论城管存在的合理性（最终定稿）

第一篇：论城管存在的合理性

论城管存在的合理性

——基于杭州城管执法而展开四川省社会科学院张清垚

【关键词】:城管，拍卖，执法，权力，进步

【内容摘要】：杭州市城市管理行政执法局举行罚没物品公开拍卖活动的事情曾在社会上引起了广泛的讨论与评价，最后竟演变成对整个城管部门的攻击。那么产生这样的原因是什么呢，城管与大众应进行怎样的沟通呢，在我们今天这样的社会环境之下又该如何来看待城管，如何真正的实现社会的和谐。

【正文内容】

2010年11月9日上午，杭州市执法局主办、西湖城管局协办了一场特殊的拍卖会，共拍出2000余件城管罚没物品共拍得15359元，并上交了国库。这次拍卖一下子成了热点话题，在社会上引起了广泛的争论。其实最初只是在争论该事件是否合法，可慢慢地发展到了“攻击”城管，为什么会这样呢？只要我们在百度或者谷歌里输入城管或者相关的字进去，出来的结果却是很多有关暴力,欺负老弱等的负面新闻。难道城管真的有那么的“坏”吗？

一、城管的名称

虽然类似城管的组织早在国民政府时期就有了，但我们今天所说的城管它其实也是一个新事物。城管是1998年成立的，属于建设局下属的事业单位，本身是没有执法权的，是政府授权的。它的英文名称：chengguan。我们也可以通过国外媒体的注释来了解它。《泰晤士报》：中国地方执法者，在执行任务过程中常常会卷入一些公众冲突事件。《印度媒体》：主要的任务就是驱赶街头无照商贩，以及检查各类许可证。《卫报》：一些处理轻微犯罪和无序状态的雇员。《每日电讯报》：一种警察力量。

二、城管的职责

1)贯彻实施国家及本市有关城市管理方面的法律、法规及规章，治理和维护城市管理秩序。

2)组织起草本市有关城市管理综合行政执法方面的地方性法规、规章草案，研究提出完善本市城市管理综合行政执法体制的意见和措

施。

3)负责本市城管监察行政执法的指导、统筹协调和组织调度工作。

4)负责本市城管监察行政执法队伍的监督和考核工作。

5)负责本市市政设施、城市公用、城市节水和停车场管理中的专业性

行政执法工作；负责城管监察队伍行政执法中跨区域和领导交办的重大案件的查处工作。

6)负责本市城管监察行政执法系统的组织建设、作风建设、队伍建设

以及廉政勤政建设工作。

7)承办市政府及市市政管委交办的其它事项。

三、城管执法范围

目前城市管理综合行政执法机关集中行使行政处罚权的范围包括市容环境卫生、城市规划管理（无证违法建设处罚）、道路交通秩序（违法占路处罚）、工商行政管理（无照经营处罚）、市政管理、公用事业管理、城市节水管理、停车管理、园林绿化管理、环境保护管理、施工现场管理（含拆迁工地管理）、城市河湖管理、黑车、黑导游等13个方面。

四、城市现状

违法建筑包括楼顶、阳台加建和铁皮房等乱搭建；黑诊所、黑网吧、黑中介、黑职介、黑燃气点等所有的无牌无证的门店、娱乐场所；私宰生猪、地下黑作坊、潲水油加工、非法养犬、鸡、鸭等；乱设置广告、灯光、乱砍伐树木、乱挖道路、乱排放污水、乱倒垃圾、乱涂乱画乱张贴等。

五、城管所引发的争论

城管的存在本来是一件有利于城市更好的发展的好事情，可为什么今天它却引起了很大的争议。一方面由于网络和媒体的宣传，无论发生在哪个地方的有关城管暴力执法啊等相关的事情马上就被全国人民所知道。我们国家有34个省级城市,333个市级城市，2862个县级城市，还有那么多的乡镇，一个地方的城管出点事情，就会让我们感觉怎么城管天天都在“欺负人”。另一方面，我想主要是他们和小的商贩之间的冲突吧，工业化和城市化过程中伴随着大量的农村村民、下岗工人等弱势群体要在城市寻求自己的生存之道，他们没有知识和技能去打一份好工，也没有资金去做一份小生意。只能在街上摆个小摊，做点小买卖，通过这种方式来维持自己和家庭的生存。至于

市容和环境对于他们来说太遥远了，甚至不理解，好像故意用来限制他们和跟他们作对的。对于城管来说，将他们赶走，保持良好的市容是他们的工作。一方处于强势，一方处于弱势，这样他们两者之间就不可避免地要产生诸多的矛盾和问题，虽然随着社会的逐渐发展这些矛盾有可能会逐渐变小，但今天还不会，那就需要我们去正确的面对它们。在生活中，人们从小商贩那里得到了实惠和方便，因为他们的价格比商场里便宜，而且有时候还很新鲜，也不用走很远的路。但人们又不愿意这些人在自己的家门口或者楼下，因为他们会弄脏这里的环境，带来很多的噪声等。所以对商贩一般是欢迎又不欢迎的，但一旦发生了诸如暴力之类的事件时，他们更多的是从同情的角度去看待这些问题，而没有从城管的职业角度去思考。

六、城管存在的必要性

中国工业革命所带来的大规模的使用机器的生产活动，要求劳动要素的相对集中，再加上工业区域劳动市场价格的吸引作用，造成了农村人口向某些中心区域的迅速集中。人群的集中也带来了市场活动、商业经营以及服务业的发展，人群集中本身也创造就业机会。上述诸种因素的相互影响，于是，使得工业化、城市化、市场化，以及所谓“现代化”成为同样的一个历史进程。城市规模的无限制扩大，城市人口的迅猛增长，城市化过程中出现了严重的问题。具体表现在六个方面：（1）环境污染严重，原有生态环境改变，环境质量下降，趋于恶化；（2）中心区人口密集；（3）交通拥挤；（4）地价房租昂贵，居住条件差；（5）失业人口增多；（6）社会秩序混乱。在这种情况下我们离得开城管吗？矛盾的出现是在所难免的，关键是看它将有利于哪一方面的发展。在城市化进程快速发展的今天，秩序就显得尤为重要，因为我们都希望生活在一个井然有序的社会中，正因为我们大家有这样的需求，所以城管的存在时必须的，政府在这时候是应当积极介入的，加强对城管的监督与管理，特别是执法内容和方式；提高城管队伍的素质；完善奖惩机制。同时应增加就业渠道，健全社会保障。只有这样，我们的社会才会最终走向真正的和谐它们就是是为了帮助我们维持良好的社会秩序和保障各项建设事业顺利发展而成立的。

七、城管执法的法律依据

是的，目前我们有关城管执法的相关法律还没有制定出来，但从上面看你能

说它没有依据法律吗？任何一部专门法律的制定都是需要时间的，不可能说我们今天需要就马上制定出来。今天所出现的大量问题对我们今后的立法来说是一件好事情，所暴露出的这些问题与冲突才会使得我们所制定的法律会尽可能全面和完善。同时还要尽可能的保持法律的稳定以至在今后一段时间内都不落后。我相信这部法律是迟早会出来的，可能相关专家已经在准备了。我觉得不管我们在面对什么事情我们都不能太理想主义了，首先要想想我们今天所处的特殊国情，以及我们现在的发展状况：我们还处在社会主义初级阶段。不发达不完善的东西太多了，法律只是其中之一，这些就是我们以后的工作任务和奋斗目标。

