论法治的形式合理性

第一篇：论法治的形式合理性

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来源 莲山课

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j.Co M 2 摘要 依法治国作为当代中国的根本治国方略具有严格的形式性。研究法治的形式合理性实际上就是研究法治逐渐走向理性的过程。法治的形式合理性是一种客观合理性，具有事实的性质，它是关于不同事实之间因果关系的判断；符合形式合理性的法治被称作形式法治，它不涉及人的主观好恶以及主观上的评价，因此，形式法治可以反对专制特权；形式法治有利于维护实体权利；形式法治有利于确保司法公平；形式法治既是市场经济的要求，又反过来促进市场经济的发展。

关键词 法治 形式合理性

绪论

依法治国是我国的根本治国方略，彻底抛弃人治实现法治是现代国家治国的根本要求。按照一种较为科学和合理的分类方法，法治被分为形式法治和实质法治。形式法治是一种严格要求法律体系形式合理性的法治，而实质法治则更多的体现在法律保障社会和人民实质上的公平和正义。

目前国外对于形式法治和实质法治的争论和研究较多，一种普遍的要求是在形式法治的前提下更多的实现实质法治的要求。相比之下，国内对于这一课题的研究则显得不足，只有少数专著和论文论及该问题。

本篇论文试图通过对已有的材料进行系统的分析，总结原先较为分散的观点和论述，并努力提出一些新的观点。

论文分为四个部分：

一、法律的形式合理性与实质合理性

二、形式合理性与西方法治的进化

三、法治的形式合理性要求

四、在我国强调法治形式合理性的意义

第一部分从专门论述法律的形式合理性与实质合理性入手，分析形式法治的一些基础性概念；第二部分则从历史的角度观察西方法治发展的进程，从而归纳和总结出法治发展的一般规律，即法治的发展是法律形式理性化的过程。第三部分论述法治的形式合理性要求。第四部分结合我国的国情阐明我国强调法治形式合理性的意义。

论法治的形式合理性

一、法律的形式合理性与实质合理性

在探讨法治的形式合理性之前，我们有必要对法律的形式合理性与实质合理性进行区分和理解。

（一）法律的形式合理性

什么是法律的形式合理性呢？理解这一问题必须先明确两个概念，即什么是“形式性”和“合理性”。韦伯主要在两种意义上使用“形式”这一概念:首先是指按照抽象的一般性法律规则处理具体问题,而不是具体情况具体处理;其次是指法律体系的独立性和自我完善性,即法律规则的适用不受道德、宗教、政治以及权力者个人意志等实体性要素的影响,强调法律的自治性。[1]因此，形式性是指法律强调其外部形式，如一般性、独立性等，而不涉及它的内在价值范畴。而合理性则主要是一个政治社会学的概念,哈贝马斯认为,“合理性意味着对一种政治制度的公认。”[2]而这种公认又是基于一定的社会公认价值。它们或者依靠法律规则,或者仰仗传统信仰,或者依赖统治者人格魅力而维持着对社会的统治。因此,合理性是与正当性相等同的概念,合理性的统治意味着这种统治被社会认为是正当的;同时这也表明合理性主要是一个价值的概念,具有合理性的事物意味着它得到人们价值上、情感上的认同。[3]因此，形式合理性是指法律具有普遍适用的规则，且用法律之内的标准来处理案件；同时法律一般、独立的性质被社会所承认，得到人们的普遍认同。

形式合理性的法律是以古罗马法为基础,经由欧洲学说汇纂派(即概念法学)的研究推动,伴随着资本主义的兴起而发展起来的法律类型,它也就是实行“法治”的现代资本主义社会的法律表现形式。按照韦伯的观点，法律的发展经历了不同的阶段,具有不同的表现形式,西方社会的法律从近代以来经历了一个理性化的过程，形式化、理性化是现代资本主义法律的根本特征,并且只有这种坚持形式理性的法律才能适应并促进市场经济的发展。这种法律的理性化过程也就是法律的形式理性化或形式主义的过程。［4］

这里还需要辨析两个概念，即“形式化”和“理性化”。韦伯是在相近的意义上理解理性化和形式化两个概念,若将法律的原则和规则进一步细则化、条件化了,这就意味着法律确定性和形式性的增加，可以说法律理性化是法律形式化运动的结果。但是，形式化与理性化也有不同。形式化的法律并不一定是理性化的法律。[5]总之，理性化代表了人对客观世界自觉的技术性控制,而形式化是理性化必然的外部表现形式,但是只有这种形式化被置于人类理智的自觉控制之下才能保持理性,否则它只能走向理性的反面。

（二）法律的实质合理性

实质合理性是与形式合理性相对的一个概念。所谓 “实质的”是指社会根据道德、政治、个人意志等情感性要素对纠纷具体情况具体处理，而不是根据精心设计的固定法律规则处理社会问题。[6]对于二者的关系，实质和形式作为相对的概念当然具有统一的一面,实质合理性的法律也要具有一定的法律形式,但是“实体理性的法律与形式理性的法律类型的区别并不能仅从法律有没有形式化去理解(它们可能都具有形式化的法典形式),而且还必须从它们处理实体与形式的关系中去理解。”[7]

实质合理性的法律类型在立法上往往对法律规范与道德、政治规范不加区分,在司法上法律的适用倾向于屈从于实体的道德、政治原则的评价,因此法律缺少独立性、确定性,这种法律总的来说是“实质性”的。而形式理性的法律则相反,“形式性”的法律坚持法律的相对独立性,在法律规范与实体性的道德、政治原则关系紧密的场合倾向于排除实体性要素的干扰。关于二者的关系，韦伯的分析是精辟的：“形式合理性具有事实的性质，它是关于不同事实之间因果关系的判断；实质合理性具有价值的性质它是关于不同价值之间逻辑关系的判断。形式合理性主要被归结为手段和秩序的可计算性，是一种客观合理性；实质合理性则基于目的和后果的价值，是一种主观合理性。”［8］

从韦伯关于形式合理性与实质合理性的论述中可以看出，形式合理性具有以下几个特点：首先是客观性，即法律的形式是客观的、固定的。法律形式的客观性从根本上保证了法律自身有标准可循，从而避免了国家家长式的专制对法律的任意专断和干预。其次是可计算性。法律形式具有客观标准，一定时期之内不会改变，因此人们可以按照以往经验对即将适用的法律有所预计。最后是普遍适用性。法律的形式合理性不掺杂个人的好恶感情，不偏不倚的适用于所有的团体和个人；而法律的实质合理性由于是基于目的和后果的价值，因此带有极强的主观色彩。一个利益团体不可能把自己的主观标准强加于所有不同利益集团身上，因此它与形式合理性相比较少具有普遍性。

二、形式合理性与西方法治的进化

（一）西方法治的发展历史

西方法治的进化是一个从形式法治向实质法治转变的过程，即从强调法律的形式合理性，逐步转变为重视法治所能达到的实质正义和公平的过程。但是这一趋势并不意味着西方法治已经是实质法治。事实上，形式法治仍然是西方法治的主流。

回顾历史，就可以清晰的看到法治发展的轨迹和一般规律。

19世纪后期，随着西方工业文明的进步和资本主义的发展，一些颇有思想的学者纷纷提出了各自对于法治的主张。英国的戴雪首先提出了著名的法治三原则，从而迈出了现代形式法治的第一步。这三项原则是：“除非明确违反国家一般法院以惯常合法方式确立的法律，任何人不受惩罚，其人身和财产不受侵害；任何人不得凌驾于法律之上，且所有的人，不论地位和条件如何，都要服从国家一般法律，服从一般法院的管辖权；个人的权利以一般法院中提起的特定案件决定之。”［9］

