3论行政法治原则

第一篇：3论行政法治原则

论行政法治原则

行政法治的核心是控制行政权力，行政法治的形式标准是：第一，一切权力行为必须遵守法律，政府剥夺公民自由和权力时，必须指出自己的行为的法律根据；第二，行政行为必须有有正当的法律程序，不按照正当的法律程序不得不剥夺相对人的生命自由和财产；第三，应当具备保证司法审查的机构和职业。

行政法治原则的功能是指行政法治原则在行政法律关系领域即将或已经发生的影响。从行政法治原则的内涵来看,笔者认为,行政法治原则具有以下几个方面的功能: 第一，对法律创制纰漏的补充功能，就是说行政法治原则在行政法规范出现瑕疵和漏洞时,行政法治原则可以直接作为行政法适用，对法律创制过程中不可避免的疏漏加以弥补。

第二，对行政权力行使者的监督控制功能，即监督和制约行政机关行使职权的功能。

第三，对行政相对人的保护功能，是指保护行政相对人的合法权益不受越权和超权力行使侵害的功能。

第四，对行政法律关系当事人的平衡功能，就是说行政法律关系的当事人诉讼地位平等，公平公正的调整双方当事人的关系，有利于实现双方良性互动。第五，对行政职权行驶的效率功能，法定化程序化的行政模式，便于加强行政法治原则对行政职权的全面控制，也有助于提高行政效率效能，产生社会效益。

依法行政原则(行政合法性原则)是指行政权力的设定，行使必须依据法律，符合法律而不是与法律相抵触。它仅仅是行政法治原则的一个方面。“行政法治”的层次与境界及要求高于“依法行政”,“依法行政”易给人造成一种该概念仅具有法律工具意义的感觉。自党十五大以来对“依法行政”提法的明确，“依法治国”概念的提出，我们并不能仅仅停留在字面意义上来理解“依法行政”,而应从实质意义的法治这一深层次角度来理解“依法行政”。而“法治行政原则”，是法治原则在行政法上体现的结果。实质意义上的法治行政原则要求而言其应包括以下四个方面:①政府行政皆应有组织法上的依据;②政府行政原则上应有行为法上的依据，包括依据法律原则;③政府所守之法为合乎理性之法;④政府违法应负法律责任。由此可见，“依法行政”与“法治行政”不仅是提法上的差异，更为关键的是代表了两种法治主义。其实质仍是“法制”与“法治”论战的延续。然而如果把“依法行政”从实质上来看，在一定意义上“依法行政”又和“法治行政”是相同的。笔者认为，“依法行政”、“法治行政”与“行政法治”，三者是必须要统一的，它们分别属于社会主义法治正义精神的三个不同层面，即法治的程序正义、形式正义、和实质正义。“依法行政”主要讲的是行政权力的设定和行使都必须以法律为依据，达到程序意义上的“合法行政”；“法治行政”不仅要求行政权力的设定和行使都必须以法律为依据，而且要符合社会公序良俗、伦理道德，做到形式上的公平正义；而“行政法治”不仅要有前两者的基本要求，而且还要在现实和理想的追求上达到统一和升华，使之成为实质意义上的公平正义。总之不论是“依法行政”、“法治行政”作为原则性要求最终而且必须要以“行政法治原则”这一实质性正义要求为灵魂归宿。

行政法治原则有以下必要性：

(一)行政国的出现需要行政法治原则加以控制

（二）法治国的成立需要行政法治原则加以控制 目前,我国社会正处在一个从人治走向法治的转折点上,行政法治也还只是处于起步阶段。这种现状表明我们要实现行政法治还有十分艰巨的任务。就现实条件而言,无论是在制度上,还是在人们的思想观念上都需要创新。我认为应从以下几个方面加以改进和完善：

（一）行政法律、法规及政策的形成，需要加强公众参与的力度，使行政法治所依之法更加科学民主

（二）行政权力的行使应当受到必要的约束

（三）改革现行行政司法体制，建立相对独立的行政法院系统

（四）健全我国公务员制度，转变公务员观念

行政法治原则是法治实质的、核心的原则，在实质法治实现的时候,程序法治和形式法治的精神依然被保留着,并成为实质法治的最基本要求和最基础的状态,成为实质法治的构成部分。一定要摒弃实质法治是对程序法治与形式法治的否定的观点。实质法治是程序法治和形式法治质的飞跃的表现与成果,是程序法治、形式法治的升华,但是它并不是对他们的简单否定。在实质法治实现的时候,程序法治和形式法治就蕴涵其中。我们只有在程序意义、形式意义和实质意义三个层次上全面实现法治,使“依法行政”“法治行政”与“行政法治”这一法治的核心原则统一的前提下，整体的法治才可能得以建立或者实现。

第二篇：论依法行政的基本原则---法治行政

论依法行政的基本原则---法治行政

2004年3月22日,国务院印发了一个具有重大历史意义的文件———《全面推进依法行政实施纲要》,确立了建立法治行政,打造法治政府的总目标。为此,我国在依法行政的基础上提出了更高的目标和价值追求———法治行政。从1993年十四届三中全会第一次提出依法行政的概念以来,在十多年来依法行政实践中,我们都知道依法行政是依法治国的关键,而没有明确依法行政的目标是什么。通过十多年依法行政实践,法治行政作为法治国家的必然要求和组成部分,也日益被人们所接受和重视,我们国家逐渐明确了法治行政是依法行政的目标,依法行政是实现法治行政的途径。我国当前主要还是“依法行政”,这是针对我国政府机关长期缺乏依法办事的习惯,有必要加以强调。但“依法行政”(实现法治行政)也是必然的趋势。

一、依法行政的基本原则---法治行政的基本内涵

法治行政意识既然是行政领域的法治意识,其内涵就应当是法治意识与行政本质规定(社会资源的分配枢纽,国家强制力的执行机构)的互渗和融合,是法治精神融化于行政主、客体的观念和行为之中而形成的社会意识。依此思路,它应包含公共意识、法制和法律至上意识、正义意识三大要素。

(一)公共意识。这是法治的首要原则———民主原则在公共行政领域的展现,也是公共行政的基本价值所在。如果没有公共意识,法治行政就失去了基础。

公共意识体现行政权力的公共性质。这种公共性质的实现,一方面要求政府和行政人员必须以公民的公共利益为一切行政行为的出发点和归宿,另一方面也要求公民能够从“人民主权”的观念出发,视权力为天下公器,积极参加公共生活,勇于行使自己知政、参政、从政、督政的民主权利。公共意识是随着市民社会的兴起而产生和发展起来的。在前资本主义时代,阶级统治采取赤裸裸的专制形式,官场通行的是视老百姓为草芥的役民残民意识。“官主民仆”对他们来说是天经地义。儒家虽标榜“民为邦本”,甚至宣示“民为重,社稷次之,君为轻”,但目的乃在“本固邦宁”即巩固封建统治。所以讲了几千年也没有设计出任何以民众的公意制约君主及其朝廷专制权力的制度性设施。民众只是在替朝廷纳税贡赋服役时才是“本”,作为“人”、作为“民”都不过是“末”。近代启蒙思想家揭橥“主权在民”,认为政府是民众为了管理公共事务而建立和供养起来的,其职责只是办好公共事务。而市民社会以社团及其公共生活为组织形式和活动空间,以“人民主权论”为思想武器,经过长期的斗争才逐步争得制约和监督政府的权力。在这个过程中,公民拥有各种天然不可剥夺权利的意识,“纳税人供养政府,政府替纳税人办事”的意识,公民有权组织各种团体争取和维护自己权益的意识,才逐步生长起来。这就是公共意识。但资本主义的私有制使其政府的公共性在很大程度上流于形式,在许多事关公民根本利益的问题上经常背离公共意志。

(二)法制和法律至上的意识。这实际上是一个如何看待法制、法律在行政中的地位问题。是依靠法律制度还是依靠统治者的智慧和德行来治国,在东西方都有有过长期的 争论。而近现代的历史经验无可辩驳地证明,还是应该依靠完善的行政法律制度来治国更可靠些。行政法制主要包含以下一些内容:关于行政机构设置和人员构成的立法和规定;关于行政机构和人员的权力、责任、权利、义务的立法和规定:关于行政程序和工作制度的立法和规定;关于行政机构和人员及其行政行为的约束和监督的立法和规定,等等。有了完备的法制只是一种基础和前提,更重要的是法律是否至上,是否能够超越权力、金钱、感情等法外因素的干扰。法治的真精神,恰恰在于法律至高无上,无人可以例外,因为从逻辑上说,只要有一人可以超越法律,他就可能把其他人变成自己的奴隶。所以从法治的历史渊源看,其特别针对的恰恰是专制国王。当然,在中国两千多年的封建社会中,占统治地位的毕竟是儒家的德治或礼治的思想,这种思想主张以德教引导君主,以“天命所归”提高君主的责任感,以“天象示警”约束君主的行为。它不像法家那样重视法制,更不可能从立法上限制君主的专制权力。近代资产阶级极为注重法制和法律至上,美国著名法学家潘恩说得好:在专制政府中国王便是法律,而在自由国家中法律便应该成为国王。资产阶级强调法制和法律至上,起初是为了对抗和限制王权,在资产阶级掌握政权后则主要是为了调节本阶级的内部矛盾,使本阶级的根本利益不因个别集团的特殊利益而受到破坏;并以此封堵工人阶级对资产阶级根本利益的挑战。在资产阶级民主的前提下,它对于经济社会的稳定发展和体制改良起着不可忽视的作用。

(三)正义意识。正义是人类普遍认同的崇高价值。在中国,传统上更多地用公平、公正、公道、义来标示正义;在古希腊,它是公认的“四美德”之一。近代德国工人阶级最早的阶级组织、“共产主义者同盟”的前身就取名“正义者同盟”。恩格斯在论及共产主义者同盟的历史时曾说,正义者同盟时期“平等、博爱、正义还有助于克服一切理论上的困难”。然而,正像对传统的所有政治的和道德的观念都要采取阶级分析一样,马克思恩格斯在《共产党宣言》中,也以“任何一个时代的统治思想始终都不过是统治阶级的思想”的分析来断然拒绝资产者关于共产党人要废除自由、正义等人类“永恒的真理”的责难。当然,这种拒绝并不是取消正义这一理念,而是以工人阶级的历史使命“推翻剥削阶级”、“解放全人类”来重新规范正义。正是在这个意义上,毛泽东说:“我们的事业是正义的,正义的事业是任何敌人也攻不破的”。但无庸讳言,经典作家们并没有对正义问题作系统的清理和阐发,倒是西方思想界的各个流派,从自由主义、社会民主主义到西方马克思主义都有不少论说,而其中影响最大的当推约翰·罗尔斯,他的代表作《正义论》认为,“正义是社会制度的首要价值,正像真理是思想体系的首要价值一样„„法律和制度,不管她们如何有效率和有条理,只要它们不正义,就必须加以改造或废除。”他认为,社会正义指的首先是社会的基本结构包括经济、政治、文化、社会等制度的正义。社会正义有两个基本的原则,“第一原则:每个人都拥有一种与其他人的类似自由相容的具有最广泛之基本自由的平等权利。第二原则:社会的和经济的不平等应这样安排,以使人们有理由期待它们对每一个人都有利,它们所附属的岗位和职务对所有人开放。”更简明地说,就是一种正义的社会制度首先必须使每个人与其他人一样享有同等的自由权利,他称之为“平等的自由”原则。其次是社会资源的分配必须正视个人的禀赋和生存环境的差异而倾斜于弱势群体,但又应做到使其他人觉得有利而能容忍,他称之为“差异原则”。这些原则运用于以私有制为基础的资本主义国家客观上会起到掩盖阶级剥削的作用,但 仍可借鉴运用于公有制为基础的社会主义国家。

正义原则在行政领域的体现,可以从行政主体和行政客体两个角度来看。从行政主体政府的角度看,首先,它既有义务执行代表民意的议会制定的宪法和法律,又拥有制定行政法规或规章的权力。它在执行宪法和法律时固然应该注入正义意识,以符合和体现宪法和法律本身所蕴含的正义精神;在制定行政法规、规章并予执行时也应该以正义原则作为出发点。其次,无论是宪法、法律、法规、条例或者规章,都不可能完全、及时地适应发展着的社会生活提出的立法要求,因此,政府及其行政人员在面对既有法的规定未能适用而行使自由裁量权时,尤其需要坚持正义原则。从行政客体的角度看,(行政客体指行政行为所及的广义对象,包括除行政机构及其人员之外的所有公民,还包括行政机构及其人员中的行政相对方。这里专指前者。)首先,在行政立法过程中,它应意识到有权通过各种渠道,表达自己的正义诉求,以防止立法侵犯自己的权利,争取立法增进自己的利益。其次,在行政执法过程中,行政客体则应以正义的眼光审视行政行为,当自身合法权益受到侵犯时,理直气壮地维护自己的权益;当行政主体行使自由裁量权却有所偏颇甚至事涉腐败时,则更应勇于行使议政、督政的权利,纠正偏颇,揭露腐败,使行政执法回到正义的轨道上来。中国传统上所极为看重的公正、公道,明显包含着正义的内容,但公众关注的主要是道德正义,而不是制度正义。也就是说,他们更多地关注官吏在行政执法(在古代还包括司法)具体行为中的公道与否,而不是这些行为背后的法律制度正义与否。所以,中国古代有极发达的清官崇拜和义侠崇拜,但却从来没有制度崇拜和法律崇拜,就连统治者本身也很少以制定了那些制度或法律夸耀于人。其中的主要原由,乃在中国古代法律中权利和义务的严重失衡,表现为极为露骨的帝王权利取向和民众义务取向,民法的缺失和刑法的独大即说明了这一点。既然制度和法律不能体现维护民众权益的正义,当然就只能使人畏而避之,而不是崇而拜之了。