我们再来看杭州城管拍卖事件，这件事后，大家主要围绕着“城管没有权力没收这些东西，他们没有处理这些东西的权力，他们这不是执法而是销赃等等”。那我们再来看看杭州城管是怎样回应的。杭州市城市管理行政执法局西湖景区副大队长胡利红介绍，举办这次拍卖会是依据《行政处罚法》、杭州市行政执法局出台的《杭州市城市管理行政执法暂扣罚没物品管理规定》，对于依法先行登记保存证据、暂扣的物品，如当事人不在规定期限内接受处理，统一进行处理。他说“单价较小的物品，可视作无主物品，经行政机关负责人审批同意，由各城区城管作变现处理或捐助公益事业单位。单价较大的物品，由城市管理行政执法机关依法做出没收决定后，报财政部门，由行政执法机关会同财政部门统一作变现或拍卖处理，变现、拍卖所得价款均上交国库。”并表示，拍卖前，杭州市行政执法局对拍卖物品进行了认真筛选，以确保拍卖品不存在安全、健康、侵犯知识产权和有伤社会风化等问题。执法局还专门邀请两名国家注册拍卖师主持拍卖，并请财政部门派员对拍卖过程进行现场监督。你能说他们没有依法办事吗？

八、结束语

今天我们的正常生活已经离不开城管的管理了，所以我们就应正确地去看待他们及这一现状。我们不能因为一些不好的个例就去否定整个城管部门，而且今天是有相关的行政法和地方管理规章制度在规范约束他们的。我认为杭州城管拍卖没收物品一事其实是有一定的进步性的，它至少在民主上前进了一步，体现了公众的知情权，因为现在我们的行政领域的透明度太低了。杭州城管这样做可以让公众了解这些没收来的东西是怎么处理的，虽然他们拍卖的价格与市场价格有一定的差距，但这一过程毕竟比较公开透明，而且都

有监督，钱也上交了国库，日后不会再跟腐败扯上关系，最多就是价格便宜了，这在日后是可以改进和完善的，而其他那么多地方的城管他们没有没收东西吗？他们又是怎样处置的呢？他们说捐给福利机构和特困户了，我们会完全相信吗？杭州城管至少让我们知道了这些东西的归属，这对于我们今天的社会来说是一件好事，他带了一个好头，其他地方的城管和一些行政领域都应该学习。可结果他却招来了很多人的批评与骂声，那其他地方的城管还敢这样做吗？所以他们还是情愿走“秘密”通道将这些东西送出去，因为他们相信多一事不如少一事。

【参考文献】 ［1］ 王德起,谭善学,城市管理学［M].北京:中国建筑工业出版社,2009,9,1.［2］ 叶必丰,行政法学［M].武汉:武汉大学出版社,2003,2,1.［3］ 顾春,翁迪凯，杭州城管拍卖罚没物遭质疑［EB/OL].'2010,11,17/2011,4,10 ［4］ 梅清豪,市场管理［M].上海:上海人民出版社，2010,8,1.联系电话：***

第二篇：论自由主义的合理性

今天哈佛一个讲座让我重新思考关于人的自由的问题。讲座的话题是，自由主义与功利主义之争。全篇围绕到底政府将高收入者的收入拿走救济穷人是不是合理的。在我们看来当然是合理的，但讲课的教授让我们重新思考，从自由主义者的观点重新看问题，强制纳税就是强制取得收入，等价于强制人们劳动，等价于人们失去自由成为奴隶。人的自由部分地握在政府手中了，这不是意味着政府可以随意支配人民的自由了么？

强制取得富人的收入等价于强制劳动的观点还有待商榷，我个人认为自由主义者在这一方面太武断，仿佛愤世的诗人做出的仔细考查起来并不严谨的比喻句。收取收入意味着夺走他们一部分收入，这部分用于必要地国家建设和补助贫困以外如果还有结余那当然是不够合理的，这样的夺走只能是夺走金钱，而这笔金钱很难机械地等价于纳税人的多少时间的劳动，所以不能说是在剥夺纳税人的劳动，况且假如纳税人不想纳税可以不去工作啊。自由主义者在这里有些过分地要求自由了，人在社会中生存必然要牺牲一定自由，人没有社会中的绝对自由，因为法律、道德、政府在限制他，使他的行为能够有利于至少是不阻碍全人类的生存发展。按自由主义者的说法，我们完全可以说法律中对我们做出任何形式的超出道德基本要求水准的要求的条款是剥夺我们自由的东西而任意践踏。当然，他们所探讨的是在道德以上的自由，即在保障了符合道德的情况下讨论人们的自由问题。如上面所说的纳税问题，纳税人不额外地纳税也不能算是一种不道德的行为，充其量是一种违反了议会规定的法律的行为，而这种法律既然是由人制定的，就有可能违背道德（特别是自由），因为它不是道德本身，而是建立在基本公认的道德之上的人类普遍契约。假设一个人见到另一个遇到生命危险，他有能力拯救那个人，但是因为拯救行动会对自己造成损失所以就不去救援，这种行为必然会遭到世人谴责，但在这里他并不犯法。这种情况中，对人们的要求是道德的而非法律的；而前面提到的纳税的情况中对人们的要求则正好相反，是法律的而非道德的。可见，道德与法律并非如我们想的那样简单同步，而是各有要求。当然，法律毕竟还是建立在道德的基础上的，是最低限度的道德，但法律中还是有些东西高出了道德的基本要求，比如开车系安全带的法律在道德方面就没有什么特别要求。所以说在不同情况下要区别对待，根据人们对道德和法律中的更多的一方要求行事。回到自由主义的问题上来，自由主义呼吁的到底是一种什么样自由呢？这种自由是在怎样的程度上实现的呢？到底有没有一条准则能够说明？解决了这些问题，那么关于自由主义的呼吁是否合理的命题就自然解开了。

自由主义声称富人没有义务去进行额外纳税，即是表明富人那不明显的见死不救并不是违反道德要求的。这不违反道德要求完全是因为人们不会去对这些不属于传统的和明显的道德问题进行研究和规范并达成一致。因为这里这个问题在人类几千年的生活中并不是一个明显的问题，它难以进入世人的视野，如今这个贫富悬殊的年代里，那些富人也不是紧邻着穷人生活，因此可能并没有对于穷人生活的潦倒的认识，除了穷人外的世人不会想到世界上还有无数面临死亡威胁的人们需要富人的援助，这样一个不明显、不张著、不直接的矛盾很难让人们从道德层次上加以规定。首先提出这样的要求（劫富济贫式的再分配）来的是那些穷困、受压迫的人们以及期望改变社会的政治（学）家们、经济学家们，自从凯恩斯主义兴起以来，在资本主义世界中，这种在分配原则已经广泛地成功立法，使之成为法律要求。

严格来说，这种再分配确实是一种牺牲个人利益与自由来实现全人类进步的行为，但一定程度上也保障了个人利益，因为一旦穷人中爆发暴动，损失最严重的肯定是富人们。只不过这种保障是间接地、不明显的、长期的，这是一种隐性保障，是对未来自由的保障。如果说自由主义坚持只追求眼前短期的自由就可能会造成长期的不自由。人类社会无法进步的话个人是无法进步的，个人生存与集体生存息息相关，只要我们能找到个人自由与公共利益的契合点，我们就能解决这一难题。这一契合点不应偏向任何一方，而要做到基本上是刚刚好。这就要在实践中慢慢摸索了，双方各自让出一小步，人类才能和平解决公平与自由的问题。

自由不是绝对的，人生来拥有自由，但只是身体赋予我们的有限自由，我们只能在自然规定给我们的框架内行使自由的权利，例如我们不能有永生的自由。任何部分上地不自由都使人不能完全自由，自然对人类自由具有限制，从而使人类能与自然和谐共存；因而人类社会也会对自身自由加以限制，从而使人类能与社会和谐共存。人必然受到自然和社会的双重限制，绝对自由怎么可能实现呢？绝对自由意味死亡、虚无、不存在。我们追求的自由是在道德法律基础上的自由（尽管有时法律并不能真正反映我们的普遍道德要求），也许自法国大革命以来，自由作为口号深入人心，可是人们并不能了解自由的真正含义，而是使“自由”具有了更多的口号意义。正是这种口号式的自由让人们产生了绝对自由存在及其合理性存在的错觉。

