论统一实体法规范在国际私法中的地位

第一篇：论统一实体法规范在国际私法中的地位

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论统一实体法规范在国际私法中的地位

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摘 要 统一实体法规范是国际私法的重要组成部分，它与冲突规范都是以解决法律适用为目的，只是调整方式有所不同。统一实体法规范是为了克服冲突规范的先天缺陷而产生，其顺应了国际经济变化的要求，虽然其自身仍存在不足，但是在全球化的今天，统一实体法规范在国际私法中的地位必将不断提高。

关键词 国际私法 统一实体法规范 冲突规范

作者简介：谢佳，四川大学法学院，硕士研究生，研究方向：国际法。

中图分类号：D99文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）12-265-02

国际私法调整的是具有涉外因素的民商事法律关系，这是一种当事人之间的权利义务关系，因而调整的依据最终必定是某一实体法，然而由于这种权利义务关系涉及数个国家，这些国家的法律在同一问题上的具体规定往往是不同的，而且根据其效力原则均可适用，这就会产生法律冲突，那么要如何解决当事人之间的权利义务关系呢？国际私法作为调整国际民商事法律关系的基本法，采用直接调整的方法和间接调整的方法来解决当事人之间的权利义务问题，综合运用冲突规范和统一实体法规范，对国际民商事关法律系加以调整，最终实现国际私法的价值。统一实体法规范是国际私法的重要组成部分，它与冲突规范都是以解决法律适用为目的，只是调整方法有所不同。在全球化背景下，国际私法在国际法律体系中的地位日益提升，而统一实体法规范在国际私法中占据的地位也越来越重要。

一、统一实体法规范概述

（一）统一实体法规范的概念

统一实体法规范就是在国际条约和国际惯例中直接规定涉外民商事法律关系当事人的具体权利义务的规范。例如《联合国国际货物销售合同公约》、《关于统一提单的某些法律规定的国际公约》（又称

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《海牙规则》）。

从国际私法调整涉外民商事法律关系的过程来看，统一实体法规范的出现要晚于冲突规范。在19世纪末叶以前，在国际民商事领域是没有统一的实体法规范的，有问题都只能通过冲突规范解决，统一实体法规范的出现是资本主义市场经济迅猛发展的结果，随着全球市场经济的发展变化，统一实体法规范调整的领域逐步扩展，其在国际私法中的重要性日愈凸显。综合目前国际上已经制定的统一实体法而言，主要集中在以下领域：

1.国际货物买卖。如1980年《联合国国际货物销售合同公约》、1994年《国际统一私法协会国际商事合同通则》、及2010年《国际贸易术语解释通则》等。

2.国际货物运输。如1924年《统一提单的某些法律规定的国际公约》（《海牙规则》）、1974年《海上旅客及其行李运输雅典公约》。

3.国际支付。2006年《跟单信用证统一惯例》（UCP600）.4.知识产权国际保护。如1967年《保护工业产权巴黎公约》、1979年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》。

此外国际统一实体法规范还表现在国际经济合作、国际担保、国际电子商务等领域，随着全球化的发展，统一实体法规范调整的领域必然会更加广泛。

（二）统一实体法规范的发展历程

统一实体法规范是国际私法发展过程中得到的最新成果，虽然它的历史并没有冲突规范悠久，起源较晚，但是统一实体法规范的发展势头十分的迅猛。19世纪末叶以前，由于各国难以在某些民商事领域达成实体法上的协调一致，冲突规范就是调整涉外民商事法律关系的唯一手段，即通过冲突规范来确定适用何国的法律，并最终确定当事人之间的权利义务关系。因此，可以说早起的国际私法只包括了冲突法，时至今日，仍有许多国际私法学者将冲突法视为国际私法的同义语，由此可见冲突规范在国际私法的地位。然而，冲突规范本身具有局限性，冲突规范仅能指出某些民商事法律关系应该由何国的法律来处理，却不能直接确定当事人之间的权利义务关系，它对涉外民商事法律关系的调整缺乏明确性、预见性，只能起到间接的作用。另外，最新【精品】范文 参考文献

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在适用中还可能遇到许多问题，如外国法内容的查明、区际时际冲突等，会影响其能否有效解决涉外民商事纠纷。同时，当我们运用冲突规范解决涉外民商事纠纷时，可能会遇到找不到适用的准据法，导致纠纷无法解决。