仔细分析戴雪三原则后，不难看出，他的第一项原则实际上强调了依法统治，即法律具有最高权威；第二项原则着重提出法律面前人人平等；第三项原则类似于现代法制中的司法独立原则。总的来说，这三项原则都符合法律的形式合理性，属于形式法治的范畴，而且从事实上他也没有提出实质公平、正义的概念。

此后，拉兹也提出了形式法治的观点并且提出了法治的八条原则:第一,法律必须是可预期的、公开的和明确的。这是一条最根本的原则。第二,法律必须是相对稳定的。第三,必须在公开、稳定、明确而又一般的规则的指导下制定特定的法律命令或行政指令。第四,必须保障司法独立。第五,必须遵守像公平审判、不偏不倚那样的自然正义原则。第六,法院应该有权审查政府其他部门的行为以判定其是否合乎法律。第七,到法院打官司应该是容易的。第八,不容许执法机构的自由裁量权歪曲法律。[10]在这里，虽然拉兹认识到一般法可能含有宗教或种族歧视方面的特别规定，从而在法治原则中包括特别法，但他同时强调特别法要受一般法原则的指导，最终维护一般法的权威。拉兹的形式法治观念与戴雪相比，更加明确和成熟，基本上涵盖了现代形式法治的要素，如法律应稳定、明确和独立。

法治发展到现代，其内容有了更进一步的发展。人们不仅要求以形式法治维护个人自由、反对专制特权，而且提出了进一步的要求，即要求以实质法治消除社会不公，实现实质上的正义。例如，富勒不仅提出法的外在道德性，即法的实体目的和理想，像抽象的正义、公平等，而且强调法的内在道德性，即有关法律制定、解释和适用等程序上的原则或称法制原则。［11］富勒在《法律之德》一书里把法律之德区分为内在之德和外在之德,认为法治是法律内在之德的一部分。[12]在他看来,具备法治品德的法律制度由八个要素构成:一般性、公布或公开、可预期、明确、无内在矛盾、可遵循性、稳定性、同一性。[13]事实上，从富勒的论述中可以看出，所谓法的外在道德正是实质法治的要求，而法的内在道德指出了形式法治的特征。

此外，像罗尔斯的“社会正义论”和德沃金的“权利论”实际上是对形式法治的超越，是对人类更高的实质正义目标的追求［14］罗尔斯认为，首先,“法律制度是公共规则的一种强制秩序”；相同情况相同处理,限制司法自由裁量权；“法无规定不为罪”；法律必须以清楚的意思被告知并且被明确地规定；审判必须公平、公开。[15]这一条要求强调了法治的外在规则性。其次,为了调整行为并因此取得为正义所必须的社会合作,规则必须具有某些与法治相符合的特征:必须做的意味着可能做的。[16]这一点实际是要求法律要在实体价值上合理，相当于富勒所说的“法的外在道德”。

（二）当代西方对于形式法治与实质法治的争论

随着形式法治理论的发展，其局限性逐渐在西方资本主义国家显现出来。更多的学者对其提出了批评和质疑。[17]这些批评和怀疑主要集中于两点：一是对形式法治下法律的确定性问题的批评讨论，二是对形式法治能否达到实体正义的怀疑。

从西方法治理论的发展轨迹来看，关于法治形式合理性与实质合理性的论争，其实质是法律确定性问题的争论。

例如，概念法学的学者一般认为，法律的实体价值通过民主的立法程序和严格的司法监督完全可以实现，因此认为形式合理性的法律具有确定性。

而部分批判法学学者提出，形式化理性化的法律并不像概念法学所想象的那样天衣无缝,相反地它如此千疮百孔以至于法律的确定性都只能成为自欺欺人的幻想，[17] 因此作为形式法治核心的规则的合理性是可疑的。

现实主义法学则通过对法律规则适用过程的实际行为分析发现,纸面规则对适用者的约束非常有限,不要说纸面规则本身具有诸多局限,就是纸面规则能够做到像概念法学所宣称的那样尽善尽美,在法律适用过程中也仍然不能实现确定性,这是因为具有独特个性的法律适用者永远存在,法律解释永远必不可少,事实确定过程总是变化莫测……[18]

至于对形式法治能否达到实体正义的怀疑，则更多的集中于消除社会贫困和保护个人积极自由方面的讨论。

然而，实际上，这种论争的发生是由于资本主义形式法治已经发展到较为完善的程度，形式法治的好处遍及社会各个角落，人们的目光开始转向其不足之处，要求进一步完善法治，不仅要求法治形式上平等，公正，而且要求法治体现实体价值上的正义。

三、法治的形式合理性要求

法治的形式合理性在不同的学者眼中往往有不同的要求，经过分析和总结，以下几个方面被认为是形式法治最重要的要求。

（一）普遍性

形式法治要诣之一就是依法统治，即社会成员普遍遵守法律。法的普遍性有两层基本含义：从表层上看，在一定的国家或区域范围内，法应该是普通有效的，对每个人都一视同仁，它不应受个别人感情因素的支配。形式法治不仅是指普通社会成员要依法办事，更重要的是国家机关及其工作人员也不能例外，使依法办事成为社会关系参加者活动的普遍原则。更进一步说，法治之法必须普遍适用于社会成员，不允许有任何政党、团体、组织、机构和个人超脱于法律之外。当然，法律普遍性必须有法律至上观念和严格的程序做保障。在这个意义上，法治所包涵的法的普遍性与法的统一性及公平性相联系；从深层看，被普遍遵守的法律还应具有被普遍尊重的根据，即法的合理性。它要么是具有某些普适的道德性，从而获得了被尊重的内在根据；要么是与一定的公共权力相联系，分享着权力的神圣性。[19]在这个意义上，法治社会的法律必定符合一种更为根本的超越国家与民族界线的更大范围有效的普遍准则。因此，法的普遍性理论往往与某种社会发展观联系在一起，法律也就具有了一种推动社会进步的功能。[20]

（二）确定性

形式法治的确定性意味着法律规定了人类一定行为与一定后果之间稳定的因果关系。[21]法律确定的东西不会因为一人一事而擅加改变，从而为人群建立和保持大致确定的预期，使公民个人和组织机构的行为有可预期性、持续性，以便于人们相互交往和建立促进各方利益的社会关系。

（三）自主性

当法治具有了独立自主的性质，它就脱离了工具主义的价值范畴，上升为人类实现自身价值需要的东西。形式法治的自主性首先要求法律本身自治，即法律与道德宗教相分离；其次是从组织和机制上使司法机构或法官集团独立运行和行使权力；最后是要求法律职业上由专门的法学家集团承担，而不受其它权威力量的操控。法治的自治性体现在两个方面：1.法律是由民主选举的立法机关通过民主的立法程序制定的。尽管立法机制中权力整合的形式多种多样，但法治社会的制定法都是经过民主方式产生的；2.司法机构独立运行和行使权利。即司法机构不受行政机构和其它政党、政治团体的操纵和影响。[22]

四、在我国强调法治形式合理性的意义

（一）当代中国实行形式法治的必然性

近代以来，中国社会和政治改革总的趋势是走向民主和法治，但这一过程中也经历了无数坎坷和挫折。从清末预备立宪、准备开议院、设审判衙门并实行有限分权，到这一形式成为缓和国内矛盾、欺骗人民的把戏；从《中华民国临时约法》规定了形式完备的法治，到《临时约法》被废黜，袁世凯抛出“袁记约法”欺骗人民；从1954年宪法给予人民广泛的权利和自由，到文革时期民主与法制受践踏，宪法被束之高阁，如同废纸。这一切无不体现了中国实现形式法治的艰难。

