论国际私法上的意思自治原则的适用

第一篇：论国际私法上的意思自治原则的适用

国际私法上的意思自治原则的适用

私法自治是私法的基本理念，它的核心是充分尊重当事人的自主意思，其反映在国际私法上主要是指当事人可以自由选择其参与的国际民商关系的准据法。国际私法调整的是国际性的私法关系，其主要目的在于保护当事人的私人利益，因此，尊重当事人意思自治，也应当是国际私法的基本理念。意思自治从法哲学角度出发可作如下理解，即人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利和义务，当事人的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生的根据。从私法自治的角度来看，意思自治的含义为：私法主体有权自主实施私法行为，他人不得非法干预；私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责；在不违反强行法的前提下，私法主体自愿达成的决议优先于私法之适用，即私人协议可变通私法。简言之，国际私法领域中的意思自治原则是指当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配其间的法律关系的准据法。

国际私法中的意思自治原则确立于合同领域，并发展成了国际合同法律适用中的首要原则。一般国际私法学的著述都只在国际合同的法律适用中讨论意思自治原则，但意思自治原则事实上早已扩展到了遗产继承、婚姻家庭、侵权等领域。

尽管在国际私法的立法及司法实践中，已形成了扩张当事人意思自治原则适用范围的趋势，但该原则在我国的适用范围则极其有限。

一、意思自治原则在我国的确立

我国的国际私法立法工作起步较晚，但在最近的十多年里，已经取得了很大的发展。在吸收世界上其它国家的立法成果，总结我国自己的已有成功经验的基础上，大胆探索创新，已初步形成了具有中国特色的国际私法框架和体系。意思自治原则也随着我国国际私法理论的发展，走过了从不认可到认可，从司法的不重视到日益尊重的百年发展历程。尽管它在司法实践中还存在着这样那样的不足，但是在我国的对外民商事交往中却日益彰显出了其重要作用。

意思自治原则在国际私法中确立的较早，而在我国的明确确立，在1953年中国台湾对北洋政府1918年仿照日本《1898日本法例》颁布的《法律适用条例》的修订中提出来的。其第6条中明确规定了当事人一实实在在的原则：法律行为发生债之关系者，其成立要件及效力，依据当事人意思自治定其应该适用的法律。新中国成立之后，特别是改革开放之后，我国的国际私法学术研究取得了丰硕的成果。学者们也结合我国的实际情况，在教材、在论文中肯定和完善了意思自治原则。在1985年颁布的《涉外经济合同》第5条规定；合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。这是首次明文规定涉外合同的当事人可以选择法律适用。1986年的《民法通则》第145条第1款规定：涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但是法律另有规定的除外。1993年的《海商法》的第269条规定：合同当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外。当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。1999年生效的《合同法》第126条和《用航空法》第18条也有所规定。

在司法实践中，我国各级法院和专门法院审理了大量的国际民商事案件。1989年广东海事法院审理的远东中国面粉厂诉利比亚美姿船务公司及香港船务公司案，依据当事人意思自治原则适用了美国1936年《海上货物运输法》，开创了广东海事法院运用当事人意思自治的先河。现如今，我国解决涉外合同适用当事人选择的法律已经非常普遍，当事人意思自治的适用也越来越普遍了。

二、意思自治原则在我国的适用

根据我国的立法及司法实践，当事人意思自治原则主要适用于以下领域： 第一，涉外合同领域。合同当事人意思自治在我国涉外合同领域得到了广泛运用，已成为我国涉外合同领域法律适用的一项基本的原则。在我国的实践中，意思自治原则的具体运用为：（1）当事人选择法律的适用范围，根据我国有关司法解释，“合同争议”是指双方当事人对合同是否成立、合同成立时间、合同内容的解释、合同的履行、违约的责任，以及合同的变更、中止、转让、解除、终止等发生的争议。但关于合同当事人的缔约能力、合同履行的方式、合同标的物所有权的转让效力，以及合同诉讼司法程序的争议，则不属于当事人选择的合同准据法的适用范围。根据国际上通行的做法，应分别适用当事人的属人法、履行地法、标的物转让时的所在地法和法院地法律。（2）当事人选择法律的方式，我国采用明示的方式。（3）选择法律的时间，仅限于订立合同时起，到开庭审理前的这一阶段。（4）在我国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，绝对适用我国法律，而不允许当事人选择适用外国法律。（5）当事人只能选择实体法。（6）当事人选择的法律的适用不得违背我国法律的基本原则和我国社会公共利益。

第二，涉外民事案件管辖权的确定。协议管辖原则是目前国际社会普遍承认和采用的一项国际民事案件管辖权原则，世界各国的立法和司法实践都在不同程度上对这一原则作了规定，允许有关案件的双方当事人基于意思自治原则，通过协议选择有关国家的法院作为管辖法院。我国法律也允许涉外民事案件当事人协议选择法院管辖。

三、意思自治原则在我国的新发展

中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议于2010年10月28日通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》。在此法出台以前，涉外民事法律关系适用的立法主要散见于一些法律法规及司法解释之中，没有一个统一的法律体系，规定也不全面，许多民事领域的法律适用规则都是空白的。该《涉外民事关系法律适用法》，以简约的条文，言简意赅的为中外当事人提供了维护自己合法权益的法律依据。也有助于人民法院、行政机关、仲裁机构恰当的确定涉外民事法律关系的准据法。该法创造性的以经常居住地为主要连接点，以开放的态度平等的对待国内外法律，注重保护弱方当事人的利益，也赋予了当事人意思自治原则以突出的地位。完成了我国冲突规则的系统化和现代化。

《涉外民事关系法律适用法》在涉外委托代理、涉外知识产权、涉外侵权等领域引入了意思自治原则，完善了我国冲突规则系统，使得我国的涉外民商事法律纠纷的解决更加顺利。

三、意思自治原则在我国适用中存在的不足

我国的《涉外民事法律适用法》尽管在许多领域都引入了意思自治原则，并得到了很好的重视，但是在具体规定上还存在一定的不足之处，有待进一步继续完善。

1、在合同领域有关当事人协议选择法律的方式，明示的方式是所有国家都承认的方式，对于默示选择的方式看法却不一样。在我国只是承认明示的方式，而对于默示的方式却予以否认。默示方式也是当事人表达意愿的一种方式，尽管它具有某种不确定性和模糊性，但是我们应该有限制的给予承认，在某种程度上也是对当事人意愿的尊重。还有关合同双方协议选择法律的时间方面，订立合同时和订立合同后协议选择法律都应该得到允许。而我国《涉外民事关系法律适用法》对此没有明确规定。关于变更双方当事人所选择的法律问题，只是在司法解释中提到了，还没有上升到法律的层面。如果合同变更行为不损害第三方的利益或者使合同归于无效，应该给以明确规定才是更合理的。

（2）在侵权领域，我国的《涉外民事关系法律适用法》第44条规定：侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。此规定的不足之处存在于当事人协议选择的时间方面，该法规定侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。如果当事人在侵权之前就存在合同关系，也应该允许就侵权的准据法让双方当事人在订立合同时做出选择。有关侵权的禁止行为和变更行为也没有做出明确的规定。

所有这些都说明，我国的国际私法在立法方面仍然存在有待提高和完善的地方，特别是在意思自治的适用的领域里，需要我们下大功夫深入地研究探讨。

第二篇：论诚信原则在刑事诉讼中的适用

论诚信原则在刑事诉讼中的适用

闫清华

【内容提要】诚实信用原则本为一私法原则，但自20世纪30年代以来，该原则出现了从私法领域向公法领域扩展的现象。本文讨论诚信原则在刑事诉讼中适用的法理基础及限制，提出该原则在刑事诉讼领域适用的立法构想。

