毕业论文：论国际私法中的公共秩序保留问题

第一篇：毕业论文：论国际私法中的公共秩序保留问题

论国际私法中的公共秩序保留问题 耿浩然

摘 要：本文从公共秩序保留的概念特征出发，追溯其理论沿革路径，进而观察在当今国际形势下公共秩序保留制度的立法、司法实践及各国司法实践的差异问题，着力探讨我国的公共秩序保留制度在立法司法实践中的问题及发展。

关键词：国际私法、公共秩序保留、限制适用、国际惯例的排除、最密切联系原则

abstract：the essay begins with describing the definition,characteristics and history of the reservation of public order.then observe its limitation,jurisdiction and diversities of the proceeding in the present world.further prob into its problems and development in our country.keywords：international private law, the reservation of public order, restricted application, exclusive application of international practice, the principle of the most significant relationship

引言

公共秩序保留是国际私法中最古老的制度之一，是一项拒绝适用外国法律的法定理由。作为一项制度，公共秩序保留维护着本国法律稳定和社会公共利益，从而得到了各国理论和实践的普遍认同，对此我国也一直持肯定态度。然而，在什么是公共秩序保留、其适用条件及其立法司法实践运作等问题上一直存在着诸多争议。

一、公共秩序保留的概念、特点与作用

（一）概念

对于公共秩序，国际上一直没有明确的定义，它是一个富有弹性的概念，各国立法中也是有着各种各样的名称，总的来说，公共秩序是指一国的根本利益问题，关系到一国的国内基本制度、基本政策、基本原则和社会公共利益的法律秩序和道德秩序。公共秩序一词有两层含义：从静态角度讲，是指一国国家或社会的重大利益或法律和道德的基本原则；从动态角度讲，是指国际私法中一项可排除被指定适用的外国法的基本制度。公共秩序保留（reservation of public order），在英美法系常称为“公共政策”（public policy），在大陆法系中称为“公共秩序”(ordre public)或“保留条款”(vorbehaltsklausel)或“排除条款”(ausschie bungskla。

法律政策”这个极富伸缩性的概念，它与一国的司法政策很相似。他认为，当依外国法所取得的权利与英国成文法、法律政策和主权利益相抵触时则不在英国的保护之列。即“英国不承认基于他国法律而获得的权利，如果这种承认是与英国的法律政策或英国所支持的道德原则或英国的政治制度不相容的。”

（八）英国戚希尔的理论

戚希尔从维护国际私法的基本原则角度出发，提出了新的概念——“特殊政策”，只有英国的“特殊政策”才能优先于外国法。当外国法与英国基本的道德观念和公平正义观念相抵触或者侵犯了行动自由观念或者损害了英联邦及其友好国家的利益时，则排除该外国法的适用。

（九）美国辛森的理论 辛森从政府利益分析的角度出发，认为法院在决定准据法时，必须考虑适用何国的法律能提高两国的利益，以及更有利于国家或国际秩序的维持。他认为必须考虑两项包容利益：（1）州际和国际之合作关系；（2）美国各州间与世界各国间之贸易活动，并特别强调第一个包容利益的影响。

由此可见，大陆法系国家的学者主要从法律分类的角度来确定公共秩序的概念，而英美法系国家的学者习惯于列举适用公共秩序保留的场合，从而探讨公共秩序的内涵。

究竟何为违反公共秩序，主要有主观说和客观说。主观说强调的是外国法本身的可恶性和有害性，而不注重在具体案件中适用该外国法的结果是否损害了法院地国的公共秩序。此种说法虽然运用方便，但因外国法的恶劣性违反法院地国家的公共秩序的情况鲜有耳闻，所以各国很少采用。与主观说不同的是客观说侧重于查看个案是否违反法院地国的公共秩序，其中又有两种主张，一种是联系说，排除外国法的条件除了该法违背了公共秩序外，还要求个案与法院地国有实质联系；另一种是结果说，强调外国法的适用结果危及法院地国的公共秩序。结果说注重个案的实际情况，区分外国法的内容还是外国法的适用结果违反法院地国的公共秩序，既能维护法院地国的公共秩序，又有利于个案的公正合理解决，故为各国实践普遍采用。

总而言之，公共秩序是涉及到一国的政治制度、社会结构、历史文化传统等因素，并随时代推移而变迁的笼统而含糊的概念。我们并不能苛求见解一致，虽然公共秩序的概念存在很大的差异性，但是那些国际法和国际社会所公认的准则是任何国家都不能任意排除的。

三、公共秩序保留的立法

虽然各国立法都接受了公共秩序保留条款，但是措辞千差万别，如“公共秩序和善良风俗”、“社会、政治制度和法律原则”、“法律秩序根本原则”、“国家和法律秩序的基础”、“法律的基本原则”、“宪法规定的社会组织的基本原则”、“国际公共政策或善良风俗”、“公共政策”、“法律政策”，等等。英美法中多采用public policy，即公共政策。法国采用公共秩序（public ordre），德国法采用善良风俗（bonimores），日本法采用公共秩序或善良风俗。可谓殊途同归，目的均在于限制外国法的适用来保护法院地国的公共秩序与善良风俗。

（一）立法方式

1.间接限制的立法方式。采用此立法方式的规定一般以单边冲突规范的形式出现，只指出内国某些法律具有绝对强行性，或者是必须直接适用，从而当然排除了外国法适用的可能性。值得注意的是，这些规定往往通过有权机关解释之后才能在国际私法领域内适用。例如，《德国民法典》第123条规定：“凡因诈欺或胁迫而为的意思表示应为无效。”除了法国、德国有过这样的规定外，很少有国家采用这样的立法方式，就连法国1967年提出的有关国际私法法规的草案也摒弃了这种立法方式，而是采用直接限制的立法方式，规定为“任何与国际关系中公认的公共秩序不相容的外国法，都不得在法国适用”。无独有偶，1896年《德国民法施行法》第30条规定：“外国法之适用，如违背善良风俗或德国法之目的时，则不予适用。” 2.直接限制的立法方式。此立法方式具有简便易行的优点，往往在冲突规范中明确规定，外国法的适用不得违背内国的公共秩序，如有违背不得适用。同时，其缺点就是，至于何为“违背内国的公共秩序”，则完全由法官自由裁量，实践中的伸缩性较大，这就容易产生滥用公共秩序保留的情况。但是，不可忽视的是直接限制的立法方式有利于法院或法官根据案件的实际情况作出适当的判决，因此，绝大多数国家采取了这种立法方式。

3.合并限制的立法方式。在同一法典中兼采直接限制与间接限制两种方式。这样，既有有关法律的直接适用的强行性规定，又赋予法院在立法不能预见或未能预见的情况下援用公共秩序保留条款的自由裁量权，因而更为完善，更有利于保证内国法的基本原则得以实现。

（二）立法内容

1.在采取间接限制的立法方式时，多以单边冲突规范为立法内容。例如，1804年《法国民法典》第3条第1款规定：“有关警察与公共治安的法律，对于居住在法国境内的居民均有强行力。”

2.在采取直接限制的立法方式的国家中，根据对公共秩序内涵的不同理解，有的国家以外国法内容为标准，例如，日本、波兰、土耳其等；有的则以外国法适用的结果为标准，例如，德国、泰国、希腊、埃及、奥地利、匈牙利等。

此外，有的国家只规定了外国法的排除，例如，日本、波兰、泰国、希腊、埃及等。而有的国家不仅如此，还规定了排除外国法适用之后的解决方案，例如，奥地利、匈牙利、土耳其、阿根廷、秘鲁等。

四、公共秩序保留的司法运作及各国差异

（一）各国差异 1.英国

对于违反英国公共政策的外国法，英国法院也是拒绝适用的，只是，其作用和地位不那么重要。因为英国法院常采用识别手段将外国法视为公法性质的法律，从而以公法的严格属地性得到排除。在一些涉及人身的权利的涉外案件中，英国根据当事人在英国是否有住所来确定是否具有管辖权，一旦确定了对此案的管辖，就只适用英国法，根本用不着排除外国法的适用了。可见，英国千方百计地避免援引公共秩序保留条款，归根结底还是英国法院不太情愿宣布一个已经承认的独立主权国家的法律规则违反了英国的正义和道德的基本原则，甚至认为这样做“是严重违反国际礼让的”。因此英国法官强调将公共政策保持在适当的界限之内，以免破坏整个冲突法制度的基础。2.美国

法院以公共政策为由拒绝适用外国法的案件，多于法院地有重要连结关系，比如，财产所在地、信托关系、契约履行地和侵权行为地、住所地以及审判地。另外，在司法实践中，公共政策不仅适用于国际案件，也适用于州际案件。并有学者认为，公共政策在美国冲突法中的重要性日渐衰微。3.法国

早在1804年的《法国民法典》就规定了公共秩序制度。法国在实践中把公共秩序当做一种例外来对待。判断外国法是否违反法国公共秩序以诉讼时的法院地为准，并且必须考虑案件与法院地的法律秩序是否有联系。公共秩序不用于解决区际法律冲突。法院不承认外国公共秩序在法国的效力，除非该外国的公共秩序与法国相似。排除外国法的适用之后代之以法国法。4.德国

在萨维尼的影响下，德国也把拒绝适用外国法视为一种例外。1896年的《德国民法施行法》规定：“外国法之适用，如违背善良风俗或德国法之目的时，则不予适用。”这一规定将否定外国法和贯彻德国法并举，综合体现了公共秩序保留的消极作用和积极作用。然而，法院对“德国法之目的”的理解往往不一致，因此，1986年德国修改后的民法施行法规定：“如果适用某一外国法律将导致违背德国法律的基本原则，尤其是与基本法发生冲突时，则不适用该外国的法律而适用德国的法律。” 5.日本

在援引公共秩序保留时，法院以结果说为标准，主张平等对待内外国法律，并结合案件的具体情况，综合考虑外国法的具体妥当性以及案件与本国的关联性。

（二）注意问题

公共秩序保留制度以其不确定性、灵活性和伸缩性，有利于法官根据本国的统治阶级意志和利益的需要，随机应变地决定是否排除经冲突规范指引的外国法。但是，随着当今世界经济全球化的发展，片面地强调本国利益，滥用公共秩序保留，长远来看，将会不利于一国的发展。在运用公共秩序保留时，要注意以下问题。1.必须区分国内民法上的公共秩序和国际私法上的公共秩序。国内民法上的公共秩序并不能作为排除外国法适用的根据。一般上，为保护个人利益的强行法，如法定婚龄、行为能力年龄等，性质上属于“国内公共秩序”；而那些既保护个人利益，又保护一国的基本制度、基本政策、基本原则、社会公共利益等有关的强行法，如关于禁止赌博和走私的规定，才属于“国际公共秩序”。在实践中，必须要注意区分二者。