在当代西方众多思想家、法学家提出要通过实质法治实现实质正义的时候，我国面对的是法制不完善、执法和司法机制不健全、法律监督软弱无力，以及公共权力难以巡抚等情况，因此，现在追求实质法治不仅是一种奢求，而且会带来种种弊端。

第一，实质法治要求运用道德原则作为立法、执法和司法的重要原则，但是当今中国社会利益和价值日益多元化，要想确定“道德”和“正义”的含义实在是一件困难的事情。不同的利益集团对正义和道德的概念不同，导致他们对道德和正义的要求也相异。

第二，正如哈贝马斯所言，“实质法治中的福利法的实施本意是为个人特别是处于不利社会地位的人们行使权利和自由以及维护尊严提供必要的物质条件，但结果却造成了对私人自治的侵犯，对个人自由的干预，以及对个体尊严的冒犯。”[23]在我国，目前还不具备实施福利法的物质和制度条件，而且盲目实施福利法会破坏刚刚起步的法律形式平等的建设。

第三，实质法治强调的是运用正义原则介入立法和司法过程，然而这一介入，对当代中国来说，在形式法治未完备、国家权力缺乏约束、法律从业者职业素质不高的情况下，只能使法律自治被打破，立法民主性和司法中立性被破坏。[24]

最后，实行实质法治，必然要赋予行政执法机构和司法机构广泛的自由裁量权，在执法和司法工作人员法治意识不强、素质不高、不受严格程序约束的情况下，容易造成执法和司法上的新型专断。

综上所述，当代中国，由于法治刚刚起步，以及法治建设还受着众多不利因素制约的情况下，只能是按照法治发展的一般道路，依次循序发展形式法治，而不可赶国际潮流、跳跃式发展，盲目引进不适合国情的东西。

（二）当代中国实行形式法治的意义

形式法治可以反对专制特权。封建的君主专制时期，统治者言出法随，法律随人而定，成为为某些集团牟取利益的工具，而且法律极不稳定，废立全凭一人喜好，人民无所适从，甚至手足无措。相比之下，现代法治社会，普遍适用的法律代替了特别适用的法律，独立的法院代替了作为政治附庸的审判机构，平等的契约法代替了体现特权的身份法，人民立法代替了王法。总之，形式法治对于防止专权，保护人民权利起到了极为重要的作用。

形式法治既是市场经济的要求，又反过来促进市场经济的发展。一般的、普遍的法律有利于被市场主体熟悉和掌握；明确、稳定和平等的法律有利于保障效率；独立的司法程序有利于及时解决纠纷，公正分配利益。总之，形式法治有利于促进市场效率，维护市场主体权利，以及保障交易安全，在当代中国具有重要意义。

形式法治有利于维护实体权利。形式法治讲究法律的程序性，完善法律程序可以保障实体内容得以严格执行。目前中国仅仅走在法治道路的开端，更应该集中精力搞形式法治建设，如果现在谈实质法治，无疑超越了中国的国情，是一种奢求。

形式法治有利于确保司法公平。就我国目前司法不公问题看，首先不是实体不公正，也不是制度不正义，而是程序不公平。[25]长期以来在我国的司法活动与司法行为中存有重实质正义而轻程序正义的价值取向。但是，结果公正的实质正义却是人们主观最难评价与衡量的，由于评价主体法律认知能力的差异以及受主观期望与司法结果之间反差程度的影响，不同的人对于相同的结果会有不同的感受。这样程序公平对于司法公正的界定与维护有着至关重要的意义。相比之下，司法的形式主义使法律体系能够像技术精湛、结构严密的机器一样运行，从而保证了个人和群体在这一体系内获得相对最大限度的自由，并极大地提高了预见行为的法律后果的可能性。实体不公或许只是个案正义的泯灭，而程序不公则是制度正义性的丧失。[26 ]

结论

当代中国，由于法治刚刚起步，以及法治建设还受着众多不利因素制约的情况下，只能是按照法治发展的一般道路，依次循序发展形式法治，而不可赶国际潮流、跳跃式发展，盲目引进不适合国情的东西。

我国的法治建设要从形式法治作起，这就要求：逐步完善立法体系，尤其是立法程序，使立法按照形式法治的要求进行；逐步确立司法独立的地位，使司法机构真正独立行使自己的职权，而不受任何其他团体和个人的影响；逐步约束行政机构过于宽泛的行政自由裁量权，迈出形式法治坚实的第一步。

参考文献：

[1] 黄金荣 法的形式理性论——以法之确定性问题为中心 中国社会科学 1999.2[2] 艾四林 哈贝马斯对韦伯合理性理论的改造 求是学刊 1994.1

[3] 同注释[1]

[4] 夏恿 法治是什么——渊源、规诫与价值 中国社会科学 1997.7

[5] 孙笑侠,应永宏 程序与法律形式化——兼论现代法律程序的特征与要素 浙江大学学报 2001.2

[6] 高鸿钧 清华法治论衡 第一辑 清华大学出版社 2000年

[7] 同注释[1]

[8] 陈兴良 刑法哲学 中国政法大学出版社 1999

[9] 同注释[6]

[10] 同注释[6]

[11] 葛洪义 法的普遍性、确定性、合理性辩析——兼论当代中国立法和法理学的使命 摘自 中国公法网http://www.xiexiebang.com/

[20] 同上

[21] 同注释[6]

[22] 同注释[6]

[23] 艾四林 哈贝马斯对韦伯合理性理论的改造 求是学刊 1994.1

[24] 同上

[25] 梁治平法•法律•法治――读龚祥瑞《比较宪法与行政法》转引自civet.berkeley.edu/wdluo/reading/1987/vol-99

[26(本文权属文秘之音所有，更多文章请登陆www.xiexiebang.com查看)] 同上

参考书目：

1.清华法治论衡 清华大学出版社 2000

2.二十世纪西方现代法理学 法律出版社 2000

3.国家、市民社会与法治 马长山 商务印书馆2002

4.转变中的法律与社会：迈向回应型法 诺内特、塞尔兹尼克 中国政法大学出版社2004

5.法治的层次 吴玉章 法律出版社

6.西方政治制度史 高等教育出版社2000

7.富勒《法律的道德性》法律出版社1999

8.波斯纳 超越法律 中国政法大学出版社 2000

9.罗尔斯 正义论 法律出版社 1999文章

来源 莲山课

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第二篇：论自由主义的合理性

今天哈佛一个讲座让我重新思考关于人的自由的问题。讲座的话题是，自由主义与功利主义之争。全篇围绕到底政府将高收入者的收入拿走救济穷人是不是合理的。在我们看来当然是合理的，但讲课的教授让我们重新思考，从自由主义者的观点重新看问题，强制纳税就是强制取得收入，等价于强制人们劳动，等价于人们失去自由成为奴隶。人的自由部分地握在政府手中了，这不是意味着政府可以随意支配人民的自由了么？