因此我得出结论，不能让富人对穷人和整个社会坐视不理，然而也绝对不能对富人进行剥削，每个人都有富有的权利。总有一种合适的税收方法能够同时满足两方的需要并且促进人类事业的整体发展。这样的理想是每个有志的思想者都有的，但愿有一天我们能看到一个能够温和消除贫富差距的方法。

（参考视频《公正：该如何做是好？第三集：自由选择我属于谁？》[哈佛大学公开课]）

第三篇：儒家伦理存在的合理性

儒家伦理的存在合理性

摘要：儒家伦理是个巨大的优秀传统的资源库。儒家伦理学说最核心的就是它的“仁爱”思想。当代中国诚信的缺失、道德的滑坡等道德困境的解决要求我们不仅应积极的践行儒家伦理的道德要求,增强儒家伦理道德的感召力，而且还应在公民道德教育中强化儒家伦理对人的行为约束力，即防范人们不仁不信。构建和谐人际关系、维系健康社会秩序都需要发挥儒家伦理思想的积极作用。关键词：儒家伦理 道德困境 仁爱

一、儒家伦理的核心内涵

儒家伦理是个巨大的优秀传统的资源库。儒家伦理主要表现在道德本位、忠君尊上和家族中心三个方面。最有代表性的就是我们常说的“三纲五常”。“三纲”是指“君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲”，要求为臣、为子、为妻的必须绝对服从于君、父、夫，同时也要求君、父、夫为臣、子、妻作出表率。它反映了封建社会中君臣、父子、夫妇之间的一种特殊的道德关系。“五常”即仁、义、礼、智、信，是用以调整、规范君臣、父子、兄弟、夫妇、朋友等人伦关系的行为准则。儒家伦理思想是儒家整个思想体系的核心内容。儒家伦理思想内涵十分丰富，儒家伦理学说最核心的就是它的“仁爱”思想，其基本含义是“仁者爱人”，强调个人对他人、对社会履行相应的道德义务和责任，主张无私奉献。儒家伦理在构建人际关系、维系社会秩序、保持天人和谐等方面具有非常重要的意义。

二、当代中国道德困境表象

当代中国整个社会的道德出现严重滑波世人皆知，“拜金主义”盛行，道德良心丧失，唯利是图，人情变得冷漠，最宝贵的情感受到漠视甚至亵渎，亲情也在逐渐淡化。人与人之间的交往，首要考虑的不再是友谊、感情这样纯洁的关系，而是更多的基于利益而考虑；一些丑恶社会现象，象劫财劫色、杀人夺命、拐卖妇婴、贩毒走私、欺诈瞒骗、作奸犯科、破坏生态环境等情况也不断出现，严重地危害着社会正常秩序。

现今的中国，一方面有着良好的发展的态势，政治逐步民主化，经济不断市场化，科技更加现代化，制度走向法律化，而另一些方面又呈现出许多与此极不 1

协调的令人担忧的情况，像理想信念缺失，贫富差距拉大，生态环境恶化等，此可谓之为社会道德困境；对于具体的个人来说，新形势下，在事业上面临着竞争与合作的把握，在经济上面临着重义与重利的权衡，在情感上面临着仁爱与薄情的抉择，常常因缺少优越的伦理价值观指导而苦恼与烦扰，此所谓个人所面临的道德困境。

当代中国道德困境反映了现代社会的人们对儒家伦理所要求的仁爱、诚信、天人和谐等价值观的无情蔑视。如何消解道德困境而使社会和个人都呈现出完全健康状态？只有对传统伦理价值观尤其是儒家伦理价值观予以发展，才能适应现代社会发展的需要。

三、儒家伦理的存在合理性的现实依据

1、构建和谐人际关系需要儒家伦理

人际关系的和谐是和谐社会的基本要素。构建和谐的人际关系,就要继承儒家“仁爱”思想,树立仁爱观念,关心人、爱护人,人际关系和谐了,整个社会的和谐才能实现。儒家伦理的核心内容是讲求“仁”，其基本含义是“仁者爱人”，强调个人对他人、对社会履行相应的道德义务和责任，主张无私奉献。孔子讲“仁者爱人”。“仁”的标准是“恭、宽、信、敏、惠”，“恭则不悔，宽则得众，信则人任焉，敏则有功，惠则足以使人。这些都是孔子对于“仁”的解说，反映儒家思想创立者强烈主张人要具有广博的爱心，要有善良的愿望。

历代儒家思想家都重视“仁”的价值与意义。宋代朱熹是这样注解孔子所说的“仁”：“推其所欲以及于人，则恕之事而仁之术也。”冯友兰把孔子的行仁方法概括为“忠恕之道”。孔子“仁者爱人”的理路是“推已及人”。“仁者爱人”是互动的爱，是有实际内容的，是可行且必行的爱，不是空乏的理论说教。儒家“仁爱”思想不仅表现出一种很高的境界，而且，它更是人之为人之必备的素质要求。在境界上，“仁爱”者的境界是个人中心论者的境界所无法比拟的；在实践上，持着“仁爱”思想的人际关系比个人中心论者的人际关系要和谐得多。

现代市场经济条件下，人们的欲望很多，很大，这也是正常的，但私欲具有容易膨胀的性质，正所谓“贪心无足”。私欲肆意泛滥，无疑会造成严重的不良后果。在这种情况下，一味地鼓吹人要“存天理，灭人欲”往往是徒劳的，客观

上也不利于社会的发展。问题是如何“欲”才能兼顾道德与发展，不致于因强调一方面而损于另一方面，这就需要伦理的智慧来解决。待人以仁，施人以爱；关注他人，关注众生；在满足一已之欲时虑及他人之欲，做到利已不损人。现代中国社会只有坚持以仁爱思想为指导，才会有和谐的社会局面的存在，才会有和谐的人际关系，才能最终确保个人的利益享受。

2、维系健康社会秩序需要儒家伦理

近年来相继发生“毒奶粉”、“瘦肉精”、“地沟油”、“染色馒头”等事件，这些恶性的食品安全事件足以表明，诚信的缺失、道德的滑坡已经到了何等严重的地步。现代社会，在某种意义上说就是“诚信社会”。没有诚信，这个社会根本就无法正常运行。诚信失，则社会乱。正常的交往要在诚信下进行，健康的秩序要靠诚信来维系，这基本上成了现代人的共识。

儒家伦理非常重视诚信。孔子说：“人而无信，不知其可也。大车无輗，小车无軏，其何以行之哉？其意在强调“信”对于人之为人的重要性：一个人无信是不可的，如车无輗无軏之不可行。信之对于人，如輗軏之对于车，这道理表明：人无信则事不成。

现代背景下的人，都是社会性的人，都处于一定的社会环境之中，注定要与他人发生一定的社会关系，无论是在商场还是在官场，无论是与熟人还是陌生人交往，对他人诚信是前提性的，几乎就是无条件的。因为，获得他人诚信的对待是每一个人所期求的，推已及人，人当以诚信为本。儒家思想家正是看到了诚信缺失会给社会秩序造成巨大的破坏，所以特别强调要以诚信来规范社会秩序。社会秩序的维系，要靠全社会成员的互助――即“人人为我，我为人人”。而这互助是建立在互信的基础上的。互信不存在，则互助成幻影。可以想见的是，最终结果会是整个现代社会将失去其所赖以存在的分工基础。

当今国人大多处于道德茫然状态。由于体制的欠健全和正确伦理观的丧失，人固有的虚荣和贪欲在现代社会的物质利益刺激下得到了突然的释放，于是，在社会的各个领域出现了大量的欺诈、瞒骗、作弊等非道德现象。非道德现象出现的表面原因是人们对于利益的过分追求，也即所谓“物质崇拜”、“拜金主义”所诱，其深层原因还在于欺诈者、瞒骗者、作弊者缺乏诚信的伦理意识。