【关键词】诚信原则 刑事诉讼适用 限制

“诚实是一个神圣而又庄严的理性法令，不受任何权宜之计的限制。”——康德现代刑事诉讼的发展，已使刑事诉讼从单纯追求打击犯罪，发展为打击犯罪与保障人权并重，实体正义与程序正义并行，国家利益、社会利益、被害人利益、犯罪嫌疑人和被告人合法权益综合平衡的多元化价值取向，因此，在刑事诉讼中是否要遵循诚实信用原则就成了需要探讨的具有理论和现实意义的话题。

一、诚信的内涵及历史发展

（一）诚信原则的语源考察

我国古代典籍中早就出现了“诚信”一词。《商君书·靳令》把诚信与“礼乐、诗书、修善、贞廉、仁义、非兵、羞战”，并称为“六虱”。此处的诚信指人际关系的恪守信用，诚实不欺。诚实信用在拉丁文中的符号表现是Bona Fids，法文中是Bonne Foi，英文中是Good-Faith，直译都是“善意”，在德文中是Tre und Glauben（忠诚和相信），在日文中是“诚义信实”。中国在继受大陆法系之后，立法和法学理论大都通过日本而受德国影响颇深，因此，汉语中的诚信原则的语义是德文指称的直译。

（二）诚信原则的法律要义

我国台湾学者史尚宽认为：一切法律关系都应根据他们的具体情况按照正义衡平的原则进行调整，从而达到它们具体的社会公正。决断案情不应是形式或机械的，而应从道义衡平原则出发，站在立法者的角度决定这些关系，这就是诚信原则的要求。⑴对于我国民事法律中的诚实信用原则，我国大陆学者徐国栋认为：诚信原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。三方利益平衡是这一原则实现的结果，当事人以诚实、善意的态度行使权利：履行义务，法官根据公平正义进行创造性的司法活动是达到这一目标的手段。⑵

具体到刑事诉讼中，诚实信用原则应指公安司法机关、当事人以及其他诉讼参与人在处理刑事案件和进行刑事诉讼时，必须遵循公正、诚实和善意的原则。有学者认为这一原则包含两层含义：一是行为意义上的诚实信用，二是实质意义上的诚实信用。⑶行为意义上的诚实信用，是指当事人或其他诉讼参与人在诉讼过程中实施诉讼行为时（包括行使诉讼权利或履行诉讼义务时的行为），以及公安司法人员在实施侦查、起诉、审判等司法行为时，必须在主观上诚实、善意。实质意义上的诚实信用，指公安司法机关、当事人及其他诉讼参与人在诉讼过程中，必须维持当事人双方的利益平衡以及当事人利益与社会利益的平衡，即维持实质上的公正与平衡。⑷

（三）诚信原则从私法域向公法域的扩展

诚信原则本为私法上的一条基本原则，要旨在于运用道德规范来限制民事主体滥用权利，督促其在行使权利和履行义务时讲究信用、诚信作为；而在操作层面上，则需依赖于法官运用自由裁量权将这一原则加以实现。传统观念上，学者认为诚信原则是一私法原则，而公法领域不适用诚信原则。因公法和私法有着不同的特性，因而要适用不同的原则，否则会动摇公私法赖以存在的基础。特别是诚信原则从本质上讲，是对确定性规范不足的补充，如适用于公法，势必破坏公法规范的严格性。但随着对公、私法理论研究的深入，越来越多的学者倾向于认为公私法间虽然存有区别，但这些区别不是绝对的，而且公法领域也不是绝对排斥私法原则的援引，只不过基于公法的特性，对于这些原则的适用要有所限制而已。因此，20世纪30年代以来，出现了诚实信用原则从私法领域向公法领域延伸的法律现象。许多国家在立法及司法实践中已纷纷效仿而将该原则加以吸收和利用，不仅在诉讼法、行政法，甚至在宪法和刑法等公法法域，都有诚实信用原则的具体体现。诚实信用原则发展至今，已经超出了其最初的赋予法官在审理具体个案时平衡平等的民事主体间及其与社会之间利益关系的功能和适用范围，它已经扩展到法律领域中涉及利益平衡和权利、权力行使的所有范围，真正从本意上强调真诚、善意、信用、无虚假、不欺诈。“该‘帝王条款’虽然最先是在民法的债权法中得到肯定，但是到了后来已经不分公法与私法，不分实体法和程序法，而适用于不同的法律领域，并成为高层次的理念为人们所信奉和遵循。”⑸

二、诚信原则在刑事诉讼中适用的法理基础

（一）刑事诉讼中存在利益平衡的需要

诚实信用这一伦理学范畴的概念在法律领域中的引入，体现了社会经济生活的变化所引起的社会法律思想的变迁，即强调个人意志自由与选择自由的个人本位思想逐步被注重社会福利、社会整体公平与正义的社会本位思想所取代，个人意思自治受到了一定程度的限制，人们更加重视在双方当事人利益之间和当事人利益与社会利益这两种利益关系中谋求一种平衡。通过技术化手段将某种道德要求上升为法律规定，从而对刚性较强的法律规范起到了一种衡平的作用，使之能更好地适应纷繁多变的社会生活，更加符合人的需要。从刑事诉讼看，刑事诉讼的本质特征是国家、社会与被告人之间的利益冲突。“刑事诉讼法就是调整和平衡国家打击犯罪和保障公民人身自由等基本权利相互关系的法

律。”⑹“„„刑事诉讼也是一种以解决利益争端而进行的国家活动，只不过这里的争讼一方为国家，另一方为个人；争讼的目的在于确定特定的个人应否承担刑事责任。国家制定刑事诉讼法的主要目的在于为个人与国家追诉机构进行理性的对抗提供平等的机会和基本的保障。由于强大的国家与弱小的个人之间处于天然不平等状态，现代刑事诉讼中的许多原则、规则和制度都旨在对这种不平等加以平衡，使国家追诉机关负有一些特殊的义务。”⑺因此，在整个刑事诉讼中，存在着国家利益、社会利益、被害人利益、犯罪嫌疑人和被告人利益以及其他诉讼参与人之间的利益平衡问题。而这样的利益平衡需要，为诚实信用发挥作用提供了一个基础和前提。例如，排除非法证据的范围的确定；在证据不足以证明犯罪嫌疑人、被告人有犯罪事实时的处理；证人在什么情况下可以不出庭作证等等，这类问题无论是在刑事诉讼的立法还是在刑事诉讼司法中，都涉及到利益的平衡。

（二）体现刑事诉讼所追求的价值

1．公正价值。诉讼制度或程序真正永恒的生命基础在于它的公正性，在刑事诉讼中确立诚实信用原则，要求当事人实施诉讼行为时必须诚实善意。在证据制度上表现为真实义务，不得隐瞒证据或作伪证或进行证据突袭等，有利于准确、及时地查明案件事实，为程序公正奠定了事实基础。诚实信用原则还可以规制诉讼主体的诉讼行为，防止诉讼权利的滥用，从