为了克服冲突规范在解决法律冲突中的不彻底性，更加有效地解决涉外民商事纠纷，从19世纪末开始，国际实践中逐渐兴起了直接调整的方法。有关国家通过制定国际条约或者借助实践中形成的国际惯例，把彼此某些方面的民商事法律统一起来，直接适用于有关当事人之间的涉外民商事法律关系。统一实体法从根本上入手，直接避免或者说是消除了法律冲突，通过更加积极的方法去解决法律冲突问题，为涉外民商事纠纷的解决开辟了一条新的道路。这样，作为国际私法直接调整方法的统一实体法规范就应运而生。

一般来说，统一实体法规范的发展经历了三个阶段：

19世纪末叶以后，由于资本主义市场经济的迅猛发展，国际社会特别是一些西方国家对外民商事交往的需求上升，需要一个快捷有效的国际民商事法律环境，才逐渐在某些问题上找到了国家主权利益的平衡点，这是出现了早期的如《巴黎公约》、《伯尔尼公约》等统一实体法规范。

20世纪初开始到第二次世界大战，统一实体法规范的调整领域逐步扩大到贸易领域，这一时期出现了一系列统一实体法规范的国际条约，如1924年《统一提单的某些法律规定的国际公约》（《海牙规则》）。统一实体规范在贸易领域的扩展，让资本主义国家看到了统一实体法规范的发展前景，资本主义国家在制定统一实体法规范上投入了前所未有的热情。在这一时期统一实体法规范得到进一步发展。

第二次世界大战以后，是统一实体法规范大发展的时期，由于第三世界国家的兴起，国际间经济合作的增加，科学技术的发展，经济全球化的浪潮等等因素的影响，新的统一实体法规范不断涌现，并产生了许多在国际上有重大影响的统一实体法规范。

从整个统一实体法规范的产生和发展过程来看，统一实体法规范改变了将冲突规范作为调整涉外民商事法律关系的唯一手段的局面，丰富了国际私法的调整方法，将直接调整和间接调整结合起来，形成最新【精品】范文 参考文献

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一个相辅相成的方法体系，更加全面、高效地解决涉外民商事纠纷。统一实体法规范的产生和发展符合国际经济发展的现实需求，具有历史必然性，对于促进各国经济发展起着重要作用。

二、统一实体法在国际私法中的地位

（一）统一实体规范与冲突规范

冲突规范是国际私法上最为古老、最重要的规范，其历史可以追溯到17世纪，在很长一段历史时期，其作为调整涉外民商事法律关系的唯一手段，发挥了至关重要的作用，甚至可以说国际私法学就是从研究冲突规范开始的。冲突规范是一种间接的调整方法，仅仅是指出某种民商事法律关系应该由何国法来处理，而不能直接确定当事人之间的权利义务关系，它的这种间接性就造成了其无法克服的缺陷。

国际私法要解决的是涉外民商事法律关系，明确当时人直接的权利义务关系，然而冲突规范不能直接确定当事人之间的权利义务关系，只是规定某种涉外民商事法律关系应适用何国法律的规定，就此而言，它对涉外民商事法律关系的调整缺乏应有的明确性、可预测性和针对性。统一实体法规范的产生正是为了克服冲突规范所存在的缺陷，为了更有效地解决法律冲突，它直接把有关国家的实体民商法统一起来，直接规定了当事人的权利义务关系，直接调整涉外民商事法律关系，从根本上起到避免或者消除法律冲突的作用，比冲突规范更直接，更为明确，有着冲突规范无法比拟的优点。

当然，并不是说统一实体法规范就能够将冲突规范取而代之，统一实体法规范本身同样存在不可避免的缺陷。首先，统一实体法规范的数量有限，其涉及的领域有限，在涉及一国的文化、宗教、婚姻等领域很难形成统一的实体法规范。其次，现有的统一实体法公约的参加国有限，使得统一实体法规范的效力有限。同时，统一实体法规范对于要解决的问题不一定能做出全面而明确的规定。对于那些统一实体法效力不及的地方，仍然需要通过冲突规范来解决。

虽然，统一实体法规范与冲突规范是相互补充，共同调整涉外民事法律关系的局面将会长期延续。但是在调整涉外民商事法律关系时，适用统一实体法规范比冲突规范更有优势，因此，在实践中，有统一实体法规范的，应当首先适用统一实体法规范；只有在没有统一