二、当前我国在法治行政意识方面存在的不足

（一）公共意识方面

社会主义国家的政府以“为人民服务”为最高宗旨,强调政府公务员应树立“民主官仆”的意识,国家基本的经济制度和政治制度也为此提供了前提。但体制和机制层面存在的诸多问题,主要是经济上无所不包的计划体制,政治上过度集权的人治体制,文化上高度统制的一元体制,以及社会层面上的全能政府包办体制,却使得政府的公共性在实践领域特别是在基层很难落实,公共意识也很难生长。一方面,政府公务员在手中掌握巨大权力又很少受约束的情况下,“民主官仆”的意识在解放初革命热潮消退后因得不到体制性的支持而不可避免地逐步弱化;而“官主民仆”的意识反倒能够得到体制性的支持而滋长起来。另一方面,由于旧中国资本主义经济十分弱小,市民社会未成气候,资产阶级民主制度和民主意识都很薄弱。一般民众个人(绝大多数是农民)的纳税都是在专制权力压迫下的无可奈何的行为,根本谈不上“纳税人供养政府,政府为纳税人服务”的意识。而“三大改造”后实行的“归大堆、吃大公”的体制因个人不必纳税而无从产生这种意识。而民主治政所必需的知政权、参政权、从政权、督政权又缺乏成套、严密而可操作的体制和法律法规的支持。民众的衣食住行、生老病死都掌握在政府和单位手中, 在缺乏完善的行政法制和严格的责任机制的情况下实际上是掌握在有关的直接操作者手里,他们就更难产生让执权者来服务的意识了。况且,在政府包办的社会体制下,社团和社区组织既十分稀少,其活动又几乎失去自主性,公共空间从数量到质量都极为有限,社团社区公共生活的内容往往只是联系相关的成员讨论如何学习贯彻上级的指示,很难代表本社团成员和本社区公民对上级指示提出不同意见。公民的利益和愿望得不到应有的表达,当然就无从培养出公共意识。而在现代性公共空间缺失的情况下,那些前现代甚至反现代的“伪公共意识”,如宗法家族意识、反社会的帮派山头意识,则可能借尸还魂,卷土重来。

(二)法制和法律至上意识方面

现代法制意识和法律至上意识要求行政人员和公民社会具备一种视法律调节为天经地义的观念和孜孜不倦追求完备法制,包括实体法制和程序法制的信念,不允许、不容忍任何组织和个人超越于法律之上。这在有数千年专制统治传统的中国确是不易培养起来的。打天下是要废除旧法统、旧法制的,而坐天下要不要新法统、新法制呢?回答似乎应该是肯定的。但是今天返观历史实际就不难发现,这一问题既没有得到应有的重视,更没有在实践中得到较好的解决。在制定开国后第一部新宪法的时候,毛泽东就曾说过,宪法是要制订的,这是对革命成果的肯定,但是我们干革命不是靠这一套。他在读苏联《政治经济学教科书》时曾说,“许多问题的解决,光靠法律不行,法律是死条文,是谁也不怕的;大字报一贴,群众一批判,会上一斗争,比什么法律都有效。”他经常声称自己是“和尚打伞,无法无天”。因此,对于推进社会主义民主与法制,建立制衡和监督机制问题,在我国一直未得到应有的重视。相反, 1957年反右派斗争后,一边批判“司法独立”是“资产阶级观点”,一边取消法制局和司法部,并削弱法院的作用。1960年开始,又让公、检、法合署办公,取消了三者的独立性和相互制衡作用。邓小平在总结这种情况时说:“旧中国留给我们的,封建专制传统比较多,民主法制传统很少。解放以后,我们也没有自觉地、系统地建立保障人民民主权利的各项制度,法制很不完备,也很不受重视。”民主没有法制的保障,就只停留在纸上而成为空话。以致于按法律程序选举产生的国家主席,一张《炮的“大字报”就剥夺了其人身自由。在这种公民权利不受尊重甚至遭到粗暴践踏的情况下,普通民众特别是乡村农民,大抵只会囿于几千年的旧习惯,仍然把法律看成是权势者专门用来对付斗筲小民的工具,把司法机关看成是“有理无钱莫进来”的衙门,而很难理解和体会到社会主义国家宪法和法律的本质及其首要的和最根本的任务就是要维护公民的权利。他们怕官畏讼,视“动法律”、上公堂为可羞可耻,对法律避之惟恐不及,如何谈得上把法律看成是保护自己神圣权利的宝物而尊之、重之、尚之、护之呢。

(三)正义意识方面

这方面存在的问题,可以说是官民两方面正义意识的双重缺失。由于“官本位”、“有权就有一切”或“权力通吃”意识的巨大传统影响,“官贵民贱”、“官重民轻”的社会心理十分普遍。高度集权的经济政治及社会体制又大大强化了这种传统意识和社会心理。因此,首先应该引起特别关注的,是社会的基本结构即制度的正义问题。我国的宪法以及由此决定的社会主义基本制度无疑是正义的,但规范整个社会生活的法制是一个复 杂的体系,不管是从立法过程还是从执法过程和司法过程看,正义原则要贯彻到法的一切部门和层次中,都会碰到许多困难,都必须排除许多从有组织的政治权力到金钱、人情直至地方、部门势力甚至黑社会势力的严重干扰,殊不容易。从公务员一方面看,相当多的人缺乏社会主义的制度正义、法律正义包括程序正义的意识,缺乏与普通公民平等的意识,从行政办事到日常生活都自认为高人一头,不尊重普通公民的权利,更谈不上同情弱者、济困扶贫。从近年来揭露出来的很多案子看,某些公务员欺民压民役民残民几乎成为习惯,而一些贫困地区的贪官,是连扶贫款也敢随意挥霍甚至贪污的。真可谓天良丧尽,何谈正义!从普通公民一方面看,他们至少是同样缺乏制度正义、法律正义包括程序正义的意识,不认识也不懂得平等是社会主义制度赋予每个公民的法定权利,就是公民处于弱势时得到制度正义的帮助(如政府的救济)也是一种不可剥夺的权利。许多平民百姓,在权钱勾结的严峻现实面前,受到官员或大款欺负无处讲理,更不敢去告官,生怕惹来更大麻烦。至于民间社会,传统的“济困助弱”和“路见不平,拔刀相助”的“义”,由于我们长期未能对之进行科学的批判继承而救出其合理内核,更未能把它纳入现代的正义范畴而提升其本质,加上近年商品大潮和金钱伦理的盛行,更使种种“见死不救”的悲剧经常发生,令人扼腕慨叹。

法治行政意识三要素之间,是一种互相支持、互相影响、合则共兴、离则俱废的关系。从公共意识和法制意识的关系看,公共意识是基础,它决定着法制意识的性质和方向。没有了这个基础,法制意识就可能沦为专制意识。而法制意识是公共意识的进一步理性化、形式化和固定化,是公共意识生命的延伸。缺乏法制意识,反映公共意志的意见或建议就不易法律化、制度化,公共意志就不能得到法律的保护而拥有持久的效力。如果说,公共意识主要体现法治行政意识的人本层面的话,法制意识则主要体现其理性层面。而正义意识则是两者的扬弃和统一:它舍弃了公共意识中的非理性的和次要的部分,而保留其体现理性公共意志的主干部分;它舍弃了法制意识中可能无视人本要求的偏颇,而保留其格式化、逻辑化、固定化的理性精神。它把两者的优点集于一身,并在“差异原则”中强调在人人有利的前提下保护和照顾弱者,体现了浓厚的人道精神,反映了现代行政发展的趋势。因此,我国今后的法治行政意识的培育,还是应该从公共意识、法制和法律至上意识、正义意识三方面齐头并进,使它们良性互动,相得益彰,争取一种富有人本精神和理性精神的法治行政意识,早日成为国民性中的主导意识。

三、法治行政原则的理论基础和特点分析

（一）法治行政原则的理论基础

行政法的理论基础即行政法基本原则的理论基础。综观行政法史,行政法的基本理论发展脉络大致是:管理论——控权论——平衡论。立足于本土资源,笔者认为,法治行政原则应以“控权—平衡论”为其理论基础。

控制与平衡是两个独立的概念,但社会现代化为二者在行政法内部的连结提供了共同基础。行政法应始终保持控权功能,有两个基本缘由:第一,权力的运行规律告诉我们需要对它进行控制。用孟德斯鸠的话来说即“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验”。现代行政虽然发生了许多变化,但是作为权力运行的规律是不会改 变的。第二,权利的实现规律告诉我们需要对行政权力进行控制。权力是实现权利不可或缺的,但它非常容易直接影响甚至侵害公民权利,况且行政权力与公民权利之间的强度差异悬殊,所以需要对权力进行控制。社会权利包括国家权力与公民权利,具体到行政法领域,则是行政权力与相对方权利;社会整体利益包括公共利益与社会个体利益,社会权利是社会利益的外观形式。行政法领域内公共利益与个体利益因各自扩张倾向导致的矛盾,外化为行政权与相对方权利之间的冲突。从根本上说,公共利益以个体利益为基础,实质上是个体利益社会标准下的有机组合,二者的同质性与同源性决定了二者必然体现为一种均衡。控权的视角与均衡的视角聚合便产生了控权—平衡论。即在认识现代行政权扩张的必要性、客观性与依法保护的前提下,又控制行政权,防止行政权背离法治原则,并在此基础上在行政法主体内合理分配社会权利,以实现公共利益与个体利益均至最大值的平衡状态。控权—平衡论为现代行政法提供了方法论与价值观,即控权是实现平衡的手段,控权是平衡指导下的控权;平衡是控权的目标,平衡只有通过控权才能实现。控权—平衡论作为现代行政法的基本理论,兼容了法治行政原则的内涵,旨在揭示行政法的历史使命并推动其实现,是法治行政原则建立的基础。

（二）法治行政原则的特点分析

行政法学者依据不同的标准各自提出了不同的行政法基本原则。一种观点认为行政法的基本原则是依法行政原则,其内涵包括职权法定、法律优先、法律保留、依据法律、职权与职责的统一五个方面。还有一种观点认为,我国行政法基本原则包括四项:即行政法治原则;行政公正原则;行政公开原则;行政效率原则。第三种观点认为,行政法的基本原则是行政法治原则,并分解为三项原则:即合法性原则;行政合理性原则;行政应急性原则。二十年来我国行政法学者在不同的历史条件下提出过余条行政法基本原则,从目前来看,大多数学者接受了依法行政或行政法治原则。

法治行政原则是行政法基本原则最为确切的表述,其有别于依法行政原则。依法行政的原则,如职权法定、法律至上、对行政自由裁量的法律限制,职能分离,权责统一,遵循法定程序等,一般只强调了依照或根据法律,而法律本身的性质、内容是否民主、是否合理,在此不得而知。从“实质意义上的法治”来讲,单讲“依法行政”已不适应现代民主法治国家的要求。法治行政包含了“依法行政”的诸原则与内容,并以之为基础,但其精神实质与价值追求,则比依法行政有了更高的理念与更现代化的内容。从实质上讲,“依法行政”与“法治行政”代表了两种法治主义。用“法治行政”代表“依法行政”,其表面意义在于防止顾名思义的理解的产生,一则防止以法治理老百姓的曲解;二则防止超越法律位级的无效行政。其实质意义在于正确揭示建立社会主义法治国家的本质要求,即“法治”而非“法制”。从“依法行政”过渡到“法治行政”,是行政法治史上的一个飞跃,是人们对政府法治的要求从形式走向实质的标志。“依法行政”与“法治行政”之争,实质上是“法制”与“法治”论战的延续。退一步来讲,如果说“依法行政”可以是行政管理的一个原则,那么行政法的基本原则就只能是“法治行政”,而不能与行政管理的原则相混淆。

至于将行政公正原则、行政公开原则和行政效率原则与法治原则并列为行政法的基本原则,笔者认为不妥。因为行政公正原则、行政公开原则和行政效率原则是实现法治 行政原则的基本要求,是包含在法治行政原则之中的应有之义,不是同一个层面的原则,即使有很重要的现实意义,也不能与法治原则并列同为行政法的基本原则。