而保障程序公正的实现。

2．效益价值。目前信用缺失不仅出现在经济领域，在诉讼过程中同样很严重。司法实践中，侦查人员滥用侦查手段，当事人滥用诉权、诉讼权利，辩护律师为犯罪嫌疑人、被告人掩盖、伪造犯罪事实，法官滥用自由裁量权的现象非常普遍。不公正的裁决作出后，造成不必要的上诉和申诉，一方面增加了当事人的讼累，另一方面，就一事多次或重新启动司法程序，司法资源不当浪费，其结果必然造成诉讼的不经济，有违效益这一程序价值目标。诚实信用原则的适用可以有效地节约司法资源，提高诉讼效率。

（三）刑事诉讼中存在着国家刑事诉讼权力自由裁量的情况

从诚实信用原则平衡利益冲突和赋予法官自由裁量权的最初功能看，这两个方面是密切相连的。社会生活的多样性、多变性、复杂性，使得存在着先天局限性的法典式的成文法无法预测所有要解决的问题，也决定了赋予司法自由裁量权的必要。如此一来，便可以起到克服法律规定的有限性与社会关系的无限性的矛盾、法律的相对稳定性与社会生活变动的矛盾、法律的正义性与法律的具体规定在特殊情况下适用的非正义性的矛盾。就刑事诉讼而言，面对复杂多变的具体的犯罪情况，无论是侦查权、检察权还是审判权，都存在大量自由裁量的情况，这是不容否认的事实。这种情况就要求在刑事诉讼过程中诚实信用地运用国家刑事诉讼权力，而这也恰恰符合了诚实信用的适用基础。刑事司法实践中，自由裁量权有可能被滥用，成为徇私枉法、司法腐败的借口，这就更有必要强调在刑事诉讼中的诚实信用。

（四）在刑事诉讼中确立诚信原则是为了适应新型诉讼模式的需要

诉讼法的立法史表明，在法官一方主导的职权主义诉讼模式中，由于被告人地位的客体化，诚信原则并没有存在的可能性和必要性。我国刑事诉讼传统上虽然是职权主义模式，但是随着司法的民主化、科学化、国际化，现有的刑事诉讼模式已发生了质的改变，形成了兼具当事入主义和职权主义两种性质的诉讼模式。尤其近几年的对抗制庭审方式改革，已取得了一定的成效。在当事人主导诉讼程序的过程中，当事人对诉权的滥用，不仅会导致当事人诉讼地位的不平衡，也会影响法院的司法权威。为了克服这种弊端，有必要引进私法领域的诚信原则，使私法原则公法化。诚信原则在刑事诉讼中得到确立，一方面可以减缓当事人主义诉讼模式中固有的对抗性色彩，加强当事人在行使诉讼权利过程中的合作和协同；⑻另一方面也可以促使公安、司法机关在刑事诉讼中摆正自己的位置，正确行使权力，自觉接受诚信原则的制约，进一步维护司法权威。

三、诚信原则在刑事诉讼中适用的限制

诚信原则在法律适用中的限制，主要在于它与法律规范的基本特征之间的冲突。表现在：法律的确定性能够明确地告诉人们为或不为一定行为，诚信原则的模糊性却使人们的权利、义务处于不确定状态；法律的规范性具有指导人们的行为的作用，诚信原则的非规范性却无法具体指示人们的行为；法律的稳定性要求非依法定程序不得擅自变更法律规定，诚信原则却赋予法官依个案特殊情形加以判决的灵活性；法律的普遍性意味着它对全体社会成员具有普遍约束力，诚信原则却更多地以个别调整代替普遍调整；法律的可预测性使当事人能够根据法律规范预测行为的法律后果。诚信原则却允许法官在一定情形下基于法律的原理和精神进行裁判，导致行为后果的不可测性。⑼凡此种种，说明诚信原则在司法活动中固然有其特殊功效，但也隐藏着极大的危险性。法官的自由裁量权与司法擅断仅一纸之隔，稍有不慎，极易成为某些法官为自己的随意性裁判行为进行开脱的一个冠冕堂皇的理由．这就会背离诚信原则的初衷，带来极其严重的后果。诚信原则是一把双刃剑，既可能作为克服法律局限性的工具，又可能成为破坏法治秩序的温床。我们面临着严格规则和自由裁量的法律价值选择的二律背反。尽管有学者主张“奉行严格规则主义应该是法治建设的首要任务”，⑽但严格规则主义的困境却是显而易见的，而诚信原则的扩张更是现代各国法治的共同趋势。另外，诚信原则适用的特定语境以及刑事诉讼本身的特性也大大限制了诚实信用原则在刑事诉讼领域的适用，因为刑事诉讼所奉行“法无授权即禁止”的原则与诚信原则的内涵和外延的不确定性是不相容的。应当说，为防止诚信成为个别人扩张国家权力的手段和借口，刑事诉讼领域很大范围内是不容许适用诚信原则的。当然我们也不可否认，在刑事诉讼领域，并非都是强制性的规定，也有司法自由裁量、当事人自由处分的空间，也有诚信原则适用的余地。所以，问题不在于是否认可诚信原则的司法适用，而在于如何进行有效的驾驭。

四、我国刑事诉讼适用诚实信用原则的立法构想

（一）在总则中确立诚实信用为基本原则

法的基本原则是贯穿法律始终的根本规则，因此建议在我国《刑事诉讼法》总则中增加一条：“人民法院、人民检察院、公安机关、当事人及其他诉讼参与人进行刑事诉讼，应当遵循诚实信用的原则。”使其在刑事诉讼法中起到统领全篇的作用。同时，还能避免在分则中列举而出现挂一漏万的现象。

（二）在分则中完善诚实信用原则支配下的规则和条款

在总则中确立了诚实信用作为法的基本原则的法律地位以后，必须在分则条文中规定具体的规范来落实该原则，以发挥其应有的作用。

1．针对侦控机关可作以下规定：（1）收集证据必须依法进行，不得使用威胁、引诱等欺骗性收集证据的方法和侦查手段。（2）必须充分保障律师的会见、阅卷和调查取证权，以保障辩护职权的正当行使。（3）采取强制措施必须符合比例原则。（4）司法承诺应当兑现。

2．针对法官可作以下规定：（1）禁止滥用自由裁量权，法官认定案件事实，适用法律必须以事实为基础，依法进行。（2）尊重当事人的程序权利和程序主体地位，为当事人创造平等的诉讼条件。⑾

3．针对当事人可作以下规定：（1）禁止滥用诉权和诉讼权利。（2）禁止证据突袭行为。（3）被害人应如实陈述案情，不得作不实的、有意夸大被害事实或隐瞒自己激发犯罪的某些过错行为。（4）鼓励、引导犯罪嫌疑人、被告人自愿作出真实陈述，对自愿认罪的嫌疑人、被告人予以量刑上的适当减轻。在保障犯罪嫌疑人、被告人供述自愿性的前提下，适当借鉴国外的辩诉交易制度，规定撤回自认的条件，完善我国的刑事自认制度。

4．针对其他诉讼参与人可作以下规定：（1）建立证人宣誓制度，禁止证人作伪证、作虚假陈述，影响法官对案件事实的判断。（2）诉讼代理人不得在诉讼中滥用代理权损害当事人的利益，不得超越代理权限实施诉讼行为，要保守国家秘密，不得泄露当事人的商业秘密和个人隐私。（3）辩护律师必须恪守职业道德，在诚实信用的基础上维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。（4）鉴定人、勘验人员、翻译人不得故意做与事实不符的鉴定、勘验和翻译。

（三）完善和强化诚实信用原则适用的法律责任

为了确保诚实信用原则的贯彻落实，刑事诉讼法必须同时规定遵守或违反诚实信用原则的法律后果。如：当事人恶意或故意拖延诉讼，恶意轻率地提出异议等影响刑事诉讼程序公正，有悖于诉讼诚实信用原则的不正当诉讼行为，应当由法官予以司法制裁；对违反诚信原