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实体法规范的情况下，才适用冲突规范。

（二）国际私法统一化的趋势

统一实体法规范在国际私法中的地位日益提升，其首要原因在于，统一实体法规范把有关国家的实体民商法统一起来，直接规定了当事人的权利义务，对涉外民商事法律关系进行直接调整，更有利于形成一个快捷、有效的国际民商事法律环境。统一实体法规范明确地约束当事人的行为，公平地确定当事人的权利义务，能够及时解决当事人之间的纠纷，克服冲突规范的先天缺陷，其较之冲突规范有明显的优势。其次，随着科学技术的不断提高，世界各国的经济交往日益密切，不同国家冲突规范不一致，已经对经济交易的安全造成了严重影响。在现今国际经济高速发展的趋势下，只有顺应国际经济发展的需求，才能在实现国际私法的目的，统一实体法规范正是国际私法发展的必然选择。

目前，国际私法统一化运动方兴未艾，国际私法趋同化日益加强。“国际私法的趋同化倾向伴随着各国竞相改善自己国内、国际法律环境的活动而不断加强并将成为今后国际私法发展的一个基本走向。”从19世纪末开始，各国就已经掀起了现代意义上的统一实体法运动。《保护工业产权巴黎公约》的诞生是国际统一实体法运动的开端。欧洲议会在1989年作出决议，该决议提出统一各成员国私法，制定欧盟国家民法典，一石激起千层浪，由此掀起了国际统一实体法运动的首个高潮。在21世纪的今天，国际私法统一化的趋势仍然不变，甚至已经成为21世纪国际私法的发展方向。随着国际社会的不断进步，各国间的交往不断加深，尤其是国际民商事交往的扩展，使得国际私法在整个国际法体系中的地位得到显著提升。以解决涉外民商事法律关系为目的的国际私法，必然要顺应时代的潮流，不断发展，舍弃以冲突规范为主的调整方式，逐渐推动统一实体法规范的扩展，使得统一实体法规范能够在更多的领域发挥作用，当然冲突规范作为国际私法调整方式的作用也不可磨灭，在统一实体法规范的效力无法涉及，或者规定不明确的领域，仍需要冲突规范加以调整和解决。

传统国际私法将自己定位为解决法律冲突的手段，而现代国际私法则把自己定位为避免或者消除法律冲突的法律手段。传统国际法和

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现代国际法在定位上的差异，也决定了两者在调整方式的选择上有所差异，前者偏重冲突规范调整，而后者更为倚重统一实体法规范的调整作用。迄今为止，调整国际民商事法律关系最为适当的法律手段非统一实体法规范莫属。

三、结语

统一实体法规范的产生和发展都符合国际私法的趋同化及时代的要求，它能够成为国际私法的重要组成部分与其优势密不可分，事物的发展并非一蹴而就的，统一实体法规范的发展也是如此，统一实体法规范短时间内不可能在国际私法的所有领域发挥作用，当前它必须和冲突规范相互补充，共同调整涉外民商事法律关系。我们应当充分认识统一实体法规范在国际私法中的地位，正确把握统一实体法规范与冲突规范的关系，才能真正发挥统一实体法规范的功能和作用，并推动统一实体法规范的全面发展。

参考文献：

[1]金明.国际私法教程.四川大学出版社.2009年版.[2]钟立松.国际统一实体法运动：21世纪国际私法发展的必然趋势.湖南税务高等专科学校学报.2002（2）.[3]杨树明，曾文革.论统一实体法规范.现代法学.1999（1）.[4]柯远.论述国际私法中统一实体法的发展.法制与社会.2008（18）.------------最新【精品】范文

第二篇：论爱国主义教育在学校德育中的地位和途径

论爱国主义教育在学校德育中的地位和途径

【摘 要】爱国主义是千百年来巩固起来的人们对祖国的一种最深厚的感情。长期以来，人类社会按照地域划分为许多国家，这种情况还将在人类社会发展中长期存在。每个国家的人们，总是要在祖国的怀抱里，在祖国政治、经济、文化的特定环境中生活和发展，竭尽全力为祖国昌盛和人民幸福而奋斗。