2.援用公共秩序保留不应与他国主权行为相抵触，并且应与外国公法的排除厘清界限。在过去，西方国家的法院常引用公共秩序保留来否认外国国有化法令的域外效力。其实，一国实行国有化是一国的主权行为，只要不违反国际法，他国就应予以尊重。《戴赛和莫里斯论冲突法》一书也认为，承认外国没收私人财产的国有化法令并不违反公共政策。但它同时还指出，如果该法令是“惩罚性”的，即该法令是针对特定的种族，或特定的外国国籍的人的财产，承认这种没收就会违反公共政策。另外，一国法院不适用，诸如刑法、行政法和税法等公法，这是因为公法具有严格的属地性，其本身并不具有域外效力。一国法院也没有直接实施外国公法的当然义务，因此，排除外国公法和用公共秩序排除外国法的适用是不同的问题。

3.对于条约中的统一冲突规范，是否能援用公共秩序保留来限制其效力。在传统的国际法中，条约的保留只能在加入该条约时对有关条款声明作出保留。二战之后，国际私法公约大都包含公共秩序保留条款，允许缔约国在根据公约的规定适用外国法会危害本国公共秩序时，援引公共秩序保留条款排除适用公约的规定，从而排除外国法的适用。

第二篇：国际私法中的公共秩序保留

浅谈国际私法中的公共秩序保留

论文关键词：公共秩序保留法律冲突 法律控制

论文摘要：公共秩序保留制度是国际私法最古老的原则之一，它是排除和限制外国法律适用的一种制度。但由于该制度缺乏统一规则的控制、引导，直接导致了各内国法官自由裁量权的扩大，损害到司法公正和法律权威，大大降低国际私法在协调各国法律冲突中的价值。故再次探讨公共秩序保留制度，研究限制其恰当适用的机制，大有必要。

一、公共秩序保留制度概述

公共秩序保留(Reservation of Public Order)又称为“保留条款”。当一国法院根据其内国冲突规范木应该适用外国法时，如果该外国法的适用将违反法院地国的公共秩序，则内国法院可以依据此理由直接限制或排除该外国法的适用。这种对外国法适用加以直接限制或排除的制度称为“公共秩序保留”。公共秩序保留的结果是使以法院地国冲突规范指引而应适用的外国实体法没有得到适用，其作用在于依据“公共秩序”而直接限制或排除外国法的适用。“公共秩序概念虽然随着时间和地点的移转而变化，但可称其为一国的政治、经济和法律制度的基本原则以及基本道德规范和善良风俗的总称。”“公共秩序”这个词有动态、静态两种含义。从静态考察，它是一个国家或社会的重大利益或法律和道德的基本准则;从动态来考察，它专指国际私法中一项可以排除被指定适用的外国法的基本制度，即公共秩序保留制度。简单的讲就是用静态意义上的公共秩序来排除外国法的域外效力。

二、公共秩序保留的实质与作用

国际私法中的公共秩序，是体现各国政治、经济和法律制度的基本原则，以及对外基本政策与社会秩序的总概括。因此它不仅是一个法律概念，还是一个政治概念。公共秩序保留的实质就是国家在通过冲突规范调整涉外民商事法律关系的过程中用以维护其本国利益的一种重要工具。

公共秩序保留有两个方面的作用：一是消极的否定作用，当本国法院依照冲突规范指定应适用外国法，而其适用结果与本国公共秩序相抵触，便可排除外国法的适用；二是积极的肯定作用，内国法的某些规定，由于涉及国家或社会的重大利益、道德或法律的基本原则，因而是必须直接适用的，这就根本不考虑有关冲突规范是怎么规定的，从而排除了外国法的适用。

三、公共秩序保留的立法模式

由于公共秩序具有肯定和否定两方面的作用，各国规定公共秩序保留的立法方式可分为三种：

1、间接限制的立法方式。这种规定方式只指出内国某些法律具有绝对强制性，即必须直接适用的，从而排除了外国法适用的可能性。

2、直接限制的立法方式。这种规定方式是在国际私法中明确指出外国法的适用不得违背内国公共秩序，如有违背，即不得适用，3、合并限制立法的方式。就是在同一法典中采取直接限制与间接限制两种立法方式。

四、适用公共秩序保留的条件

公共秩序保留只是国际私法基本原则的一种例外，它的适用范围应该是非常有限的，而

它的适用条件，也应该是比较严格的。

1．公共秩序的适用范围，只限于建立在社会道德和公共利益基础上的规则。

2．在援引公共秩序时，应区别是外国法律规定的“内容”与内国公共秩序的观念或法律不一致，还是其适用结果会违反内国的公共秩序，只有在后者情况下，才能适用公共秩序排除外国法的适用。

正如我们上面所说的，公共秩序保留的目的，是要保护本国的社会道德和公共利益，所以，只有当外国法的适用结果侵害到本国的社会道德和公共利益时，才能援引公共秩序排除外国法的适用。如果外国法仅为内容上的违反，并不一定妨碍该外国法的适用，因为它的适用结果不一定会侵害本国的公共秩序。

3．在对公约的适用上，如果公约没有明白的相反的规定，则可适用公共秩序

对于这一问题，过去曾有很大的争议，且多数人认为，公共秩序不能排除公约的适用，不过这一观点现在已经渐渐改变了。其实，就像我们上面所说的，国际私法上的公共秩序只是一种例外，只有外国法的适用结果侵害了本国的基本利益时才能援引之。这时，如果该适用的法律不是外国法而是国际公约，也应该允许内国依据公共秩序排除其适用，因为即使在国际公法上，国际法也允许国家在危急和危难情况下采取违反其国际义务的措施，只要该措施并不违反相称性原则。

五、我国公共秩序保留制度的不足

1、立法用词简单、模糊并且内涵不清。我国立法用“社会公共利益”来表达公共秩序保留制度。如我国《民法通则》第150 条规定: “依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国社会公共利益。”与世界其他各国的实践比较来看，这种规定对于简单和含糊，并且内国也无统一司法解释对“公共秩序”的确切内涵、外延作出界定。此外，我国的公共秩序保留制度在不同的立法中，常常表述不一致。这种立法势必会影响人们对法律的理解和司法实践的运用。

2、立法规定不协调，未体现当今国际社会公共秩序保留制度的趋势。一是随着经济交往的加深，各国制定的法律得到了仿效，从而缩小公共秩序效力的领域。同时，当今的一些国际条约和国内的国际私法立法规定了公共秩序保留的适用范围:“明显违背法院地国的公共秩序”，而我国所有的公共秩序保留的立法中都没有有关限制公共秩序保留的措辞。二是我国公共秩序保留的对象包括了国际惯例。综观世界其他各国的国际私法立法和司法实践，公共秩序保留所排除的内容都不包括国际惯例。这种立法上的规定不仅与我国建立社会主义市场经济的目标和国际经济一体化的趋势不一致，而且在实践中这种规定会影响我国的国民经济发展。

3、立法未对法律适用结果做出规定，在内容上存在“盲点”。我国法律明确规定，外国法的规定违反我国的安全、社会公共利益和公共秩序的，一可以排除适用外国法，但是，我国的有关公共秩序保留的立法均未对外国法被排除后的法律适用做出规定，亦无相关司法解释.综观世界各国的立法和司法实践，世界上许多国家都对此做出了规定，常见的立法有:一是规定直接适用法院地法:另一种是可以适用法院地法。由于立法存在“盲点”，因而不利于司法实践的操作。

4、我国尚未建立完备的公共秩序保留制度，并未制订相关适用的程序法，导致各地、各级法院在适用条件、标准、程序上很不统一。在司法实践方面，由于公共秩序保留是一个弹性条款并且具有较大的伸缩性，因而在运用公共秩序保留制度具有较大的自由裁量权。由于法官的素质和地方保护主义的影响，适用标准等大相径庭，其中矛盾穷出，有的法官可能会滥用自由裁量权，做出不公正的判决，从而损害我国法院的国际形象。

六、我国公共秩序保留制度的完善

1.在公共秩序保留制度指向的排除对象上，取消我国独有的对国际惯例的排除适用。我国 鼓 励 对外经济合作，提倡“与国际惯例接轨”。在涉外经贸活动中，当事人可以依“意思自治原则”选择交易所适用的法律或国际惯例。如果立法或司法实践允许法官以自由裁量的手段借公共秩序保留排除国际惯例的效力，势必会造成国际社会中某些商人悸于与我国的民事主体进行涉外交易，进而影响我国的对外民商事交流。如果我国将国际惯例从公共秩序保留的对象中排除，尽管在个案中可能对我国民商事主体不利，但却能维护国际民商事交往的秩序，从长远或整体利益来看仍是可取的，符合我国对外开放的基本国策。只要我方当事人在签订合同时尽量选择自己熟悉的且对自己有利的国际惯例，避免选择适用那些内容不熟悉的国际惯例，就可减少国际欺诈的发生。

2.在国内立法及国际条约中严格措词，限制公共秩序的适用。1982年《土耳其国际私法》第5条明确规定:“应当适用于各别案件之外国法律条款明显违背土耳其之公共秩序时，不适用之。”1986年《国际货物销售合同法律适用公约》第16条规定:“凡依本公约规定所适用的任何国家的法律，只有其适用明显违背法院地国的公共秩序时，方可予以拒绝适用。”在此，两法均用了“明显违背’一词，不言自明，这是为严格适用公共秩序保留的条件，尽管”明显违背’仍然是一个弹性措词，但我们已可以感受到了国际社会希望限制公共秩序保留制度用的普遍意向。因此，我国在公共秩序保留的立法规定上也应符合世界潮流，做到与时俱进。

3．采取一定的程序来对法官实施有效监督。“公共秩序保留在行使的程序方面本身具有较大灵活性和伸缩性，该制度适用的得当与否直接影响我国的国际形象，而作为行使该权利主体的法官的作用就显得尤为重要。”[1]由于我国法官的素质不高，因此有必要对法官适用公共秩序保留进行有效的监督。我国实行两审终审制并且建立了比较完善的审判监督程序，因而对于我国法院受理的涉外民商事案件，如果法官采用公共秩序保留而排除外国法的适用，当事人可以采取必要的司法程序救济;而在涉及外国法院判决或仲裁机构裁决的承认与执行方面，尽管我国民事诉讼法和最高人民法院对此作了一些规定，而对公共秩序保留未作规定，如果法院援用公共秩序保留而不予承认与执行外国法院的判决或与仲裁机构的裁决时，将会使当事人缺少必要的程序救济。

4.在民法典中设立专门一章来规定有关国际私法的规则。在国际私法规则这一章中，我们可以专门规定公共秩序保留制度，而在其他单行的民商事立法中不再规定公共秩序保留制度。这样在需要运用公共秩序保留制度时，可以直接援引基本法中的公共秩序保留条款，从而避免立法的重复。但是在制订该制度时，我们必须遵循以下规则:首先，我们必须保证各个部门法之间的统一协调;其次，避免立法语言的简单、模糊和内涵不一致:再次，保证立法内容的完整性，避免立法上的“真空”;最后，我国公共秩序保留制度应当与世界其他各国逐步缩小公共秩序保留的范围相一致。