则，恶意作出虚假陈述或者多次作出前后不

一、自相矛盾陈述的被害人，由法官依据诚信原则在采证时减损被害人陈述的证明力；对造成严重后果，影响定罪量刑或导致诉讼拖延的，由法官依据诚信原则裁量对被害人的处罚；通过设置一定的措施鼓励、引导犯罪嫌疑人、被告人自愿作出真实陈述，如对自愿认罪的嫌疑人、被告人予以量刑上的适当减轻；对违反诚信原则，拒绝作证和作伪证的证人要依法进行相应处罚；对遵守诚信原则积极出庭作证并且提供关键证言经查证属实，对定罪量刑具有重要作用的证人，要考虑适当予以奖励，做到奖惩分明。

总之，在全民呼唤诚信的时代，我们应当树立和强化全民诚信的观念，在实体和程序、刑事和民事、预防和惩治等各个层面进行系统化的诚信制度建设。⑿

【作者介绍】中国人民公安大学刑诉法专业博士研究生。

注释与参考文献

⑴史尚宽：《债法总论》，荣春印书馆1978年版，第319-320页。

⑵徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版。

⑶张家慧：《当事人诉讼行为与诚实信用原则》，载《诉讼法论丛》第6卷。⑷李文华：《在刑事诉讼中确立诚实信用原则》，载《青海民族学院学报》2005年第1期。⑸《全国人大常委会立法的完善》http：///chinese/zhuanti/283994．html．2004—12—03．

⑹宋英辉：《刑事诉讼目的论》，中国政法大学出版社1995年版，第78-79页。⑺陈瑞华：《刑事诉讼前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第4页。⑻同注⑷。

⑼段仁元：《诚实信用原则的司法价值、缺陷及适用限制》，载《苏州铁道师范学院学报》2000年第2期。⑽葛洪义：《严格规则主义是法治建设的首要任务》，载《政治与法律》1997年第3期。⑾常饮冰、李梅奎：《试论诚实信用原则在公法域的适用》，载《甘肃政法成人教育学院学报》2006年第3期。

⑿汤维建：《论民事诉讼中的诚信原则》，载《诉讼法学·司法制度》2003年第10期。

第三篇：论诚实信用原则在司法实践中的适用

确授予法官自由裁量权，承认法官有造法之功能;二是立法者在法典中建立一些“框架”概念，通过法官对这些“框架”概念的解释和适用，以处理应对各种难以预料的社会现象。就目前我国的司法制度来看，我国法律并没有明 确赋予法官享有自由裁量权，即法官通过司法活动直接造法的行为没有得到法律的明确授权。我国弥补成文法的不足的方式，主要是通过法官对法律作出相应的解释，并以之来调整相关的社会关系来实现的。因此，对作为“框架概念”的典型代表之一的诚实信用原则的适用，首先是法官对诚实信用原则的解释过程。

第三，法官对诚实信用原则的适用具有能动性。这是由于诚实信用原则作为弹性规则和强制性、补充性规则[10]的特点所决定的。立法者为弥补成文法的不足而建立起来的“框架”概念，其内涵和外延十分不明确，有学者认为诚实信用原则“乃属白纸规定 ”，“无色透明的”。[11]也就是说，诚实信用原则的补充作用无所不在。只要在适用成文法的过程中出现漏洞与不足，诚实信用原则的补充作用就会被运用和体现。这也决定了诚实信用原则具有适用上的强制性。在民事活动中，其具体体现为：无论当事人是否约定，诚实信用原则都是约束双方当事权利义务的当然条款，使当事人不仅要承担约定的义务，而且必须承担这种强制的补充性义务。并且当事人也不得约定排除其适用，即使约定排除，其效力也归于无效。从这个意义上讲，诚实信用原则是当事人进行任何民事活动时，所享有的民事权利的当然组成部分。法官在审 理民事案件中，首先应尊重这种体现为民事权利的私权，并当然地适用作为私权表现形式的诚实信用原则，不须以当事人是否明确作出意思表示为标准。因此，法官对诚实信用原则的适用具有能动性。

第四，法官适用诚实任用原则在实质是发展了现行法。成文法的局限性决定了补充性规则的存在，具有其合理性的同时，也决定了这些规则只能处于补充性地位，这种补充地位是相对于其它现行法规定而言的。这就决定了法官在审理案件时，只有当现行法律规定没有规定如何处理，或者若依据现行法律规定处理，会造成当事人之间实质上的不公平或使社会利益遭受损害的情 况下，法官才可以依据诚实信用原则，并依据某种价值观念、判断标准对其作出相应解释后，继而作出裁判。因此，法官司作出这种判决的实质依据是某种价值观念、判断标准，而不是已有的法律条文。而依据这些价值观念、判断标准所作出的审理结果，无疑是不可能依据其它已有法律条文所能达到的。总之，法官适用诚实信用原则，无论是在审理依据上还是在审理结果上都不同于适用其它现有的法律条文，并且在审理结果上应优于现有法，否则有背于诚实信用原则的立法目的。

二、诚实信用原则适用的条件诚实信用原则的适用的本质决定了其对于弥补现行法律规定之 不足、实现个案审判结果之公正等有着极其重要的作用。但这不并意味着，诚实信用原则可以代替其它一切法律条文而被任意适用，否则只会导致法律虚无主义的再现，背离法律价值目标的实现，本人认为，从其本质出发，适用诚实信用原则必须遵循以下几个条件：

1、适用诚实信用原则必须以案件“隐性违法”为前提。所谓“隐性违法”，包括两个方面的内容：一是当事人行为的“隐性违法”。指当事人的行为在客观上符合法律规定或不违反禁止性规范，但其行为在事实上会给他方当事人或社会的合法利益造成损害。二是司法行为的“隐性违法”。指对于一些特殊的 民事案件，法官依照相关的法律规定处理时，会造成案件处理结果实质上的不公平，客观上表现为，使两种当事人之间的利益关系和当事人和社会之间的得益关系处于失衡状态。这两种“隐性违法”行为，无疑都有背于现代民法的价值目标的实

现，因此必须采取有效措施予以解决，这是适用诚实信用原则最根本的任务。如何判断当事人之间以及当事人和社会之间利益关系是否失衡，笔者认为除考虑民事主体的经济利益和民事责任的合理分担外，[12]还应综合考虑行为的时间、地点、政治、经济、风俗习惯等因素，并从中立人的心理态度来分析，作出决定。

2、适用 诚实信用原则必须以法无明文规定为客观标准。只有对现行法律中没有提供处理依据的案件，才能适用诚实信用原则。对于那些已有法律规定，即使其是错误的“恶”法，也不能弃之有用而适用诚实信用原则，这是诚实信用原则作为补充性规则的具体表体现。有的学者指出，诚实信用原则可以排除现行法律规定，而直接依据某种价值观念和判断标准进行裁判，[13]笔者以为不妥。因为一方面，我国尚未明确允许法官可以通过行使自由裁量权，创制判例法，[14]法官造法仍未被法律所确认。另一方面，目前我国法官的素质，以及执法情况也不适合法官可以直接排除现行 法律规定，而直接适用诚实信用原则。目前我国法官的素质普遍不高，而且司法腐败现象的大量存在，这些都极其容易导致诚实信用原则的滥用。可以想象“上至最高法院，下至乡镇法庭，数十万法官都按诚实信用原则自由地解释法律并据此判案，那将是一片什么样的场景”。[15]因此，适用诚实信用原则必须以法无明文规定为客观标准，诚实信用原则并不能对抗现行法律规定。