强制取得富人的收入等价于强制劳动的观点还有待商榷，我个人认为自由主义者在这一方面太武断，仿佛愤世的诗人做出的仔细考查起来并不严谨的比喻句。收取收入意味着夺走他们一部分收入，这部分用于必要地国家建设和补助贫困以外如果还有结余那当然是不够合理的，这样的夺走只能是夺走金钱，而这笔金钱很难机械地等价于纳税人的多少时间的劳动，所以不能说是在剥夺纳税人的劳动，况且假如纳税人不想纳税可以不去工作啊。自由主义者在这里有些过分地要求自由了，人在社会中生存必然要牺牲一定自由，人没有社会中的绝对自由，因为法律、道德、政府在限制他，使他的行为能够有利于至少是不阻碍全人类的生存发展。按自由主义者的说法，我们完全可以说法律中对我们做出任何形式的超出道德基本要求水准的要求的条款是剥夺我们自由的东西而任意践踏。当然，他们所探讨的是在道德以上的自由，即在保障了符合道德的情况下讨论人们的自由问题。如上面所说的纳税问题，纳税人不额外地纳税也不能算是一种不道德的行为，充其量是一种违反了议会规定的法律的行为，而这种法律既然是由人制定的，就有可能违背道德（特别是自由），因为它不是道德本身，而是建立在基本公认的道德之上的人类普遍契约。假设一个人见到另一个遇到生命危险，他有能力拯救那个人，但是因为拯救行动会对自己造成损失所以就不去救援，这种行为必然会遭到世人谴责，但在这里他并不犯法。这种情况中，对人们的要求是道德的而非法律的；而前面提到的纳税的情况中对人们的要求则正好相反，是法律的而非道德的。可见，道德与法律并非如我们想的那样简单同步，而是各有要求。当然，法律毕竟还是建立在道德的基础上的，是最低限度的道德，但法律中还是有些东西高出了道德的基本要求，比如开车系安全带的法律在道德方面就没有什么特别要求。所以说在不同情况下要区别对待，根据人们对道德和法律中的更多的一方要求行事。回到自由主义的问题上来，自由主义呼吁的到底是一种什么样自由呢？这种自由是在怎样的程度上实现的呢？到底有没有一条准则能够说明？解决了这些问题，那么关于自由主义的呼吁是否合理的命题就自然解开了。

自由主义声称富人没有义务去进行额外纳税，即是表明富人那不明显的见死不救并不是违反道德要求的。这不违反道德要求完全是因为人们不会去对这些不属于传统的和明显的道德问题进行研究和规范并达成一致。因为这里这个问题在人类几千年的生活中并不是一个明显的问题，它难以进入世人的视野，如今这个贫富悬殊的年代里，那些富人也不是紧邻着穷人生活，因此可能并没有对于穷人生活的潦倒的认识，除了穷人外的世人不会想到世界上还有无数面临死亡威胁的人们需要富人的援助，这样一个不明显、不张著、不直接的矛盾很难让人们从道德层次上加以规定。首先提出这样的要求（劫富济贫式的再分配）来的是那些穷困、受压迫的人们以及期望改变社会的政治（学）家们、经济学家们，自从凯恩斯主义兴起以来，在资本主义世界中，这种在分配原则已经广泛地成功立法，使之成为法律要求。

严格来说，这种再分配确实是一种牺牲个人利益与自由来实现全人类进步的行为，但一定程度上也保障了个人利益，因为一旦穷人中爆发暴动，损失最严重的肯定是富人们。只不过这种保障是间接地、不明显的、长期的，这是一种隐性保障，是对未来自由的保障。如果说自由主义坚持只追求眼前短期的自由就可能会造成长期的不自由。人类社会无法进步的话个人是无法进步的，个人生存与集体生存息息相关，只要我们能找到个人自由与公共利益的契合点，我们就能解决这一难题。这一契合点不应偏向任何一方，而要做到基本上是刚刚好。这就要在实践中慢慢摸索了，双方各自让出一小步，人类才能和平解决公平与自由的问题。

自由不是绝对的，人生来拥有自由，但只是身体赋予我们的有限自由，我们只能在自然规定给我们的框架内行使自由的权利，例如我们不能有永生的自由。任何部分上地不自由都使人不能完全自由，自然对人类自由具有限制，从而使人类能与自然和谐共存；因而人类社会也会对自身自由加以限制，从而使人类能与社会和谐共存。人必然受到自然和社会的双重限制，绝对自由怎么可能实现呢？绝对自由意味死亡、虚无、不存在。我们追求的自由是在道德法律基础上的自由（尽管有时法律并不能真正反映我们的普遍道德要求），也许自法国大革命以来，自由作为口号深入人心，可是人们并不能了解自由的真正含义，而是使“自由”具有了更多的口号意义。正是这种口号式的自由让人们产生了绝对自由存在及其合理性存在的错觉。

因此我得出结论，不能让富人对穷人和整个社会坐视不理，然而也绝对不能对富人进行剥削，每个人都有富有的权利。总有一种合适的税收方法能够同时满足两方的需要并且促进人类事业的整体发展。这样的理想是每个有志的思想者都有的，但愿有一天我们能看到一个能够温和消除贫富差距的方法。

（参考视频《公正：该如何做是好？第三集：自由选择我属于谁？》[哈佛大学公开课]）

第三篇：论伊斯兰婚姻法的合理性

论伊斯兰婚姻法的合理性

一﹑婚姻的原理

人类有男有女﹐就这两类﹐所以各国的哲学家都以男女为宇宙“阴阳”学的典型﹐代表万物生长的基本原理﹐天地和谐的根本要素。《古兰经》说﹕“他把每种果实造成两性的﹐他以黑夜覆盖白昼。”(13﹕3)“他创造一切配偶﹐地面所生产的﹐他们自己﹐以及他们所不知道的﹐都有配偶。”(36﹕36)阴阳学是天地物质存在的规律﹐蕴藏着深邃的智慧和秘密﹐如同阴与阳﹑男与女﹑白天与黑夜﹐世界上的一切都是对称的配偶﹐双体在和谐中运动﹐实现了天地平衡和生生不息。人类是有理智的生物﹐真主赋予了喜怒哀乐和七情六欲﹐因此必须以婚姻的形式结为连理﹐《古兰经》说﹕“他的一种迹象是﹕他从你们同类中为你们创造配偶﹐以便你们依恋她们﹐并且使你们互相爱悦﹐互相怜悯。”(30﹕21)

世界上许多宗教都把男女两性关系看成身心不洁的行为﹐对高层次的“修道”者都加以限制﹐要求他们绝对克制性欲﹐以便考验对天神的忠诚和信仰的纯洁。但是﹐伊斯兰没有这个规定﹐因为没有这样的理解﹐而是认为两性的情欲是真主造化的“天性”﹐只有合理的结合﹐才是正常的人性﹐社会也因此受益。真主在《古兰经》启示中谴责以前的宗教“他们自创出家制----我未曾以出家为他们的定制----他们创设此制﹐以求真主的喜悦﹐……。他们中有许多悖逆的。”(57﹕27)在伊斯兰的各级信士或教士中﹐不存在出家或者独身的禁欲制度﹐在婚姻问题上﹐人人一律平等。先知穆圣说﹕“年轻的人们啊﹗你们只要有能力(养家)﹐就应当结婚娶妻﹐因为结婚可以降低你们的视线﹐使你们的情绪稳定。”《布哈里圣训集》

男女通过婚姻结成夫妻﹐组成家庭﹐承担起社会的责任。这是来源于人性的需要﹐也是文明社会的行为规则和制度﹐因此﹐伊斯兰对婚姻有一系列的法律规定﹐成为穆斯林社会的行为规范。男女的爱情是感情问题﹐但是婚姻是法律的范畴﹐其中有男女双方的契约和法律责任﹐是人性忠诚的品格﹐而且受到社会的瞩目和监督。穆斯林是敬畏真主的社会人群﹐所以在男女的感情和婚姻制度上也同信仰结合﹐男女结成夫妻之后﹐一切正常的行为﹐是坚守正道的信仰和敬主行为“伊巴代”﹐可以取悦于真主。夫妇双方互相依恋﹐互相爱悦和怜悯﹐这正是真主造化人类的正常感情﹐以此使家庭生活稳定﹐传种接代﹐后继有人﹐并且人们通过家庭的关系维护社会的繁荣昌盛。这样的解释有助于帮助我们理解以下圣训的深刻涵义﹐先知穆圣说﹕“当一个人结婚成家﹐他完成了信仰的一半使命﹐另一半表现在对真主的敬畏。”