3、增加道德感召力需要儒家伦理

面对当代中国道德困境, 我们应积极的践行儒家伦理的道德要求,增强儒家伦理道德的感召力。增加儒家伦理的道德感召力主要是从劝导方面教人要行仁守信。要增强儒家伦理道德的感召力，就就必须突出儒家伦理当中最具有普适性的是“仁爱”与“诚信”两部分。无爱无信，一切其它价值观都将是空洞和虚伪的，甚至可以说文明根本就不存在，只存在野蛮。现代化程度越高的社会越需要讲求仁爱与诚信。“一方有难，八方支援”，积极伸出援手，共度难关，此为仁爱所施。“仁爱”与“诚信”是现代社会得以正常运行，健康发展的基石。在现代社会，仁爱与诚信必须得到增强而决不能减弱。因此，我们在现代公民道德教育中突出仁爱与诚信教育，其意义在于能增加儒家伦理对大众的道德感召力。

4、强化道德约束力需要儒家伦理

面对当代中国道德困境,我们还应在公民道德教育中强化儒家伦理对人的行为约束力，即防范人们不仁不信。强化儒家伦理的道德约束力主要是从劝阻方面教人不要作恶弃信。在一个社会中，一个不仁不爱，不诚不信的人，其行为一般情况下不能得到认同。但遇到泛爱者（指无原则的仁爱者），他也会受到爱的对待，这就是道德约束力的缺席，使他感觉不到约束力的存在，而还会抱着不仁不爱的态度。另外，还有的不仁不爱者伪装成仁爱者（即假仁假爱）而逃脱道德的约束力。“对不仁者的仁慈就是对仁的残忍”。对不仁者仁，就使道德的约束力丧失，从而会造成不良后果；同样，对不诚信者无原则地宽容，也就使道德的约束力丧失。儒家伦理要发挥其对于维系道德规范的强大作用，就要强化其对人的道德约束力。要强化其约束力，就要强化其对于不仁不爱无诚无信的行为进行制约的一面。

参考文献：

黄慧英．儒家伦理．[M]上海三联书店社出版 2005

郭齐勇．儒家伦理争鸣集．[M]湖北教育出版社2004

刘清平．论儒家伦理的深度悖论.．[J]哲学研究2004(1)

第四篇：论伊斯兰婚姻法的合理性

论伊斯兰婚姻法的合理性

一﹑婚姻的原理

人类有男有女﹐就这两类﹐所以各国的哲学家都以男女为宇宙“阴阳”学的典型﹐代表万物生长的基本原理﹐天地和谐的根本要素。《古兰经》说﹕“他把每种果实造成两性的﹐他以黑夜覆盖白昼。”(13﹕3)“他创造一切配偶﹐地面所生产的﹐他们自己﹐以及他们所不知道的﹐都有配偶。”(36﹕36)阴阳学是天地物质存在的规律﹐蕴藏着深邃的智慧和秘密﹐如同阴与阳﹑男与女﹑白天与黑夜﹐世界上的一切都是对称的配偶﹐双体在和谐中运动﹐实现了天地平衡和生生不息。人类是有理智的生物﹐真主赋予了喜怒哀乐和七情六欲﹐因此必须以婚姻的形式结为连理﹐《古兰经》说﹕“他的一种迹象是﹕他从你们同类中为你们创造配偶﹐以便你们依恋她们﹐并且使你们互相爱悦﹐互相怜悯。”(30﹕21)

世界上许多宗教都把男女两性关系看成身心不洁的行为﹐对高层次的“修道”者都加以限制﹐要求他们绝对克制性欲﹐以便考验对天神的忠诚和信仰的纯洁。但是﹐伊斯兰没有这个规定﹐因为没有这样的理解﹐而是认为两性的情欲是真主造化的“天性”﹐只有合理的结合﹐才是正常的人性﹐社会也因此受益。真主在《古兰经》启示中谴责以前的宗教“他们自创出家制----我未曾以出家为他们的定制----他们创设此制﹐以求真主的喜悦﹐……。他们中有许多悖逆的。”(57﹕27)在伊斯兰的各级信士或教士中﹐不存在出家或者独身的禁欲制度﹐在婚姻问题上﹐人人一律平等。先知穆圣说﹕“年轻的人们啊﹗你们只要有能力(养家)﹐就应当结婚娶妻﹐因为结婚可以降低你们的视线﹐使你们的情绪稳定。”《布哈里圣训集》

男女通过婚姻结成夫妻﹐组成家庭﹐承担起社会的责任。这是来源于人性的需要﹐也是文明社会的行为规则和制度﹐因此﹐伊斯兰对婚姻有一系列的法律规定﹐成为穆斯林社会的行为规范。男女的爱情是感情问题﹐但是婚姻是法律的范畴﹐其中有男女双方的契约和法律责任﹐是人性忠诚的品格﹐而且受到社会的瞩目和监督。穆斯林是敬畏真主的社会人群﹐所以在男女的感情和婚姻制度上也同信仰结合﹐男女结成夫妻之后﹐一切正常的行为﹐是坚守正道的信仰和敬主行为“伊巴代”﹐可以取悦于真主。夫妇双方互相依恋﹐互相爱悦和怜悯﹐这正是真主造化人类的正常感情﹐以此使家庭生活稳定﹐传种接代﹐后继有人﹐并且人们通过家庭的关系维护社会的繁荣昌盛。这样的解释有助于帮助我们理解以下圣训的深刻涵义﹐先知穆圣说﹕“当一个人结婚成家﹐他完成了信仰的一半使命﹐另一半表现在对真主的敬畏。”

一个结过婚的人﹐在生理上他的需要得到满足﹐在家庭和社会上﹐他背负着重大责任﹐从健康和精神两个方面约制了许多邪恶的念头和行动﹐例如乱交﹑奸淫﹑心里骚动和暴躁﹑个人生活没有规律﹑绝对自私﹑感情孤僻﹑缺乏责任心。现代城市中﹐有许多独身主义的“单身贵族”﹐就有这样的倾向﹐这些人﹐不论男女﹐都性格怪癖﹐与众不同﹐因为不是过着正常人的生活。根据以上圣训的思想﹐结婚的人完成了人性稳定的一半﹐另一半在敬畏真主中﹐表现出优秀的质量和人性。

二﹑婚姻的过程

从《古兰经》中的许多启示和圣训的告诫﹐可以清楚地看到﹐对于有生存能力的男人﹐婚姻是生命中必须执行的使命(瓦智布)﹐他的生存能力就是身体健康没有疾病﹐在结婚的时候有能力向妻子赠送聘仪﹐结婚之后能保障妻子和子女的生活。结婚之后的男子﹐从生理和心理上都将发生重大变化﹐可以约束他在外面的行为﹐躲避丑恶的行为。俗话说﹕家有贤妻﹐男人不做横事﹐这个说法不仅是根据生活经验﹐而且符合人性的生理机能和道德责任。结婚对于成年女子﹐也是同样的必须使命﹐但要求的条件不同﹐例如没有生存的手段﹐物质上需要得到了依赖﹐而且感情上需要找到了寄托﹐避免伤风败俗的下流行为。那些女性“单身贵族”们说出的大话都不大可信﹐例如“本小姐这一辈子不嫁人﹐不服侍丈夫﹐也不要孩子。”这些话说起来容易﹐一般的女子不容易做到﹐因为真主赋予她们的天性﹐使她们感到生理危机﹐身不由己﹐所以多数单身女子心口不一﹐暗中寻找发泄的方式。女人普遍的心理﹐希望有一位体贴的丈夫﹑天真活泼的子女和温暖的家庭﹐尽到女儿﹑妻子和母亲的责任。