爱国主义教育是我国学校教育的基本内容之一。笔者认为，爱国主义教育是全民教育，重点是青少年，而学校是进行爱国主义教育的主要场所，要做到爱国主义教育常抓常新，就必须充分认识爱主义教育在学校德育中的地位和作用，统一思想，提高认识，不断探索爱国主义教育新途径，突出爱国主义教育的连续性、针对性，才能促使爱国主义教育落到实处。

【关键词】爱国主义 地位 途径

【前 言】素质教育面临的课题是极为巨大的，一方面它要求在学生学习的全过程中(即包括课堂教育、课余活动、社会实践、日常行为)都要进行素质方面的提高；另一方面它要求对各种不同类型的学生，包括学习能力强心理素质好的，更包括学习能力弱、心理素质脆弱、身体素质差的各类学生，特别是后一类学生，都要让他们在原有基础上有进步，甚至是尽可能大的进步，素质教育更要求学生在德、智、体、美、劳教育等诸方面素质都有提高。我们认为，素质教育要以德育为主线渗透在各教育过程中，而爱国主义教育、正确的世界观、人生观、价值观的教育应当是德育教育的主旋律，行为规范是德育的表证，课堂教育是素

质教育的主战场。

中华民族是富有爱国主义光荣传统的伟大民族。爱国主义是中华民族的优良传统。数千年来，我国人民的爱国主义精神一直成为祖国统一、社会历史发展的巨大力量。爱国主义精神是在中华民族悠久历史文化的基础上产生和发展起来的，并给予中华民族经济、政治、文化的进步以巨大的影响。作为一种凝聚力和向心力，爱国主义使中华民族能够经受住无数次自然的、社会的难以想象的困难和风险的考验，而一直保持坚定的团结和旺盛的生机。当前，仍是全国各族人民和海外侨胞团结凝聚、共同奋斗的重要的精神力量。在我国历史上，爱国主义作为一种强大的精神动力，曾使中华民族历经了无数来自自然、社会的难以想象的困难和风险的考验，而一直保持坚强的团结和旺盛的生机。爱国主义在维护祖国统一和民族团结、抵御外来侵略和推动社会进步中，发挥了重要作用。现在我国人民在建设有中国特色社会主义和谐社会理论和党的基本路线指引下，大力发展社会主义市场经济，努力建设富强、民主、文明的社会主义现代化国家。这是前无古人的宏伟事业，为爱国主义赋予了崭新的内容。在新的历史条件下，加强爱国主义教育，弘扬爱国主义传统，用爱国主义这面旗臶引导全国各族人民，激发人们知我中华、爱我中华、建我中华的热情，是树立民族自尊心和自豪感，抵制和克服资产阶级腐朽思想的侵蚀，振奋 民族精神，增强民族凝聚力、向心力，为实现四化、振兴中华的共同理想团结奋斗的需要。在学校德育工作中处于至关重要的地位，具有不可替代的作用。

我们党历来十分重视爱国主义教育。爱国主义教育是党的思

想政治工作和社会主义精神文明建设的重要内容。党的十一届三中全会以来，党中央反复强调要在全社会，特别是在青少年中进一步加强爱国主义、集体主 义和社会主义教育，并使其成为“全社会的主旋律”，以增强全民族的自尊、自信和自强精神。笔者认为学校的爱国主义教育应着重把握好以下几个方面：

首先，要突出思想性。爱国主义在整个社会主义意识形态领域处于特殊而重要的地位。爱国主义教育应着 眼于引导人们树立正确的理想、信念、人生观、价值观。为此，我校从确立社会“主旋律”的高度，把这项工作作为提高师生整体素质和加强社会主义精神文明建设的基础性工程，作为贯穿于各项思想政治教育的一条主线，切实抓好正面的教育和引导。事实上，爱国主义宣传教育的内容非常广泛、丰富。上下几千年，纵横数万里，到处都有进行爱国主义教育的好素材。从历史到现实，从物质文明到精神文明，从自然风光到物产资源，社会生活的各个领域都蕴藏着极为丰富的开展爱国主义教育的瑰宝，是爱国主义教育取之不尽、用之不竭的源泉。把中华民族的优良传统同改革开放的现实结合起来进行教育，经实践证明能够取得较好的教育效果。在各项教育中，应突出其中所蕴含的民族精神，民族气节、民族优秀文化传统和道德传统。要通过教育，树立高度的爱国责任感和义务感；通过教育，激励人们的爱国之心、报国之志和效国之行、造就一代又一代“四有” 新人。

