定为具有市场支配地位

B.两个经营者在相关市场的市场份额合计达到2/3，其中有的经营者市场份额不足1/10的，不应当推定该经营者具有市场支配地位

C.三个经营者在相关市场的市场份额合计达到3/4，其中有两个经营者市场份额合计不足1/5的，不应当推定该两个经营者具有市场支配地位

D.被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位

10、根据反垄断法的规定，负责经营者集中行为反垄断审查工作的机构是（C）。A.国家工商局 B.国家发改委

C.商务部

D.反垄断审查委员会

二、多项选择题

1、根据反垄断法的规定，下列各项中，不适用反垄断法的行为有（AD）。A.知识产权的正当行使 B.经营者达成垄断协议

C.可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中 D.农业生产中的联合或者协同行为

4、甲乙公司违反《反垄断法》的规定，达成垄断协议。根据《反垄断法》的规定，下列表述中，正确的有（ABCD）。

A.如果实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为 B.如果实施垄断协议的，由反垄断执法机构没收违法所得

C.如果实施垄断协议的，由反垄断执法机构并处上一销售额1％以上10％以下的罚款 D.如果尚未实施垄断协议的，反垄断执法机构可以处其50万元以下的罚款

5、根据《反垄断法》的规定，下列各项中，属于经营者集中的有（ABCD）。A.经营者合并

B.经营者通过取得股权或资产的方式取得对其他经营者的控制权 C.经营者通过合同取得对其他经营者的控制权

D.经营者通过合同外的方式取得能够对其他经营者施加决定性影响的地位

2、根据《反垄断法》的规定，下列各项中，属于法律禁止的横向垄断协议的有（ABC）。A.固定或者变更商品价格的协议

B.限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品 C.联合抵制交易

D.固定向第三人转售商品的价格

3、根据《反垄断法》的规定，下列各项中，可被豁免的垄断协议有（ACD）。A.为改进技术、研究开发新产品的 B.限制开发新技术、新产品的

C.为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的 D.为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的

4、对于违反反垄断法实施集中的经营者，国务院反垄断执法机构可以采取的措施（ABCD）。A.责令停止实施集中 B.限期处分股份或者资产

C.限期转让营业 D.处以罚款

1、下列不是垄断协议的（）

A.家乐福和沃尔玛约定：前者占北京市场，后者占天津市场；

B.因为价格问题，甲乙两家汽车厂口头约定都不购买丙钢铁公司的钢材；

C.甲药厂和乙医药连锁超市约定：后者出售前者的某种专利药品只能按某价格出售；

D.甲药厂和乙医药连锁超市约定：后者出售前者的某种专利药品最高按某价格出售；

E.乙医药连锁超市和甲药厂约定：前者只按照某最低价格从后者进货。

答案：D E

解析：D，条文禁止最低；E 没有暗示支配地位，另外和题干不呼应。

2、在某市场，甲乙丙分别占据着40%、30%、9%，的份额，其他经营者的都不足1%，那么，关于甲乙丙市场支配地位的表述正确的是（）

A.认定甲有

B.推定甲有

C.推定乙有

D.推定丙有

答案：BC

解析：

3.假设某商场在促销乙厂的“压力锅”时，谎称商场要转产歇业，所售产品的销售价是“跳楼价”，下列表述中哪些是正确的

A.该商场违反了《反不正当竞争法》关于禁止低价倾销的规定

B.该商场违反了《消费者权益保护法》关于禁止欺诈经营的规定

C.该商场违反了《反不正当竞争法》给予禁止作引人误解虚假宣传的规定

D.该商场违反了《民法通则》何《合同法》规定的诚实信用原则

答案：BCD

4.消费者张某在某商场购买了乙厂生产的“压力锅”之后，依法经有关行政部门认定为不合格商品，张某找到商场要求退货。下列的处理方法哪些不正确

A.该商场认为购物小票上已经注明“一经售出，概不退换”，因此拒绝退货

B.该商场认为该产品经过修理能达到合格，因此拒绝退货

C.该商场按照消费者的要求无条件负责退货

D.该商场可以依法选择修理、更换、退货中的任一方式

答案：ABD

5.假设钱某借用了其朋友个体工商户赵某的营业执照，在中友商场租赁了柜台，并销售乙厂生产的“压力锅”，消费者李某在该柜台购买了一个“压力锅”，使用时“压力锅”爆炸，请问钱某有权向哪些主体要求承担赔偿责任？

A.钱某

B.赵某

C.中友商场

D.乙厂

答案：ABD

6.在上题中，李某因为“压力锅”爆炸，致使烧毁价值6000元的财产，李某个人也被烧伤致残，下列何种表述是正确的？

A.李某因为身体伤害要求赔偿的诉讼时效为1年

B.李某因为身体上伤害要求赔偿的诉讼时效为2年

C.李某可以向被告请求精神损害赔偿

D.李某遭受的财产损失不属于产品责任，而属于违约责任

答案：BC

7.乙厂生产“压力锅”时，为了便于宣传促销，将产品样品和技术资料提交给我国某市质量监督局指定的产品检验机构。该机构未作任何检验，按照乙厂写的书面材料出具了产品的检验合格报告。随后，该市消费者协会的秘书长孙某又以该协会的名义出具了该“压力锅”的质量保证书。该产品投入市场后，连续发生产品质量事故，给消费者造成损失，消费者有哪些民事补救办法

A.要求乙厂承担民事赔偿责任

B.要求该质量监督局承担连带赔偿责任

C.要求该产品检验机构承担连带赔偿责任

D.要求该消费者协会承担连带赔偿责任

答案：ACD

8.对于违反反垄断法实施集中的经营者，国务院反垄断执法机构可以采取的措施（）

A.责令停止实施集中；

B.限期处分股份或者资产

C.限期转让营业

D.处以罚款

答案：ABCD

解析：

第四十六条 经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。

经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。

行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。

第四十七条 经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。

第四十八条 经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款。