参考文献：

[1]李双元,金彭年.中西法律文化比较中国国际私法通论[M].北京:法律出版社.2003

[2]黄进主.中国的区际法律问题研究[M].北京:法律出版社.2001

[3]吕国民.论区际冲突法上的公共秩序保留.[J]江苏社会科学.1998.[4]刘想树，《国际私法基本问题研究》，法律出版社2001年

第三篇：公共秩序保留制度研究论文

文章来

国际私法赖以存在的基础是在涉外民商事关系中承认外国法的域外效力，并根据冲突规范的指引而适用外国法。但是国际私法中有一项重要的制度，即“公共秩序保留制度”，则是为限制和排除外国法在本国的适用而制定的，其目的是为了维护本国的社会公共利益。显然这是一对矛盾，然而纵观国际私法发展史，我们不难看出，国际私法的发展正是在适用外国法与限制或排除外国法适用的矛盾中前行的。有学者说：“国际私法随着‘法律准入’和‘法律准入壁垒’这一矛盾的彼长此消而不断向前迈进。”⑴

随着社会的发展，这一矛盾的发展总趋势将是“国际公共秩序”的导入，即当代国际私法所追求的“平位协调”的一种表现形式，而这一趋势必会给传统的公共秩序保留的理论与制度带来不小的冲击。本文将试图对公共秩序保留制度的概念、国际私法的发展对公共秩序保留制度的影响、国际公共秩序的发展以及我国有关立法做一探讨。

一、公共秩序保留制度概述

举例说明，在贺尔泽诉德国帝国铁路局案中，贺尔泽是德国公民，犹太血统。1931年末，贺尔泽被任命为德国帝国铁路局总管。1933年，帝国铁路局总经理免去了贺尔泽的职务，理由是：根据德国当局关于非雅利安人的立法，必须解除犹太人的职务。贺尔泽是犹太人，所以必须解除其职务。贺尔泽考虑到该铁路局在纽约数家银行有存款帐户，于是，他去美国并在纽约法院对德国帝国铁路局提起诉讼。

审理本案的柯林斯法官承认，根据贺尔泽与帝国铁路局之间的契约是在德国订立，且在德国履行这一情况来看，是应适用德国法律的。但他以非雅利安人的法律违背美国的公共秩序为由拒绝适用德国法律。柯林斯法官说：“如果德国法表现为与我们的司法、自由和道德的精神相违背的话，国际礼让并不要求我们适用德国的法律。现在要解决的不是关于德国人的良知的问题，而是关于我们的良知问题。既然已经确认德国法律如此强烈地违背了我们深刻的信念，那么，对于向我们法院提出的诉讼就只能适用我们的公共政策观念。他们以血统的理由解除一个人的职务，并且要我们认可，这是我们的公共政策所不允许的。虽然这种行为在德国被认为是法律的表现，但如果我们承认这种行为的合法性就无异于出卖我们自己的良心，羞辱我们的独立，否定我国的宪法和各州的宪法，违背我国的传统，讥笑我国的历史，把我们整个世界贬得一文不值。”

我国学者在讨论公共秩序保留制度时，一般认为它包括以下四种情况：（1）按内国冲突规范本应适用的外国法如与内国有关道德观念、基本政策、重大利益或法律的基本原则相抵触，则排除外国法的适用。（2）内国认为自己的某些法律具有直接适用于涉外民事关系的效力，排除外国法的适用。（3）按内国冲突规范适用的外国法，如其适用违反国际法的强行规则、内国所负担的条约义务或国际社会所一般承认的正义要求时，排除外国法的适用⑶。（4）法院被申请或请求承认或执行外国法院所作出的发生法律效力的判决或外国仲裁机构作出的裁决，若其承认或执行将违反法院地国的公共秩序，则可不予承认或执行。从广义上来讲，公共秩序保留制度可以包括上述四项内容，但第四种情况大多只在讨论判决的承认与执行中附带涉及，⑷并不是公共秩序保留制度的重点，将其放在国际司法协助的内容中加以讨论更为妥当。

公共秩序的概念早在13、14世纪意大利学者巴托鲁斯的“法则区别说”中已有萌芽，他将法则区分为“令人喜欢的”与“令人厌恶的”。他主张在意大利各城市间，一个城市在适用另一个城市的法则时，前者对后者的“令人厌恶的”法则（statuta odiosa）应不予适用。17世纪，荷兰法学家胡伯提出了“国际礼让说”，他主张根据礼让的原则，国家主权者可以承认有效的外国法的域外效力，但以该外国法不损害自己国家及人民的权力或权利为限。到1804年《法国民法典》首先以法律形式将公共秩序保留制度确定下来，但从条文来看，公共秩序保留只针对个人的约定，并未明确规定指向外国法。到了1856年，《意大利民法典》明确规定了对外国法可援用公共秩序而排除其适用。自此以后，许多国家都在立法时把公共秩序保留作为一项重要的国际私法制度规定了下来。

尽管在理论上与实践上公共秩序保留制度都得到了普遍的承认，但仍不能否认它是一个极具弹性且内涵难以确定的概念。我们不可能也没有必要要求政治、经济、宗教、文化背景不同的国家对公共秩序有一个统一的理解，但比较各国观点我们至少可以发现，各国所规定的公共秩序保留制度其实质是相同的，即在运用冲突规范这种间接手段来调整涉外民事关系而指定或可能要适用外国法时起一种控制手段的作用，以维护本国国家及人民的利益。因此人们又称公共秩序是国际私法中的“安全阀”。

二、公共秩序保留制度的限制适用

公共秩序保留制度其积极性在于它作为国际私法中的“安全阀”可以消除冲突规范中的危险性。但是作为一种弹性制度，它也必然存在消极作用，即其给予了法官以适用公共秩序条款的广泛的自由裁量权而易导致公共秩序的滥用。法律既然没有详细规定在什么情况下可以援引公共秩序条款，而是将权力充分给予法官来行使，那么，很多时候法官为某种原因希望排除外国法的适用，就可以利用自己的自由裁量权将公共秩序保留制度作为一种任意排除外国法适用的工具，而这样做势必导致“滥用”的后果。公共秩序保留制度的滥用将在很大程度上降低国际私法在解决法律冲突中的价值，如果严重滥用此制度，从某种程度上讲，甚至会导致对国际私法的否定。然而令人欣慰的是，国际社会已注意到这个问题，并开始对公共秩序保留的适用加以了一定程度的限制，且随着国际经济、政治形式的变化，这种限制已成为公共秩序保留制度发展的一种必然趋势。

限制适用公共秩序保留制度的趋势主要表现在以下几个方面：

1.严格区分国内民法上的公共秩序与国际私法上的公共秩序，明确公共秩序的内涵以限制其适用。

国际私法上的公共秩序和国内民法上的公共秩序在法律效力上是有区别的。瑞士法学家布鲁歇曾经从萨维尼把强行法分为两部分的观点出发，提出了“国内公共秩序”和“国际公共秩序”的概念。认为属于国内公共秩序的法律绝对适用于纯国内民事关系，在涉外民事关系中则不一定适用，而国际公共秩序既使在冲突规范已指定了外国法时亦应适用于涉外民事关系。

由此可见，国际公共秩序较国内公共秩序在范围上要窄一些，在适用条件上也更为严格。如将二者等同起来，将会妨碍许多合理的国

际民法关系的成立，否定许多依外国法已经成立的涉外民事关系，从而妨碍国际民事交往的发展。因此严格区别国内、国际公共秩序有利于国际民事交往。

2.区分公共秩序运用标准上的“主观说”与“客观说”，以限制公共秩序的适用。

在立法和司法实践中，对于运用公共秩序排除外国法适用的标准，强调外国法内容本身与内国的公共秩序相抵触，从而构成公共秩序运用标准上的“主观说”。例如在1966年《波兰国际私法》第6条规定：“外国法的规定违反波兰人民共和国法律秩序的根本原则时不予适用。”而“客观说”也叫“结果说”，是指在决定是否援用公共秩序保留时，不但重视外国法的内容是否不妥，而且注重外国法的适用结果在客观上是否违反法院国的公共秩序。比利时、荷兰、卢森堡有关国际私法的统一法第22条规定：“例外不依本法规定适用应适用之法律，如适用外国法抵触公共秩序时，或因公共秩序反对外国法之适用，或因其要求比、荷、卢之法律应予适用。”⑸又如1984年《秘鲁民法典》第2049条规定：“秘鲁国际私法冲突规范所援引的外国法有关规定，只有在其适用将产生与国内公共秩序或善良风俗相抵触的后果时，才可拒绝适用。”法国学者巴蒂福尔也曾在其著作中写到：“只有当被法院地冲突规范所制定的外国法的适用在受理案件的法官看来无法容忍时，才会产生排除该外国法的结果。”⑹尽管“主观说”运用起来较为方便，但仅从法律内容本身断定其违反了本国的公共秩序，而并不考虑其适用会不会实际产生违反的结果，就轻易排除外国法的适用，将极易导致公共秩序保留制度的滥用，相比之下，采用“客观说”对公共秩序保留进行限制是较为合理的。大多数国家目前也趋向于采用“客观说”。例如，日本旧《法例》第30条采用“主观说”，规定：“应依外国法时，如其规定违反公共秩序和善良风俗的，不予适用。”而日本新《法例》则改用“客观说”，在第33条中规定：“外国法不予适用，如其规定的适用违反公共秩序和善良风俗。”

目前，国际社会有一种将“主观说”与“客观说”结合起来运用的趋势。假设，合同缔结地法规定可以使用“口头合同”，而我国在《联合国国际货物销售合同公约》中已对此项作了保留，那么，如果使用“口头合同”从内容上则明显违背了我国的公共秩序。但是，如果依据合同缔结地法使用了“口头合同”，其后果并没有违反我国的公共秩序，甚至可能对我国当事人有利，显然，在这种情况下，我国就没有必要再对其进行公共秩序保留了。因此，将“主观说”与“客观说”结合起来运用，可以使公共秩序保留制度的运用更加灵活、有效。

3.排除本应适用的外国法后，不能一律代之以法院地国的内国法，以限制公共秩序保留制度的适用。

例如，《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第5 条规定：“应适用外国法时，如果外国法的规定违反土耳其的公共秩序，则不适用该外国法的规定，必要时可适用土耳其法律。”这里没有规定必然由内国法取代该外国法，而只规定在必要时可以这样做。

传统理论一般认为以公共秩序保留为根据而排除外国法的适用，应由内国法取而代之，但既然内国法规定有关的涉外民商事关系应以它指定的外国法为准据法，也就是冲突规范已指向了某一外国法，这就证明该法律关系有其适用外国法的必要性与合理性，那么如果此时一律取而代之以内国法，则有违冲突规范之本意。而且，如果适用公共秩序的结果不一定导致内国法的适用，法官也就会缺乏适用公共秩序的利益驱动，从而间接抑制公共秩序的滥用。由此可见，对用内国法取代外国法的惯常做法加以限制是有必要的。