对于男人﹐生活能力很重要﹐因为从男性的心理﹐他们喜欢表现强盛﹐战胜苦难﹐有能力养活妻子儿女。社会上许多犯罪的种类﹐如盗窃﹑抢劫﹑暴力和自杀﹐最容易发生在经济萧条﹐失业率高的时候﹐犯罪者多数是男性。伊斯兰法制规定﹐申请结婚登记的男人﹐必须向管理人员说明自己生存的能力﹐因为结婚之后﹐丈夫的主要责任是担养家庭﹐保证家人的基本温饱和儿童的教育。

人是感情的动物﹐尤其在婚姻问题上﹐最愚蠢的制度是强迫一男一女结合﹐例如许多文明落后国家流行包办婚姻﹑指腹为婚﹑童养媳﹑听信媒妁之言﹑服从父母之命﹐结婚前双方没有感情基础。当然是﹐在许多伊斯兰国家都存在诸如此类的社会陋习﹐但绝不是伊斯兰法制的规定﹐而是受到社会的精神污染。根据圣训﹐男女双方在婚前表达了意向之后﹐可以会面“相亲”﹐然后再深入考虑和最后选择。伊斯兰法制规定的“相亲”﹐是在可靠亲友陪同下的双方见面和自然交谈﹐而不是西方流行的男女幽会﹐也不是长期密切相处“搞对象”或者同居“试婚”。相亲也没有规定只见面一次﹐可以多次见面交谈﹐双方也可以委托亲信代表到对方那里去谈判﹐寻求满意的结果﹐或者成亲﹐或者拒绝﹐双方都有自主权。婚姻是人生一件大事﹐不可草率﹐应当如此认真。

伊斯兰不许可对任何一方实行强制性的婚姻﹐男女双方必须各自表示同意。在公开结婚的仪式上﹐必须公开立下书面的字据﹐因为结婚是十分严肃的“坚实的盟约”(古兰经﹐4﹕21)。现代人嘲笑婚姻﹐是“只凭一张合法上床的证明书”﹐因为社会文明的败坏﹐不论过去的包办婚姻﹐或者是现代城市的随意婚姻﹐都没有把结婚当作信仰的一部分﹐使婚姻失去了严肃性和神圣性﹐把婚姻当作儿戏。报载一名美国老影星﹐在结了十五次婚之后﹐对记者说﹕“我每次到在牧师面前发誓﹕永远忠于我的丈夫﹐不论疾病或困窘﹐求上帝护佑我们白头谐老。”同样的誓言﹐她在牧师作证时向上帝宣布过十五次﹐一次又一次哄骗了丈夫﹐也欺骗了上帝﹐从来不想认真执行﹐这就是社会倒退和蒙昧的最好例证。

伊斯兰法制很重要的一条﹐必须首先保护女子﹐如果不同意﹐婚姻不能成立。在《布哈里圣训集》中﹐关于征求女子婚前表示愿意这个内容﹐集中了整个一章的圣训专题。这一章的题目是﹕“当一个男人要他的女儿出嫁﹐女儿不喜欢﹐这个婚约必须废除”﹐列举了许多段圣训。例如﹐一名年轻的姑娘前来向先知穆圣询问﹐她的父亲逼她嫁给一个她不喜欢的男人﹐她应该怎么办。先知穆圣立即对她说﹐“转告你的父亲﹐这门亲事不能成立。”

失去丈夫的寡妇可以再婚﹐并且受到鼓励﹐伊斯兰不许可逼迫女子守寡﹐为她立“贞节排坊”。寡妇的婚姻在双方志愿的条件之外﹐还有一个法定的“待婚期”﹐目的是避免可能因为前夫的遗腹子﹐将来成为官司。《古兰经》说﹕“如果你们休妻﹐而她们的待婚期满﹐那么﹐当她们与人依礼而互相同意的时候﹐你们不要阻止她们嫁给她们的丈夫。”(2﹕232)

在大部份伊斯兰国家的婚姻法中﹐都保留女子“监护人”的制度﹐据说这是根据马立克伊玛目学派的主张﹐因为女子多数在社会上是弱者﹐需要保护。监护人的责任就是在婚姻谈判的过程中﹐对双方起到监督作用﹐维护女方的利益﹐保证男方提供的信息准确﹐没有欺诈。在许多传统的﹑以男性公民为主体的社会中﹐男人们为了获得某个女子为妻可能采取各种不正当的手段﹐因此提出对女子保护的必要性。马立克学派对经训中女子有权选择丈夫做的解释﹐提出了辅助措施﹐以补社会现实的不足。女子的婚姻大事﹐应当尊重监护人的意见﹐不可擅自主张﹐个人不能完全自由。监护人一般是父亲﹑兄长﹐或者家族中可靠的男性﹐他们肯定要比传统社会的“媒妁之言”和西方社会“婚姻介绍所”的资料信息更为可靠。

三﹑婚姻的局限

在现代报章上经常看到﹐西方社会为婚姻法制问题争吵﹐例如在许多国家的婚姻法规定﹐只要一个男人与一个女人感情相爱﹐就可以合法结婚。曾经有过这样的报道﹐亲父女两个人﹐或者同胞兄妹二人﹐他们提出要结婚﹐法官无理拒绝﹐因为不违背本国婚姻法的条例。现在的市场经济﹐儿子有了钱﹐娶父亲遗弃的“二奶”为妻﹐已经不算新闻。在许多国家的宫廷秘史中﹐都曾经有过儿子做了皇帝把已故父皇的美貌妃子娶为妻妾。有一般基本人性常识的人都认为这是“乱伦”﹐禽兽行为﹐但是对血缘亲属的婚姻限制世界上文明国家很少有法律条文规定﹐多数是以地方民俗传统出现﹐他们经常受到攻击﹐被谴责为“封建迷信”或“落后意识”﹐因为西方“先进”世界以尊重“爱情至上”﹐不认为乱伦有罪。

伊斯兰婚姻法对这样的畸形婚姻严加制止﹐婚姻的伦理原则在《古兰经》中有明显的启示经文﹐例如﹕“你们不要娶你们父亲娶过的妇女﹐但以往的不受惩罚。这确是一件丑事﹐确是一种可恨的行为﹐这种习俗真恶劣﹗真主严禁你们娶你们的母亲﹑女儿﹑姐妹﹑姑母﹑姨母﹑侄女﹑外甥女﹑乳母﹑同乳姐妹﹑岳母﹑以及你们所抚养的继女﹐即你们曾经与她们的母亲同房的﹐如果你们与她们的母亲没有同房﹐那么﹐你们无妨娶她们。真主还严禁你们娶你们的亲生儿子的媳妇﹐和同时娶两姐妹﹐但以往的不受惩罚。真主确是至赦的﹐确是至慈的。“(4﹕22-23)这个经文的内容在所有的穆斯林地区都成为婚姻法中的重要依据﹐穆斯林世界一律遵照执行﹐因为这些是真主降示的法度。

人类的社会组成必遵法制﹐以区别于禽兽﹐因为人类有思维和理智﹐并且要建立圆满的家庭和稳定的社会﹐没有规矩就不成方圆。穆斯林地区的具体婚姻法还有更为详尽的内容﹐都是根据经训的原则和当地的社会民意确立的婚姻和家庭制度。例如﹐穆斯林男子许可有条件的多妻﹐但绝不许可同时娶两姐妹﹐也不许可娶进有血缘关系的两代人女子。婚姻是一种神圣的契约﹐或“坚实的盟约”﹐应当受到社会的尊重和人格的担保﹐因此在解除已有的婚姻关系之前﹐不许可“重婚”。因为死亡或离婚而成为寡妇的女子﹐必须守完“待婚期”﹐才允许举行新的婚礼。伊斯兰鼓励一夫一妻的家庭﹐多妻是特殊情形下的特例﹐在各国的伊斯兰婚姻法中都有严格的多妻规定﹐而且以四个妻子为限度。处于待婚阶段的女子﹐法律上仍旧保持着与前夫的关系﹐不论前夫死亡或活着﹐都不许可接受另一个男人的求婚。穆斯林世界的婚约制度很统一﹐古往今来没有本质的变动﹐因为这些法制都是根据真主的启示和圣训﹐例如《古兰经》说﹕“……﹐但不要与她们订密约﹐只可说合理的话﹔不要缔结婚约﹐直到守制期满。”(2﹕235)