其次，要注重系统性。爱国主义教育是一项宏大的系统工程，既包括深入、细致的正面教育，也包括丰富 多彩的群众活动；既需要集中的教育和活动，又必须着眼建立长远的运作机制；既

要有一般性的要求和号召，又要有具体的、规范的操作措施；既需要发挥各种基地的教育作用，又需要利用必要的礼仪和规范。要搞好这样一项涉及面广、工作量大的工程，就要从总体思路到具体实施，从工作内容到工作方法，体现计划性和系统性，力求制度化、规范化、系列化、立体化。要切实改变过去工作中那种临时性、突击性的活动多，规范化、经常化的教育少；在针对实际问题开展的教育上下的力气大，在情感培养、习惯养成方面下的功夫小；一般性的要求多，操作实施的具体办法少等现象。要按照重在建设的原则，搞好相关的理论、舆论、教材、作品、制度、基地等软件和硬件建设，设计可行的活动项目，建立经常的教育机制。要综合运用多种手段，发挥宏伟目标的激励作用，建设成就的鼓舞作用，近现代史的警示作用，传统美德的熏陶作用，丰富活动的吸引作用，优秀作品的感召作用，先进人物的引导作用，良好环境的渗透作用等，科学运筹，合理动作，多管齐下，整体推进。

第三，要体现务实性。爱国主义教育不同于一般的政治理论教育，感性的、理性的东西都有，思想性、实践性很强，这方面的教育一定要依据《云南省中学德育分年级实施意见》精神，结合当地实际，本着务实、扎实和狠抓落实的态度进行。要多办实事、少说空话，一个项目一个项目地去建设，一件事情一件事情地去落实，力求每抓一项工作都要建立起制度，取得实效。在工作中，既要有要求又要有措施，既要有布臵又要有检查，力戒形式主义，切忌大起大落。

第四，要坚持长期性。爱国主义教育是一项长期的战略任务，需要持之以恒，不断创新。《云南省中学德育分年级实施意见》作为对今后一个时期德育工作乃至爱国主义教育工作的指导性文件，其内容丰富，涉及面广，不可能在短期内全部付诸实施。因此，还要把爱国主义教育作为一项最基本、最经常的国民教育，坚持不懈、深入持久地开展下去，让爱国主义 思想和精神代代相传，发扬光大。

爱国主义教育是全民教育，重点是广大青少年。学校是对青少年教育的重要场所。爱国主义教育作为一件关系到国家前途、民族命运的具有战备意义的大事，作为面向全社会、覆盖全社会的一项宏大的系统工程。为此，笔者认为：学校的爱国主义教育的素材极其广泛而丰富。上下几千年，纵横数万里，到处都有爱国主义教育的好教材。从历史到现在，从自然风光到物产资源，从物质文明到精神文明以及社会生活各个领域，都蕴藏着极为丰富的爱国主义瑰宝，是我们进行爱国主义教育的取之不尽、用之不竭的源泉。各级各类学校在学生德育管理中，要善于运用国情资料，并注意挖掘利用各种宝贵的教育资源，以不断丰富爱国主义教育的内容，可以从以下几个方面进行：

一、了解并热爱祖国的国旗、国徽、国歌、版图和首都。国旗是象征国家的旗臶。中华人民共和国的国旗是五星红旗。国旗旗面为红色，象征革命；长方形，长与高之比为3∶2。旗面左上方缀黄色五角星五颗，星用黄色是为着在红地上显出光明；一星较大，其外接圆直径为旗高的1/3，居左；四星较小，其外接圆直径为旗高的1/10，环拱于大星之右侧。旗杆套为白色。国徽是国家的标志。中华人民共和国国徽，中间是五星照耀

下的天安门，周围是谷穗和齿轮，象征中国人民自“五四”运动以来的新民主主义革命斗争和工人阶级领导的以工农联盟为基础的人民民主专政的新中国的诞生。我国国徽代表着中华人民共和国的尊严。国歌是代表一个国家的歌曲。中华人民共和国的国歌是《义勇军进行曲》。这首歌反映了中国人民的革命传统，体现了居安思危的思想，激发了中国人民的爱国主义热情，多年来已深入人心。中华人民共和国的首都是北京。它是中国共产党中央委员和国务院所在地，是全国政治、经济、外交、科学文化中心和交通中心，有众多闻名于世的建筑和名胜古迹，是全国各族人民敬仰和向往的地方。