3、适用诚实信用原则必须以实现个案处理结果实质上的公正、正义为价值目标，必须遵守诚实信用原则的根本精神。首先，从宏观上进，实现个案处理结果实质上的公平、正义，是由现代 民法的理念和价值取向所决定的，这也是法官适用诚实信用原则、发展现有法的根本原因。此一内容，在前文已有论述。其次，法官适用诚实信用原则的具体结果体现为，使有关当事人承担没有为以前制定法所规定的或当事人约定的义务，直接涉及到当事人的切身利益，因此，法官行使自由裁量权时，必须遵循诚实信用的根本精神，合理分担当事人之间的权利义务，绝不能滥用。

三、其它的相关问题

1、关于程序。英美法系国家的法律是以判例法为主，法官享有较大的自由裁量权，但英美法系国家的法官滥用自由裁量权的现象并不多见。究其原因，主要是英美法 系国家在司法实践中重视程序对自由裁量权的制约。英美法系国家的法学家们完全相信，只要遵守细致规定的、光明正大的诉讼程序，就几乎有把握使案件获得公正解决。高度发达的正当程序规则迫使英美法系的法官收敛滥用自由裁量权之心，不得不做个好人。[16]完善程序，加强程序控制，对于防止滥用自由裁量权现象，实现诚实信用原则的公平和衡平价值十分重要。程序不应被理解为法官实施实体法行为，而应当是体现为以中立为核心的当事人之间的对抗机制。在这个机制中，法官应被设计为一个始终不折不扣的中立者，不带有任何的私欲和恣意。同是，法官应确保 为当事人提供平等、全面、彻底对抗的机会，并力求其发挥至极至。最后判决必须明确详细，包括事实认定明确，适用法律准确，对法律条文和原则内容的解释与本案事实是相符的。但就目前我国的民事判决的情况来看，往往对所引用之条文不加任何说明，似乎其含意十分明确，有的对法律规定和本案事实没有对应的分析，让当事人从判决书中摸不到头脑，这种判决即是很难被当事人接受。[17]这些显然是不符合程序的本质意义的。

2、关于判例。尽管目前我国仍没有判例法，但判例对司法实践的指导作用是有目共睹的。尤其是对于这类适用法律弹性较大的判例，对帮助司法人员理解、掌握诚实信用原则实质和精髓以及其适用方法具有十分重要的意义理论和实

践意义。但目前我国在这一方面的工作仍不够。以合同纠纷的判例为例，截止1999年4月，由最高人民法院公报公布的适用诚实信用原则的合同纠纷的判例仅有4起，[18]这对于指导各地司法机关适用诚实信用原则办理案件来说是明显不足的。

在增加判例数量的同时，应加强对判例适用的研究，促进成果向法律规则的转变化。法律原则或规则的形成是在司法实践中逐渐发展和完善的，司法机关在适用诚实信用原则，促进制定法解释适用妥当性的同时，应加强对逐渐 增多的判例进行分析总结，抽象总结出其共性，促进个别法原理以及具体规则的形成，进而在这一方面替代诚实信用原则的适用。这样，一方面发展了个别，另一方面，在客观上也相对减少了司法人员适用诚实信用原则的范围，促进司法公正。

3、关于法官。诚实信用原则作为司法原则，其在司法过程中的适用是由法官来完成的。法官人格的好坏是决定诚实信用原则是否会被滥用的决定性因素。我们需要正义的法律，但就目前我国的实际情况来看，我们同时需要正义的法官。再正义的法律如果没有正义的法官来执行，不仅达到原本的立法效果，甚至还不如没有法律存在 来的更好。这不仅需要司法机关不断加强对其工作人员的教育和约束，更需要法官自律、自省和勇于牺牲。同时，还必须加强对法官的监督和制约，因为没有限制的权利必然导致腐败。要建立并严格执行一套切实行为可行的内外监督机制同时，尤其是要增强社会透明度和公开度。同时，要保证法律正义、公平目标价值之实现，仅仅寄望于法官的高贵品格是不够的，法官还必须要有正确实施法律的能力和水平。诚实信用原则从最初的商业道德规范，发展成现代民法的基本原则，有其深刻地历史原因，也有与现代民法精神相适应的深刻地历史内涵，只有结合现有的规定以及道德、习惯等多种因素，才能把握领会其实质和精髓，进而正确适用。这并所有的法官都能胜任的。

第四篇：意思自治原则在民法体系中的作用论文

意思自治也称为私法自治，是指民事主体依法享有在法定范围内的广泛的行为自由，并可以根据自己的意志产生、变更、消灭民事法律关系。[1]意思自治原则是民法的一项基本原则，意思自治原则跨越了民法的生产领域和交换领域，贯穿于整个民法之中，体现民法的最基本精神。

随着市场经济在我国的确立和发展，意思自治原则作为民法的基本原理的观点逐步在我国确立，但是也应当看到，长期的计划经济体制下思维模式的固化，两千年封建文化思想造成的自由主义缺失以及经济上垄断主义造成的不平等现象，使学术界和实务界都存在着否定意思自治原则是民法基本原理的主张，即使是我国民法通说观点，对于民事法律事实中事实行为的论述，也认为是脱离意思自治原则的。笔者认为这些认识是错误的。

尽管在民法的各个部分(身份法和财产法、物权法和债权法)中意思自治原则的强度不同，但是不能否认意思自治是民法基本原理的观点，同时，意思自治原则的意思，其表示方式有明示与暗示两种，不能因为未明示而否定主体意思的存在，对于民事法律关系中客体的划分，要遵循同一律原则。笔者尝试从民事法律事实的角度进行分析，论证意思自治原则是民法体系中的基本原理。

一、民法中的意思自治原则

历史上，意思自治原则的出现和私有制社会商品经济的勃兴具有内在的必然联系，或者说，这一原则的确立，是发展到一定阶段的商品经济的客观要求在民法上的必然反映。作为民法的基本原则，意思自治集中反映了自由资本主义时期哲学理论和经济学理论上的自由主义思想。从哲学上讲，意思自治首先是建立于人“生而自由”的信念基础之上。从经济学上讲，意思自治原则直接反映了资本主义自由经济的客观要求。与此同时，根据自由经济理论，独立主体之间的自由竞争自发性地保护了私人所有权和社会经济之间的平衡。建立在自由竞争基础上的经济上的供求关系的规律，不仅使商品的价格与其价值相适应，而且使生产与需求相适应。此外，自由主义者们还认为，整体利益表现为个别利益的总和。

植根于个体主义的文化观念，近代民法充分肯定社会中每个个体有决定自己生活和前途的自由和权利，个人的一切由个人自己负责;在个体的所有权利中，自由、平等是最基本的权利，因而国家和社会的最高使命就是要保护个人的自由、平等的权利。作为近代民法这种理想和追求的集中体现，近代民法在方法论维度确立了以个人为本位、以权利为本位的民法思维方式[2]。

这种个体本位、权利本位的观念是民法“意思自治”原理的重要内涵。近代民法建立在私法自治基础上，其伦理基础即“人的相互尊重”，旨在保障每个人的存在及尊严。近代民法鼓励、激发个人的权利意识，强化个人的权利意志，崇尚个人自由与尊严，在民法理论上实际将人、权利主体、权利能力三者等而视之。[3]以个体为本位、以权利为本位，是民法在调整社会关系过程中的根本性指导原则和基本方法，是民法制度理想所在和最终价值所向。总而言之，贯穿于整个自由资本主义时期，意思自治一直是某种哲学及经济学理论的直接表现。