关于行政法治原则,狭义的理解与依法行政原则一致,广义上的理解与法治行政原则相同。笔者认为,作为思想范畴的行政法基本原则,用“法治行政”来表述最为确切。在“依法治国,建设社会主义法治国家”的治国方略与目标下,“依法行政,建设社会主义法治行政”,也应是国家建立“法治政府”的方略与目标,怎样实现法治行政,是建立我国行政法体系的基本原则和终极目标之所在。

作为行政法的基本原则,法治行政原则也体现了现代行政法的历史使命和时代特点。

首先法治行政原则更可体现行政关系主体平等的特点。从法律地位来看,公民在法律面前一律平等,包括行政权力行使者。依法执法与服法、守法是平等的,任何人没有超越法律的特权。尤其是现代行政除了权力行政外,还逐渐强化了行政服务、行政指导、行政合同,在法律地位上双方都是平等的。在行政诉讼中,行政机关与人员只能当被告,作为原告的公民或法人与其是平等的诉讼主体,享有同等的诉讼权利。从行政关系主体的地位看,依法行政强调的主要是行政机关单方的职能行使。作为行政法的基本原则,它所涵盖的应是包括行政关系主体双方权力和权利的行使和地位的体现。所以,行政法的基本原则是法治行政原则不是依法行政原则。

其次法治行政原则可以体现出保障行政相对人权利实现的特点。作为行政相对人的权利也是公民的合法权利,现代行政权来源于公民权利,从根本目的上也服务于公民权利,公民权利是行政权力合法性与正当性的基础。行政权力在设定、目的及运行上充分实现这些权利,是法治精神的内在要求。行政相对人的权利至少主要有六项:即评判权、抵抗权、竞争权、选择权、知情权、协商权。行政相对人上述权利的实现应得到法律的保障,行政法的基本原则也应涵盖此内容,体现其精神。法治行政原则则体现了保障行政权力得到行使的同时,也要保障行政相对人权利的实现。

法治行政原则还可以体现出现代国家权力交融与合作的特点。在我国,国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院都有对全国人大及其常委会的立法提案权,可以说是享有部分立法程序性权力。国务院及其各部、委分别有制定行政法规和规章的权力,这在形式上虽仍属行政权范畴,实质上则是立法行为,立法权渗入行政权,是行政法的大势所趋。在我国司法权渗入行政权,表现为行政机关可以依据行政复议法、行政仲裁法,对某些行政纠纷加以裁决,带有准司法性质的职能。这样,分权由原来控制行政权力的主导思想,又注入了分工合作的因素,“依法行政”已不能涵盖权力交融与合作的特点,但其可以由“法治行政”体现出来。

最后法治行政原则可以体现出行使行政权的主体多元化趋势的特点。现代行政权实际上在实行着既扩消权、放权,既限权、控权又参权、分权、还权的复杂演变。为了减轻政府的权力负担,充分运用非官方或半官方组织所拥有的雄厚的社会资源,把原本属于政府的部分行政权分给非政府组织去行使,这样使部分国家权力向社会权力过渡。为了体现现代法治行政的民主性,表示对行政的支持,公民和行政相对人直接“参政”,参与行政决策、行政立法、行政的某些具体决定。同时,将政府所“吞食”的社会权力与 权利“还归”于社会。如把原本属于社会的权力归还社会中介组织行使。部分行政权还原为社会权力与权利,体现了现代行政权多元化发展的趋势,即国家行政机关已不是惟一行使行政权的主体,其行政权部分地还归社会主体。

从以上论述可以看出,“依法行政”是在行政管理活动中对行政主体学方面的要求,是行政管理的一项原则,是以前“依法办事”的翻版和延续,而在当代社会行政权多元化趋势下,建立社会主义法治国家,坚持法治行政原则是非常重要的,这也是当代行政法的历史使命。

总之,在建立法治国家历程中,展望行政法的发展趋势,可谓任重道远。作为贯穿行政法全部、体现行政法内在要求的基本原则,应该从根本上摈弃“人治”观念,这是行政法学研究的首要问题。从目前的研究来看,用“法治行政”来表述行政法的基本原则,是比较妥切的,且它对推动依法治国,建设社会主义法治国家理论研究和实践将有着重大意义,并产生深远的影响。

四、对法治行政—原则缺失的补救措施

（一）依“良法”行政是行政法治的前提

哲人亚里士多德指出,法治含有双重意义:已成立的法律获得普遍服从,而大家所服从的法律又应该是制定得良好的法。即法治须以良法为前提,良法是法治的最低要求。何谓良法?良法应该是促成政府和人民都能晋身于正义和善德之法。法如果帮助政府和人民为恶,便不是良法。在行政管理领域,所言之法范围极广,包括法律、行政法规、地方性法规、行政规章等等,且法规、规章的数量众多,制定主体十分庞杂,有些地方和部门在制定地方性法规和规章时,因受狭隘的地方利益和部门利益的驱动,通过立法争权、立法争利),即立法为恶,然后依恶法恣意侵害公民的合法权益。这已引起了人们的深深忧虑,担心法规、规章的泛滥,最终会导致法治落空。因此,在行政领域,强调依“良法”行政有着重要的现实意义。有学者认为,“良法”既要求符合形式标准:即法是由国家机关制定出来的,法律符合宪法,法规符合法律,规章符合法规,整个法的规范构成统一、协调、有序的系统;同时也要符合实质标准,即法应反映人民的意志和利益,反映客观规律。法如果违反形式或实质标准,就不能认为是“法”,如果在形式上也属于法,则属于“恶法”,政府不应依“恶法”行政,行政机关如果按恶法办事,公民应有抵抗之权。

（二）人权的实现是行政法治的归宿

人权是指人作为人应该享受的权利,是一个人在社会中应享有的政治、经济和文化等各项自由平等权利的总称。法治的最终目标就是人权的实现和保障,宪法和法律对政府权力的限制,归根结底是为了保障公民权利的实现。仅仅强调限制政府权力,而不关心人的基本价值和尊严,是根本违背法治精神的。所以说,人权的实现是法治的出发点和归宿,是法治的最终价值目标。行政法治的价值追求也应该是实现人权保障。行政法律规范及其实施,可以说就在于保护公民个人利益、公共利益。行政法治的基本原则之一便是公民权益保障。这一原则包括消极保障和积极保障两个方面:限制行政权力的滥用从而防止其侵害公民的合法权益;促进行政主体积极保障公共利益与公民个人利益及其实现。这一原则的内容具体包括基本人权保障、法定权利保障和正当防卫权保障等三个方 面。公民的基本人权如生存权、生命健康权、自由权、人格权、财产权、参政议政权必须受到宪法和法律的保护,任何组织或人员都不得非法剥夺、限制或侵害。在这方面,不仅立法要规定措施保障公民的基本权利,而且还要求行政主体必须充分尊重并保障公民的基本权利。除基本人权外,对于法律赋予的公民的合法权益,无论哪方面的权利及其利益,都应属于保护之列。行政主体不仅不得自身侵害,而且还应采取措施予以保障并防止其他人的非法或不当侵害。在行政法治中,应允许公民充分行使防卫权,以保障其人权和合法利益。对应行政主体违法侵害权益的,法律应赋予可能受到侵害之人救济权及抵抗权等,从而保障其合法权益。

（三）司法审查是行政法治的机制保障

司法是正义的最后守护神,行政法治必须要有司法保障。对于违法行政行为,行政相对人可提请人民法院进行司法审查,以追究违法行政主体的法律责任,这种途径比其他任何途径都能更有效地对行政行为实施法律监督。有学者认为,“中国的行政行为司法审查制度是自行政诉讼的正式确立开始的。行政诉讼在一定程度上以法的形式确认了国家、社会与个人的界线与对峙,把司法权树立为行政权的一种对峙力量,从而使行政法治成为现时的原则。”但在目前体制下,我国司法权对行政权的审查范围仅限于对行政机关实施的具体行政行为,这对于监督行政主体依法行政,保障公民、法人及其他组织的合法权益的要求来说是远远不够的。客观形势迫切需要我国将司法审查的范围拓宽,在加强对具体行政行为审查范围的同时,应建立对抽象行政行为的司法审查机制。

五、主要观点

（一）要树立程序法治理念，这是法治行政的本质(1)行政机关的设置必须要有法律依据

我国行政机关是根据宪法、组织法及其它法律,按照一定的层次和结构加以设置的,没有法律上的依据,便不能设置,也不能行使国家的行政职权。如国家土地管理机构是依据《土地管理法》等规定组建的,其地位及职权都是由土地管理法作了具体规定。现在全国许多地方建立了各种开发区、实验区,根据开发区管理建设的需要,设立了相应的管理机构,如开发区管委会、试验区管委会等,这些管理机构在法律上并无设置依据,也无相应职权,其只能根据上级行政机关的委托行使相应的职权,同样地,任何组织成为行政主体都必须具有法律上的依据,否则便是违法行为。

(2)行政机关的职权范围受法律限制

行政职权是国家行政权的转化形式,是行政机关实施国家行政管理活动的资格与权能。任何的行政职权都必须依法取得,行政机关不能自行设定。行政机关只能在法律规定的范围内实施既定的职权,不能任意扩大或缩小。法律规定了各个行政机关的职责、职权,行政机关只能依据法律规定行使。如依据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》,乡、镇、民族乡的人民政府行使该法第52条规定的七项职权。行政职权之所以需要法律规定,是因为行政机关是公共权力机关,为了防止行政权力对公民的合法权益造成侵害,就必须用法律界定其职权范围。

(3)行政机关行使职权的方式必须以法律为据 行政权作用于管理对象,必须通过一定的方式与途径,这是行政机关运用行政职权实现社会管理的必由之路。现代行政法的民主性,突出体现了行政权力运作过程的法律控制。通过立法与授权制度所确立的行政机关行使职权的方式,如告知、听证、要式裁决等,行政机关必须遵循,并且必须依照法律规定的方式来行使职权。

（二）在程序合法性、完整性的前提下，确立行政程序优先理念

在行政法中确立行政程序优先原则是与行政程序在行政法中的重要地位相适应的。“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史”。行政程序优先原则在行政法治中具有重要意义。完备的行政程序制度是实现社会公正、法治的重要手段。正如美国行政法学家K·C戴维斯所言:“正义的精髓主要在于程序。”近代社会,人们根据“自治公正”、“正当法律程序”,引申出了程序制度三大要求:任何人不能成为审理自己案件的法官;行政机关在裁决纠纷时不能偏听偏信,应给予当事人同等的辩论机会;行政机关决定对当事人不利事项时,应当通知当事人并给予其发表意见的机会。“缺乏程序要件的法制是难以协调运行的,硬要推行之,则极易与古代法家的严刑峻法同构化。其结果,往往是‘治法’存、法治亡。因此程序应当成为中国今后法制建设乃至社会发展的一个真正的焦点”。

行政程序优先原则可以分解为以下具体要求:(1)遵循既定的法律程序。法律、法规规定的程序性规范是保障行政活动有序、高效的重要方式,虽然在实际形式上表现为一种过程,但它直接关系到行政行为的公正与否,涉及相对人的权益。(2)任何违反既定行政法律程序的行为都是有瑕疵的行政行为。由于行政程序对行政行为的公正性具有保障功能,现代行政法将程序保障提到了行政法治的核心地位。但是行政程序是一个系列步骤,而且各种程序的地位、作用都不尽一致。因此,违反既定程序的行政行为必然是有瑕疵的行政行为,主要有两种情况:一是行政违法行为,构成撤销的理由;二是行政不当行为,构成变更的理由。(3)确立行政程序优先理念。一是行政机关及其工作人员树立程序优先的理念。在思想上,要克服“重实体,轻程序”的错误观念;在实际工作中,要认认真真实施法律程序的规定。任何缩减程序、规避程序的行为都是与行政法相违背的。另一方面,要防止利用程序拖延时间,损害相对人利益。因为程序也是一把双面刃,在行政机关严格执行法律,依照法定程序行使职权的时候,也会给当事人造成某种时间延误、手续繁琐的拖累。因此,要防止行政机关任意设置、添置程序,妨害相对人权益。二是国家机关在立法、执法过程中必须将行政程序放在优先位置。无论是权力机关的立法还是行政机关的行政立法,都要优先考虑程序的需要,在设置实体规范时要有程序规范相匹配,时刻注意程序制度化、法制化。在执法行为中要优先考虑程序的合法性、完整性。

（三）推进依法行政的长远目标，建立法治政府

《国务院关于2005年深化经济体制改革的意见》要求，全面推行依法行政，认真贯彻执行《行政许可法》和《全面推进依法行政实施纲要》，加快建立法治政府。国务院《全面推进依法行政实施纲要》（以下简称《纲要》）颁布一年来，贯彻落实工作取得了显著成效：法治政府的目标全面确立；各地方、各部门全面推进依法行政的办法和措施纷纷出台；以实施《行政许可法》、改革行政审批制度以及加强监察、审计监督为突破口，进一步健全了事前、事中和事后对行政权力进行全方位、全过程制约与监督的机制；各级政府和广大公务员依法行政的意识明显提高；依法行政在构建社会主义和谐社 会中的基础性作用更加凸显。但我们也必须清醒地看到，如何将《纲要》从纲领性的文件转化为制度性的实践，从书面上的条文转化为法治化的行为，从对政府的外在规范要求转化为公务员的内在价值追求，仍然任重而道远。建设法治政府，需要我们根据各地区、各部门依法行政的发展现状、突出矛盾和主要问题，有计划、有步骤地整体推进和重点突破。要从我做起，从现在做起，花大力气，下真功夫，真正把《纲要》贯彻到位、实施到底。