一个结过婚的人﹐在生理上他的需要得到满足﹐在家庭和社会上﹐他背负着重大责任﹐从健康和精神两个方面约制了许多邪恶的念头和行动﹐例如乱交﹑奸淫﹑心里骚动和暴躁﹑个人生活没有规律﹑绝对自私﹑感情孤僻﹑缺乏责任心。现代城市中﹐有许多独身主义的“单身贵族”﹐就有这样的倾向﹐这些人﹐不论男女﹐都性格怪癖﹐与众不同﹐因为不是过着正常人的生活。根据以上圣训的思想﹐结婚的人完成了人性稳定的一半﹐另一半在敬畏真主中﹐表现出优秀的质量和人性。

二﹑婚姻的过程

从《古兰经》中的许多启示和圣训的告诫﹐可以清楚地看到﹐对于有生存能力的男人﹐婚姻是生命中必须执行的使命(瓦智布)﹐他的生存能力就是身体健康没有疾病﹐在结婚的时候有能力向妻子赠送聘仪﹐结婚之后能保障妻子和子女的生活。结婚之后的男子﹐从生理和心理上都将发生重大变化﹐可以约束他在外面的行为﹐躲避丑恶的行为。俗话说﹕家有贤妻﹐男人不做横事﹐这个说法不仅是根据生活经验﹐而且符合人性的生理机能和道德责任。结婚对于成年女子﹐也是同样的必须使命﹐但要求的条件不同﹐例如没有生存的手段﹐物质上需要得到了依赖﹐而且感情上需要找到了寄托﹐避免伤风败俗的下流行为。那些女性“单身贵族”们说出的大话都不大可信﹐例如“本小姐这一辈子不嫁人﹐不服侍丈夫﹐也不要孩子。”这些话说起来容易﹐一般的女子不容易做到﹐因为真主赋予她们的天性﹐使她们感到生理危机﹐身不由己﹐所以多数单身女子心口不一﹐暗中寻找发泄的方式。女人普遍的心理﹐希望有一位体贴的丈夫﹑天真活泼的子女和温暖的家庭﹐尽到女儿﹑妻子和母亲的责任。

对于男人﹐生活能力很重要﹐因为从男性的心理﹐他们喜欢表现强盛﹐战胜苦难﹐有能力养活妻子儿女。社会上许多犯罪的种类﹐如盗窃﹑抢劫﹑暴力和自杀﹐最容易发生在经济萧条﹐失业率高的时候﹐犯罪者多数是男性。伊斯兰法制规定﹐申请结婚登记的男人﹐必须向管理人员说明自己生存的能力﹐因为结婚之后﹐丈夫的主要责任是担养家庭﹐保证家人的基本温饱和儿童的教育。

人是感情的动物﹐尤其在婚姻问题上﹐最愚蠢的制度是强迫一男一女结合﹐例如许多文明落后国家流行包办婚姻﹑指腹为婚﹑童养媳﹑听信媒妁之言﹑服从父母之命﹐结婚前双方没有感情基础。当然是﹐在许多伊斯兰国家都存在诸如此类的社会陋习﹐但绝不是伊斯兰法制的规定﹐而是受到社会的精神污染。根据圣训﹐男女双方在婚前表达了意向之后﹐可以会面“相亲”﹐然后再深入考虑和最后选择。伊斯兰法制规定的“相亲”﹐是在可靠亲友陪同下的双方见面和自然交谈﹐而不是西方流行的男女幽会﹐也不是长期密切相处“搞对象”或者同居“试婚”。相亲也没有规定只见面一次﹐可以多次见面交谈﹐双方也可以委托亲信代表到对方那里去谈判﹐寻求满意的结果﹐或者成亲﹐或者拒绝﹐双方都有自主权。婚姻是人生一件大事﹐不可草率﹐应当如此认真。

伊斯兰不许可对任何一方实行强制性的婚姻﹐男女双方必须各自表示同意。在公开结婚的仪式上﹐必须公开立下书面的字据﹐因为结婚是十分严肃的“坚实的盟约”(古兰经﹐4﹕21)。现代人嘲笑婚姻﹐是“只凭一张合法上床的证明书”﹐因为社会文明的败坏﹐不论过去的包办婚姻﹐或者是现代城市的随意婚姻﹐都没有把结婚当作信仰的一部分﹐使婚姻失去了严肃性和神圣性﹐把婚姻当作儿戏。报载一名美国老影星﹐在结了十五次婚之后﹐对记者说﹕“我每次到在牧师面前发誓﹕永远忠于我的丈夫﹐不论疾病或困窘﹐求上帝护佑我们白头谐老。”同样的誓言﹐她在牧师作证时向上帝宣布过十五次﹐一次又一次哄骗了丈夫﹐也欺骗了上帝﹐从来不想认真执行﹐这就是社会倒退和蒙昧的最好例证。

伊斯兰法制很重要的一条﹐必须首先保护女子﹐如果不同意﹐婚姻不能成立。在《布哈里圣训集》中﹐关于征求女子婚前表示愿意这个内容﹐集中了整个一章的圣训专题。这一章的题目是﹕“当一个男人要他的女儿出嫁﹐女儿不喜欢﹐这个婚约必须废除”﹐列举了许多段圣训。例如﹐一名年轻的姑娘前来向先知穆圣询问﹐她的父亲逼她嫁给一个她不喜欢的男人﹐她应该怎么办。先知穆圣立即对她说﹐“转告你的父亲﹐这门亲事不能成立。”

失去丈夫的寡妇可以再婚﹐并且受到鼓励﹐伊斯兰不许可逼迫女子守寡﹐为她立“贞节排坊”。寡妇的婚姻在双方志愿的条件之外﹐还有一个法定的“待婚期”﹐目的是避免可能因为前夫的遗腹子﹐将来成为官司。《古兰经》说﹕“如果你们休妻﹐而她们的待婚期满﹐那么﹐当她们与人依礼而互相同意的时候﹐你们不要阻止她们嫁给她们的丈夫。”(2﹕232)

在大部份伊斯兰国家的婚姻法中﹐都保留女子“监护人”的制度﹐据说这是根据马立克伊玛目学派的主张﹐因为女子多数在社会上是弱者﹐需要保护。监护人的责任就是在婚姻谈判的过程中﹐对双方起到监督作用﹐维护女方的利益﹐保证男方提供的信息准确﹐没有欺诈。在许多传统的﹑以男性公民为主体的社会中﹐男人们为了获得某个女子为妻可能采取各种不正当的手段﹐因此提出对女子保护的必要性。马立克学派对经训中女子有权选择丈夫做的解释﹐提出了辅助措施﹐以补社会现实的不足。女子的婚姻大事﹐应当尊重监护人的意见﹐不可擅自主张﹐个人不能完全自由。监护人一般是父亲﹑兄长﹐或者家族中可靠的男性﹐他们肯定要比传统社会的“媒妁之言”和西方社会“婚姻介绍所”的资料信息更为可靠。

三﹑婚姻的局限

在现代报章上经常看到﹐西方社会为婚姻法制问题争吵﹐例如在许多国家的婚姻法规定﹐只要一个男人与一个女人感情相爱﹐就可以合法结婚。曾经有过这样的报道﹐亲父女两个人﹐或者同胞兄妹二人﹐他们提出要结婚﹐法官无理拒绝﹐因为不违背本国婚姻法的条例。现在的市场经济﹐儿子有了钱﹐娶父亲遗弃的“二奶”为妻﹐已经不算新闻。在许多国家的宫廷秘史中﹐都曾经有过儿子做了皇帝把已故父皇的美貌妃子娶为妻妾。有一般基本人性常识的人都认为这是“乱伦”﹐禽兽行为﹐但是对血缘亲属的婚姻限制世界上文明国家很少有法律条文规定﹐多数是以地方民俗传统出现﹐他们经常受到攻击﹐被谴责为“封建迷信”或“落后意识”﹐因为西方“先进”世界以尊重“爱情至上”﹐不认为乱伦有罪。