正因如此，当我国民法学者言及民法的本质，一致认为民法是“权利法”、是“自由之法”、是“个人本位的法”，这些都是对民法意思自治理想的重申;也正因如此，无论有关“法社会化”、“私法社会化”的论腔何等激烈，学界仍然认为“私的本位”乃是“民法在制度转变中不变的信念”[4]，意思自治仍然是“民法的基本原理”，而意思自治基本功能即在于“保障个人具有根据自己的意志，通过法律行为构筑其法律关系的可能性”[5]，进而保障个人的自主生活。

将意思自治确认为我国民法的基本原则，从法律制度上最大限度地保障民事主体在民事活动中所享有的意志独立和意志自由，有助于清除计划经济体制下形成的“权力本位”、“官本位”的法律观念，弘扬尊重民事主体合法权利之风，促进我国具有充分的开放度和自由度的市场经济体制的形成。

二、从民事法律事实分析意思自治原则在民法体系中的地位

(一)民事法律事实及民事法律事实构成的概念

在社会生活中，个人不是孤立的人，而是社会的人，“人非遗世而孤立，而是具有社会性，共营社会及经济生活”[6]，人与人之间必然发生各种社会关系。人与人之间形成正常的交往关系，需要由法律对各种社会关系进行规范。为了使社会关系的确立和发展符合国家的要求，国家需要运用各种法律来调整社会关系，从而使法律调整的社会关系拥有了法律关系的性质。法律关系是法律规范在调整人们之间的社会关系过程中所形成的一种特殊社会关系，即法律上的权利义务关系。调整各种社会关系的法律不同，所形成的法律关系也就不同。民事法律关系是由民法规范调整的社会关系，也就是民法确认和保护的社会关系，民法调整的是各种社会关系中平等主体间的财产和人身关系。

民事法律事实，是指依法能够引起民事法律关系产生、变更或消灭的客观现象。民事法律规范本身并不能在当事人之间引起民事上的权利义务关系，而只是表明民事主体享有权利和承担义务的可能性。但是，法律可以根据统治阶级利益的需要，规定一些事实条件，在发生这些事实以后，就引起民事法律关系的产生、变更或消灭，这些由法律规定的、能够产生一定法律后果的事实，就是法律事实。

民事法律事实构成，是指能引起民事法律关系产生、变更、消灭的几个法律事实的总和。通常情况下，一个法律事实足以构成一个民事法律关系产生、变更、消灭的原因，但在某些情况下，须具备几个法律事实作为原因，才能使一个民事法律关系产生、变更或消灭[7]。

(二)我国民法通说关于民事法律事实的分类及其瑕疵

法律事实根据人的意志为标准划分为法律事件和法律行为。有的学者认为法律事实根据人的意志为标准，划分为事件和行为。其不科学之处在于疏忽了法律事实与非法律事实的划分。只有在客观事实层面，根据人的意志为标准，分出事件与行为，才是符合逻辑的，因为它不会产生任何歧义。但在已将客观事实分为法律事实与非法律事实的情况下，在法律事实下，根据人的意志为标准，再不加定语的划分为事件与行为，就会产生歧义。即它究竟指法律事实下的事件和行为，还是非法律事实下的事件和行为。非法律事实指法律未将某一个事实的发生与某一后果相联系，此时，该事实的性质为非法律事实，或称普通事实，非法律事实并非没有后果，而是该后果不具有法律强制力。法律事实是客观事实中的一部分，它和非法律事实的结合，构成现实生活中客观事实的全部。

我国通说认为：民事法律事实分为法律事件和法律规定的人的行为。

1.法律事件

民法上所称的事件，是指人的行为之外能够引起民事法律关系设立、变更或消灭的一切客观情况。法律事件的发生有两种情形：一是不依人的意志为转移而出现的客观过程，如人的出生、成长、患病、丧失行为能力或劳动能力、自然死亡，以及物的自然变化、自然灾害、天然孳息、时间的经过等;二是当事人以外的其他人的活动造成的事件，如战争、社会大动荡等。某种客观情况的持续，如人的下落不明、精神失常、对物的继续占有、权利的继续不行使、战争状态、封锁禁运等，亦属于事件的范畴。在法律世界中，引起法律后果的自然事实是有限的，仅限于法律的明文规定[8]。

2.法律规定的人的行为

我国通说的理论认为，能够产生法律后果的事实主要表现为人的行为，而人的行为又可分为法律行为、准法律行为和事实行为。法律行为因以意思表示为核心要素，所以又被称之为表示行为。准法律行为虽有意思表示的外观，但不同于法律行为中的意思表示，法律行为中的意思表示是产生法律效果的依据，而准法律行为中的意思表示只是一种事实构成要素，其法律效果的产生是基于法律的直接规定，只不过在某些方面可以准用法律行为的相关规定。

事实行为不以意思表示为要素，属于无关乎心理状态的行为，所以又叫非表示行为。[9]由此可见，我国通说认为民事事实行为应是指不以意思表示为要素的能够产生民事法律后果的法律事实。我国民法通说概念表明，首先，民事事实行为是人的行为，是人的一种有意识的活动，与自然事实有别;其次，民事事实行为是一种法律事实，即能够在人与人之间产生、变更或终止民事法律关系;再次，民事事实行为不以意思表示为要素，即行为人是否表达了某种心理状态，法律不予考虑，只要有某种事实行为存在，法律便直接赋予其法律效果。

我国民法通说关于法律事实的分类是存在瑕疵的。德国民法典创设法律行为概念，法律行为的基本要素是意思表示，主体通过意思表示能够设定、变更、消灭权利与义务。原因就在于法律承认意思自治的效力，赋予法律行为依其意思表示的内容设定变更、消灭权利与义务，并以可涵盖生产和交换两个领域的法律行为的概念，使民法更加体系化。法律行为被分为单方和双方，我们以这一分类来看，意思自治如何渗透在民法的各个领域。从单方行为来看：虽然目前主流观点只承认单方法律行为必须涉及第三人，如免除、追认、解除。但在主流认可的单方法律行为中，其遵循的是当事人的意思自治，这已经成为大家的共识。单方法律行为是否可以不涉及第三人呢?从法律行为的内涵出发，它是应该包括的。法律事实的内涵是：法律将某一事实与法律后果相联系，该事实为法律事实。凡法律将人的行为与某一法律后果相联系，该行为即法律行为。法律行为又根据单方意思，还是双方意思，分为单方法律行为。主流观点的前提是认为所有的法律行为都是意思表示(向相对人)，否则就不是法律行为，然后其区分表示的意思需相对方同意，为双方法律行为，不需相对方同意，为单方法律行为。在这一认识框架中，无法容纳所有权、知识产权原始取得的行为，于是，便称它们为事实行为。这样的做法就违反了逻辑的同一律原则，相同的质，却做不同的对待。