学生一入学，就应对他们逐步进行国旗、国徽、国歌的教育，进行热爱首都和祖国版图的教育。要使他们逐步准确地理解国旗对祖国的象征性含义。在此基础上，培养他们尊敬国旗、爱护国旗，学会参加升旗仪式的规范动作，一看到国旗和国旗冉冉升起应产生肃然起敬的心境。要使他们认识到国徽图案内容。在此基础上，培养他们爱护国徽的情感，对悬挂和印有国徽的地方和物品应倍加珍惜。要使他们了解国歌对祖国象征性含义。在此基础上，教他们欣赏国歌，会唱国歌。要让他们对我国版图有一个空间形象认识，知道祖国领土、领海的面积，了解人口和物产情况以及在地球上的地理位臵，这有益于培养他们保卫祖国领土主权完整的意识。要让他们知道，北京是中国的首都，了解北京对祖国的象征性含义，并在此基础上培养他们热爱首都的感情。值得提出的是，坚持并严格升、降国旗制度，以爱国旗为中心展开各种活动，有利于对中小学生不断深化爱国主义教育。

二、了解和热爱祖国的壮丽河山和丰富资源。

要让学生们了解祖国的地理概貌、名川大山以及富饶的宝藏，珍贵的动物，繁茂的植物。使他（她）们懂得，祖国疆域辽阔，江河浩荡，山峰峻秀，自然景观极为壮丽。我们的祖先自古就劳动、生息在这片土地上，使中华民族世世代代得以延续和发展。要教育他们为有这样的伟大的祖国而自豪。同时，还应教育他们，热爱祖国的一山一水、一草一木，不容许任何侵略者肆意践踏。

三、了解并热爱中华民族的悠久历史和优秀传统文化。我国是世界文明古国之一，有着四千多年文字可考的悠久历史。我国人民的爱国主义精神正是在中华民族的历史进程中产生和发展起来的。要通过中国历史，特别是通过近代史和现代史的教育，使学生了解中华民族自强不息、百折不挠的发展历程，了解我国各族人民对人类文明、进步所做出的卓越贡献，了解我国历史上的重大事件和著名人物，了解中国人民反对外来侵略和压迫，反抗腐朽统治，争取民族独立和解放，前赴后继、浴血奋斗的精神和业绩。中华民族在创造灿烂的中华文明的过程中，形成了具有强大生命力的优秀传统文化。古往今来，不仅产生过众多著名的政治家、军事家、民族英雄和其它爱国人士，而且孕育出许多著名诗人、作家、画家、音乐家、戏剧家、表演艺术家、书法家，他们用自己不朽的作品装扮了独具魅力的东方文化艺术殿堂。从古到今，我们又有许多杰出的科学家、哲学家、思想家、教育家，对中国乃至整个人类文明进步，做出过巨大的贡献。我国的文物，年代久远，种类繁多，内容丰富，工艺精美，为举世所叹服。前

人所留下的经典著作，内容博大精深，泽及后人乃至海外。这些丰厚的文化遗产是我们进行爱国主义教育的宝贵资源。学校应教育学生了解并热爱祖国的历史和文化，提高民族自尊心和自信心，为创造更加光辉灿烂的民族文化而尽心竭力。

四、了解中华民族的优秀品质，热爱劳动人民。

热爱祖国的感情与热爱劳动人民的情感息息相关。要教育学生懂得，中华民族是勤劳、勇敢而富于智慧的民族，是酷爱自由与和平的民族。我国悠久的历史和灿烂的文化，都是劳动人民世世代代辛勤劳动与智慧的结晶。自古以来，我国人民以其勇敢斗争的精神，排除过无数艰难险阻，进行过无数次反对外部侵略和掠夺的斗争，英勇捍卫了祖国的和平，中国人民是具有优秀品质的伟大人民。建国以来，我国政治、经济、文化等各方面事业的飞速发展，都蕴含着各族人民的辛勤汗水和智慧。

在教育学生了解中华民族优秀品质的同时，应激发学生热爱劳动人民的情感，尊重各行各业的劳动者，学习劳动人民的优秀品质，培养为人民服务的意识。与此同时，要让学生懂得，爱人民须从身边的人们爱起。“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”，这是古人的劝勉，历史的忠告。要教育学生由尊敬和热爱父母及兄弟姐妹，到尊敬师长、友爱同学，并同情和帮助残疾孤老者，进而推及到与各族青少年及外国朋友友好相处。唯有如此，才能逐步培养起对人民的热爱之情。