伊斯兰婚姻法对这样的畸形婚姻严加制止﹐婚姻的伦理原则在《古兰经》中有明显的启示经文﹐例如﹕“你们不要娶你们父亲娶过的妇女﹐但以往的不受惩罚。这确是一件丑事﹐确是一种可恨的行为﹐这种习俗真恶劣﹗真主严禁你们娶你们的母亲﹑女儿﹑姐妹﹑姑母﹑姨母﹑侄女﹑外甥女﹑乳母﹑同乳姐妹﹑岳母﹑以及你们所抚养的继女﹐即你们曾经与她们的母亲同房的﹐如果你们与她们的母亲没有同房﹐那么﹐你们无妨娶她们。真主还严禁你们娶你们的亲生儿子的媳妇﹐和同时娶两姐妹﹐但以往的不受惩罚。真主确是至赦的﹐确是至慈的。“(4﹕22-23)这个经文的内容在所有的穆斯林地区都成为婚姻法中的重要依据﹐穆斯林世界一律遵照执行﹐因为这些是真主降示的法度。

人类的社会组成必遵法制﹐以区别于禽兽﹐因为人类有思维和理智﹐并且要建立圆满的家庭和稳定的社会﹐没有规矩就不成方圆。穆斯林地区的具体婚姻法还有更为详尽的内容﹐都是根据经训的原则和当地的社会民意确立的婚姻和家庭制度。例如﹐穆斯林男子许可有条件的多妻﹐但绝不许可同时娶两姐妹﹐也不许可娶进有血缘关系的两代人女子。婚姻是一种神圣的契约﹐或“坚实的盟约”﹐应当受到社会的尊重和人格的担保﹐因此在解除已有的婚姻关系之前﹐不许可“重婚”。因为死亡或离婚而成为寡妇的女子﹐必须守完“待婚期”﹐才允许举行新的婚礼。伊斯兰鼓励一夫一妻的家庭﹐多妻是特殊情形下的特例﹐在各国的伊斯兰婚姻法中都有严格的多妻规定﹐而且以四个妻子为限度。处于待婚阶段的女子﹐法律上仍旧保持着与前夫的关系﹐不论前夫死亡或活着﹐都不许可接受另一个男人的求婚。穆斯林世界的婚约制度很统一﹐古往今来没有本质的变动﹐因为这些法制都是根据真主的启示和圣训﹐例如《古兰经》说﹕“……﹐但不要与她们订密约﹐只可说合理的话﹔不要缔结婚约﹐直到守制期满。”(2﹕235)

婚姻的预备阶段﹐现在的俗话说“介绍对象”﹐在穆斯林文明中也有许多法制规定﹐不许可“遍地撒网”﹐或者脚踏两条船﹐同时保持许多头绪。先知穆圣禁止两个男人向同一个女子展开求婚竞争﹐因为这是对女子人格不尊重﹐也可能成为两个男人互相嫉妒和仇恨的根源。先知穆圣说﹕“一个信士是另一个穆斯林的弟兄﹐因此逼人太盛是不合法的行为﹐也不许可去争夺有人正在求婚的女子﹐直到对方志愿解除向她求婚。”根据这些圣训﹐各派法学家都一致认为﹐争夺有人正在求婚的女子是一种罪过。假如后来者求婚得手﹐双方成婚﹐他必须请求先行者向真主发誓的宽恕﹐他的罪过才能赦免。

伊斯兰是一个有完整法制的社会﹐从先知穆圣时代开始﹐逐步走上了依法治国的道路﹐生活中的一切﹐都有法可依﹐既加强了对真主的敬畏和服从﹐也保障了民众生活的公正和平等。在先知穆圣归真之后﹐他的弟子们经历了数代学者的刻苦钻研和辩论﹐历时数百年的过程﹐最后形成了四大学派法学家﹐固定了穆斯林世界的法学原则。婚姻和家庭是人类社会存在的基础﹐因此伊斯兰法制的完备﹐超过任何世界文明。

第四篇：取保候审中财产保证形式合理性之我见

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取保候审中财产保证形式合理性之我见 作者：刘素美

来源：《职业·中旬》2010年第11期

所谓取保候审是指公检法责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或交付保证金,并出具保证书保证其随传随到的强制措施。刑事诉讼法修订以后,不少学者和司法实务界人士就提交一定数额保证金这种方式进行了激烈的争论,其中很多论证都指出保证金制度容易滋生腐败。我们不能因为实务中保证金制度适用上的瑕疵而否定保证金制度本身的合理性,正确的做法是针对目前实务中的种种弊端加以改进。

一、取保候审制度的理论基础

现代刑事法学的发展得益于贝卡利亚的《论犯罪与刑法》。罪刑法定原则与无罪推定制度从起源上有很多联系,而我国取保候审制度与国外的保释制度有极大的相似性,其理论基础也颇为相似,因此论证取保候审制度的理论基础也可参照保释制度。

无罪推定原则是保释制度得以发展完善的理论基础。无罪推定原则首先出现于英国普通法的诉讼理论中,后来为美国宪法及其诉讼实务所采用。在大陆法系,意大利法学家贝卡利亚最早在理论上提出了无罪推定的思想。他在《论犯罪与刑法》一书中指出:“在法官判决之前,一个人是不能被称作罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共担保的契约,社会就不能取消对他的公共保护……如果犯罪是不肯定的就不应折磨一个无辜者”。法国1789年《人权宣言》

第9条明确规定:“任何人在未被宣告为犯罪以前,应当被假定为无罪。”1948年12月10日联合国大会通过的《世界人权宣言》第11条第1款也规定:“凡是受刑事控诉未经获得辩护上所需的一切保障的公开审判而依法证实有罪以前,有权被视为无罪。”1950年的《欧洲人权公约》第6条第2款也作出了类似的规定。1966 年12月16日联合国大会通过《公民权利与政治权利国际公约》再次确认无罪推定的原则,在第14条第2款中规定:“凡受刑事控告者,在没依法证实有罪之前,应有权被视为无罪。”它将无罪推定作为人类家庭成员应当享有的一项公民权利和政治权利,要求缔约国采取必要的措施加以保证。

在当今世界,大多数国家都把无罪推定作为公民基本人权规定在宪法之中。同时,无罪推定原则也已成为全世界公认的基本诉讼原则。根据无罪推定原则,既然被告人在合法宣判之前是无罪的,他就应该享有人之为人所应有的基本权利,不应该对其羁押。对不符合保释条件的被告人进行羁押,仅仅是为了保证诉讼的正常进行,并非认定被告人有罪,因而在被告人最终被宣告无罪时,应当对其进行损害赔偿。在被告人不具有应当被羁押的根据时予以保释,不是赋予其自由的权利,而是归还其自由的权利。在被告人的自由不妨碍或威胁到正常的审判程序的范围内,被告人有权保持自由直到被判决有罪,除非被告人在审判时不准时出庭,否则不应予以拘禁。实行保释并非“犯罪控制模式” 所主张的仅仅是为了提高诉讼效率,消除看守所人满为患的现象。而是如“正当程序模式”所主张的,是为了实现刑事程序的正义,其终极的目的是保障被告人的人权,限制政府动用强制手段威胁个人自由、财产等基本权益,保障个人相对于强大政府的独立、自

由地位。另外,也使侦察机关在客观上丧失了刑讯逼供的机会。因此,还符合条件的被告人或被羁押人以自由,是无罪推定原则的必然结论,体现了保释制度的首要价值——人权保护。