4.在有关国内立法及国际条约中严格措词，限制公共秩序的适用。

1982年《土耳其国际私法》第5 条明确规定：“应当适用于各别案件之外国法律条款明显违背土耳其之公共秩序时，不适用之。”1986年《国际货物销售合同法律适用公约》第16条规定：“凡依本公约规定所适用的任何国家的法律，只有其适用明显违背法院地国的公共秩序时，方可予以拒绝适用。”在此，两法均用了“明显违背”一词，不言自明，这是为严格适用公共秩序保留的条件，尽管“明显违背”仍然是一个弹性措词，但我们已可以感受到了国际社会希望限制公共秩序保留制度适用的普遍意向。

三、国际私法的发展对公共秩序保留制度的影响

国际私法是应国际社会关系的需要而产生的，也在随着国际社会关系的变迁而发展。国际私法为适应现代国际社会关系新走向而在基本精神上呈现了转换的态势，国际私法在发展、在改革。作为限制和排除外国法律适用的公共秩序保留制度，在国际私法基本精神的变革中，其作用并未见丝毫减弱，而是正受到整个国际私法发展趋势的影响，处于自我完善与发展的过程之中。

前面已经提到国际私法产生于13、14世纪巴托鲁斯提出的“法则区别说”，把“法则”区分为实体法和程序法，指出凡涉及不同城邦的程序性的法则必须适用法院地的程序法。这种区分几百年来一直把国际民商事诉讼完全限制在国内法的范围内，由此可以看出，国际私法产生从开始就已受到了“主权优位”思想的束缚。所谓“主权优位”是指主权者通过立法或司法途径解决法律冲突时，总是努力选择本国的实体法以减少或排斥外国实体法的适用机会。到17世纪，胡伯的“礼让说”诞生了，国际私法中出现了“主权”的概念，把解决法律的问题完全置于不同主权者的利益冲突之下，从而构筑了以“礼让说”为外壳所掩盖的国内法优先的“主权优位”理论。在“主权优位”思想的影响下，西方的许多学者只承认外国法是一种事实而不是一种法律。直到本世纪40至70年代发生的美国冲突法革命中，库克、柯里、艾伦茨维格等学者仍在其学说中继续夸大法律的属地性，从而形成了一股在法律适用上的“回家去”（go home）的反改革潮流。⑻就在这样一种以“主权优位”思想为主导的国际私法发展过程中，公共秩序保留制度作为一种辅助性的国际私法制度发展了起来，与反致、转致、法律规避等制度一起用作了从不同侧面保证国内法优先适用的有力工具。这些工具虽然有效的扩大了国内法的适用范围，但它们却使当事人的利益目标受到了冷 落，挫伤了当事人参与国际民商事交流的积极性。

尽管历史表明过去的国际私法从理论到实践都是国内法，并且在法律选择上必须保证国内法的优先适用，但由于其局限性与不合理因素的存在，法学界中主张内外国法律平等的仍不乏其人。19世纪上半叶，萨维尼在他的“法律关系本座说”中就将“存在一个相互交往的国家的国际社会，因而同时有诸多平等的国家的法律”奉为国际私法的出发点，法国的毕耶也提出“如果国际私法在国际范围内得不到统一，就等于法律不存在。”⑼这些思想都表明国际私法学界在那时已开始强烈要求站到国际社会法律平位协调的高度，从根本上解决各国民商法的冲突问题，但是由于不具备相应的社会生活条件，理论准备也不充分，因此直到二战结束以前，国际私法统一化运动一直未取得实质性的进展。

然而，由于“主权优位”原则的局限性，国际社会民商事交流的日益频繁以及科学技术的日益发达，主权者的国际社会观念发生了相应的变化，国际私法由立足“主权优位”转向追求“平位协调”也就成为了一种必然趋势。“平位协调”是指各主权者对国际民商事法律冲突的解决立足各国法律平等，通过消除不同法律的抵触，或减少、避免法律冲突来实现国际社会民商事法律的协调⑽。

国际私法从“主权优位”转向“平位协调”的发展，主要给公共秩序保留制度带来以下两方面的影响：

1.国际私法强调“平位协调”，必然推动各国民商事法律的趋同化，而法律趋同化的发展也是公共秩序保留制度发展完善的过程。

法律趋同化是指不同国家的法律随着社会发展的需要，在国际交往日益发达的基础上相互吸引、相互渗透，从而趋于接近或一致的现象。它表现为制定统一私法公约和适用国际惯例，使之直接适用于国际民商事法律关系；另一方面表现为在频繁的经济文化交往中，法律概念、内容、与理解的融合。由于法律趋同化的影响，各国民商法中无法互容的东西将会逐渐减少，公共秩序保留的适用范围也就越来越小。因为公共秩序保留制度本来就是法律冲突解决的一种“干扰素”，所以其适用范围越小、机会越少，反而标志着这一制度越来越完善。

2.国际私法追求“平位协调”，必然强化各主权者及各国人民的国际本位观念，而国际本位观念的导入是国际公共秩序建立的基础。

目前国际社会已变得越来越复杂，人类所面临的共同问题也越来越多，有关整个国际社会、人类生存的共同利益对各国日益重要起来。现代国际社会中，个人在考虑自身利益的同时，不仅要考虑国家利益还要兼顾国际社会的整体利益，这就是所谓的国际社会本位观念。在某些问题上“个人本位固然要服从国家本位，但国家本位更要让与国际社会本位。”⑾就在这一观念的基础上，一种新型的“国际公共秩序”应运而生了，它也是传统公共秩序保留制度在未来的发展趋势。我们将在下面一个标题里对“国际公共秩序”做一详细讨论。

四、“国际公共秩序”的建立与发展

如上文所述，国际社会本位观念的导入是“国际公共秩序”建立的基础。如果说对公共秩序适用的限制反映了各国在公共秩序保留问题上的积极变化，那么“国际公共秩序 ”的诞生则标志着国际私法上公共秩序保留制度发展到了一个新的阶段。

前文已提到过布鲁歇在分析公共秩序时，将公共秩序分为“国内公共秩序”与“国际公共秩序”，但他所提到的“国际公共秩序”仍然是在一主权国家内国际私法意义上的公共秩序。而我们现在所说的，已越来越多被国际社会所认可的“国际公共秩序”则关乎到整个人类社会的共同利益与根本利益。比如，一国关于结婚年龄的规定具有强行性，本国公民应无条件遵守，但在涉外婚姻中就不一定适用了。所以，这一规定只是具有国内民法上公共秩序的意义。而关于禁止重婚、禁止直系亲属间结婚等规定，在许多国家都具有绝对的强行性，它们则具有国际公共秩序的意义。从理论上讲，“国际公共秩序”与传统国际私法上的公共秩序存在着很大的差异：

1.二者产生的基础不同。传统公共秩序是基于各国自身的利益和目的产生的，而国际公共秩序则着眼于国际社会本位，国际社会整体是其产生的基础。随着当今世界各国的交流与合作，出现了一些亟待人们去解决的问题，但如果各自为政的主权国家不采取协调统一的行动，这些问题将是永远也无法解决的。这种各国间行为的协调只能靠主权国家主动自我限制主权，而各国互不相同的公共秩序制度就成了各国统一行动进程的严重阻碍，在此基础上，国际公共秩序为适应形势的需要应运而生了。

2.二者维护的公共利益不同。传统公共秩序以内国为主，以本国的利益为核心。由于“主权优位”观念的影响，各国的文化、历史、政治背景各不相同，势必导致各国在公共秩序问题上有一套自己的适用标准，且任何主权国家也必然只会采用自己的标准，而国际公共秩序则是为维护国际社会的共同利益。随着一些国际统一标准与国际强行规范的产生，一主权国在确定是否可以借助公共秩序排外国法适用时，它所考虑的既不应是本国的标准，也不应是第三国的标准，而应该是在国际条约中，各国协商制定的统一的国际标准，它所维护的也就是国际社会的共同利益而非单独的国家利益了。

首先是国内民商事领域公共秩序的自然延伸。

当国内民商事交流时需要坚持例如保护基本人权、不得违反诚信原则及良好道德风尚等原则，而这些准则是在国际民商事交流时同样应当遵守的准则。这类“国际公共秩序”的援引，既可以是因为外国法的适用违背了国内公共秩序，也可以是因为其适用违背了国际公共秩序。1957年国际商会有一典型案例。该案原告是一阿根廷人，被告是一在阿根廷设有办事机构的英国公司。被告为获得阿根廷政府一建造电站的工程，与原告协商通过原告贿赂阿根廷政府官员来达到中标的目的。后原、被告因中介服务酬金发生争议，双方协议将争端递交国际商会仲裁院在巴黎进行仲裁。独任仲裁员拉格内格伦认为，通过贿赂政府官员来达到商业目的，既与仲裁地即法国的公共政策相抵触，也与阿根廷的法律相抵触。并不止于此，他同时还指出：“这种腐败行为是国际性的罪孽，它有悖于良好的道德和对于国家共同体具有普遍性的国际公共政策。”“通过查核证据，我可以确信，这种案件蕴涵了对良好道德和国际公共政策的违背，不能在法国和阿根廷的法院得到支持，也不能在任何其他文明国家法院或仲裁机构得到支持。”⒀

者也应当遵守，这类国际公共秩序将变得越来越重要。因为随着社会经济的发展，民商事主体规模化、特殊化的趋势日益明显，这些特殊民商事主体很难受到某些国际法律制度的约束，更无法作为国际法的主体受国际法院的管辖，如果没有“国际公共秩序”这一灵活的“安全阀”，其行为将很难受到约束。

实践中，国际公共秩序的概念已越来越多的进入了各国的立法。早在1967年，《法国民法典》第四篇第2283条就已规定：“任何与国际关系中公认的公共秩序不相容的外国法都不得在法国适用。”1984年《秘鲁民法典》第2050条也规定了类似条款：“依秘鲁冲突法指定的外国法取得的合法权力，如不违背国际公共政策或善良风俗，在秘鲁同样有效。”

总之，随着国际私法本身日益“国际法”化，公共秩序保留作为传统的国际私法上的一项重要制度也必然会走向国际化。各国可以通过明示或暗示的同意在国际范围内对公共秩序的标准、内容、范围作出统一的规定，使国际私法上的公共秩序通过升华变为国际公共秩序。当然，各国间文化、历史、法制的差异并不是短期内可以消除的，要各国形成完全统一的标准也并非易事，这是一个渐近的过程，需要整个国际社会的共同努力。

五、公共秩序保留制度在21世纪发展趋势的思考

“国际公共秩序”的完善与发展代表着传统的公共秩序保留制度在21世纪的发展趋势，但这绝不是在短时间内可以完成的，那么，在未来的21世纪，公共秩序保留制度在实践中又将如何发展呢？