(三)民事法律行为中的意思自治原则

民事法律行为的核心内容是意思表示，意思自治原则在民事法律行为中的核心地位已经得到主流通说的认同和采纳。美国学者梅利曼指出：法律行为作为由法学家创造和发展的法律秩序系统化中一个基本概念，与主观权利概念一起共同构成主张和维护私法自治的媒介物。[10]这一概述实际上高度评价了法律行为所包含的私法意思自治的基本理念。主观权利是任凭主体支配的一种法律手段取得实现的那种权利。主观权利所表现的特征便是主体对一种利益的意志能力。[11]虽然说，在民法上并非所有的权利都是意志力的结果，但按照“意志论”的观点，只有经过主体同意的权利义务才最具合理性，因此，意思自治成为民法的基本原则就成为当然。主观权利在私法中被奉为最具说明意义也是最符合私法本质的权利。民事法律行为的本质在于，使一个旨在产生法律作用的正当意思发生作用，使这一正当参与在法律世界中对法律秩序发生作用。

民事法律行为是以意思表示为中心，追求私法效果的行为。私法是关于私人利益之间的法律，私人利益主要是通过当事人自己来实现的，也即是说权利、义务的规定是通过当事人之间的约定得以现实化与具体化，并且这个约定在当事人之间具有法律的效力，同时，法律也最大限度地尊重当事人之间的意思表示。

民事法律行为是意思自治的手段，也是私法自治的载体。既然民事法律行为的核心是意思表示，法律行为的功能发挥也正是通过私法主体的意思表示来实现的，那么，法律对意思表示的调控也需要借助法律行为这个载体来实现。民事私法设计了法律行为的成立和生效要件来实现法律对当事人利益的调整。民事主体要实现其追求的利益需要满足法律为其设置的一系列条件，如果满足了这些条件，意思自治就能达到预期的目的;如果不能满足这些条件，该意思就为法所否定。换言之，私法主体追求利益的意思表示能否实现需要满足法律行为的生效要件。

(四)民事事实行为中的意思自治原则

我国民法通说认为民事事实行为中并没有遵循意思自治原则，其缺陷在于忽视了意思可以明示的方式发出，也可以默示的方式表示，农民在自己土地上的生产劳动，一定会有其想获得劳动物的所有权的意思。作家的写作活动，一定会有他想获得著作权的意思。技术人员的科学发明创作活动，一定会有获得专利的意思。他们只是以一种行为推定的方式表示出来而已。另一个可用来佐证主流通说缺陷的事例是“抛弃”。我国法律通说将抛弃视为单方法律行为，既然可以承认抛弃是单方法律行为，那么，同样方式原始取得行为也不应当排除在单方法律行为之外。

涉及特定相对人的单方法律行为的外延有：无权代理的追认、免除债务、解除合同、不当得利、无因管理;不涉及特定相对人的单方法律行为的外延有：生产劳动、作品创作、技术发明、所有权抛弃、专利、商标权的抛弃(拒绝交纳注册费)。对这类分类，包括前类中的不当得利、无因管理，绝大多数学者称它们为事实行为，之所以会这样，原因可能是：①按葫芦画瓢，前人怎么说，就怎么说;②将德国法的法律行为简单地等同罗马法的契约，继续沿用罗马法事实行为的概念。将这些行为称为事实行为不妥的理由是：①违反逻辑的同一律，既然法律行为的定义是法律将某个行为与一定的法律后果相联系，那么凡符合这一定义的都应归入这一分类，并冠于相同的名称。②对这类行为中某些具有特殊性的，只能在这类行为下再行分类，比如将法律行为，根据意思表示是否需要相对人的同意，分为双方和单方;在单方法律行为下，根据是否涉及特定相对人，分出涉及特定相对人的单方法律行为和不涉及相对特定人的单方法律行为。单方法律行为还可根据是否符合法律，分出合法的单方法律行为和违法的单方法律行为。违法的单方法律行为有侵权行为、缔约过失行为，单方法律行为还可分出单一之主体实施的单方法律行为，也可是多数主体联合实施的单方法律行为。

在多数人联盟这个问题上，大多数学者将其归类于双方法律行为。其实不然，双方法律行为的本质是，如意思不一致，双方法律行为便不能成立，而多数人联盟或合伙则是，意思表示不一致，发生的后果是某人不入盟，但不会影响联盟的成立。它有别于双方法律行为。单方法律行为的本质是不需对方同意，便可产生效力的行为。单方行为可以由单一主体实施，也可由联合体实施。联合是一种加盟行为，是否加入并不影响主体实施行为的决定，加入只代表今后实施行为的力度。多数主体的形成，通常是一人或若干人倡议，加入者附议而形成，他与双方法律行为要求意思表示一致，本质上是不同的，双方法律行为只要相对方不同意，合同就不能成立，而多数人主体的形成则不具有这一特征，某人不同意，不会影响多数人主体的成立。

假定上述分析成立，则在这些行为中，贯彻的是意思自治原则。生产劳动领域实行意思自治，带来的是物产丰富。科学发明创造领域实行意思自治，带来的是科学发展的日新月异。意思自治是创新的基石。文学创作领域实行意思自治，带来的百花满园。

三、意思自治原则之为民法基本原理

民法以人为中心，以权利为本位，意思自治为基本原理，以具体制度为手段，调整平等主体之间的财产关系、人身关系，维护和促进人类社会的发展。通过从民事法律事实的民事事件和人的行为的分析，我们看到当事人意思自治贯穿了整个民法体系，成为民法普遍遵循的原理，成为民事立法的指导思想，因此，笔者认为，民法的基本原理应是当事人的意思自治。

第五篇：论诚实信用原则在我国民事诉讼中的适用

论诚实信用原则在我国民事诉讼中的适用

程序公正是实体公正的前提和基础，公正与效率是二十一世纪人民法院的主题，人类社会也将步入典型的信用时代。古语云：人无信不立。诚实守信是现代公民立足社会的道德基石，公民要像呵护自己的眼睛一样恪守自己的信用，将诚实守信作为自己的生存理念。目前，水资源等自然资源的危机问题已经引起社会的广泛关注，然而，某些无形的道德资源尤其是信用资源的匮乏问题却令人堪忧。依我之见，“信用”可能是时下中国人最稀缺的一种道德性资源，中国实际上正面临着几乎整个社会都陷入一种集体性信用危机的尴尬局面，因而警惕信用危机、强化信用意识和倡导信用至上实属当务之急。

一、诚实信用原则在我国民事诉讼中适用的必要性

诚实信用是市场经济活动中形成的道德规则，是一种信守承诺的责任感，它要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。市场经济其实是最为典型的信用经济，信用堪称市场经济真正的道德基石。

在这个竞争激烈的现代社会，信用已经成为每个人立足社会不可缺的“无形资本”，恪守信用乃是每个人应当具有的生存理念之一。人或许可以没有信仰，却不可没有信用，没有信仰的人是凡俗的，而不讲信用的人则是“丑陋”的。在这个道德失重的“无根的年代”，人们似乎已经对充斥在周遭的坑蒙拐骗习以为常，现在在一些地方搭讪着贩卖假文凭、假证件的现象已经成为一道城市风景线。我并非漠视善良、纯朴等中华民族源远流长的传统美德，只是想正视和反思“坑蒙拐骗”甚至“坑熟”成为不少中国人生财之道这一现实。要从根本上解决社会的信用危机问题，除了重视以崇尚“信用至上”为核心理念的道德说教之外，更为重要的还是应当建构维护信用的制度，无形的信用有赖于制度这一有形屏障的呵护。