婚姻的预备阶段﹐现在的俗话说“介绍对象”﹐在穆斯林文明中也有许多法制规定﹐不许可“遍地撒网”﹐或者脚踏两条船﹐同时保持许多头绪。先知穆圣禁止两个男人向同一个女子展开求婚竞争﹐因为这是对女子人格不尊重﹐也可能成为两个男人互相嫉妒和仇恨的根源。先知穆圣说﹕“一个信士是另一个穆斯林的弟兄﹐因此逼人太盛是不合法的行为﹐也不许可去争夺有人正在求婚的女子﹐直到对方志愿解除向她求婚。”根据这些圣训﹐各派法学家都一致认为﹐争夺有人正在求婚的女子是一种罪过。假如后来者求婚得手﹐双方成婚﹐他必须请求先行者向真主发誓的宽恕﹐他的罪过才能赦免。

伊斯兰是一个有完整法制的社会﹐从先知穆圣时代开始﹐逐步走上了依法治国的道路﹐生活中的一切﹐都有法可依﹐既加强了对真主的敬畏和服从﹐也保障了民众生活的公正和平等。在先知穆圣归真之后﹐他的弟子们经历了数代学者的刻苦钻研和辩论﹐历时数百年的过程﹐最后形成了四大学派法学家﹐固定了穆斯林世界的法学原则。婚姻和家庭是人类社会存在的基础﹐因此伊斯兰法制的完备﹐超过任何世界文明。

第五篇：论法治的形式合理性

文章

来源 莲山课

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j.Co M 2 摘要 依法治国作为当代中国的根本治国方略具有严格的形式性。研究法治的形式合理性实际上就是研究法治逐渐走向理性的过程。法治的形式合理性是一种客观合理性，具有事实的性质，它是关于不同事实之间因果关系的判断；符合形式合理性的法治被称作形式法治，它不涉及人的主观好恶以及主观上的评价，因此，形式法治可以反对专制特权；形式法治有利于维护实体权利；形式法治有利于确保司法公平；形式法治既是市场经济的要求，又反过来促进市场经济的发展。

关键词 法治 形式合理性

绪论

依法治国是我国的根本治国方略，彻底抛弃人治实现法治是现代国家治国的根本要求。按照一种较为科学和合理的分类方法，法治被分为形式法治和实质法治。形式法治是一种严格要求法律体系形式合理性的法治，而实质法治则更多的体现在法律保障社会和人民实质上的公平和正义。

目前国外对于形式法治和实质法治的争论和研究较多，一种普遍的要求是在形式法治的前提下更多的实现实质法治的要求。相比之下，国内对于这一课题的研究则显得不足，只有少数专著和论文论及该问题。

本篇论文试图通过对已有的材料进行系统的分析，总结原先较为分散的观点和论述，并努力提出一些新的观点。

论文分为四个部分：

一、法律的形式合理性与实质合理性

二、形式合理性与西方法治的进化

三、法治的形式合理性要求

四、在我国强调法治形式合理性的意义

第一部分从专门论述法律的形式合理性与实质合理性入手，分析形式法治的一些基础性概念；第二部分则从历史的角度观察西方法治发展的进程，从而归纳和总结出法治发展的一般规律，即法治的发展是法律形式理性化的过程。第三部分论述法治的形式合理性要求。第四部分结合我国的国情阐明我国强调法治形式合理性的意义。

论法治的形式合理性

一、法律的形式合理性与实质合理性

在探讨法治的形式合理性之前，我们有必要对法律的形式合理性与实质合理性进行区分和理解。

（一）法律的形式合理性

什么是法律的形式合理性呢？理解这一问题必须先明确两个概念，即什么是“形式性”和“合理性”。韦伯主要在两种意义上使用“形式”这一概念:首先是指按照抽象的一般性法律规则处理具体问题,而不是具体情况具体处理;其次是指法律体系的独立性和自我完善性,即法律规则的适用不受道德、宗教、政治以及权力者个人意志等实体性要素的影响,强调法律的自治性。[1]因此，形式性是指法律强调其外部形式，如一般性、独立性等，而不涉及它的内在价值范畴。而合理性则主要是一个政治社会学的概念,哈贝马斯认为,“合理性意味着对一种政治制度的公认。”[2]而这种公认又是基于一定的社会公认价值。它们或者依靠法律规则,或者仰仗传统信仰,或者依赖统治者人格魅力而维持着对社会的统治。因此,合理性是与正当性相等同的概念,合理性的统治意味着这种统治被社会认为是正当的;同时这也表明合理性主要是一个价值的概念,具有合理性的事物意味着它得到人们价值上、情感上的认同。[3]因此，形式合理性是指法律具有普遍适用的规则，且用法律之内的标准来处理案件；同时法律一般、独立的性质被社会所承认，得到人们的普遍认同。

形式合理性的法律是以古罗马法为基础,经由欧洲学说汇纂派(即概念法学)的研究推动,伴随着资本主义的兴起而发展起来的法律类型,它也就是实行“法治”的现代资本主义社会的法律表现形式。按照韦伯的观点，法律的发展经历了不同的阶段,具有不同的表现形式,西方社会的法律从近代以来经历了一个理性化的过程，形式化、理性化是现代资本主义法律的根本特征,并且只有这种坚持形式理性的法律才能适应并促进市场经济的发展。这种法律的理性化过程也就是法律的形式理性化或形式主义的过程。［4］

这里还需要辨析两个概念，即“形式化”和“理性化”。韦伯是在相近的意义上理解理性化和形式化两个概念,若将法律的原则和规则进一步细则化、条件化了,这就意味着法律确定性和形式性的增加，可以说法律理性化是法律形式化运动的结果。但是，形式化与理性化也有不同。形式化的法律并不一定是理性化的法律。[5]总之，理性化代表了人对客观世界自觉的技术性控制,而形式化是理性化必然的外部表现形式,但是只有这种形式化被置于人类理智的自觉控制之下才能保持理性,否则它只能走向理性的反面。

（二）法律的实质合理性

实质合理性是与形式合理性相对的一个概念。所谓 “实质的”是指社会根据道德、政治、个人意志等情感性要素对纠纷具体情况具体处理，而不是根据精心设计的固定法律规则处理社会问题。[6]对于二者的关系，实质和形式作为相对的概念当然具有统一的一面,实质合理性的法律也要具有一定的法律形式,但是“实体理性的法律与形式理性的法律类型的区别并不能仅从法律有没有形式化去理解(它们可能都具有形式化的法典形式),而且还必须从它们处理实体与形式的关系中去理解。”[7]

实质合理性的法律类型在立法上往往对法律规范与道德、政治规范不加区分,在司法上法律的适用倾向于屈从于实体的道德、政治原则的评价,因此法律缺少独立性、确定性,这种法律总的来说是“实质性”的。而形式理性的法律则相反,“形式性”的法律坚持法律的相对独立性,在法律规范与实体性的道德、政治原则关系紧密的场合倾向于排除实体性要素的干扰。关于二者的关系，韦伯的分析是精辟的：“形式合理性具有事实的性质，它是关于不同事实之间因果关系的判断；实质合理性具有价值的性质它是关于不同价值之间逻辑关系的判断。形式合理性主要被归结为手段和秩序的可计算性，是一种客观合理性；实质合理性则基于目的和后果的价值，是一种主观合理性。”［8］