一方面，各国对本国的公共秩序保留制度适用的自我限制将进一步深化。这也是国际私法从“主权优位”向“平位协调”转化的一种必然体现。

另一方面，公共秩序统一的进程将进一步加快，在这一阶段内，可以先以双边或多边条约以及地区性公约的方式逐渐在小范围内统一各国的公共秩序保留制度。随着社会发展也可以由各国协商谈判，以列举的方式将与整个人类社会的利益相违背的事项作出禁止性规定，再以国际公约的形式固定下来，使其变为国际公共秩序的内容。这样，一个国家在处理涉外民商事关系时是否可以援用公共秩序就可以参照相应的国际公约，并遵守本国已加入的国际条约，而不再仅仅根据一国国内的标准或法官的“自由裁量”了。从而，可以有效避免各国在公共秩序保留制度上的滥用。21世纪，将是国际统一私法条约蓬勃发展的时期，但是公共秩序国际统一化的进程依然是缓慢的。

六、我国公共秩序保留制度

早在1950年，中央人民政府法律委员会在《关于中国人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见》中就曾规定：“适用当事人的本国的婚姻法以不违背我国的公共秩序、公共利益和目前的基本政策为限度。”1985年《中华人民共和国涉外经济合同法》第4条规定：“订立合同必须遵守中华人民共和国法律，并不得损害中华人民共和国的社会公共利益。”1986年《中华人民共和国民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或国际惯例东道主，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”1992年《中华人民共和国海商法》第276条也作了同样的规定。可以看出我国对公共秩序保留制度是一贯持肯定态度的，而且也已有了较为完备的立法。

但纵观我国的公共秩序立法，也还存在着一些缺陷和问题：（1）我国现有的关于公共秩序的条款没有限制其适用的措词，未能体现出当今国际社会限制公共秩序保留的趋势；（2）对适用公共秩序保留条款排除外国法的适用后，未规定应选择的条款，这不但使其不利于操作，而且易导致公共秩序保留制度的滥用；（3）从我国在《民法通则》与《海商法》中的规定可以看出，我国不但在外国法的适用方面规定了公共秩序保留制度，而且对国际惯例的适用也采取这一制度，这种规定在各国立法中是少见的，被认作是我国公共秩序保留制度的一个特色。然而有学者认为这种规定“有悖于我国的现行的对外开放政策，也同国际社会的普遍做法不相符。”⒁我国在司法实践中也曾有过借助公共秩序保留排除国际惯例的例子，但适用结果并不理想。⒂所以这种观点也有其一定的道理。

综上所述，在《中华人民共和国国际私法示范法》中公共秩序保留条款被表述为：“依照本法规定应适用外国国家或地区的法律时，如果适用结果违背中华人民共和国的公共秩序或者法律基本原则的，则不予适用，可以适用中华人民共和国相应的法律。”这样的表述即符合我国的国情，又与国际普遍实践相一致，因而也更为科学、合理。

在今后的实践中，我们应顺应国际社会关于公共秩序保留制度改革的趋势，注意限制它的适用，积极参与国际合作，使“国际公共秩序”逐渐完善，同时我国也应加速自身从“主权优位”观念向追求“平位协调”的转换。

注释：

[1]李健男、吕国民著《对公共秩序保留制度的反思与展望》，载《法学评论》1996年第4期第17-21页。

[2]李健男、吕国民著《对公共秩序保留制度的反思与展望》，载《法学评论》1996年第4期第17-21页。

[3]参见《中国大百科全书。法学卷》，中国大百科全书出版社1984年版，第11页。

[4]参见黄进著《区际冲突法研究》，学林出版社，1991年版，第194页。

[5]参见刘铁争著《瑞士新国际私法之研究》，三民书局印行，第293页。

[6]参见亨利。巴蒂福尔、保罗。拉加德合著《国际私法总论》陈洪武等译，中国对外翻译出版公司，第491页。

[7]参见李双元主编《国际私法》，北京大学出版社，1991年版，第151页。

[8]李双元、李金泽著《世纪之交对国际私法性质与功能的再思考》，载《法制与社会发展》（长春）1996年第3期，第35-48页。

[9]参见毕耶《国际私法原理》（1903年）

[10]李双元、李金泽著《世纪之交对国际私法性质与功能的再思考》，载《法制与社会发展》（长春）1996年第3期，第35-48页。

[11]李双元等著《21世纪国际社会法律发展基本走势的展望》，载《湖南师范大学学报 》，1995年第1期。

[12]李双元、李金泽著《世纪之交对国际私法性质与功能的再思考》，载《法制与社会发展》（长春）1996年第3期，第35-48页。

[14]李健男、吕国民著《对公共秩序保留制度的反思与展望》，载《法学评论》1996年第4期第17-21页。

[15]胡振杰、李双元著《从我国法院的几个案例谈国际私法上公共秩序保留制度的正确运用》，载《zd论坛》1992年第5期。

第四篇：公共秩序保留制度研究论文

国际私法赖以存在的基础是在涉外民商事关系中承认外国法的域外效力，并根据冲突规范的指引而适用外国法。但是国际私法中有一项重要的制度，即“公共秩序保留制度”，则是为限制和排除外国法在本国的适用而制定的，其目的是为了维护本国的社会公共利益。显然这是一对矛盾，然而纵观国际私法发展史，我们不难看出，国际私法的发展正是在适用外国法与限制或排除外国法适用的矛盾中前行的。有学者说：“国际私法随着‘法律准入’和‘法律准入壁垒’这一矛盾的彼长此消而不断向前迈进。”⑴

随着社会的发展，这一矛盾的发展总趋势将是“国际公共秩序”的导入，即当代国际私法所追求的“平位协调”的一种表现形式，而这一趋势必会给传统的公共秩序保留的理论与制度带来不小的冲击。本文将试图对公共秩序保留制度的概念、国际私法的发展对公共秩序保留制度的影响、国际公共秩序的发展以及我国有关立法做一探讨。

一、公共秩序保留制度概述

公共秩序保留（the reservation of public order），英美法国家称之为“公共政策”（public policy），大陆法国家称之为“排除条款”或“保留条款”或迳称“公共秩序”（vorbehatsklausel）。它是指国际私法中，法院在依内国冲突规范的指引本应适用外国法时，如其适用将与本国或社会的重大利益、道德与法律的基本原则相抵触，便可排除该外国法的适用。“简单地说就是运用静态意义上的公共秩序来排除外国法的域外效力。”⑵

举例说明，在贺尔泽诉德国帝国铁路局案中，贺尔泽是德国公民，犹太血统。1931年末，贺尔泽被任命为德国帝国铁路局总管。1933年，帝国铁路局总经理免去了贺尔泽的职务，理由是：根据德国当局关于非雅利安人的立法，必须解除犹太人的职务。贺尔泽是犹太人，所以必须解除其职务。贺尔泽考虑到该铁路局在纽约数家银行有存款帐户，于是，他去美国并在纽约法院对德国帝国铁路局提起诉讼。

审理本案的柯林斯法官承认，根据贺尔泽与帝国铁路局之间的契约是在德国订立，且在德国履行这一情况来看，是应适用德国法律的。但他以非雅利安人的法律违背美国的公共秩序为由拒绝适用德国法律。柯林斯法官说：“如果德国法表现为与我们的司法、自由和道德的精神相违背的话，国际礼让并不要求我们适用德国的法律。现在要解决的不是关于德国人的良知的问题，而是关于我们的良知问题。既然已经确认德国法律如此强烈地违背了我们深刻的信念，那么，对于向我们法院提出的诉讼就只能适用我们的公共政策观念。他们以血统的理由解除一个人的职务，并且要我们认可，这是我们的公共政策所不允许的。虽然这种行为在德国被认为是法律的表现，但如果我们承认这种行为的合法性就无异于出卖我们自己的良心，羞辱我们的独立，否定我国的宪法和各州的宪法，违背我国的传统，讥笑我国的历史，把我们整个世界贬得一文不值。”

我国学者在讨论公共秩序保留制度时，一般认为它包括以下四种情况：（1）按内国冲突规范本应适用的外国法如与内国有关道德观念、基本政策、重大利益或法律的基本原则相抵触，则排除外国法的适用。（2）内国认为自己的某些法律具有直接适用于涉外民事关系的效力，排除外国法的适用。（3）按内国冲突规范适用的外国法，如其适用违反国际法的强行规则、内国所负担的条约义务或国际社会所一般承认的正义要求时，排除外国法的适用⑶。（4）法院被申请或请求承认或执行外国法院所作出的发生法律效力的判决或外国仲裁机构作出的裁决，若其承认或执行将违反法院地国的公共秩序，则可不予承认或执行。从广义上来讲，公共秩序保留制度可以包括上述四项内容，但第四种情况大多只在讨论判决的承认与执行中附带涉及，⑷并不是公共秩序保留制度的重点，将其放在国际司法协助的内容中加以讨论更为妥当。

公共秩序的概念早在13、14世纪意大利学者巴托鲁斯的“法则区别说”中已有萌芽，他将法则区分为“令人喜欢的”与“令人厌恶的”。他主张在意大利各城市间，一个城市在适用另一个城市的法则时，前者对后者的“令人厌恶的”法则（statuta odiosa）应不予适用。17世纪，荷兰法学家胡伯提出了“国际礼让说”，他主张根据礼让的原则，国家主权者可以承认有效的外国法的域外效力，但以该外国法不损害自己国家及人民的权力或权利为限。到1804年《法国民法典》首先以法律形式将公共秩序保留制度确定下来，但从条文来看，公共秩序保留只针对个人的约定，并未明确规定指向外国法。到了1856年，《意大利民法典》明确规定了对外国法可援用公共秩序而排除其适用。自此以后，许多国家都在立法时把公共秩序保留作为一项重要的国际私法制度规定了下来。

尽管在理论上与实践上公共秩序保留制度都得到了普遍的承认，但仍不能否认它是一个极具弹性且内涵难以确定的概念。我们不可能也没有必要要求政治、经济、宗教、文化背景不同的国家对公共秩序有一个统一的理解，但比较各国观点我们至少可以发现，各国所规定的公共秩序保留制度其实质是相同的，即在运用冲突规范这种间接手段来调整涉外民事关系而指定或可能要适用外国法时起一种控制手段的作用，以维护本国国家及人民的利益。因此人们又称公共秩序是国际私法中的“安全阀”。

二、公共秩序保留制度的限制适用

公共秩序保留制度其积极性在于它作为国际私法中的“安全阀”可以消除冲突规范中的危险性。但是作为一种弹性制度，它也必然存在消极作用，即其给予了法官以适用公共秩序条款的广泛的自由裁量权而易导致公共秩序的滥用。法律既然没有详细规定在什么情况下可以援引公共秩序条款，而是将权力充分给予法官来行使，那么，很多时候法官为某种原因希望排除外国法的适用，就可以利用自己的自由裁量权将公共秩序保留制度作为一种任意排除外国法适用的工具，而这样做势必导致“滥用”的后果。公共秩序保留制度的滥用将在很大程度上降低国际私法在解决法律冲突中的价值，如果严重滥用此制度，从某种程度上讲，甚至会导致对国际私法的否定。然而令人欣慰的是，国际社会已注意到这个问题，并开始对公共秩序保留的适用加以了一定程度的限制，且随着国际经济、政治形式的变化，这种限制已成为公共秩序保留制度发展的一种必然趋势。