1.以转变政府职能和深化行政管理体制改革为动力，不断完善依法行政的体制 科学的政府职能配置和完善的行政管理体制是推进依法行政的基础和前提。改革开放20多年来，我国虽然在转变政府职能和改革行政管理体制上取得了重大成效，但目前政府职能配置和行政管理体制与依法行政的要求还不完全适应，从全能政府向有限政府、从管制型政府向服务型政府、从权力政府向责任政府的转变还没有全面完成。《纲要》把转变政府职能和深化行政管理体制改革作为推进依法行政的切入点和第一个环节，充分体现了它在建设法治政府中的先导性地位。当前，推进法治政府建设，首先要求我们以进一步转变政府职能和深化行政管理体制改革为动力，不断改革和完善依法行政的体制。体制不完善，法治政府的建设就没有健全的框架，依法行政的推进就没有坚实的基础。因此，一方面，应依法界定和规范政府的经济调节、市场监管、社会管理和公共服务四项基本职能，明确划分政府与市场、政府与社会的界限，坚持凡是老百姓能够自己解决的、市场竞争机制能够自行调节的和社会组织能够自我管理的，政府就不必也不应当干预；另一方面，应合理划分和依法规范各级、各类行政机关的职能和权限，合理设置政府机构，严格控制人员编制，大力改革管理方式，全面推进信息公开，努力形成行为规范、运转协调、公正透明、廉洁高效的行政管理体制。

2.以制约行政权和保护公民权为核心，全面推进依法行政的制度建设

依法行政的首要问题和根本问题，是人民与政府的关系问题，是行政权与公民权的关系问题。行政权具有管理领域广、自由裁量度大、以国家强制力保证实施等特点，这就决定了它既是与公民、法人利益最密切相关的国家权力，又是最容易被违法滥用的国家权力，因而依法行政的重心是制约和监督行政权。同时，由于我国的法治模式主要是自上而下的政府推动型模式，我国的经济体制改革也主要是自上而下的政府推动型改革，因而使得对行政权的依赖与对行政权的制约成为一个问题的两个方面，导致制约和监督行政权始终是依法行政的难点。公民权是国家权力之本，是行政权力之源。人民政府应当始终是最广大人民根本利益的忠实代表者和维护者，行政权力应当始终是为了保护和扩展公民权利而行使和运用。制约行政权和保护公民权，就像“车之两轮，鸟之两翼”，推动着依法行政阔步前进。

公务员是行政权的行使主体，是一切行政活动的最终实施者。他们依法行政观念的强弱，直接影响着依法行政、建设法治政府的进程。提高公务员依法行政的观念，实现制度约束下的公务员自觉依法办事，是我国依法行政走上良性发展轨道的根本条件之一；否则，再完善的制度也会被与之不相适应的观念错位和水平低下所扭曲，甚至使制度失去意义。韩非子说过：“国无常强，无常弱。奉法者强，则国强；奉法者弱，则国弱。”全体公务员只有真正做到了不唯权、不唯上、只唯法，严格遵循合法行政、合理 行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一的基本理念和基本要求，才能真正成为名副其实的“奉法者”，才能带动全体人民真正把法律作为自己的行为准则，才能实现制度与人的良性互动。唯有如此，全面小康社会与和谐社会才能真正建立起来。因此，我们一定要抓住提高公务员依法行政意识和能力这个矛盾的主导方面，通过制定公务员依法行政的五年培训规划和培训计划，通过对培训的认真实施和严格考核，通过奖优罚劣、赏罚分明，教育和督促广大公务员自觉遵守法律，严格依法行政；并以此为推动，加大在全社会普法的力度，积极营造遵法守法、依法维权的良好环境，逐步形成与建设法治政府相适应的社会氛围。

3.以加强依法行政责任制为保障，把《纲要》真正落到实处

责任是法律的生命，违法不究必然导致有法不依。推进依法行政，建设法治政府，强化政府责任是关键。一是各地方、各部门的行政首长要真正履行作为推进依法行政工作第一责任人的职责，加大对推进依法行政工作的领导力度，一级抓一级，逐级抓落实。二是地方各级政府应当定期向本级人大及其常委会和上一级政府报告推进依法行政的情况，国务院各部门、地方各级政府工作部门应当定期向本级政府报告推进依法行政的情况，各级政府及其工作部门应当每年对推进依法行政和贯彻实施《纲要》工作作出具体安排。三是加强对行政机关贯彻实施《纲要》情况的监督检查，强化人大监督、行政监督、政协监督、司法监督、新闻监督、社会监督以及严格考核、过错追究等机制和制度，对贯彻落实不力的要严肃处理，并追究有关人员的责任。总之，要通过严格落实责任制，加大奖惩力度，使《纲要》切实得到贯彻执行，防止其被淡化、虚化、口号化。

4.以推动行政法学为理论研究为先导，为建设法治政府提供理论支撑

理论是行动的先导。依法行政实践的发展，既推动着行政法学理论研究的进步，又离不开行政法学研究成果的指导。行政法学理论研究，可以揭示依法行政产生的历史背景和演变规律，探索依法行政的发展趋势和道路模式，总结依法行政的经验、教训和理念，设计依法行政的机制、制度和方法，为建设法治政府提供系统、成熟的理论指导和实践方案。实际部门应重视行政法学研究成果对依法行政的指导意义，理论工作者则应深入调研依法行政实践中的重点、难点和热点问题，做到以理论研究成果指导行政法治实践，以行政法治实践推动理论研究深化。《纲要》正是在立足国情、遵循法治规律、全面总结我国依法行政实践经验和积极吸收行政法学最新理论成果的基础上制定的，《纲要》的实施更要在这一基础上推进。目前，我国行政法学界对依法行政的理论研究虽然取得了不少成果，但仍明显滞后于实践发展，脱离实际、闭门造车、调查不多、思考不够的现象比较普遍。这就需要根据中国国情，以实际问题为导向，以现实需要为着力点，以建设法治政府为目标，不断加强依法行政理论研究的深度，进一步拓宽依法行政理论研究的广度，高度重视理论与实践的有机结合，努力在建立中国特色行政法治的基础上发展中国特色的行政法学。

参考文献

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第三篇：论法治湖北（范文）

论“法治湖北” 中共湖北省委政策研究室

法治既是政治文明进步的重要标志，也是现代国家治理的核心和精髓。建设中国特色社会主义法治国家是中国特色社会主义事业的重要组成部分。省第十次党代会将“法治湖北”作为未来发展的重要目标任务之一，充分彰显了省委与时俱进、依法治省的理性思维和行动自觉，充分体现了省委对法治在构建战略支点中重要保障作用的清醒认识和高度重视，必将对加快富民强省进程产生重大而深远的积极影响。

一、建设“法治湖北”是时代的呼唤

进入新世纪以来，以中国特色社会主义法律体系的基本形成为标志，我国的法治进程已经步入新的历史阶段。牢牢把握湖北“黄金十年”的历史机遇，加快构建重要战略支点，必须以法治为保障。努力建设“法治湖北”，既是贯彻落实中央依法治国方略的具体体现，也是湖北加快构建重要战略支点的题中应有之义、时代大势所趋。

1、建设“法治湖北”是社会发展进步的必然趋势。早在2000多年前，古希腊哲学家亚里士多德就提出了“法治应当优于一人之治”的治国原则，而中国几乎同一时代的韩非子也提出了“治民无常，唯法为治”的治国论断。随着社会生产力的发展和社会形态的更替变化，法治思想逐渐成为治理国家和社会的主导思想。建设法治国家之所以成为人类社会追求文明进步的标志，成为历史发展的必然趋势，是由法治的一般特性所决定的：法治具有稳定性、连续性，能够集中体现统治阶级的整体利益和意志；法治具有明确性、公开性，便于人民群众了解和掌握；法治具有平等性、公开性，任何人都不因地位高低、权力大小、贫富差别和种族信仰不同而受到优惠或歧视；法治具有规范性、权威性，它以国家强制力量作为后盾，具有要求全体社会成员一体遵行的强制效力。历史发展的经验充分证明，“法治”总是与国家的昌盛相连结，奉法者强则国强，奉法者弱则国弱。新中国成立以来特别是改革开放以来，我国把建设社会主义法治国家作为坚定不移的方针，将“依法治国，建设社会主义法治国家”作为治国基本方略，社会主义法治建设实践取得伟大成就，在全社会初步形成了尊重法治、崇尚法治、厉行法治的良好氛围，为我国现代化建设和经济持续快速增长提供了重要保障。建设社会主义法治国家是时代潮流，不可阻挡，我们理应审时度势、顺势而为，加快建设“法治湖北”。

2、建设“法治湖北”是提升湖北经济实力、加快富民强省进程的重要保障。法治与市场经济具有天然的、不可分割的联系，市场经济在其本质上就是法治经济。在新的历史起点上推动湖北科学发展、跨越式发展，尤其需要法治来引导、保护和规范。当前，随着全国范围内硬环境的普遍改善，软环境日渐成为决定地方竞争力的关键因素，而法治环境则是“关键的关键”。法律的规范化能够保障市场的安全有序，有利于吸引外来投资；法律的透明化能够保障利益的预期，有利于减少交易成本；公正的司法制度和高效的仲裁机制能够有效裁决经济纷争，有利于平息社会矛盾。世界银行的研究表明，法治环境已成为国家和地区的核心竞争力，国家越是富庶，其天然资源贡献度越低，无形资产贡献率越高，其中法治程度可决定一国57%的无形资本价值。新加坡、香港等国家和地区之所以长期保持较为稳定的经济发展和较强的竞争力，一个重要原因就是他们具有透明、对称、公平、高效和可预期的法治环境。对投资企业而言，虽然低价的土地和廉价的劳动力具有吸引力，但相比之下，企业更为看重的是这个区域内是否具有能够保障资本运营安全与效率的稳定、公平的法治环境。面对“黄金十年”的发展机遇，湖北要长期保持经济快速健康发展，在激烈的区域竞争中脱颖而出，必须更加着力于法治环境的优化，更加重视法治对经济的重要保障和积极促进作用。

3、建设“法治湖北”是加强和创新社会管理、维护社会和谐稳定的有效途径。“法令行则国治，法令驰则国乱。”胡锦涛总书记在论述社会主义和谐社会的主要特征时，把民主法治作为首要特征，充分说明构建和谐社会必须依靠强有力的法治手段和良好的法治环境。维护社会和谐稳定，是深化改革和促进发展的基本保障。当前，全省人均GDP已经突破5000美元，既处于大有可为的战略机遇期，又处于社会转型和社会矛盾凸显期。加强和创新社会管理、化解社会矛盾、维护社会和谐的任务十分艰巨。民主法治是和谐社会的基本特征之一，也是调节各种利益关系、维护社会公平正义、化解社会矛盾的基本方法。实践证明，法治是以理性平和方式解决社会矛盾纠纷的最佳途径，是社会治理的基本手段和最佳模式，是社会管理创新的基本方向。只有加强“法治湖北”建设，才能充分发挥法治在构建和谐社会中的重要作用，才能教育和引导广大公民依法行使权利、履行义务、表达诉求、维护自身合法权益，才能增强广大公务员特别是各级领导干部依法行政、公正司法的意识，提高运用法律手段调处利益纠纷、妥善处理各类社会矛盾的本领，促进社会管理法治化，为维护社会和谐稳定提供强有力的法治保障。

4、建设“法治湖北”是提高党的执政能力、巩固党的执政基础的迫切要求。新形势下党所处的历史方位和执政条件、党员队伍组成结构都发生了重大变化，来自外部环境的风险前所未有，改革发展任务十分繁重，对党的执政能力提出了新的更高要求。依法执政是提高党的执政能力的重要途径，是党实现科学执政、民主执政的重要保证。中国共产党作为执政党，依法执政的水平直接关系党与社会的关系、党与人民群众的关系，直接影响各方面的工作能否依法有效推进。“以令率人不如身先”，党只有自身率先做到在宪法和法律范围内活动，才能有效约束其他组织、团体和个人在宪法和法律范围内活动，才能保证行政机关依法行政、司法机关公正司法、监督机关依法监督，才能引导全体人民依法行事。建设“法治湖北”，从制度上把坚持党的领导、发展人民民主和严格依法办事统一起来，能够保证党的路线、方针、政策和省委、省政府重大决策部署的贯彻落实，能够保证党领导人民有效治理国家。同时，通过法治把保障和改善民生纳入制度化、法治化轨道，健全公民权益和社会公平保障机制，让全省人民共享改革发展成果。惟其如此，我们的执政活动才能反映人民群众的意志，实现好、维护好、发展好最广大人民群众的根本利益，进而巩固党执政的社会基础和群众基础。