五、了解祖国新貌和发展成就，热爱社会主义新中国。祖国新貌和建设成就，是进行爱国主义教育最现实、最生动的教材。建国以来，我们在一穷二白的基础上，靠社会主义制

度的优越性，初步改变了贫穷落后的面貌。特别是党的十一届三中全会以来，我国经济建设飞速发展，各方面工作取得了举世瞩目的成就，人民生活水平不断得到改善，综合国力大有提高，祖国旧貌换新颜。通过对比加深认识社会主义制度的优越性，进而确立为祖国更加美好的明天而不懈奋斗的远大志向。

六、了解中国的国情，增强社会责任感。

要帮助学生系统地了解我国政治、经济、军事、外交以及社会、文化、人口、资源等各方面的历史和现状，了解我国建立社会主义市场经济以及整个现代化建设的任务、目标、步骤和宏伟前景，并从我国与世界其他不同类型国家的对比中，看到我国的优越之处与差距所在，有利条件和不利因素，增强紧迫感、使命感和社会责任感，进一步发扬艰苦创业、勤俭建国的精神，经过几代人的努力，赶上或超过西方发达国家。在我们这样一个人口众多、底子薄弱的发展中国家从事社会主义现代化建设，的确是一项前无古人的重大举措。既无雄厚的经济、技术基础，又无既成的经验可以直接拿来使用，只能利用自身的各种有利因素，靠全体人民的勤劳和智慧，经过艰苦奋斗，去争取美好的前程。作为青少年学生，任重而道远，应立志为祖国文明富强而建功立业。由于历史的原因，我国统一大业尚待完成。这是不可回避的国情。邓小平根据我国的国情，提出了“和平统一，一国两制”的战略方针。我们还将运用这一方针解决台湾回归祖国问题。作为学校，应引导学生全面了解正确宣传党和政府在祖国统一问题上的基本立场和方针政策，为祖国和平统一尽上微薄之力。

七、把爱国家与爱家乡联系起来。家乡是祖国的一部分。

热爱祖国需从热爱家乡开始。一个连自己的家乡都不热爱的人，要成为热爱祖国的爱国者，那是不可思议的。的确，家乡是令人眷恋的，作为爱国者，尽管身处千里之外，或居异国他乡，也不会忘记家乡故土和父老乡亲，不会忘记自己成长的摇篮。古今中外所有爱国的仁人志士概莫能外。因此，学生热爱祖国的情感，应从热爱家乡开始培养。要使他们了解自己家乡的地理概貌，名山大川、矿产资源、文物古迹、革命遗址、历史名人、先进人物，激发学生建设美好家乡之志。实际上，建设好自己的家乡，也是爱国的表现。家乡的自然风光、文物古迹、名胜景点等，其本身就能激发起人们对祖国壮丽河山和悠久历史文化的热爱之情。至于家乡的革命遗址、英雄模范人物对学生爱国教育的作用，更是直接的，显而易见的。

八、把爱国主义教育与国际主义教育紧密结合起来。我们社会主义国家所讲的爱国主义，在本质上讲有别于历史上一切剥削阶级所宣扬和推行的狭隘民族主义和大国沙文主义。我们的爱国主义是与无产阶级国际主义紧密联系在一起的。我国历史上曾出现过闭关自守“关门称大王”的狭隘的民族意识，这是应该排除的。随着改革开放，有些人失去民族自尊心和自信心，盲目崇洋媚外，丧失人格国格，这爱国主义和国际主义毫无相通之处，理应遭到鄙视。对此，青少年学生应有清醒的认识。应教育他们关心国际形势的发展，懂得和平与发展对于国际社会的意义。还应让学生懂得，全世界工人阶级和受压迫人民的事业是互相支持和互相援助的，反对帝国主义、霸权主义和殖民主义，维护世界和平，是全世界人民的共同的职责。

国际主义教育应由浅入深，让学生了解和学习国际主义战士罗盛教的英雄事迹，逐步理解全世界无产阶级的事业及利益的一致性。国际主义教育还应由近及远，从爱父母、爱老师、爱同学、爱学校、爱家乡，逐渐扩展到爱祖国、爱一切为祖国作出贡献和争取荣誉的人们，憎恨一切出卖民族利益、破坏祖国建设和统一的败类，善于同世界各国人民友好相处，共同为人类的和平与发展做出自己应有的贡献。