二、我国刑事诉讼法修改折射出财保的合理性

1.1979年《刑事诉讼法》中关于取保候审的规定

(1)具体法条。第三十八条:“人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况,对被告人可以拘传、取保候审或者监视居住。被监视居住的被告人不得离开指定的区域。监视居住由当地公安派出所执行,或者由受委托的人民公社、被告人的所在单位执行。对被告人采取取保候审、监视居住的,如果情况发生变化,应当撤销或者变更。”

第四十条:“对主要犯罪事实已经查清,可能判处徒刑以上刑罚的人犯,采取取保候审、监视居住等方法,尚不足以防止发生社会危险性,而有逮捕必要的,应即依法逮捕。”

(2)对1979年《刑事诉讼法》的评价。可以看出,1979年的刑事诉讼法关于取保候审的规定是非常简单的,其具体实施中肯定会出现诸多问题。具体来说,1979年刑事诉讼法的缺陷主要有以下三个方面:方式只有人保一种,且未规定保证人的责任;适用条件不明确;期限未规定,以至于以取保候审代替结案。因而对于1979年刑事诉讼法的修改工作是必然的。

2.1996修改的《刑事诉讼法》关于取保候审的规定

(1)1996年修改后的刑事诉讼法关于取保候审的规定概述。1996年修改后的刑事诉讼法进行了完善到8个条款,修改后的刑事诉讼法关于取保候审的规定主要集中体现在两个方面:第一,具体规定了适用对象:可能被判处管制、拘役或独立适用附加刑的;可能被判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审不致发生社会危险性的。但是修改后的刑事诉讼法仍然没有规定不能适用的对象,公安部则有规定:对累犯、犯罪集团的首犯,以自杀、自残逃避侦查的犯罪嫌疑人,危害国家安全的犯罪及其他严重犯罪的不适用取保候审。第二,增加了保证金的形式。

(2)对于1996年修改后的《刑事诉讼法》增加保证金形式分析。1996年修改后的刑事诉讼法增加保证金形式的理由。主要有以下几个方面:一是有利于犯罪嫌疑人自觉遵守规定;二是会经济发展、人民生活水平提高,收入增加;三是有利于被取保候审人及其家属的生活和工作;四是可以节约政府开支,减轻羁押场所的压力;五是可以在不妨碍或不影响诉讼程序的情况下,为犯罪嫌疑人提供方便,找证人请律师,发现新证据,为辩护作充分准备;六是大多数国家规定了财保的方式,放在中国值得研究。

三、现代社会呼唤实行财产保证的形式

1.现在法律价值基础决定不宜过多依靠保证人方式

所谓个人本位,在法学领域一般与团体本位(国家本位)相对应的概念,正如政治学领域的个人主义与集体主义是相对应的概念一样。法学中的个人本位,意思是当个人利益与团体利益(国家利益、社会利益)相互冲突时,法律制度的设计应当优先考虑个人的利益,这种价值取向的法便被称为个人本位的法。从历史发展看,通常认为古代法和计划经济年代的法,是以团体(国家)为本位的;近代的法是个人本位的法,而现代法则是在个人本位基础上以社会为本位的法,近、现代法均反对国家本位(我国计划经济年代的法除外)。也可以理解为:法律的价值取向经历了国家本位——个人本位——社会本位这样的发展过程。人们常常把国家本位等同于社会本位,这是不对的。国家本位与个人本位是对立的,而社会本位则是近一百年的事,它是在个人本位基础上的发展。

当今社会,法律的价值取向早已经从国家本位过渡到了个人本位为主,社会本位为辅的阶段。可以说,强调个人独立的价值是现在成熟法治国家的基本理念,也是当今社会赖以生存的基础。因此,在这样一种公民社会中,不能因为别人的错误而受到处罚已经成为基本常识,保证人的方式作为一种以人身关系为纽带的保证方式,有违背个人本位之嫌。所以现代法律的价值基础决定不宜过多地依靠保证人的保证方式,而应该扩大财产保证的形式。

2.市场经济环境下采取保证金保证形式更具合理性

今天的中国,人口流动性极大,传统的人口控制方式已经不能够合理有效地调控社会。即用人与人之间的关系来强制性地约束其他人,这种方式已经不能够发挥以前的作用。正所谓有恒产者有恒心,在市场经济环境下,限制一个人的有效方式是对其经济基础进行限制。法律存在的目的在于合理有效地调控社会关系,特定时期的法律要为特定时期的社会服务,也必须适应特定时期的社会情形。特定时期的社会情形决定了法律的属性,也决定了法律发挥作用的形式,因而市场经济环境下应该更多地用市场经济方式来约束人。所以逐步完善和扩大财产保证方式是必然的,也符合我国目前的国情。

四、我国目前保证金保证形式的“不足”及完善

1.有关保证金的主要问题

(1)收取保证金的数额存在随意性,这是因为我们目前的刑事诉讼法虽然经过了1996年的修改,但是关于取保候审保证金的具体收取标准和数额的规定仍然不全。为了修补这一缺陷,其他法规也对此进行了相关的补充性规定,如公安部《规定》第75条:“保证金的数额应当根据当地的发展水平,犯罪嫌疑人的经济状况,案件的性质、情节、社会危害以及可能判处刑罚的轻重等情况,综合考虑确定。”最高人民检察院《规则》第44条:“采取保证金担保方式的,人民检察院可以根据犯罪的性质和情节、犯罪嫌疑人的人身危险性、经济状况和涉嫌犯罪的数额,责令犯罪嫌疑人交纳1000元以上的保证金。”《取保候审规定》第5条:“采取保证金形式决定取保候审的,保证金的起点数额为1000元。”但是这些规定仍然是相当笼统的,并不具有实际的可操作性。因此,造成实务中保证金数额收取的随意性,原因在于目前的相关法律法规不具体,这并不是

财产保证形式的问题。要解决这一问题,正确的方法不是取消保证金等财产保证形式,而是尽快地完善法律规定。

(2)保证金的收取、管理不统一,没收保证金操作不规范。这两点其实很好解决,只要加强监管,对保证金的收取和管理进行合理有序的管理便可。只要加强司法实务人员的素质,加大监管,这两个问题都会迎刃而解。

2.保证金保证形式的完善

值得指出的是,我国刑事诉讼法中仅有收取保证金这样一种财产保证的形式,应该增设其他种财产保证的形式加以完善。我国的保证金保证仅限于现金, 不包括个人财物、有价证券以及其他贵重物品,缺乏适用上的灵活性。因此,为了提高取保候审的适用率,减少不必要的羁押,我国应当增加财产保证制度,允许犯罪嫌疑人、被告人以非现金财产作为担保。这样不仅可以丰富财产保证的执行方式,而且可以对犯罪嫌疑人、被告人产生更大的威慑力。

(作者单位:江苏省泰兴市人民检察院)

第五篇：论古代女子三从四德的合理性

论古代女子三从四德的合理性

摘要： 现代社会崇尚的是男女平等，而对古代女子的“三从四德”的认识已经渐渐模糊了。说道三从四德，很多人就会想起二千年封建社会的种种制度对古代女子的压迫，“三从四德”因此也已经成为了人们批判封建社会的最直接有力的证据。但是通过近几年的积累，我个人认为“三从四德”还是有可取性的。

关键词：三从四德，男尊女卑，可取性

以下我将从三个方面论述古代女子三从四德的合理性。

一、对“三从”的理解

所谓“三从”是指：未嫁从父，既嫁从夫，夫死从子。意思是说女孩子在未出嫁之前要听从家长的教诲，不要胡乱地反驳长辈的训导，因为长辈们的社会见识丰富，有根本性的指导意义；出嫁之后要礼从夫君，与丈夫一同持家执业、孝敬长辈、教育幼小；如果夫君不幸先己而去，就要坚持好自己的本分，想办法扶养小孩长大成人，并尊重自己子女的生活理念。