二、准确把握“法治湖北”的内涵与目标

“法治湖北”体系庞大、内涵丰富。建设“法治湖北”，就是要坚持党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一，积极探索推进民主法治建设制度化、规范化、程序化的有效途径，努力扩大人民民主，积极推进依法治省，使法律成为经济社会运行的普遍规则，使法治精神成为社会崇尚的普遍共识，人民有序政治参与不断扩大，民主法制更加健全，公平正义进一步彰显，人民权益得到切实保障。“法治湖北”建设的主要目标是：

1、营造依法执政、依法行政、公正司法的有序法治生态。形成有序法治生态是“法治湖北”建设的重中之重。各级党委依法执政能力和水平显著提升。主要是科学执政、民主执政、依法执政意识和能力普遍提高，领导方式趋于科学合理，运用法治思维和法律手段推动工作、促进发展成为地方各级党委依法执政的基本手段，全社会各行业、各领域的管理与服务基本步入法治化轨道。法治政府建设水平跨入全国先进行列。法律成为政府工作的基本准则，政府履行的经济调节、市场监管、社会管理、公共服务职能基本到位，规范高效、公正透明、监督有效的行政管理体制基本形成，行政执法体制和行政监督机制比较健全，行政机关及其工作人员依法行政观念、能力和水平被社会认可，基本实现法治政府建设目标。公正廉洁司法水平跨入全国先进行列。各级司法机关认真落实司法为民的基本要求，坚持公正廉洁司法，政法干警核心价值观得到普遍认同和有效落实；队伍教育培训、执法管理、内外监督机制比较完善，整体素质明显提高，执法规范化建设水平全国领先，涉法涉诉信访率、执法人员违法违纪案件发生率明显下降，人民群众对司法执法机关的满意率稳步提高。社会管理法治化水平跨入全国先进行列。社会管理领域法规规章进一步健全，依法调整社会关系、规范社会行为、保障公民权益的能力进一步增强，公共权力配置和行使进一步规范，依法决策、依法管理水平进一步提高，社会管理重点工作指标达到全国先进水平。

2、形成知法、守法、敬法、畏法的良好社会风气。通过持续不断的法制宣传教育，各类重点对象学法制度全面落实，领导干部学法培训率和非人大任命领导干部任前法律知识考试率进一步提高，各级领导干部学法用法自觉性显著增强；法治文化阵地基本实现市、县、乡镇和村四级全覆盖，全社会法治意识普遍增强，法制宣传教育和法治创建绩效跨入全国先进行列。从社会成员的角度来讲，全省公民既依法行使权利，又依法履行义务；依法办事、依法表达诉求、依法维护合法权益的自觉性明显提高；各级党政机关和领导干部带头学法守法、带头依法办事、带头维护宪法和法律的尊严与权威，自觉把依法办事作为行为准则，普遍养成依法决策、依法办事的习惯，成为构建“法治湖北”的表率。通过持续不断的努力，全省社会成员和社会组织基本形成法治信仰、法治精神、法治风尚，法治成为全省人民的普遍思想理念、工作准则和生活方式。

3、巩固和发展社会主义民主政治。民主和法治不可分离，二者相辅相成、相得益彰。社会主义法治的本质就是保障人民当家作主，维护人民群众的合法权益。建设“法治湖北”，需要把以人为本、执政为民理念贯穿到民主法治建设的全过程和各环节，不断巩固和发展社会主义民主政治。总体目标是始终坚持一切权力属于人民、坚持人民当家作主，在坚持和完善人民代表大会制度和中国共产党领导的多党合作和政治协商制度前提下，从各个层次、各个领域健全民主制度、丰富民主形式、拓宽民主渠道；通过加强法治来保障和实现公民的民主权利，在法治的轨道上扩大公民有序的政治参与，有效落实公民的知情权、参与权、表达权和监督权，这是巩固和发展社会主义民主政治的根本途径，也是“法治湖北”建设的目标追求。

三、在新的起点上全面推进“法治湖北”建设

以《法治湖北建设纲要》的颁布实施为标志，近年来，“法治湖北”建设不断取得新的进展。与此同时，我们也要清醒地看到，我省法治建设与经济社会发展要求和人民群众期盼还有较大差距，主要是各项工作的法治化进程尚需加快，全社会的法治意识有待进一步提升。良好的法治环境既是经济社会科学发展之需，也是保障改善民主、增进群众福祉之要。我们应当牢固树立抓法治就是抓科学发展、抓和谐社会建设的理念，紧紧围绕服务战略支点建设这个中心，统筹兼顾、坚持不懈，在新的历史起点上全面加快“法治湖北”建设进程。

1、提高立法质量，充分发挥法律的规范引领作用。国无法不治。建设“法治湖北”的首要环节是立法。“良法利民，恶法害民，繁法扰民。”中国特色社会主义法律体系的形成，表明我国已经基本实现“有法可依”，国家和地方立法已经从过去的“构建”阶段步入了“完善”阶段。当前和今后，我省地方立法应从过去的“填补空白”走向“拾遗补阙”和“日臻完善”，应当更加注重提高地方立法的质量和效益。要大力推进科学立法、民主立法，建立和完善以人大为主导、专家与群众相结合、全社会积极参与的地方立法机制，努力实现“五个转变”：即由重经济立法到经济社会立法并重转变、由管理型立法向服务型立法转变、由数量速度型立法向质量效益型立法转变、由粗放型立法向精细化立法转变、由注重立新法向统筹立改废转变，不断增强法规规章的统一性、针对性和可操作性。地方特色是地方立法的生命力所在，也是衡量地方立法质量的重要标准。中国特色社会主义法律体系形成后，我省地方立法今后的任务需在结合本地实际中下功夫，突出地方特色，认真组织实施地方立法规划，着重做好自主性立法和先行性立法，建立健全与我省“十二五”规划相配套、与加快构建战略支点相适应、与保障和改善民生相衔接的地方法规体系；要紧扣我省大的战略部署来进行立法，使我省地方立法更好地服务一元多层次战略体系、“五个湖北”建设、长江中游城市集群建设等重大决策部署，更好地发挥法律的规范引领作用。

2、推进依法行政，建设法治政府。法治的力量在于依法办事和严格执法。我国现有的法律法规80%是由行政机关负责实施的，因此，大力推进依法行政，将政府行政行为系统纳入法治轨道是“法治湖北”建设的重点任务。要进一步贯彻落实《国务院关于加强法治政府建设的意见》，深入实施《湖北省法治政府建设指标体系》，将法治政府建设的各项工作细化成定性与定量相结合的评价与考核指标，为整体推进法治政府建设打下良好基础。必须加快行政管理体制改革，按照建设服务政府、责任政府、法治政府和廉洁政府的要求，着力转变职能、理顺关系、优化结构、提高效能，做到权责一致、分工合理、决策科学、执行顺畅、监督有力，不断提升政府执行力。要改革和完善行政管理体制和管理方式，依法调整政府、市场、企业之间的关系，切实减少对微观经济活动的干预，进一步清理、减少和调整行政审批事项，深化政务公开，加快建设政务服务体系，努力实现从全国行政审批事项最少的省份向全国投资环境最优的省份转变。要加强和改进行政执法工作，合理界定执法权限，规范行政执法行为，明确执法责任，减少执法层级，推进综合执法，积极构建职能集中、管理规范、上下协调、运行有效的综合执法体系。要改进和完善对行政行为的监督体系，严格行政问责，严肃查处行政不作为、乱作为和失职渎职、滥用职权、损害群众利益等问题，切实提高依法行政水平和政府行政行为的公信力。

3、坚持司法为民，全力维护社会公平正义。公正司法是保证社会公平正义的最后一道防线。建设“法治湖北”，必须切实发挥司法在维护社会公平正义中的特殊作用。要从人民群众司法需求出发，以维护人民利益为根本，以促进社会和谐为主线，以加强权力监督制约为重点，紧紧抓住影响司法公正、制约司法能力的关键环节，深化司法体制和工作机制改革，清除体制性、机制性、保障性障碍，建设公正高效权威的社会主义司法制度。要紧紧围绕公正廉洁执法的目标要求，切实加强司法规范化建设，完善司法各环节的工作规范。进一步推进审判公开、检务公开、警务公开、所务公开，把公正司法的要求落实到惩罚犯罪、保障人权、制裁违法、定纷止争、化解矛盾的全过程，以公正促公信、以公信树权威。要加强政法干警核心价值观教育，打造严格、规范、公正、文明执法的司法队伍。要完善法律援助和司法求助制度，加快构建覆盖城乡的公共法律服务体系，让所有公民平等享受法律保护和法律服务。要加强各级党委对司法工作的政治、思想和组织领导，保障司法机关依法独立公正行使职权，积极营造有利于公正司法的社会环境和舆论氛围。

4、弘扬法治精神，积极培育法治文化。“法律必须被信仰，否则形同虚设。”最重要的“法律”往往铭刻在公民的内心里。弘扬法治精神，积极培育法治文化，不断强化全民法治观念和法律素质是建设”法治湖北“的一项基础性工作。20多年来，我省先后实施五个法制宣传教育五年规划，对提高全省人民的法律素养和全社会的法治化水平发挥了重要作用。但也应当看到，一些干部群众还存在法律知识欠缺、法律意识淡薄、法律信仰缺失，甚至信“访”不信“法”、信“网”不信“法”的现象。人民群众既是“法治湖北”的受益者，也是建设者。建设“法治湖北”应当突出共建共享，紧密结合“六五”普法目标任务，深入持久地开展以宪法为核心的全民法制宣传教育，不断提高党政机关和机关干部运用法律手段处理问题、解决矛盾的能力，不断提高公民通过法定程序表达利益诉求、维护自身合法权益的能力；要紧紧围绕“法治湖北”建设的各项任务开展法制宣传教育，注重各行业专业法的宣传，切实增强法制宣传教育的针对性、实效性。普法宣传重在“普”字上下功夫，必须加强重点层面、难点群体、盲点区域的法制宣传教育，分门别类地加强领导干部、公务员、普通群众的法制宣传教育；必须坚持把事关群众切身利益的法律宣传作为重中之重，从群众需要出发，为保障民生改善、促进社会和谐营造良好的社会氛围。要积极推进法制宣传教育工作理念、制度、方式、载体的创新，因地制宜建设一批法治文化设施，积极创建全省公民有序参与“法治湖北”建设的载体和平台，着力构建党委统一领导、人大依法监督、政府组织实施、全社会齐抓共管、人民群众广泛参与的“法治湖北”建设工作格局，推动“法治湖北”建设不断迈上新台阶。

“法治湖北”既是湖北科学发展、跨越式发展的重要目标，也是重要保障，事关湖北长治久安、兴旺发达。从普遍意义上讲，法治湖北的建设进程与富民强省进程是相辅相成的，我们必须把加强宪法和法律实施作为弘扬社会主义法治精神的基本实践，不断推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法进程，在“法治湖北”建设的生动实践中助推重要战略支点的构建、助推富民强省进程。

第四篇：论法治文明

2000年10月30日 09:40 西南政法大学教授 文正邦

在我国正处于世纪之交，深化经济和政治体制改革，推进社会主义现代化建设的关键时期，依法治国，建设社会主义法治国家，已成为加强社会主义民主和法制建设中的最强音；江泽民同志在党的十五大政治报告中指出：“依法治国，是党领导人民治理国家的基本方略，是发展社会主义市场经济的客观需要，是社会文明进步的重要标志，是国家长治久安的重要保障。”而且“法制建设同精神文明建设必须紧密结合，同步推进。”在当今世界，现代化、民主、法治、文明及其一体化关系不仅已成为时代潮流，而且体现了我们时代的特征和时代精神；在当代中国，社会主义法治以及社会主义文明建设均已突显出了其特殊重要意义，它们都是保障和促进我国社会全面进步所不可须臾忽视的。为此，很有必要探讨一下其间的内在联系。本文特提出“法治文明”这一概念并以此为中心探讨一下有关问题。

一、法律的文明属性

认识法律的文明属性，首先需要在观念上的更新。由于中国古代传统法律意识及法律制度中德主刑辅、重刑轻民、严刑峻法甚至酷刑乱法以及义务本位和官本位的影响，似乎一谈到法就意味着惩罚、镇压、限制、禁止、束缚、不通人性、冷酷无情等等，使人们畏法、惧法、仇法、避法，这样形成的法律观念自然就与文明无缘。