信用问题并不局限于消费信贷之类的经济领域，信用的重要性在法治领域同样不容忽视，作为一种社会病的信用危机也早已侵入法治领域，法院裁判文书之所以“执行难”，与被执行人不讲信用、不自觉履行相应的义务有很大的关联。难怪西方司法界人士往往对中国法院“执行难”问题感到匪夷所思，在他们看来，当事人自觉履行已生效的裁判文书的义务是毋庸置疑的，否则将使自己置于丧失信用的尴尬境地。对于笃信“信用高于一切”这一常识性理念的大多数西方人而言，恐怕没有比丧失信用这一赖以生存和发展的无形资本更为糟糕的了。然而，在我们国家，不少“债务人”往往比“债权人”还理直气壮、悠闲自在，为讨债磨破嘴皮跑断腿的债权人有时甚至要对债务人提出的要求百依百顺，生怕得罪了对方可能出现“竹篮子打水一场空”的后果。这种咄咄怪事也从一侧面折射出整个社会的信用意识何等匮乏。同样法律授予当事人诉权，意在其权利遭到侵害时得以寻求法律救济，但在司法实践中，不乏有当事人滥用诉权，违反诉讼目的，恶意诉讼，将没有法律上的直接利害关系人列为被告，或起诉在程序上是合法的，但在实体上没有胜诉证据，纠缠法院和相对方当事人，从而造成不必要的人力和财力的浪费，均是对诚实信用原则的违反。

在私法领域，尤其是在民法的债权理论中，诚实信用原则占据着很重要的位置。权利的行使和义务的履行，必须基于诚实信用原则为之，这是民法对权利义务实现所作的要求。诚实信用原则最先是在民法的债权法中得到肯定，但是到了后来已经不分公法和私法，不分实体法和程序法，而适用于不同的法律领域，并成为高层次的理念为人们所信奉和遵循。

在民事诉讼领域适用诚实信用原则，是随着社会的发展逐步完成的，在法律社会化的演变过程中，诚实信用原则作为民事诉讼法的基本原理得以接受并最终确定下来。诚实信用原则已经渗透到诉讼的各个民事诉讼程序之中，不仅在审判程序，就是在执行程序、破产程序等，法官都在积极地、频繁地适用诚实信用原则以解决新产生的复杂纠纷及法律问题。

在民事诉讼立法方面，各国对诚实信用原则相关的真实义务作了具体的规定。1885年的奥地利民事诉讼法、1911年的匈牙利民事诉讼法和1933年修改的德国民事诉讼法都规定当事人或其代理人恶意陈述虚伪事实，或妨碍对方当事人的陈述，提出无理争辩及提出不必要的证据时，法院可以处以罚款。美国的联邦民事诉讼规则、日本民事诉讼法、民国时期的民事诉讼法也都有类似规定。随着社会的发展，许多国家的法院在民事诉讼实践中逐渐扩大了诚实信用原则的适用范围。

二、我国民事诉讼中适用诚实信用原则的依据第二、扩大法官的审判裁量权。在私法领域导入道德规范，是为了弥补法律功能的不足。但是，道德规范的法律化过程中，固然需要具体化为操作性很

强的具体条文，也需要伸缩性很大且适应性更强的原则性条款。作为指导性原则，诚实信用原则自然为法官扩大裁量权，应付新类型案件和层出不穷的法律问题提供了扩权运作的手段。

第三、确保判决效力的需要。我国民事诉讼法并未明确规定判决的既判力。既判力的根据在于确保国家的审判权威，保障当事人在民事诉讼中的辩论机会、攻击防御机会，最终使他们服从于在充分程序保障下的审判结果。诚实信用原则在程序中，将直接约束当事人行使诉讼权利的时间、方式以及内容。当事人既然不能遵守诚实信用原则，就要对此承担责任，其表现就是应对判决既判力的尊重。

三、诚实信用原则在民事诉讼中适用的主体对象

诚实信用原则的适用基础在于民事诉讼程序中当事人之间和当事人与法院之间存在诉讼法律关系为基础。在这些关系中，诚实信用原则的适用范围是相当广泛的。诚实信用原则适用于民事诉讼法律关系的各个主体。首先，是课以当事人以附随义务的机能，例如对事实等的说明义务。其次，阻止滥用权利的机能。再次，是基于不可能期待对权利加以限制的机能。当事人在民事诉讼中，不能实施矛盾的诉讼行为。例如，在举证责任的分配上，当事人之间必须相互负担相应的义务，如不得妨碍对方的举证等。如果当事人懈怠履行义务，法院基于法律安定性的要求，可以课以当事人以一定的责任。另外，判断是否适用诚实信用原则，其权限无疑属于法院。而且，滥用诉讼权利，也应包括当事人与法院形成的审判法律关系中的诉讼权利。因此，诚实信用原则适用于民事诉讼法律关系的各个主体。

四、诚实信用原则在民事诉讼中适用形态

第一、排除不正当形成的诉讼状态。当事人为了个人自己的利益，恶意利用法律漏洞，或者不当地妨碍对方当事人有效地实施诉讼行为，从而形成有利于自己损害他人利益的诉讼状态时，对方当事人对此可以提出异议，法院也可以根据诚实信用原则否定一方当事人已经恶意实施的诉讼行为。例如，为了争取有利于自己的审判管辖法院，故意变更义务履行地或修改合同履行地等。在我国民事司法实践中，一些法院基于地方保护主义，不当地利用职权，或者故意规避法律规定，制造出一些不正常的诉讼状态，通过乱列第三人扩大管辖权的范围，也是对诚实信用原则的背弃和违反，应予以排除。

第二、诉讼上的禁反言。主要是防止一方当事人以及诉讼参与人之间出现前后互相矛盾的诉讼行为，从而损害对方当事人的利益。例如，在诉讼进行中，在程序内或者程序外，一方当事人先实施了一定的行为（先行行为），令对方当事人对自己的行为深信不疑并实施了诉讼行为后，已实施先行行为的当事人一方又作出与先行行为矛盾的行为（后行行为）时，就有可能会危害后实施行为的当事人。如果该矛盾行为会侵害对方当事人的利益，法院可以根据诚实信用原则否定后行的矛盾行为。再如，一方当事人基于某事实提起诉讼，并极力证明事实的存在后，对方当事人在肯定该事实存在的同时，也基于该事实提起别的诉讼请求，并极力作了举证，但先起诉者竟然一百八十度大转弯，否认了原来主张的事实，这是明显违反诚实信用原则的。文秘114版权所有

第三、诉讼上权利的失效。当事人一方懈怠行使诉讼权利，长期没有行使的表示和实施相应的行为，致使对方当事人以为已经不会再行使，而实施了一定的诉讼行为时，方开始行使该项权利，并导致对方利益受到损害的行为，应作为违反诚实信用原则予以否定。

第四、诉讼权利滥用的禁止。诉讼当事人没有正当理由加以行使民事诉讼法赋予的权利，意图拖延诉讼，或者阻挠诉讼的进行。例如，滥用程序异议权、回避申请权，或者在诉讼进行过程中，不当地提出证据，或者在诉讼程序将要结束时，要求传唤新的证人等等，法院可以引用诚实信用原则予以制止。

总之，法官判案，依靠的是事实根据。在民事诉讼中，除特殊情况外，依据谁主张、谁举证的原则，判明事实的依据主要来自当事人，为了诉讼的顺利进行和保护当事人的权益，将法院从繁重的讼累中解放出来，不应允许当事人基于恶意目的，故意作虚假陈述，以迟延诉讼，或依投机心理获取胜诉结果。因此，我国民事诉讼制度在不断完善的过程中，应注意吸收世界各国的先进学说和立法经验，制定符合我国国情的诉讼上的诚实信用原则。本文章共2页，当前在第2页

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