限制适用公共秩序保留制度的趋势主要表现在以下几个方面：

1.严格区分国内民法上的公共秩序与国际私法上的公共秩序，明确公共秩序的内涵以限制其适用。

国际私法上的公共秩序和国内民法上的公共秩序在法律效力上是有区别的。瑞士法学家布鲁歇曾经从萨维尼把强行法分为两部分的观点出发，提出了“国内公共秩序”和“国际公共秩序”的概念。认为属于国内公共秩序的法律绝对适用于纯国内民事关系，在涉外民事关系中则不一定适用，而国际公共秩序既使在冲突规范已指定了外国法时亦应适用于涉外民事关系。

由此可见，国际公共秩序较国内公共秩序在范围上要窄一些，在适用条件上也更为严格。如将二者等同起来，将会妨碍许多合理的国

际民法关系的成立，否定许多依外国法已经成立的涉外民事关系，从而妨碍国际民事交往的发展。因此严格区别国内、国际公共秩序有利于国际民事交往。

2.区分公共秩序运用标准上的“主观说”与“客观说”，以限制公共秩序的适用。

在立法和司法实践中，对于运用公共秩序排除外国法适用的标准，强调外国法内容本身与内国的公共秩序相抵触，从而构成公共秩序运用标准上的“主观说”。例如在1966年《波兰国际私法》第6条规定：“外国法的规定违反波兰人民共和国法律秩序的根本原则时不予适用。”而“客观说”也叫“结果说”，是指在决定是否援用公共秩序保留时，不但重视外国法的内容是否不妥，而且注重外国法的适用结果在客观上是否违反法院国的公共秩序。比利时、荷兰、卢森堡有关国际私法的统一法第22条规定：“例外不依本法规定适用应适用之法律，如适用外国法抵触公共秩序时，或因公共秩序反对外国法之适用，或因其要求比、荷、卢之法律应予适用。”⑸又如1984年《秘鲁民法典》第2049条规定：“秘鲁国际私法冲突规范所援引的外国法有关规定，只有在其适用将产生与国内公共秩序或善良风俗相抵触的后果时，才可拒绝适用。”法国学者巴蒂福尔也曾在其著作中写到：“只有当被法院地冲突规范所制定的外国法的适用在受理案件的法官看来无法容忍时，才会产生排除该外国法的结果。”⑹尽管“主观说”运用起来较为方便，但仅从法律内容本身断定其违反了本国的公共秩序，而并不考虑其适用会不会实际产生违反的结果，就轻易排除外国法的适用，将极易导致公共秩序保留制度的滥用，相比之下，采用“客观说”对公共秩序保留进行限制是较为合理的。大多数国家目前也趋向于采用“客观说”。例如，日本旧《法例》第30条采用“主观说”，规定：“应依外国法时，如其规定违反公共秩序和善良风俗的，不予适用。”而日本新《法例》则改用“客观说”，在第33条中规定：“外国法不予适用，如其规定的适用违反公共秩序和善良风俗。”

目前，国际社会有一种将“主观说”与“客观说”结合起来运用的趋势。假设，合同缔结地法规定可以使用“口头合同”，而我国在《联合国国际货物销售合同公约》中已对此项作了保留，那么，如果使用“口头合同”从内容上则明显违背了我国的公共秩序。但是，如果依据合同缔结地法使用了“口头合同”，其后果并没有违反我国的公共秩序，甚至可能对我国当事人有利，显然，在这种情况下，我国就没有必要再对其进行公共秩序保留了。因此，将“主观说”与“客观说”结合起来运用，可以使公共秩序保留制度的运用更加灵活、有效。

3.排除本应适用的外国法后，不能一律代之以法院地国的内国法，以限制公共秩序保留制度的适用。

例如，《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第5 条规定：“应适用外国法时，如果外国法的规定违反土耳其的公共秩序，则不适用该外国法的规定，必要时可适用土耳其法律。”这里没有规定必然由内国法取代该外国法，而只规定在必要时可以这样做。

传统理论一般认为以公共秩序保留为根据而排除外国法的适用，应由内国法取而代之，但既然内国法规定有关的涉外民商事关系应以它指定的外国法为准据法，也就是冲突规范已指向了某一外国法，这就证明该法律关系有其适用外国法的必要性与合理性，那么如果此时一律取而代之以内国法，则有违冲突规范之本意。而且，如果适用公共秩序的结果不一定导致内国法的适用，法官也就会缺乏适用公共秩序的利益驱动，从而间接抑制公共秩序的滥用。由此可见，对用内国法取代外国法的惯常做法加以限制是有必要的。

那么，当一国以公共秩序为由，拒绝适用本国冲突规范制定的外国法后，应该怎么办呢？较常见的做法，一是运用“分割”的方法，仅排除外国法适用中与内国公共秩序相抵触的部分，而仍适用外国法中的其他有关规定。如1868年英国法院审理的彼克林诉伊尔夫拉科姆铁路公司案（pickering V.Ilfracomble Co.）。一个应适用德国法并且依德国法全部有效的合同，含有一个与英国公共政策相矛盾的条款，英国法院认定该条款无效，排除其适用，但英国法院对整个合同是否因而无效的问题，不是依英国法院地法来处理的，而是仍依作为合同准据法的德国法解决的。这是采用“分割”法的一个例子。二是在本应适用的外国法被排除后，拒绝该案的审理。其理由是，在此种情况下，可以视同外国法的内容不能被证明。⑺此外，当一个案件与多个国家有关时，是否还可以考虑重新选择一个与案件有关且关系较为密切的连结点，从而导致适用一个与本国公共秩序不相违背的第三国的法律。

4.在有关国内立法及国际条约中严格措词，限制公共秩序的适用。

1982年《土耳其国际私法》第5 条明确规定：“应当适用于各别案件之外国法律条款明显违背土耳其之公共秩序时，不适用之。”1986年《国际货物销售合同法律适用公约》第16条规定：“凡依本公约规定所适用的任何国家的法律，只有其适用明显违背法院地国的公共秩序时，方可予以拒绝适用。”在此，两法均用了“明显违背”一词，不言自明，这是为严格适用公共秩序保留的条件，尽管“明显违背”仍然是一个弹性措词，但我们已可以感受到了国际社会希望限制公共秩序保留制度适用的普遍意向。

三、国际私法的发展对公共秩序保留制度的影响

国际私法是应国际社会关系的需要而产生的，也在随着国际社会关系的变迁而发展。国际私法为适应现代国际社会关系新走向而在基本精神上呈现了转换的态势，国际私法在发展、在改革。作为限制和排除外国法律适用的公共秩序保留制度，在国际私法基本精神的变革中，其作用并未见丝毫减弱，而是正受到整个国际私法发展趋势的影响，处于自我完善与发展的过程之中。

前面已经提到国际私法产生于13、14世纪巴托鲁斯提出的“法则区别说”，把“法则”区分为实体法和程序法，指出凡涉及不同城邦的程序性的法则必须适用法院地的程序法。这种区分几百年来一直把国际民商事诉讼完全限制在国内法的范围内，由此可以看出，国际私法产生从开始就已受到了“主权优位”思想的束缚。所谓“主权优位”是指主权者通过立法或司法途径解决法律冲突时，总是努力选择本国的实体法以减少或排斥外国实体法的适用机会。到17世纪，胡伯的“礼让说”诞生了，国际私法中出现了“主权”的概念，把解决法律的问题完全置于不同主权者的利益冲突之下，从而构筑了以“礼让说”为外壳所掩盖的国内法优先的“主权优位”理论。在“主权优位”思想的影响下，西方的许多学者只承认外国法是一种事实而不是一种法律。直到本世纪40至70年代发生的美国冲突法革命中，库克、柯里、艾伦茨维格等学者仍在其学说中继续夸大法律的属地性，从而形成了一股在法律适用上的“回家去”（go home）的反改革潮流。⑻就在这样一种以“主权优位”思想为主导的国际私法发展过程中，公共秩序保留制度作为一种辅助性的国际私法制度发展了起来，与反致、转致、法律规避等制度一起用作了从不同侧面保证国内法优先适用的有力工具。这些工具虽然有效的扩大了国内法的适用范围，但它们却使当事人的利益目标受到了冷

落，挫伤了当事人参与国际民商事交流的积极性。

尽管历史表明过去的国际私法从理论到实践都是国内法，并且在法律选择上必须保证国内法的优先适用，但由于其局限性与不合理因素的存在，法学界中主张内外国法律平等的仍不乏其人。19世纪上半叶，萨维尼在他的“法律关系本座说”中就将“存在一个相互交往的国家的国际社会，因而同时有诸多平等的国家的法律”奉为国际私法的出发点，法国的毕耶也提出“如果国际私法在国际范围内得不到统一，就等于法律不存在。”⑼这些思想都表明国际私法学界在那时已开始强烈要求站到国际社会法律平位协调的高度，从根本上解决各国民商法的冲突问题，但是由于不具备相应的社会生活条件，理论准备也不充分，因此直到二战结束以前，国际私法统一化运动一直未取得实质性的进展。

然而，由于“主权优位”原则的局限性，国际社会民商事交流的日益频繁以及科学技术的日益发达，主权者的国际社会观念发生了相应的变化，国际私法由立足“主权优位”转向追求“平位协调”也就成为了一种必然趋势。“平位协调”是指各主权者对国际民商事法律冲突的解决立足各国法律平等，通过消除不同法律的抵触，或减少、避免法律冲突来实现国际社会民商事法律的协调⑽。

国际私法从“主权优位”转向“平位协调”的发展，主要给公共秩序保留制度带来以下两方面的影响：

1.国际私法强调“平位协调”，必然推动各国民商事法律的趋同化，而法律趋同化的发展也是公共秩序保留制度发展完善的过程。

法律趋同化是指不同国家的法律随着社会发展的需要，在国际交往日益发达的基础上相互吸引、相互渗透，从而趋于接近或一致的现象。它表现为制定统一私法公约和适用国际惯例，使之直接适用于国际民商事法律关系；另一方面表现为在频繁的经济文化交往中，法律概念、内容、与理解的融合。由于法律趋同化的影响，各国民商法中无法互容的东西将会逐渐减少，公共秩序保留的适用范围也就越来越小。因为公共秩序保留制度本来就是法律冲突解决的一种“干扰素”，所以其适用范围越小、机会越少，反而标志着这一制度越来越完善。