然而事实上，法律不仅是人类社会进入文明时代的产物和标志之一，而且法律本身就具有丰富的文明内涵和属性，同时法律发达史就是法律不断趋向文明化的过程。

文明是标识人类的进步程度和状态，社会文明是人类历史发展的产物，所以文明与人类社会进入文明时代紧紧相连（从这个意义上讲，“文明”似应是比“文化”更高层次的概念。因为“文明”是人类社会发展到了比较高一级阶段，即告别了蒙昧时代和野蛮时代，从而很大程度上摆脱了动物界而进入文明时代才开始呈现的进步程度和状态；而在此之前，“文化”早已存在，如“仰韶文化”、“龙山文化”等等，哪怕是早期旧石器时期最粗陋的遗物遗迹，也具有‘文化”的价值和意义，但一般都不把它们称为“文明”。可见文明及文明史是标识人类社会发展程度中更高层次的概念，而文化是泛指人类社会任何发展成果和发展阶段的概念）。可以说，人类社会进入文明时代的一个显著标志，就是在生产工具改进（出现了金属工具）从而使生产力有很大提高的基础上，随着商品生产和商品交换的发展而导致私有制、阶级以及国家和法律的出现（即生产关系以及各种社会关系、社会交往、社会行为趋于复杂化，而需要社会结构、社会组织更加严密才能使社会保持有序）。可见国家和法律乃是文明社会的一种标志，虽然同时也就伴随着严酷的阶级剥削和压迫，但也是人类社会结构、社会组织及行为方式趋于进步和文明的表现。所以恩格斯说：“国家是文明社会的概括”[1]；董必武同志说：“人类进入文明社会以后，说到文明，法律要算一项，虽不是唯一的一项，但也是主要的一项” [2]；比利时法学家班达认为，法是文明社会通向公共的强制，是为在人们之间实现一种秩序而制定的“行为规则的总和” [3]；美国法学家富勒把法律看作是不断的有目的的活动的产物，“法律是使人的行为服从规则治理的事业” [4]；英国法学家菲尼斯认为法律的一个重要特征是将确定性、具体性、明晰性和可预测性引入人类相互行为中，使法律不仅规定人们的行为规则，而且建立了用以制定和执行法律的机构，从而使“法律调整它自己的创造” [5]；奥地利法学家凯尔森认为法的概念应基于科学普遍性，从最广泛的意义强调法应当是“人类行为的一种秩序”和“社会组织的特殊技术” [6]。

之所以说法律是文明时代的产物和标志，这从法律的起源和产生过程也可以看出来。因为它是社会调整从原始社会个别的、偶然性的和任意性的调整进到普遍性、共同性和规范性的调整；从自发性调整进到自觉的调整；是从氏族社会中习惯同宗教、道德规范混溶，权利与义务不分，进展到逐步分化发展开来而形成法律规范的过程。固然调整阶级关系的需要是法产生的直接原因，然而适应经济发展的客观要求乃是法产生形成的根本原因和深层次动因。正如马克思所说：“如果一种生产方式持续一个时期，那么，它就会作为习惯和传统固定下来，最后被作为明文的法律加以神圣化”[7]。恩格斯也指出：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。随着法律的产生，就必然产生出以维护法律为职责的机关--公共权力，即国家。在社会进一步发展的进程中，法律便发展成或多或少广泛的立法＂[8]。

不仅如此，法律本身就具有文明的属性，法律虽然是统治阶级意志的集中表现，但它作为一种公共权威和公共秩序的象征和保障，就必然体现着某种公平、正义、理性和正当利益（虽然不同的阶级对此有不同的理解）。所以无怪乎从词源上看，不仅中国古汉字“法”寓有法平如水，即有“平”、“直”、“正”的含义，而且从若干种外文词源来看，“法”和“权利”相通，也具有公平、公正或正义的含义。中国古代传统法律文化中儒家的伦理法思想之所以影响深远，西方把理性和正义作为法的基础的自然法学思潮之所以源远流长，经久不息，也表明了人类追寻法律的文明性，崇尚文明的法律的强烈的、共同的价值趋向。

从法律与自由的关系来看，无论是明智的资产阶级法学家、思想家或是马克思，都肯定了法与“自由”这一标识人类进步程度的概念的内在联系（共产主义者所追求的终极目标就是实现作为“自由人联合体”的理想社会）。孟德斯鸠说：“自由是做法律所许可的一切事情的权利”[9]。黑格尔以自由是对必然性即规律性的认识的辩证观点出发，进一步把自由视为法的本质。认为法是

“作为理念的自由”，[10]因此“自由就构成法的实体和规定性”，“法的体系是实现了的自由的王国” [11]。因为在黑格尔看来，法律是规律的一种，是社会的法则，是人的规律，这种规律被人的理性所认识，并以共同意志的形式制定为国家法律，遵守法律就可以获得自由。所以法乃是自由的实现或体现，或者说“法律是自由的具体表现”，“是自己实现其自身的自由”[12]，因此法律是人们实现自由以及保障人的自由的武器。马克思更精辟地指出：“法律不是压制自由的手段，正如重力定律不是阻止运动的手段一样……恰恰相反，法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中自由的存在具有普遍的，理论的，不取决于个别人的任性的性质。法典就是人民自由的圣经。”[13]再从法律的功能和作用来看，法律虽然是实行阶级政治统治的有力工具，但法律的规范职能（评价、指引、预测、教育、保护、制裁）及执行社会公共事务的职能，表明它是社会关系的调整器和社会冲突的调节器，是人们正当行为和利益的保障器和人的越轨行为的矫正器，是社会生活、社会管理和各项事业的经验总结和概括，包含着丰富而深刻的文明内涵和意义。

法律的发展史或发达史也就是法律不断趋向文明的历史过程。从同态复仇到罪刑相适应，从罪行擅断到罪刑法定，从“刑不上大夫”到法律面前人人平等，从刑、民、诉不分到形成各个专门法律部门，从充当专制统治的工具到作为民主政治、公民权利的保护神，作为“人民自由的圣经”（马克思语）。所以，近现代法制发展所形成的系列重要原则和制度，如法律面前人人平等、罪刑法定和罪刑相适应、法不禁止即自由、法无规定不为罪、无罪推定等原则以及辩护制度、回避制度、公诉和公开审理制度、陪审制度、审判监督制度等等，都是法律文明发展的成果和表现。而现代法制所体现的文明，其实际内容就是一定性质和程度的社会秩序、社会正义以及以此为保障和前提的民主、自由、平等。而且，遵纪守法就是文明行为的表现，法律调整所要求的社会有序性是社会文明状态的基本条件。由此可见，法律文明的程度和状况是社会发展及进步的重要表征和指示器，法律和社会进步、社会文明有着密不可分的内在联系。

二、法治文明的价值分析

笔者认为，法治文明即一个国家实行法治的状态和程度所体现的文明，是人们在具备一定社会条件的前提下，把法律尊崇为治国的方式，以追求政治民主、社会正义、保障人民权利所取得的成果和成就。因此，法治文明与人类进步事业息息相关。法治文明是社会政治文明的核心内容，是人类制度文明的特殊重要组成，并对物质文明和精神文明都起着保障和促进作用。因此，对法治文明作价值分析也就是要认识法治所包含的进步的内容，即分析法治所具有的文明性状和特征。而只要我们仔细思考就不难发现，文明确是法治特别是现代法治的基本要求和本质属性，是法治的总的价值特征，体现着现代法的精神。

法治，即法律主治，是一种贯彻法律至上，严格依法办事的治国原则和方式。它要求作为反映社会主体共同意志和根本利益的法律具有至高无上的权威，并在全社会得到有效的实施，普遍的遵守和有力的贯彻。法治作为一种先进的治国方式，要求整个国家以及社会生活均依法而治，即管理国家、治理社会，是凭靠法律这种公共权威，这种普遍、稳定、明确的社会规范；而不是靠任何人格权威，不是靠权力者的威严甚至特权，更不是靠亲情。总之，不依个人意志、好恶、品质、素质以及升迁进退为转移。所以法治与人治是根本对立的，跟专制也是毫不相容的。它要求把法律至上，树立崇高的法制权威作为基本原则；法律是公民行为和政府活动的最终导向，是规制和裁决人的行为的最高标准和终极力量；使每个社会成员都共同受法律的保护和约束，任何人或任何组织都无例外地受领法律的规束以及恩惠，其行为和活动都纳入法制的轨道和范围。因此，法治是社会调整向高层次发展，以摆脱任何偶然性、任意性和特权，使社会在严密的规范化和制度化的良性运行中，形成一种高度稳定有序的秩序和状态的必然要求，以保障和促进社会经济、政治和文化的顺利发展。这正是社会进步所必须和趋向文明的表现。

就其作用和功能而言，“法治”概念的内涵比“法制”概念的内函更深刻，也更具有文明性。其最根本的区别就是“法治”与民主紧密相联，而“法制’则不一定。一般说来，“法制”即“法律制度”之谓，因此既有专制政体下的“法制”（如奴隶制和封建专制制度下的严刑峻法、酷刑乱法，以及绝灭人性的法西斯法），也有民主政体下的法制。所以只讲“法制”，就难以避免“恶法亦法”。只有作为近代资产阶级民主制产物的法制，才与法治有所通义。而且法制所关注的是建立和维护某种秩序，而法治所关注的焦点是有效制约和合理运用公共权力。特别是现代法治必然内含民主，以政治民主性为其本质特征。现代法治的产生乃是伴随着资产阶级民主制度和宪政制度即资产阶级法治国的建立，它的基本精神就是民权至重（实质上或形式上）、法律至上、宪法至尊；因此政府权力有限，人民主权神圣；实行分权制衡，以法制权，以权力制约权力，以权利制约权利，同时依法保障公共权力的合理运用和分配。所以现代法治的精髓和要义就是把法律从作为国家和政府对社会的控制手段和统治工具变为人民在当家作主（实质上或形式上）的前提下以法来管理国家、约束政府权力（使其合理运用、不致滥用和腐败），有效地治理社会，从而使国家权力服从于社会公众的共同意志，政府的权威从属于体现人民共同意志的法制权威。法治的政治民主性，反映了人类在构建有序化的社会组织和社会秩序的目标下追求自由、平等和人格独立的共同要求，法治是社会在趋向文明过程中的必不可少的制度化特征。所以康德认为“文明的社会组织是唯一的法治社会”，而这种社会组织的“文明”在于它的成员即公民具有宪法规定的自由、平等和人格独立三种不可分割的法律属性，生活在依据“普遍的、外在的和公共立法”所形成的法律权威和权力之下[14]。

法治的基本特征还在于它的公正性、正义性、合理性。既包括立法公正（即制定出来的法律必须反映人民群众的共同意志和根本利益），也包括

造，它对整个制度文明都起着确认、维护、保障和促进的重要作用。

例如作为人类经济制度文明重要体现的商品经济关系，尤其是它的充分发展（在近现代社会）所形成的市场经济这一重要经济形式，之所以成为近现代各个国家经济发展的有力杠杆，也是社会主义国家进行经济建设不可逾越的阶段，是我们实现社会主义现代化、强国富民的必经途经和必要手段，其主要原因就在于市场经济制度或体制包含着人类经济制度文明的丰富内涵，体现着人类经济制度和体制建设与发展的若干共同的，行之有效的智慧和经验。而这一切都离不开法律手段的规制和调节作用--以价值规律为基础，以市场为中心来调配社会资源，就使经济主体有更多的自主性、自由度并承担更大的竞争风险，从而使动力和压力并存，就必然要求严格、科学的经营管理形式和制度，要求稳定的、严密的普遍有效的市场规则和规范，以使经济活动有序地进行，创造出可观的效率和效益。这就促使人们不断地去探寻、创设、试验、修正和完善各种有关生产、经营、流通、交换和分配的制度、管理办法和规则，不仅各种经济学说和管理学说应运而生，而且有关的各种法律法规及其实施运行机制也愈来愈周密、完善。所以伴随市场经济而出现和不断完善的诸如公司制度、合同制度、法人制度、产权制度、专利制度、产品质量制度、消费者权益保障制度、社会保障和保险制度等，以及我们正在努力建立和健全的现代企业制度，都是人类制度建设的共同经验和智慧的成果。它们既是一种经济制度，也是一种法律制度；既是人类经济制度文明发展中的宝贵财富，也是现代法治文明的结晶和硕果。这也进一步说明了市场经济就是法治经济的深刻道理。

法治文明更是政治文明的显著标志和核心内容之一。政治文明之两大核心内容就是民主和法治，然而，在现代社会，民主和法治总是紧密结合，水乳交融，不可剥离的，二者共同组构出政治文明的丰富内容。如前所述，不仅法治必然内含民主，以政治民主性为其本质特征；而且民主必然要求法治，必须上升为法治，即要靠厉行法治来体现和保障其政治的民主性及其向高层次发展，法治是政治制度的优化形式。所以民主政治也就是法治政治、责任政治，依法治国是民主政治的基本原则，法治体现了民主政治或政治民主之制度化和规范化的必然趋向和要求。政治民主的基本原则，如人民主权原则、分权制衡原则、平等自由原则以及依法治国原则，不仅都是法治的重要原则，而且均要由法治即要靠采取法律的手段来体现、保障和维护，因为法治的中心问题就是要确定国家权力的合理位置以及人民权利的重要地位。政治民主所必须坚持的一系列重要制度，如体现人民主权和便于人民参与国家政治生活的代议制度、选举制度，少数服从多数并保护少数的民意体现制度，体现政府向人民负责的政治责任制度等，也不仅都是现代法治所应坚持的重要制度，而且均要靠法治并采取法律的手段来体现、保障和维护。所以宪法和行政法作为现代法治的产物，正表明了法治对民主的体现、保障和维护的重要功能及作用（宪法本身就是民主制度的法律化，而行政法则是宪法的具体化，它们要解决的中心问题都是合理规范和有效控制公共权力，以保障和维护公民权利）。有的学者很好地概括了现代法治与民主的这种内在必然联系：“（－）法治的根蒂，在于人民掌握主权，通过自由表决和选举组成代议制立宪政府；