从韦伯关于形式合理性与实质合理性的论述中可以看出，形式合理性具有以下几个特点：首先是客观性，即法律的形式是客观的、固定的。法律形式的客观性从根本上保证了法律自身有标准可循，从而避免了国家家长式的专制对法律的任意专断和干预。其次是可计算性。法律形式具有客观标准，一定时期之内不会改变，因此人们可以按照以往经验对即将适用的法律有所预计。最后是普遍适用性。法律的形式合理性不掺杂个人的好恶感情，不偏不倚的适用于所有的团体和个人；而法律的实质合理性由于是基于目的和后果的价值，因此带有极强的主观色彩。一个利益团体不可能把自己的主观标准强加于所有不同利益集团身上，因此它与形式合理性相比较少具有普遍性。

二、形式合理性与西方法治的进化

（一）西方法治的发展历史

西方法治的进化是一个从形式法治向实质法治转变的过程，即从强调法律的形式合理性，逐步转变为重视法治所能达到的实质正义和公平的过程。但是这一趋势并不意味着西方法治已经是实质法治。事实上，形式法治仍然是西方法治的主流。

回顾历史，就可以清晰的看到法治发展的轨迹和一般规律。

19世纪后期，随着西方工业文明的进步和资本主义的发展，一些颇有思想的学者纷纷提出了各自对于法治的主张。英国的戴雪首先提出了著名的法治三原则，从而迈出了现代形式法治的第一步。这三项原则是：“除非明确违反国家一般法院以惯常合法方式确立的法律，任何人不受惩罚，其人身和财产不受侵害；任何人不得凌驾于法律之上，且所有的人，不论地位和条件如何，都要服从国家一般法律，服从一般法院的管辖权；个人的权利以一般法院中提起的特定案件决定之。”［9］

仔细分析戴雪三原则后，不难看出，他的第一项原则实际上强调了依法统治，即法律具有最高权威；第二项原则着重提出法律面前人人平等；第三项原则类似于现代法制中的司法独立原则。总的来说，这三项原则都符合法律的形式合理性，属于形式法治的范畴，而且从事实上他也没有提出实质公平、正义的概念。

此后，拉兹也提出了形式法治的观点并且提出了法治的八条原则:第一,法律必须是可预期的、公开的和明确的。这是一条最根本的原则。第二,法律必须是相对稳定的。第三,必须在公开、稳定、明确而又一般的规则的指导下制定特定的法律命令或行政指令。第四,必须保障司法独立。第五,必须遵守像公平审判、不偏不倚那样的自然正义原则。第六,法院应该有权审查政府其他部门的行为以判定其是否合乎法律。第七,到法院打官司应该是容易的。第八,不容许执法机构的自由裁量权歪曲法律。[10]在这里，虽然拉兹认识到一般法可能含有宗教或种族歧视方面的特别规定，从而在法治原则中包括特别法，但他同时强调特别法要受一般法原则的指导，最终维护一般法的权威。拉兹的形式法治观念与戴雪相比，更加明确和成熟，基本上涵盖了现代形式法治的要素，如法律应稳定、明确和独立。

法治发展到现代，其内容有了更进一步的发展。人们不仅要求以形式法治维护个人自由、反对专制特权，而且提出了进一步的要求，即要求以实质法治消除社会不公，实现实质上的正义。例如，富勒不仅提出法的外在道德性，即法的实体目的和理想，像抽象的正义、公平等，而且强调法的内在道德性，即有关法律制定、解释和适用等程序上的原则或称法制原则。［11］富勒在《法律之德》一书里把法律之德区分为内在之德和外在之德,认为法治是法律内在之德的一部分。[12]在他看来,具备法治品德的法律制度由八个要素构成:一般性、公布或公开、可预期、明确、无内在矛盾、可遵循性、稳定性、同一性。[13]事实上，从富勒的论述中可以看出，所谓法的外在道德正是实质法治的要求，而法的内在道德指出了形式法治的特征。

此外，像罗尔斯的“社会正义论”和德沃金的“权利论”实际上是对形式法治的超越，是对人类更高的实质正义目标的追求［14］罗尔斯认为，首先,“法律制度是公共规则的一种强制秩序”；相同情况相同处理,限制司法自由裁量权；“法无规定不为罪”；法律必须以清楚的意思被告知并且被明确地规定；审判必须公平、公开。[15]这一条要求强调了法治的外在规则性。其次,为了调整行为并因此取得为正义所必须的社会合作,规则必须具有某些与法治相符合的特征:必须做的意味着可能做的。[16]这一点实际是要求法律要在实体价值上合理，相当于富勒所说的“法的外在道德”。

（二）当代西方对于形式法治与实质法治的争论

随着形式法治理论的发展，其局限性逐渐在西方资本主义国家显现出来。更多的学者对其提出了批评和质疑。[17]这些批评和怀疑主要集中于两点：一是对形式法治下法律的确定性问题的批评讨论，二是对形式法治能否达到实体正义的怀疑。

从西方法治理论的发展轨迹来看，关于法治形式合理性与实质合理性的论争，其实质是法律确定性问题的争论。

例如，概念法学的学者一般认为，法律的实体价值通过民主的立法程序和严格的司法监督完全可以实现，因此认为形式合理性的法律具有确定性。

而部分批判法学学者提出，形式化理性化的法律并不像概念法学所想象的那样天衣无缝,相反地它如此千疮百孔以至于法律的确定性都只能成为自欺欺人的幻想，[17] 因此作为形式法治核心的规则的合理性是可疑的。

现实主义法学则通过对法律规则适用过程的实际行为分析发现,纸面规则对适用者的约束非常有限,不要说纸面规则本身具有诸多局限,就是纸面规则能够做到像概念法学所宣称的那样尽善尽美,在法律适用过程中也仍然不能实现确定性,这是因为具有独特个性的法律适用者永远存在,法律解释永远必不可少,事实确定过程总是变化莫测……[18]

至于对形式法治能否达到实体正义的怀疑，则更多的集中于消除社会贫困和保护个人积极自由方面的讨论。

然而，实际上，这种论争的发生是由于资本主义形式法治已经发展到较为完善的程度，形式法治的好处遍及社会各个角落，人们的目光开始转向其不足之处，要求进一步完善法治，不仅要求法治形式上平等，公正，而且要求法治体现实体价值上的正义。

三、法治的形式合理性要求

法治的形式合理性在不同的学者眼中往往有不同的要求，经过分析和总结，以下几个方面被认为是形式法治最重要的要求。

（一）普遍性

形式法治要诣之一就是依法统治，即社会成员普遍遵守法律。法的普遍性有两层基本含义：从表层上看，在一定的国家或区域范围内，法应该是普通有效的，对每个人都一视同仁，它不应受个别人感情因素的支配。形式法治不仅是指普通社会成员要依法办事，更重要的是国家机关及其工作人员也不能例外，使依法办事成为社会关系参加者活动的普遍原则。更进一步说，法治之法必须普遍适用于社会成员，不允许有任何政党、团体、组织、机构和个人超脱于法律之外。当然，法律普遍性必须有法律至上观念和严格的程序做保障。在这个意义上，法治所包涵的法的普遍性与法的统一性及公平性相联系；从深层看，被普遍遵守的法律还应具有被普遍尊重的根据，即法的合理性。它要么是具有某些普适的道德性，从而获得了被尊重的内在根据；要么是与一定的公共权力相联系，分享着权力的神圣性。[19]在这个意义上，法治社会的法律必定符合一种更为根本的超越国家与民族界线的更大范围有效的普遍准则。因此，法的普遍性理论往往与某种社会发展观联系在一起，法律也就具有了一种推动社会进步的功能。[20]

（二）确定性

形式法治的确定性意味着法律规定了人类一定行为与一定后果之间稳定的因果关系。[21]法律确定的东西不会因为一人一事而擅加改变，从而为人群建立和保持大致确定的预期，使公民个人和组织机构的行为有可预期性、持续性，以便于人们相互交往和建立促进各方利益的社会关系。