所谓的“四德”是指：德、容、言、工。就是说做女子的，第一要紧是品德，能正身立本；然后是相貌（指出入要端庄稳重持礼，不要轻浮随便，）、言语（指与人交谈要会随意附义，能理解别人所言，并知道自己该言与不该言的语句）和治家之道（治家之道包括相夫教子、尊老爱幼、勤俭节约等生活方面的细节）。(《周礼、天官、九嫔》)我们先来谈一下未嫁从父，古代有父母之命，媒妁之言的说法。也就是说父母对儿女的婚事是有决定性权利的，在古代这种做法是默许的。我国现在的女子法定结婚年龄是二十岁，而古代女子的正常出嫁年龄应该是12-16岁。试想一下12-16周岁的女孩子，放在现在的话，就算是谈恋爱也是早恋，更不用说去决定自己的终身，更重要的是她们是不轻易出闺房的。在诗经的中有部分的“怨妇”诗，其中的一部分《氓》和部分诗歌充分的证明了这一点，所以上“未嫁从父”是合理的，其利远大于其弊。再说说现代的社会，虽然现在可以自由恋爱，但恋爱是两个人的事，而结婚时两个家庭的事，决定两个人到底结不结婚，子女还是要遵循父母的意见，父母到底生活阅历比我们多，要是没有考虑父母的意见，我想以后的家庭生活也不会很幸福。但如果两个人真的是真心相爱的爱，也许可以不顾父母的反对。

再说既嫁从夫，也许你会说这显然是不平等的，我先聊几个古代的社会现象：一，古代女子文化程度不管是从数量还是质量上都是落后于男子的，可能是由于社会风气或者是经济资源造成的，但这就是个不争的事实。而且古代崇尚“女子无才便是德”。清·张岱《公祭祁夫人文》：(眉公曰：‘丈夫有德便是才，女子无才便是德。”此语的出处。”)对于“女子无才便是德”有两种说法1.妇女无须有才能，只需顺从丈夫就行。2.女子有才能，但不在丈夫面前显露，而是表现得谦卑，柔顺，这才是女子的德行所在。可见女子的文化程度比男子低。二裹脚，较普遍地认为女子缠足始于南唐。，三，古时的部分朝代未婚的女子不能随随便便“走南闯北”的，在未嫁之前一直待在闺房中，很大一部分也是由于女子的体质弱加上交通不便，就算是允许，男子的活动范围也是远远大于女子的。通过以上三点，可以很明显的看出男子的对社会了解程度，自身的文化程度都是高于女性。因此我认为在家庭的重大决策是例如“未嫁从父”中女儿的出嫁问题，以及家庭的发展方向上，“既嫁从夫”是必须得，是特定社会背景下的最佳选择。

三从的最后一条“夫死从子”，如果夫君不幸先己而去，就要坚持好自己的本分，想办法扶养小孩长大成人，并尊重自己子女的生活理念。而非后世有人把“从”解释为“跟从”、“遵从”之意，历来只有儿子孝奉父母的，不存说是，父亲一旦死了，母亲就要听儿子的事情的。而且，儿子“遵从”母亲的例子历史上比比皆是。二十四孝的例子就不去说了，比如：汉文帝刘桓在代王的时候，就很孝顺自己的母亲，当上皇帝后，也常常恭敬的咨询母亲的意见；宋太祖赵匡胤因为自己母亲的话，把皇位都让给自己的弟弟了。除了在第二点谈到的原因，还有一个我认为不可忽视的原因就是对家庭权力的平衡。古代的帝王将相很多是以孝治天下，最典型的当属魏晋。说到这里，还得再说一个社会现象，自古至今古代女性寿命均高于男性的，所以当家庭中父亲角色去世，母亲的地位在家庭中是很高的，所以就有了媳妇熬成婆一说。说到这你也就明白了“夫死从子”很大程度上是为了中和母权的权力过大，然而他们又都是相互平衡的。这个跟现在的美国三权分立制度是一个意思。因此，夫死从子也是三从中不可或缺的。

对“三从”进行一个小结，三从是古代特殊的文化、政治、经济背景下产生的，不管它是古时人们客观的提出还是单纯的从男尊女卑的思想下提出的，三从的提出是必须的，其对社会的发展是有益的。我们不能单纯的把它当成女性受压迫的“工具”，它也有其有利之处。

二、对“四德”的理解

所谓的“四德”是指：德、容、言、工，就是说做女子的，第一要紧是品德，能正身立本；然后是相貌（指出入要端庄稳重持礼，不要轻浮随便，）、言语（指与人交谈要会随意附义，能理解别人所言，并知道自己该言与不该言的语句）和治家之道（治家之道包括相夫教子、尊老爱幼、勤俭节约等生活方面的细节）。“四德”语出《周礼•天官•九嫔》：“掌妇学之法，以教九御妇德、妇言、妇容、妇功。”汉朝班固的妹妹班昭写了个《女诫》，做出了比较完整的解释：“女有四行:一曰妇德，二曰妇言，三曰妇容，四曰妇功。

妇德、妇言、妇容、妇功这四德，是指第一要紧是品德，能正身立本；然后是“容”，即相貌，指出入要端庄稳重持礼，不要轻浮随便；“言”，指与人交谈要会随意附义，能理解别人所言，并知道自己该言与不该言的语句；“功”，即治家之道，治家之道包括相夫教子、尊老爱幼、勤俭节约等生活方面的细节.通过对四德的解释就可以和明显的看出四德只是社会对理想女性提出的标准，其实现在我们还是用这样的标准来衡量女性。难道有男子不愿娶一个“四德”俱佳的女子吗？古时对男性的也是有约束的，像《易经》中提到的“天行健,君子以自强不息,地势坤,君子以厚德载物”，还有类似的“君子爱财取值有道”，以及对男性服饰的要求，其标准并不少于女性。总的来说，像四德这样的对男女的标准，很多在当今社会都是延续和提倡的。

就算是当今世界，女子也要遵守“四德”的，这有利于和谐社会、和谐家庭的建设。试想想，妇德，就是对女子的道德提出的要求，没道德行吗？天天和父母、长辈吵架，这对吗？妇言，要是一个女的太牙尖嘴利了，到处得罪人是很不好的。妇容，穿衣打扮要有个穿衣打扮的样子，至少干净得体，要是穿戴不整齐，不仅自己没脸面，还会影响市容。妇功，最好了，要有个一技之长。

这些，没有是对妇女的鄙视、压迫、镇压。

当然，我们不可否认的是，自汉儒以后，特别是宋明理学发达了之后，一些儒家人物确实是因为种种原因，甚至是因为荣华富贵而甘做刀笔吏，有意无意的将“三从四德”进行曲解。这使现代社会对女子的三从四德的认识理解错误的重要原因。

三、“男尊女卑”的思想对古代女子“三从四德”的影响

其中虽然有特殊封建社会背景下的无奈，但不能掩盖这种封建思想的弊端。但单单从“三从四德”这一点来说，其存在显然是合理的。

综上可知，古代女子三从四德还是有合理性的，我们应该从中看出她的有利之处，不能一味的批判这一文化现象。取其精华，去其糟粕，把其中的一些有利于人类和社会发展分成分，传承和发扬下去，把不利之处剔除，使我们的社会更加文明，发展更迅速。

参考文献：《周礼、天官、九嫔》

清·张岱《公祭祁夫人文》

《周礼•天官•九嫔》

《女诫》

《易经》