（二）法治的效能，在于人民制定的宪法和法律能够保障和限定公民自由权利，促进大众政治参与向广度和深度扩展；

（三）法治的活力，在于人民对于所委托的少数管理者及由他们组成的权力机构，通过人人必行的法律和各种形式的分权与制衡制度，保持有效的控制和监督，保证公共权力的合法权威和合理运行；

（四）法治的形态，在于确立严格的依法治理的操作运行程序，这种程序必须符合民主的最一般规定和基本原则，如服从多数，尊重少数，为人民负责，越权无效等原则。”[18]这些都是人类社会政治文明发展的卓越成果和成就。虽然不同阶级基础的民主和法治实现程度和具体表现方式会有所不同，但都离不开这些基本原则和共同要求。而我国的人民代表大会制度，多党合作和政治协商制度以及“一国两制”的国家体制和结构，则是中国特色的社会主义政治文明的重要内容，既是社会主义民主的重要表现和补充，更需要靠加强和完善社会主义法治来保障、维护和予以巩固，所以也是中国当代法治文明的重要内容。

四、关于精神文明建设的法治化问题

法治文明的特殊重要地位还在于，它不仅对整个制度文明，而且对包括物质文明和精神文明在内的整个社会文明都起着确认、巩固、维护、保障和促进的作用。特别是在现代社会，物质文明建设和精神文明建设都需要法治化（即制度化、法律化），才能够顺利地进行和健康地发展。所以邓小平同志创建的建设有中国特色的社会主义理论的一个重要内容就是紧密联系着的两个“两手抓”：一手抓物质文明建设，一手抓精神文明建设，两手都要硬；一手抓现代化建设和改革，一手抓法制建设，法制建设必须贯穿改革和现代化建设的全过程。然而现实的情况是，物质文明建设的法治化已受到重视并正在积极推行，虽然还有待作更大的努力；可是精神文明建设的法治化却存在许多困难的问题，任务更艰巨。其中原因很多，首先包括一些理论上的问题亟待解决。

精神文明建设的法治化本身就是一个非常复杂的问题，历来在学术界也有所争论。争论的焦点是集中在精神文明中的思想道德方面的建设有无必要和可能实行法治化以及怎样实行法治化这个问题上。因为精神文明也是一个复杂的体系，总体上由智力、文化方面和思想道德方面这两大系列所组成。智力、文化方面即社会在教育、科学技术、文学艺术、卫生体育等方面的发展和成就，它们是社会经济发展及综合国力的重要体现，这方面的精神文明既同物质生产和生活的发展程度直接相联系（其中一些成分本身就是生产力的构成要素，科学技术还是第一生产力），又受经济制度以及政治、法律制度的深刻影响和制约。因此，这方

面的精神文明建设的制度化、法律化问题是毫无疑义的，也比较容易引起重视并正在逐步推行。在文化教育和科学技术建设方面，法律不仅提供有效的保障，而且直接起着组织和推动的作用。如教育法、教师法、商标法、专利法等一些有关文化教育和科技方面的立法，以及国家颁布的有关对自然科学、创造发明、合理化建议和技术改进等各项奖励条例，还有近来国家用法律手段加强对精神产品的生产、流通领域及文化艺术市场的管理等，都具有这样的作用和意义。可谓抓得对、抓得及时，务必坚持下去。

精神文明中的思想道德方面，包括社会的政治思想（也包括人们的法律意识和法制观念）、道德面貌、社会风尚、人们的世界观和人生观、信念、理想、觉悟、情操、组织纪律性等方面的进步程度和状况。它们是精神文明中具有特殊重要意义的部分，集中地体现着精神文明以及整个社会文明的性质和发展方向，并强烈地反作用于物质文明以及制度文明。我们平常所说的一个社会、地方或单位精神文明的状况，主要就是指的思想道德方面的水平和程度。它们是精神文明建设中更为复杂、困难的领域。然而，理论和实践、历史和现实均表明，精神文明中思想道德方面的建设也必须实行法治化，才能落到实处，收到实效，才能摆脱其软弱无力状态而成为过硬的一手。

首先，从人类社会文明的系统结构来看，搞好精神文明建设（尤其是其中的思想道德建设）的实际目标和效果，就是要使精神文明与物质文明同步协调发展。但是，由于物质文明虽然是精神文明发展的必要条件（为它提供物质基础，所以古人说“仓廪实而后知礼义，衣食足而后知荣辱”），但却不是充分条件（物质文明的发展并不一定会导致精神文明的同步协调发展，在许多情况下，经济的发展和人们物质生活水平的提高，往往还会出现精神文明滑坡、道德水准下降等令人忧心的现象，甚至在一定程度和范围形成物质文明和精神文明之间的逆向畸型发展状态。所以常言道：“饱暖思淫欲”，即谓物质生活水平的提高又会刺激人的贪欲和淫逸，致道德和精神文明倒退）；而且物质文明既不能直接决定整个精神文明（尤其不能直接决定其中的思想道德方面），也不能自然而然地引起精神文明的变化发展，而往往有赖于某种中间环节和经由一定的过程；精神文明作为社会意识的一种组合体系对于属于社会存在的物质文明也既有须相适应的一面，也有其相对独立性的一面。所以两个文明的存在和发展都要受到各种社会因素的影响和制约，其中极为重要的就是要受到制度文明即经济制度和政治、法律制度的性状和发展程度的影响制约。也就是说，物质文明和精神文明能否协调发展，相互促进而不至脱节和背离，很关键的就是要看制度是否先进以及制度建设是否健全，即取决于能否充分发挥制度文明的协调功能和整合作用。特别是精神文明中的思想道德方面，它并不直接同物质生产与生活相联系，而须通过经济制度和政治、法律制度的中介作用才能实现。换言之，物质文明对思想道德的作用只有通过经济制度和政治、法律制度的折光才能表现出来。所以，经济制度、政治法律制度及其发展乃直接决定着思想道德以及整个精神文明乃至整个社会文明的性质和发展方向。

因此，思想道德方面的精神文明建设也应该作到制度化法律化。因为只能制度化才能经常化、稳定化，也才能规范化；制度化的更高要求就是法律化（制度化当然也包括完善各单位的规章制度，但规章制度建设只是制度化的基本要求，作为一种重大国策的社会主义精神文明建设还必须上升到法律化、法治化、才更有效力和权威。）作到制度化、法律化，才能有章可循、奖惩分明；才能有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，偿罚严明。制度化和法律化的一个中心意义就是权利和义务的统一，既享受正当权利和权益，又必须履行应尽义务和职责。享受权利以鼓励其积极性、主动性、创造性，履行义务以确定和强调其应尽的职责和本分，否则就要负相应法律责任，受到追究和惩处。换言之，制度化、法律化的要义就是使行为主体的权、责、利相统一，使其既有动力又有压力，这是搞好包括精神文明建设在内的各项工作的基本保证。而实行制度化、法律化的关键就是要严格、斗硬、不讲情面、不徇私情，在制度和法律面前人人平等，没有例外情况和特殊公民。所以精神文明建设要摆脱软弱无力状态，使之真正硬起来，就必须在制度上斗硬，在法律上斗硬，不能老是挂在嘴上、议在会上、写在纸上重要，实行起来就被挤掉、忘掉。有了制度和法律的效力和依据，精神文明建设就是硬任务，任何人、任何单位都不能掉以轻心。并且精神文明建设也有个体制建设问题，也需要进行相应改革，不能再象以往那样似乎跟每个单位、每个人都有关，但由于没有在制度和组织上落实，更谈不上法律保障和依据，结果又与每个单位、每个人的责任无关。而且不能落实权利，也无从履行义务，条条块块都无法管辖和监督，自然就流于形式、成为软任务。岂不可惜，可叹！

至于思想道德方面的精神文明建设的制度化、法律化有无可行性？这就涉及到如何正确处理在加强社会主义文明建设中道德建设和法制建设的相互关系问题。

本来，道德和法在社会规范体系中就是姊妹关系，在任何社会中它们都是统治阶级维护其统治和社会秩序的重要两手，在社会主义社会中道德和法律的互相支持和配合作用更加突出，在很多情况下它们都是互相渗透、交叉甚至一致的。法律正义的基础就根植于社会的道义；有些法律本身就是这方面道德原则和规范的体现和确认，例如我国婚姻法、继承法、收养法等，许多法律规范中也体现着社会主义道德的精神和要求，例如我国宪法中对公民权利和人格的尊重，对爱国主义、集体主义精神的规定等；特别是我国民法中的公平、公正、诚实信用、平等互利原则和对社会公序良俗的认可等，本身就体现了市场经济中职业道德和社会公德的要求和精神。所以社会主义法在以社会主义道德和法律意识教育人民，树立正确的思想观念和良好的行为方式，培养“四有”

新人等方面都起着重要作用。

当然，法律规范和道德规范就其性质和作用而言，也有所区别、不可混同。前者以国家强制力为后盾并据以保证实施，违法犯罪者要受到应得的惩罚；后者主要靠人的自觉和社会舆论的监督，不道德行为是由人的良心、信念和公众舆论来裁处（即所谓“道德法庭”），对之一般是说服教育和批评，即遭到道义上的谴责。前者要求权利和义务的严格对应和统一；后者履行道德义务（即善行）则不以报偿为前提。法律规范允许或禁止人们作什么是对他的行为起码不得损害他人和社会的最基本，因而也是最严格的规定；道德规范提倡和鼓励人们作什么则是对人的行为应有益于他人和社会的进一层次要求。法律规范是控制人的越轨行为之最后屏障，突破这个屏障，就为社会和统治秩序所不容；道德规范则是抑制人的不良行为的内心防线和民间防区，它注重通过潜移默化和榜样的力量来进行自我矫治，以期养成个人良好的行为习惯和品质。法律对人的行力的规范作用主要是“他律”，道德对人的行为和思想的规范重在“自律”。所以道德修养讲究“自审”和“慎独”，着眼于启发和挖掘人的内在善、自觉性和自我调控功能。难怪黑格尔把道德观为人们“内心的法”。

可见道德和法律各有其优劣短长，所以需要互相取长补短以紧密配合和支持，才便于形成社会规范系统及其调控手段的严整体系和综合功能，以更有效地规范引导、教育、评价和矫正人的行为。所以一方面，法制建设需要道德建设的支持和配合，才能使人们在行为的选择及矫治上有更深厚的思想基础和更广泛的群众基础。法制教育有道德教育的支持和配合就会收到更好的效果，更易变为人们的自觉行动；法制观念的增强植根于群众道德意识，道德觉悟的提高上，也会更加牢固。因此从这个意义上说，社会法治化的推行及其实现程度，很大程度上取决于提高和改善人们的道德水准和社会风尚；依法治国、建设社会主义法治国家，有赖于社会主义精神文明建设的卓有成效；而且作为法制建设重要环节的法制宣传教育的重要内容，如培养人们权利与义务相统一的观念，提高公民遵纪守法的自觉性以及同违法犯罪行为作斗争等法律意识和法制观念，本身也是精神文明建设的重要内容。所以强调法律至上并不等于主张法律万能，依法治国不仅丝毫不排斥而且必须凭靠道德力量对人的行为的深刻影响和对人的思想的强烈净化作用。这也是社会治安综合治理的宗旨和目标。

然而，另一方，道德建设也需要法制建设的支持和配合才能增强力度和强度。因为自觉性并不是每个人、每个时候都具有，说服教育也并非万能，不义之徒，寡廉鲜耻之流，何谈良心，更无惧众怒。因此，就非常有必要把一些重要的，涉及面广的，必须强制推行才能维护社会和公众利益的道德规范和要求上升为法律规范，以国家权威保证实施，这看来已是道德建设和法制建设中一个不可回避的问题了。事实上，现实生活中不少法律规范就是由社会的道德规范、原则和要求升华转化来的，或者说，社会的道德要求采取法律的形式得以集中化和更强烈的表现。例如《社会治安管理处罚条例》等有关社会治安方面的法律法规，就是对某些社会公德要求的集中化和强烈表现。又如《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》等有关维护经济秩序方面的法律法规，就是对包括商业道德在内的经济职业道德要求的集中化和强烈表现；再如《法官法》、《律师法》等更是直接体现了司法职业道德原则和要求。如果我们把视野放得更广阔些，还可以从历史上和国际上找到有关这方面的一些先例以作参考。例如我国历史上儒家所主张的伦理法，讲礼法结合，失礼入刑，把“三纲”、“五常’等道德规范也予以法律化，虽然以其强化封建宗法制度的消极意义为主，但也有其强调道德和法必须紧密结合，以发挥其社会控制之综合功能的合理成份可资批判性利用。新加坡把许多包括讲文明礼貌、公共卫生等社会公德在内的道德建设领域都纳入了严密的制度化、法律化的轨道，一旦违反无论何人概予以严惩。而且新加坡在精神文明建设方面确收到了显著的成效，呈现出与物质文明协调发展的良性状态。其中一些具体作法虽然可能有过于严苛之虞，但这种高度重视社会生活的制度化、法律化，强调必须给道德建设、廉政建设以及其他各项重要事业以严密的制度支持和法律保障的战略原则和策略思想，却很值得我们认真学习和借鉴。连美国也制定有《1978年政府行为道德法》，对在立法、行政、司法部门供职的公职人员的行为活动（包括经济生活中严格的财产申报）和职业道德要求作出了严格的规定，以旨在保持公务员的清正廉洁。这对我们也不无启迪作用。