2.国际私法追求“平位协调”，必然强化各主权者及各国人民的国际本位观念，而国际本位观念的导入是国际公共秩序建立的基础。

目前国际社会已变得越来越复杂，人类所面临的共同问题也越来越多，有关整个国际社会、人类生存的共同利益对各国日益重要起来。现代国际社会中，个人在考虑自身利益的同时，不仅要考虑国家利益还要兼顾国际社会的整体利益，这就是所谓的国际社会本位观念。在某些问题上“个人本位固然要服从国家本位，但国家本位更要让与国际社会本位。”⑾就在这一观念的基础上，一种新型的“国际公共秩序”应运而生了，它也是传统公共秩序保留制度在未来的发展趋势。我们将在下面一个标题里对“国际公共秩序”做一详细讨论。

四、“国际公共秩序”的建立与发展

如上文所述，国际社会本位观念的导入是“国际公共秩序”建立的基础。如果说对公共秩序适用的限制反映了各国在公共秩序保留问题上的积极变化，那么“国际公共秩序 ”的诞生则标志着国际私法上公共秩序保留制度发展到了一个新的阶段。

前文已提到过布鲁歇在分析公共秩序时，将公共秩序分为“国内公共秩序”与“国际公共秩序”，但他所提到的“国际公共秩序”仍然是在一主权国家内国际私法意义上的公共秩序。而我们现在所说的，已越来越多被国际社会所认可的“国际公共秩序”则关乎到整个人类社会的共同利益与根本利益。比如，一国关于结婚年龄的规定具有强行性，本国公民应无条件遵守，但在涉外婚姻中就不一定适用了。所以，这一规定只是具有国内民法上公共秩序的意义。而关于禁止重婚、禁止直系亲属间结婚等规定，在许多国家都具有绝对的强行性，它们则具有国际公共秩序的意义。从理论上讲，“国际公共秩序”与传统国际私法上的公共秩序存在着很大的差异：

1.二者产生的基础不同。传统公共秩序是基于各国自身的利益和目的产生的，而国际公共秩序则着眼于国际社会本位，国际社会整体是其产生的基础。随着当今世界各国的交流与合作，出现了一些亟待人们去解决的问题，但如果各自为政的主权国家不采取协调统一的行动，这些问题将是永远也无法解决的。这种各国间行为的协调只能靠主权国家主动自我限制主权，而各国互不相同的公共秩序制度就成了各国统一行动进程的严重阻碍，在此基础上，国际公共秩序为适应形势的需要应运而生了。

2.二者维护的公共利益不同。传统公共秩序以内国为主，以本国的利益为核心。由于“主权优位”观念的影响，各国的文化、历史、政治背景各不相同，势必导致各国在公共秩序问题上有一套自己的适用标准，且任何主权国家也必然只会采用自己的标准，而国际公共秩序则是为维护国际社会的共同利益。随着一些国际统一标准与国际强行规范的产生，一主权国在确定是否可以借助公共秩序排外国法适用时，它所考虑的既不应是本国的标准，也不应是第三国的标准，而应该是在国际条约中，各国协商制定的统一的国际标准，它所维护的也就是国际社会的共同利益而非单独的国家利益了。

3.二者的渊源不同。传统公共秩序只可能建立在国内法中，而国际公共秩序的内容与标准更普遍的是见诸于国际条约之中。当然，它可能是从各国的公共秩序中提炼出来的，也可能来自国际法或国际经济法等其他领域，然后再以国际条约的形式固定下来。

在明确了现代国际社会公共秩序的特征之后，下面，我们将探求它产生的根源。在国际民商事领域，国际公共秩序的产生主要源于以下两个方面⑿：

首先是国内民商事领域公共秩序的自然延伸。

当国内民商事交流时需要坚持例如保护基本人权、不得违反诚信原则及良好道德风尚等原则，而这些准则是在国际民商事交流时同样应当遵守的准则。这类“国际公共秩序”的援引，既可以是因为外国法的适用违背了国内公共秩序，也可以是因为其适用违背了国际公共秩序。1957年国际商会有一典型案例。该案原告是一阿根廷人，被告是一在阿根廷设有办事机构的英国公司。被告为获得阿根廷政府一建造电站的工程，与原告协商通过原告贿赂阿根廷政府官员来达到中标的目的。后原、被告因中介服务酬金发生争议，双方协议将争端递交国际商会仲裁院在巴黎进行仲裁。独任仲裁员拉格内格伦认为，通过贿赂政府官员来达到商业目的，既与仲裁地即法国的公共政策相抵触，也与阿根廷的法律相抵触。并不止于此，他同时还指出：“这种腐败行为是国际性的罪孽，它有悖于良好的道德和对于国家共同体具有普遍性的国际公共政策。”“通过查核证据，我可以确信，这种案件蕴涵了对良好道德和国际公共政策的违背，不能在法国和阿根廷的法院得到支持，也不能在任何其他文明国家法院或仲裁机构得到支持。”⒀

其次是直接源于国际社会共同关注的问题和利益。

例如，现代社会，国有化应当给予适当补偿，非主权性资源的共同开发和利用等。这类国际社会公共政策，不仅国际民商事当事人必须遵守，各主权

者也应当遵守，这类国际公共秩序将变得越来越重要。因为随着社会经济的发展，民商事主体规模化、特殊化的趋势日益明显，这些特殊民商事主体很难受到某些国际法律制度的约束，更无法作为国际法的主体受国际法院的管辖，如果没有“国际公共秩序”这一灵活的“安全阀”，其行为将很难受到约束。

实践中，国际公共秩序的概念已越来越多的进入了各国的立法。早在1967年，《法国民法典》第四篇第2283条就已规定：“任何与国际关系中公认的公共秩序不相容的外国法都不得在法国适用。”1984年《秘鲁民法典》第2050条也规定了类似条款：“依秘鲁冲突法指定的外国法取得的合法权力，如不违背国际公共政策或善良风俗，在秘鲁同样有效。”

总之，随着国际私法本身日益“国际法”化，公共秩序保留作为传统的国际私法上的一项重要制度也必然会走向国际化。各国可以通过明示或暗示的同意在国际范围内对公共秩序的标准、内容、范围作出统一的规定，使国际私法上的公共秩序通过升华变为国际公共秩序。当然，各国间文化、历史、法制的差异并不是短期内可以消除的，要各国形成完全统一的标准也并非易事，这是一个渐近的过程，需要整个国际社会的共同努力。

五、公共秩序保留制度在21世纪发展趋势的思考

“国际公共秩序”的完善与发展代表着传统的公共秩序保留制度在21世纪的发展趋势，但这绝不是在短时间内可以完成的，那么，在未来的21世纪，公共秩序保留制度在实践中又将如何发展呢？

一方面，各国对本国的公共秩序保留制度适用的自我限制将进一步深化。这也是国际私法从“主权优位”向“平位协调”转化的一种必然体现。

另一方面，公共秩序统一的进程将进一步加快，在这一阶段内，可以先以双边或多边条约以及地区性公约的方式逐渐在小范围内统一各国的公共秩序保留制度。随着社会发展也可以由各国协商谈判，以列举的方式将与整个人类社会的利益相违背的事项作出禁止性规定，再以国际公约的形式固定下来，使其变为国际公共秩序的内容。这样，一个国家在处理涉外民商事关系时是否可以援用公共秩序就可以参照相应的国际公约，并遵守本国已加入的国际条约，而不再仅仅根据一国国内的标准或法官的“自由裁量”了。从而，可以有效避免各国在公共秩序保留制度上的滥用。21世纪，将是国际统一私法条约蓬勃发展的时期，但是公共秩序国际统一化的进程依然是缓慢的。

六、我国公共秩序保留制度

早在1950年，中央人民政府法律委员会在《关于中国人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见》中就曾规定：“适用当事人的本国的婚姻法以不违背我国的公共秩序、公共利益和目前的基本政策为限度。”1985年《中华人民共和国涉外经济合同法》第4条规定：“订立合同必须遵守中华人民共和国法律，并不得损害中华人民共和国的社会公共利益。”1986年《中华人民共和国民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或国际惯例东道主，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”1992年《中华人民共和国海商法》第276条也作了同样的规定。可以看出我国对公共秩序保留制度是一贯持肯定态度的，而且也已有了较为完备的立法。

但纵观我国的公共秩序立法，也还存在着一些缺陷和问题：（1）我国现有的关于公共秩序的条款没有限制其适用的措词，未能体现出当今国际社会限制公共秩序保留的趋势；（2）对适用公共秩序保留条款排除外国法的适用后，未规定应选择的条款，这不但使其不利于操作，而且易导致公共秩序保留制度的滥用；（3）从我国在《民法通则》与《海商法》中的规定可以看出，我国不但在外国法的适用方面规定了公共秩序保留制度，而且对国际惯例的适用也采取这一制度，这种规定在各国立法中是少见的，被认作是我国公共秩序保留制度的一个特色。然而有学者认为这种规定“有悖于我国的现行的对外开放政策，也同国际社会的普遍做法不相符。”⒁我国在司法实践中也曾有过借助公共秩序保留排除国际惯例的例子，但适用结果并不理想。⒂所以这种观点也有其一定的道理。

综上所述，在《中华人民共和国国际私法示范法》中公共秩序保留条款被表述为：“依照本法规定应适用外国国家或地区的法律时，如果适用结果违背中华人民共和国的公共秩序或者法律基本原则的，则不予适用，可以适用中华人民共和国相应的法律。”这样的表述即符合我国的国情，又与国际普遍实践相一致，因而也更为科学、合理。

在今后的实践中，我们应顺应国际社会关于公共秩序保留制度改革的趋势，注意限制它的适用，积极参与国际合作，使“国际公共秩序”逐渐完善，同时我国也应加速自身从“主权优位”观念向追求“平位协调”的转换。

注释：

[1]李健男、吕国民著《对公共秩序保留制度的反思与展望》，载《法学评论》1996年第4期第17-21页。

[2]李健男、吕国民著《对公共秩序保留制度的反思与展望》，载《法学评论》1996年第4期第17-21页。

[3]参见《中国大百科全书。法学卷》，中国大百科全书出版社1984年版，第11页。

[4]参见黄进著《区际冲突法研究》，学林出版社，1991年版，第194页。

[5]参见刘铁争著《瑞士新国际私法之研究》，三民书局印行，第293页。

[6]参见亨利。巴蒂福尔、保罗。拉加德合著《国际私法总论》陈洪武等译，中国对外翻译出版公司，第491页。

[7]参见李双元主编《国际私法》，北京大学出版社，1991年版，第151页。

[8]李双元、李金泽著《世纪之交对国际私法性质与功能的再思考》，载《法制与社会发展》（长春）1996年第3期，第35-48页。

[9]参见毕耶《国际私法原理》（1903年）

[10]李双元、李金泽著《世纪之交对国际私法性质与功能的再思考》，载《法制与社会发展》（长春）1996年第3期，第35-48页。

[11]李双元等著《21世纪国际社会法律发展基本走势的展望》，载《湖南师范大学学报 》，1995年第1期。

[12]李双元、李金泽著《世纪之交对国际私法性质与功能的再思考》，载《法制与社会发展》（长春）1996年第3期，第35-48页。

[13]参见Julia D.N.Lew，Applicable Law in International Commercial Arbitration，New York，1978，p.p.553-555.[14]李健男、吕国民著《对公共秩序保留制度的反思与展望》，载《法学评论》1996年第4期第17-21页。