（三）自主性

当法治具有了独立自主的性质，它就脱离了工具主义的价值范畴，上升为人类实现自身价值需要的东西。形式法治的自主性首先要求法律本身自治，即法律与道德宗教相分离；其次是从组织和机制上使司法机构或法官集团独立运行和行使权力；最后是要求法律职业上由专门的法学家集团承担，而不受其它权威力量的操控。法治的自治性体现在两个方面：1.法律是由民主选举的立法机关通过民主的立法程序制定的。尽管立法机制中权力整合的形式多种多样，但法治社会的制定法都是经过民主方式产生的；2.司法机构独立运行和行使权利。即司法机构不受行政机构和其它政党、政治团体的操纵和影响。[22]

四、在我国强调法治形式合理性的意义

（一）当代中国实行形式法治的必然性

近代以来，中国社会和政治改革总的趋势是走向民主和法治，但这一过程中也经历了无数坎坷和挫折。从清末预备立宪、准备开议院、设审判衙门并实行有限分权，到这一形式成为缓和国内矛盾、欺骗人民的把戏；从《中华民国临时约法》规定了形式完备的法治，到《临时约法》被废黜，袁世凯抛出“袁记约法”欺骗人民；从1954年宪法给予人民广泛的权利和自由，到文革时期民主与法制受践踏，宪法被束之高阁，如同废纸。这一切无不体现了中国实现形式法治的艰难。

在当代西方众多思想家、法学家提出要通过实质法治实现实质正义的时候，我国面对的是法制不完善、执法和司法机制不健全、法律监督软弱无力，以及公共权力难以巡抚等情况，因此，现在追求实质法治不仅是一种奢求，而且会带来种种弊端。

第一，实质法治要求运用道德原则作为立法、执法和司法的重要原则，但是当今中国社会利益和价值日益多元化，要想确定“道德”和“正义”的含义实在是一件困难的事情。不同的利益集团对正义和道德的概念不同，导致他们对道德和正义的要求也相异。

第二，正如哈贝马斯所言，“实质法治中的福利法的实施本意是为个人特别是处于不利社会地位的人们行使权利和自由以及维护尊严提供必要的物质条件，但结果却造成了对私人自治的侵犯，对个人自由的干预，以及对个体尊严的冒犯。”[23]在我国，目前还不具备实施福利法的物质和制度条件，而且盲目实施福利法会破坏刚刚起步的法律形式平等的建设。

第三，实质法治强调的是运用正义原则介入立法和司法过程，然而这一介入，对当代中国来说，在形式法治未完备、国家权力缺乏约束、法律从业者职业素质不高的情况下，只能使法律自治被打破，立法民主性和司法中立性被破坏。[24]

最后，实行实质法治，必然要赋予行政执法机构和司法机构广泛的自由裁量权，在执法和司法工作人员法治意识不强、素质不高、不受严格程序约束的情况下，容易造成执法和司法上的新型专断。

综上所述，当代中国，由于法治刚刚起步，以及法治建设还受着众多不利因素制约的情况下，只能是按照法治发展的一般道路，依次循序发展形式法治，而不可赶国际潮流、跳跃式发展，盲目引进不适合国情的东西。

（二）当代中国实行形式法治的意义

形式法治可以反对专制特权。封建的君主专制时期，统治者言出法随，法律随人而定，成为为某些集团牟取利益的工具，而且法律极不稳定，废立全凭一人喜好，人民无所适从，甚至手足无措。相比之下，现代法治社会，普遍适用的法律代替了特别适用的法律，独立的法院代替了作为政治附庸的审判机构，平等的契约法代替了体现特权的身份法，人民立法代替了王法。总之，形式法治对于防止专权，保护人民权利起到了极为重要的作用。

形式法治既是市场经济的要求，又反过来促进市场经济的发展。一般的、普遍的法律有利于被市场主体熟悉和掌握；明确、稳定和平等的法律有利于保障效率；独立的司法程序有利于及时解决纠纷，公正分配利益。总之，形式法治有利于促进市场效率，维护市场主体权利，以及保障交易安全，在当代中国具有重要意义。

形式法治有利于维护实体权利。形式法治讲究法律的程序性，完善法律程序可以保障实体内容得以严格执行。目前中国仅仅走在法治道路的开端，更应该集中精力搞形式法治建设，如果现在谈实质法治，无疑超越了中国的国情，是一种奢求。

形式法治有利于确保司法公平。就我国目前司法不公问题看，首先不是实体不公正，也不是制度不正义，而是程序不公平。[25]长期以来在我国的司法活动与司法行为中存有重实质正义而轻程序正义的价值取向。但是，结果公正的实质正义却是人们主观最难评价与衡量的，由于评价主体法律认知能力的差异以及受主观期望与司法结果之间反差程度的影响，不同的人对于相同的结果会有不同的感受。这样程序公平对于司法公正的界定与维护有着至关重要的意义。相比之下，司法的形式主义使法律体系能够像技术精湛、结构严密的机器一样运行，从而保证了个人和群体在这一体系内获得相对最大限度的自由，并极大地提高了预见行为的法律后果的可能性。实体不公或许只是个案正义的泯灭，而程序不公则是制度正义性的丧失。[26 ]

结论

当代中国，由于法治刚刚起步，以及法治建设还受着众多不利因素制约的情况下，只能是按照法治发展的一般道路，依次循序发展形式法治，而不可赶国际潮流、跳跃式发展，盲目引进不适合国情的东西。

我国的法治建设要从形式法治作起，这就要求：逐步完善立法体系，尤其是立法程序，使立法按照形式法治的要求进行；逐步确立司法独立的地位，使司法机构真正独立行使自己的职权，而不受任何其他团体和个人的影响；逐步约束行政机构过于宽泛的行政自由裁量权，迈出形式法治坚实的第一步。

参考文献：

[1] 黄金荣 法的形式理性论——以法之确定性问题为中心 中国社会科学 1999.2[2] 艾四林 哈贝马斯对韦伯合理性理论的改造 求是学刊 1994.1

[3] 同注释[1]

[4] 夏恿 法治是什么——渊源、规诫与价值 中国社会科学 1997.7

[5] 孙笑侠,应永宏 程序与法律形式化——兼论现代法律程序的特征与要素 浙江大学学报 2001.2

[6] 高鸿钧 清华法治论衡 第一辑 清华大学出版社 2000年

[7] 同注释[1]

[8] 陈兴良 刑法哲学 中国政法大学出版社 1999

[9] 同注释[6]

[10] 同注释[6]

[11] 葛洪义 法的普遍性、确定性、合理性辩析——兼论当代中国立法和法理学的使命 摘自 中国公法网http://www.xiexiebang.com/

[20] 同上

[21] 同注释[6]

[22] 同注释[6]

[23] 艾四林 哈贝马斯对韦伯合理性理论的改造 求是学刊 1994.1

[24] 同上

[25] 梁治平法•法律•法治――读龚祥瑞《比较宪法与行政法》转引自civet.berkeley.edu/wdluo/reading/1987/vol-99

[26(本文权属文秘之音所有，更多文章请登陆www.xiexiebang.com查看)] 同上

参考书目：

1.清华法治论衡 清华大学出版社 2000

2.二十世纪西方现代法理学 法律出版社 2000

3.国家、市民社会与法治 马长山 商务印书馆2002

4.转变中的法律与社会：迈向回应型法 诺内特、塞尔兹尼克 中国政法大学出版社2004

5.法治的层次 吴玉章 法律出版社

6.西方政治制度史 高等教育出版社2000

7.富勒《法律的道德性》法律出版社1999

8.波斯纳 超越法律 中国政法大学出版社 2000

9.罗尔斯 正义论 法律出版社 1999文章

来源 莲山课

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