上述事实表明，精神文明建设中思想道德方面的制度化、法律化，不仅必要，而且可行。只要我们注意方式方法，具体问题具体分析，掌握好分寸，并分阶段、有步骤地进行，是会收到应有效果的。同时在这个过程中还应分个轻重缓急，要有重点地推行。譬如，当前就应当把社会公德和职业道德建设的制度化、法律化提到首要的地位。因为社会公德是整个社会道德的基石和标志之一，是公众的道德水准，社会风气和社会道德风貌的直接体现，是一个地区、一个城市文明建设综合效果的重要表现。它对人们的道德要求虽然是最基本、最初步的，但其范围和作用又是最广泛。最普遍的，因而又是最不可忽视的。职业道德则是社会普遍道德原则和规范深入于每个人的职业活动的具体化，是各行各业中人们行力是善或是恶，是正义或非正义的具体道德要求。它深入、持久、细致、密切地渗透到人们所从事的工作和事业的整个过程中，关系着人们的工作态度。敬业精神、服务质量和对社会的责任，在各项工作和各个业务领域支撑着整个社会道德体系。因此切不可等闲视之。当前在市场经济大潮冲击下出现的道德滑坡、价值沦落、社会风气不良等令人堪忧的现象，首先就表现在社会公德和职业道德的滑坡，并已引起人民群众的普遍愤慨和深切痛恶。紧紧抓住社会公德和职业道德建设制度化、法律化这个枢纽，其他措施和办法大力配合，才有希望尽快扭转和改善社会公德和职业道德建设的状况，从而进一步改善整个精神文明建设中思想道德建设的状况。

需要说明的是，对精神文明中思想道德建设的制度化、法律化，不应作孤立的、机械的、绝对化的理解，更不能简单化、庸俗化进行；它既不是包医包治的特效药方也不意味着要搞惩办主义。而是主张把制度建设和法制建设有机地、恰如其份地结合到包括思想道德建设在内的精神文明建设中去，使其更有保障、更能有力有效地推行精神文明建设的其他各项措施。为此，就应注意以下几点：

第一，精神文明建设中思想道德方面建设的制度化、法律化并不是要求把一切思想道德方面的问题都归于制度化处理，都诉诸法律解决；而是指把那些关系到国计民生、人民生活安宁幸福的重要领域实行制度化、法律化，即在这些领域不能单靠思想教育和道德自律，还要靠必要的强制和法律，这方面的越轨行为要受到惩处，要为这些领域树立普遍的、稳定的、明确的行为模式和标准，使人们有章可循、有法可依，遭到损害可以求诉和求救。

第二，思想道德建设的制度化、法律化不等于思想道德观念的制度化、法律化。思想道德建设很大程度上是一种客观的、有形的社会实践活动，这类活动是完全可以把握和予以规范的现实对象，它不同于思想道德观念，后者乃属于社会意识的领域，更确切地说，思想道德建设的制度化、法律化是强调对思想道德建设的工作及其管理应实行制度化、法律化，以便严格要求，并赋予应有的权利，明确各自的职责和任务，才能落实各项措施，收到实效。

第三，精神文明建设的制度化、法律化并不排斥精神文明建设的其他重要措施，相反，必须有其他各项切实可行的措施和办法来密切配合，特别是要以加强思想道德本身的建设（包括政治思想教育，世界观、人生观的教育等）为基础，因为只有这样才能起到标本兼治、德教和法治结合的效用。然而思想道德教育若是缺少了制度和法律保障，在一定场合和对相当一些人来说就收不到必要效果，特别是在拜金主义、利己主义泛滥的情况下没有制度法律作后盾更难以起到应有的作用。因此，也可以把思想道德方面精神文明建设的制度化、法律化看成是在特殊情况下，即思想道德教育失效的情况下采取的一种必要措施，是在此情况下用法律手段强化道德教育和推动道德普及的特殊需要。

第四，精神文明建设的制度化、法律化的确十分复杂，也是一个崭新的问题，既是道德建设的新问题，也是法制建设的新问题，很值得深入细致的探讨和研究，一定要注意不能简单化、庸俗化。例如，虽然规章制度可以对人的政治思想表现和态度提出要求，但是要注意，纳入法律规范调整范围的，却只能是人的行为，而不能扩展到人的思想领域。因为，正如马克思所说“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的唯一领域”，所以“凡是不以行为本身而以当事人的思想方式作为主要标准的法律，无非是对非法行为的公开认可”[19]因此在实行过程中一定要注意政策界线，掌握好分寸，具体问题具体分析，严防扩大法律责任的界限和范围。

至于精神文明建设法治化过程中应注意的有关战略和策略问题，初步考虑到如下几点：

第一，应把重点放在思想道德建设的制度化、法律化问题上，这也是其难点，是最薄弱的。应努力探寻这方面的规律性，不断总结经验和教训，使其既卓有成效，又稳步地进行。同时应继续深化和完善智力、文化建设的法治化，增强力度、加快步伐。在当前，尤其应加强和加速文化市场、教育改革、新闻出版事业以及保护知识产权等方面的法治化。

第二，应把社会公德和职业道德建设的法治化作为突破口，来推动和带动其他方面和领域的道德建设适时和适当程度的制度化以及法律化。而其中，又应把各级党政领导干部和领导机关的职业道德即“政德”建设的法治化放在首位，同时及时推进那些与广大人民群众的物质及文化生活密切相关的行业和部门的职业道德建设的制度化、法律化，并进而扩展到各类社会组织和法人。以利于惩治和防止腐败，从根本上改善党风和社会风气。

第三，应通过精神文明建设的制度化、法律化，着重探讨青少年道德教育与法制教育相结合的经验和规律，以增强对青少年进行思想道德教育的力度和深度，有效地预防青少年犯罪和道德失落。

第四，精神文明建设的法治化是一项宏大的系统工程，包括精神文明建设的领导机构。实施体制、决策和运行机制以及队伍建设的制度化、法律化，并应通过这种法治化，建立和完善精神文明建设的激励机制和监督机制，加强其物质保障和信息情报系统，深化其理论研究。显然，这一切都需要我们以科学求实态度和勇敢开拓精神去不断探索。

注释：

第五篇：论行政滥用职权

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论行政滥用职权

作者：陈筱筱

来源：《法制博览》2012年第12期

【摘要】“滥用职权”作为行政行为撤销标准之一在我国司法实践中遭遇了适用的“瓶颈”，主要原因之一即在于我国《行政诉讼法》对“滥用职权”的定位不科学。对于“滥用职权”的审查应秉持一种客观的立场，从目的、手段等诸因素出发进行判断。

【关键词】行政滥用职权；合法性原则；合理性原则

一、两则公报案例引发的思考

《最高人民法院公报》1994年第4期和1996年第1期分别登载了如下两则典型案例，其一为张晓华诉磐安县公安局限制人身自由、扣押财产行政案；[1]其二为黄梅县振华建材物资总公司诉黄石市公安局扣押财产及侵犯企业财产权行政上诉案。[2]两个案件的相关事实大致相同，即公安机关借刑事侦查为名非法限制原告人身、财产自由，然而法院对上述事实却做出了不同的认定。对于案例1，初审的义乌市人民法院认为：“磐安县公安局越权干预经济纠纷，以刑事侦查为名，限制原告张晓华的人身自由，扣押其财产，侵犯了张晓华人身权利和合法权益，属《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第4目规定的„超越职权‟的行为，”据此撤销了被告的行政行为；而案例二中湖北省高级人民法院在其（1994）鄂行初字第4号行政判决中却根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第5目即“滥用职权”撤销了公安机关的行政行为。相同的案件事实为何法院适用了不同的撤销标准，导致滥用职权撤销标准适用混乱的原因又是什么？

二、滥用职权标准适用混乱的原因解析

笔者认为滥用职权标准在司法实践中适应混乱的根本原因在于我国《行政诉讼法》第五十四条所确立的整个司法审查体系存在立法缺陷。

首先，各撤销标准之间缺乏内在逻辑上的连贯性，相互之间存在交叉、重复。法院对某个行政行为进行司法审查时往往是从三个方面加以考虑的：事实问题、法律问题及程序问题。那么相对应《行政诉讼法》第五十四条所规定的5个撤销标准，证据不足属于事实问题，适用法律、法规错误属于法律问题，违反法定程序属于程序问题，而剩下的滥用职权、超越职权又属于哪个范畴？且在事实、法律适用和程序三个审查标准可以周延的情况下，滥用职权标准和超越职权标准就可能被前三个撤销标准所涵盖，而不是与之相并列。

其次，重视对行政行为的合法性审查，合理性审查处于虚置状态。我国《行政诉讼法》第五条确立了行政行为合法性审查原则，也就是说我国的法院一般只审查具体行政行为的合法性，合理性的审查只存在于行政处罚领域。该条的规定直接导致了司法实践中法官只重视具体行政行为的合法性审查，对于合理性审查则往往将其忽略。而属于合理性审查范畴的“滥用职权”标准自然也得不到应有的待遇。

三、滥用职权标准的判断

理论上对于滥用职权的判断主要存在两种观点。第一种观点认为，对“滥用职权”的判断应采用主观标准。正如有学者指出，行政滥用职权的成立，要求行为主体主观上必须是故意过错。[3]第二种观点则主张对“滥用职权”的判断应采用客观标准，也就是说“滥用职权的判断可以不问主观动机如何，只要在客观上看来武断专横，同等情况不同等对待，应该考虑的因素没有考虑，就可以判定滥用职权”。[4]

笔者认为在整个合法性审查标准体系还未修正前，如果采用主观判断标准在实践中会陷入相对困境。首先，在司法审查过程中，如何认定行政机关的主观故意缺乏明确的操作规则，“滥用”一词本身就带有浓重的主观否定评价色彩，行政机关在行政裁量权限范围内对此否定不会欣然接受，甚至常常会产生抵触情绪，这对于法院判决的权威性会产生一定影响。其次，从保护行政相对方的角度而言，如果仅在行政机关主观上存在故意过错时才构成滥用职权，那么当行政机关主观上并不存在“滥用”的非法意图，但客观上却产生了侵害相对人的结果，此时行政相对人要想得到有效救济则存在困难。因为按照主观判断标准，由于行政机关主观上并没有故意为之，那么就不构成滥用职权，即使相对人的合法权益遭到损害也无法以“滥用职权”为由将其予以撤销。在上述情况下，法院可能有两个选择：第一，法官可以放弃“滥用职权”的审查路径转而适用其他撤销标准，且在审判实践过程中法官也倾向于此种做法。而这种选择所产生的问题就是“滥用职权”标准在行政审判实践中很少得到适用，往往被束之高阁，即使适用也与其他撤销标准相混淆。第二，如果是在行政处罚案件中，法官就可以以“显失公正”为由做出变更判决。而该选择的缺陷在于它的适用范围有限，只适用于行政处罚领域。由此可以看出对“滥用职权”采用主观判断标准存在着一定的审判风险。从现代行政法的价值理念看，保护相对人的合法权益乃是行政诉讼核心价值。撤销标准作为行政诉讼重要的制度设计自然也应充分体现这种价值精神。主观标准的选择显然无法适应这一点。因此对“滥用职权”的判断采用客观标准才更为妥当。

而具体来说，如何判断“滥用职权”，其判断要素可以概括为以下几个方面：（1）是否违反法定目的；（2）其结果是否显失公正；（3）所采取的手段是否符合比例原则；（4）是否能够平等对待。也就是说，我们可以从以上四个方面综合考量行政机关的具体行政行为是否涉及“滥用职权”，而其主观上是否故意则可以在所不问。

参考文献：

[1]最高人民法院.张晓华不服磐安县公安局限制人身自由、扣押财产行政案[Z].最高人民法院公报，1994，（4）.[2]最高人民法院.黄梅县振华建材物资总公司不服黄石市公安局扣押财产及侵犯企业财产权行政上诉案[Z].最高人民法院公报，1996，（1）.[3]关保英.论行政滥用职权[J].中国法学，2005，（2）.[4]胡建淼.行政诉讼法学[M].北京：高等教育出版社，2003：213-214.