[15]胡振杰、李双元著《从我国法院的几个案例谈国际私法上公共秩序保留制度的正确运用》，载《政法论坛》1992年第5期。

第五篇：试论国际私法中的法律规避问题

摘 要 国际私法中的法律规避，即法律欺诈，是指涉外法律关系的当事人为了实现自身利益而制造或者改变某种连接点，规避对自己不利的法律，使于己有利的法律得以适用的行为。随着经济的发展和国门的开放，中外交流变得异常频繁，这在增进人们之间了解的同时，摩擦冲突也逐步凸显出来。因为每个国家都有自身不同的特点，有着不同的文化信仰和法律制度，不同的法律在同一事件或行为上的不同规定，会使人们在适用法律是无所适从，也给人们选择适用的法提供了空间。当冲突发生时，面对国内外法的不同规定，当事人必定选择于己有利的外国法律，这种选择就会促使人们趋利避害，人为地制造因素，规避不利，适用有利的法律规定，法律规避问题由此产生。对法律规避问题的研究，不仅具有理论上的指导意义，实践中更具有现实意义，本文分为两大部分，第一部分是对法律规避问题的概述，在这部分，主要介绍法律规避的起源和发展、产生原因、构成要件等基本内容，对法律规避有一个整体认识；第二部分，相关问题介绍，主要是阐释和公共秩序保留的关系、法律规避的对象等有争议的问题。

关键词 法律规避 公共秩序保留 性质 对象

中图分类号：d99 文献标识码：a doi：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.06.145

一、法律规避概述

（一）法律规避问题的起源和发展

法律规避问题，始肇于1878鲍富莱蒙案。该案中的鲍富莱蒙夫人本为比利时人，嫁给法国人，取得法国国籍，后其想与以罗马尼亚人结婚，但是当时法国的法律禁止离婚，为达目的，鲍富莱蒙夫人加入当时允许离婚的德国，取得德国国籍，在德国法院取得离婚判决，并与罗马尼亚人结婚，随后，当其回到法国后，其法国丈夫相法院起诉，要求认定鲍富莱蒙夫人改国籍、离婚和再婚无效。法国法院审理后认为，鲍富莱蒙夫人的行为，理论上无懈可击，但是其行为明显是人为制造因素，使得不利于己的法国法不再适用，使得有利的德国法得以适用，有损被规避国国家利益，因此法国法院判决其离婚和再婚属无效。这就是著名的鲍富莱蒙案，由该案延伸出一条法律规则，就是法律规避。之后，随着国际私法学者的研究和司法实践，使得法律规避相关理论不断丰富发展，逐步形成了当代的法律规避制度。法律规避的范畴也不在简单的限定在国际民事法律关系，国际商事法律关系、公司关系，保险等等诸多领域都引进了法律规避制度。

（二）法律规避产生的原因

法律规避现象由来已久，现实生活中也屡见不鲜，其产生的原因归结起来有两个主要方面。

第一，主观原因，法律规避，是一个人为制造或者改变连接点使得本不适用的外国法产生适用的法律效果的行为，这个行为逃避了本该适用的本国不利的法律规定，而有选择的适用了外国的于己有利的法律规定，具有选择性和故意性。究其原因，主要是因为人们的逐利思想和法律意识存在偏差。追逐利益是人的本性，经济生活中如此，在法律生活中也是如此。当人们进行法律行为时，必然对行为结果有预期，对不同的法律规定进行横向比较选择，趋向于适用那些对自己有利的规定，而不是按照本国法规定的对自己不利的规定，当两种规定冲突，按本国法应使用不利一种时，当事人的心理便会失衡，这时在逐利思想的驱动下，便会人为地制造条件使得有利的外国法得以适用，不利的本国法被规避。这些当事人的主观认识存在偏差，以为规避法律的行为外观上合法便能产生适用外国法的效力，其实不然，法律规避外观合法，但是其因为规避了本国法，是违法行为，在本国，效力必然不被承认。

第二，客观原因，法律的不同规定给了人们进行规避行为的机会。法律规定不同，这是客观存在的，当外国法明显比国内法处理结果更有利时，必然会引导人们趋利避害。再有，相关法律制度并不健全，在解决法律冲突的时候，国际私法规定某类法律关系适用某类准据法，“某类”准据法并不具体，这就给当事人制造条件，适用有利于自己的外国法提供了可能性。再有，一些国家对于法律规避持消极态度，在立法和司法实践上没有明确的规定，产生了法律规避问题得不到整治，一定程度上助长了这类行为的发展。

（三）法律规避的构成要件

针对法律规避的构成要件，理论界存在多种意见。主要有学说有“三要件说”、“四要件说”和“五要件说”其中，“四要件说”占据了主流地位，该学说主张构成法律规避，主要包括如下四个条件。

第一，主观上具有选择有利法律规定，逃避不利法律规定的故意。当事人在选择法律时，已经明知哪种规定于己有利，哪种规定不利，具有针对性，在趋利避害思想下制造或者改变连接点选择有利法律，进行法律规避行为，这是主观要件。

第二，规避的对象是本该适用的法律规范。规避的对象都是本该适用的法律规范并且这些规范是对当事人不利的规定，否则就算不上是法律规避，因为规避不该适用的法律没有必要，规避对当事人有利的法律，当事人自己不会做。

第三，当事人制造或者改变了连接点，这是当事人进行法律规避的行为方式。当事人通过制造或者改变连接点，使得适用有利于己的法律规范的条件成熟，在外观上，该规避行为也具有了合法性依据，但实际不产生预期的法律效果。第四，规避行为达到了目的。这时从结果来说，规避行为没有达到目的，对各方的利益均没有造成损害，本身不具备可罚性，这时讨论法律规避没有意义，只有行为人的行为达到了目的，具有了可罚性，才会产生法律后果。

二、与法律规避相关问题

（一）法律规避和公共秩序保留

长久以来，关于法律规避的性质问题一直都存在争议，其中最主要的争论焦点在法律规避是一个独立的问题，还是包含于公共秩序保留制度之内，因为两者在外观上有若干相似，两者保护的都是国内法的权威，容易造成混淆。但是两者关系究竟如何，学界对此有争论。

主要有两种看法：一种看法，两者相互独立，法律规避和公共秩序保留是两个不同的制度；另外一种看法，两者存在包含关系，即法律规避是公共秩序保留的一种。其中，我国主流意见多是赞成前者，认为法律规避与公共秩序保留并不重合，是一种独立的法律制度，持此观点的一方认为法律规避与公共秩序保留有着本质不同。第一，两者发生的基础不一样。法律规避，是指行为人主观上具有规避本国不利法律，适用外国有利法律的故意，并且制造或者改变连接点，产生规避不利法律的结果。而公共秩序保留产生的原因是由于国内法和国外法对同一事件或者行为的规定不同，是客观的法律分歧，与行为人的行为没有联系，在公共秩序保留的情况下，直接适用了国内法，而不管行为人是否采取了行为。

第二，实施两种行为的法律评价不同，法律规避，是个人实施的行为，在具体的法律关系中制造或改变连接点，进行趋利避害，这种行为本身因为规避了本国法，故而在本国法角度进行评价，行为具有违法性。公共秩序保留不同，在国外法与国内法规定不一致时，为保护本国利益，法院代表国家公权力直接适用本国法，在这种情况下，公共秩序保留是正当合法的。

第三，两者的法律后果不同。法律规避，因为制造连接点，规避本该适用的本国法，在法律评价上属于违法行为，虽然具有外观上的合法性，但并不能产生行为人预期的法律效果，并且由于行为违反本国法，当事人应当受到法律惩罚；公共秩序保留保护的是正当利益，由于是法律的直接规定，与当事人的行为没有关系，所以当事人不用承担法律责任。

（二）法律规避的对象问题

该问题同样存在争议，争议的焦点主要有两个：

一是法律规避的对象是否包括外国的强行法。

二是法律规避的对象是否包括冲突法。

针对第一个问题，各国学者有着不同意见，其中支持一方认为，国外的强行法同样是强行法，基于对等原则，应该给国外强行法与国内法同等待遇，但这主要是基于道义上的责任感，并没有现实的法律依据，虽不排除实践中有些国家在立法中加以规定，但是学理上并没有理论支持。我国对于法律规避问题没有在立法中加以规定，只在最高法《关于贯彻和执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条规定：当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。

由该规定可以看出我国对这一问题持否定态度，该规定明确指出，我国的法律规避问题，是规避我国强制性或者禁止性法律规范，对于规避外国的强制性法律规范不做规定。这样的立法规定有着理论上的合理性，根据法理上“平等者之间没有管辖权”原则，他国国内的强行法属于他国的内政，国内法与他国法是平行对等的两个法律范畴，地位对等，效力对等，故而国内法无权对他国法进行评价。对于规避他国强行法行为，涉及到被规避国的利益，国内法也不应做出评价，否则就会涉及到对他国法制的干涉。

对于第二个问题，理论界存在不同看法，法律规避对象是强制法或者禁止性规范等实体法，这已经是人们的共识，但是冲突法能否成为法律规避的对象，学界看法不一，也有两种观点，肯定说和否定说。持肯定说的一方认为，法律规避行为规避的对象既包括实体法，又包括冲突法，因为法律规避，在规避实体法的同时，也间接的规避了制定适用该实体法的冲突法。持否定说一方认为，法律规避的对象，仅限于实体法，因为只有具体规定了当事人权利义务的实体法才会对当事人的利益产生实际的影响，规避了这样的法律才会有现实意义上的违法性，才有处罚的必要。而冲突法只是指定适用实体法，具有指引意义，但对当事人的利益并不产生事实上的利害关系，规避这样的法律，不构成法律规避。结合我国的相关规定，第二种观点应当是我们应该采取的观点。我国最高法《关于贯彻和执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条的规定表述为“规避我国强制性或者禁止性的法律规范”可以看出我国规定也认为规避的对象应该限于实体法。

三、结语

法律规避制度在国际私法中占有重要的地位，在处理对外关系中不可或缺，但是我国的法律规避制度在实践中运用的很少，鲜有司法案例，究其原因是我国相关的法律规范不完善，例如没有具体的法律对该制度进行规定，现有的相关规定并不健全，在处理具体问题时比较棘手。所以，为了在对外交往中使该制度发挥出应有的作用，应该在相关的法律中对这项制度进行明确的规定，对已有的规定进行明确化，在适用法律时做到有法律依据，该制度才能真正的发挥作用。