第三篇：论中国共产党在抗日战争中地位与作用

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论述中国共产党在抗日战争中地位与作用

院系：电气与信息工程系 班级：13级电气本科三班

姓名：王凯歌 学号：04991303009

论中国共产党在抗日战争中地位与作用

摘要：在65年前那场波澜壮阔的全民族抗日战争中，中华儿女同仇敌忾，共赴国难，特别是中国共产党顺应历史潮流和人民要求，以自己的坚定意志和模范行动，发挥了中流砥柱的作用,为打败日本侵略者和争取世界反法西斯战争的胜利作出了重大贡献。

关键词：领导者

中流砥柱

中国共产党是中国人民抗日战争的组织发动者、中流批柱和英明的领导者——这是抗日战争全过程所反映的事实。一切对中国人民抗日战争的历史有全面了解而又尊重历史事实的人们，对于中国共产党在中国人民抗日战争中的领导地位和作用，都公认不疑。

中国人民的抗日战争，是在以第二次国共合作为基础，包括港澳台同胞、海外侨胞在内的最广泛的抗日民族统一战线旗帜下发动、坚持和取得胜利的。在诸多合力中，国共两党分别领导的两个抗日战场，相互配合，共同为抗日战争的伟大胜利，作出了巨大牺牲和重要贡献。其中，中国共产党在整个抗日战争中，始终高举抗日大旗不动摇，始终站在抗战前列不后退，并以共产党人为国为民、无私奉献、不怕牺牲、艰苦奋斗精神和抗日先锋模范作用，赢得全国人民的信赖和拥戴，成了中华民族的先锋、中国人民的脊梁，在全民族抗战中起了中流砥柱的作用。

从宏观上、本质上和发展观点看抗日战争的中流砥柱，应该具备以下条件：一是能够代表民族利益，反映人民愿望，提出合乎时代潮流的政治主张，获得人民的信赖和响应；二是能够制定符合国情的理论、路线和方针，推动历史前进，得到人民的拥护；三是能够团结绝大多数，调动一切积极因素，得到人民的支持；四是能够起到先锋模范作用，成为群众表率，得到人民的爱戴。

一、中国共产党是建立抗日民族统一战线、发动全民族抗战的倡导者、推动者和政治领导者。众所周知，日本侵略者妄图灭亡中国的侵略战争始于1931年“九·一八事变”，中国人民的局部抗战也由此开始。面对日本帝国主义的侵略，中国共产党始终以国家民族利益为重，高举团结抗日的爱国主义旗帜，坚定地站 2

在抗日斗争的最前列，为推动全民族抗战作出了重要贡献。

历史表明，如果没有共产党“真心实意地出来主张停止内战一致抗日，那就无人发起抗日民族统一战线，无人领导和平解决西安事变，那就无从实行抗日。”同时表明，“在要不要抗战的问题上，蒋介石受了我们的领导，就是我们推动了他抗战。”从这个意义上讲，蒋介石接受了共产党的政治领导。

二、中国共产党是发展抗日力量，掀起抗日高潮的政治核心和战略指导者。全面抗战爆发后，国共两党的分歧由要不要抗日转向怎样抗日的问题。由于两党代表的利益不同，参加抗战的原因和目的不同，因而一开始就提出了两条不同的抗战指导路线和军事方针，形成了两个不同的抗日战场，出现了两种不同的抗战局面。

共产党的正确路线、方针和政策，把全民族抗日推向了高潮，并在实践上指导共产党的敌后战场取得节节胜利。八路军首战平型关就威名天下扬，粉碎了“皇军”不可战胜的神话，得到了蒋介石的嘉奖，振奋了全国民心，提高了共产党和八路军的威望。此后不久，八路军、新四军和其他抗日武装，深入敌后，开展广泛的人民游击战争，收复大片国土，解放5千多万人民，建立大小10多个抗日根据地，抗击了近半数(约40万)侵华日军，有力地配合了国民党的正面战场，迫使敌人占领广州、武汉后停止了对国民党战场的战略进攻，促进了战略相持阶段的到来。

历史证明，“敌人进攻，国民党败退，如果没有八路军、新四军的对敌反进攻，战略相持阶段的出现是不可想象的。”国民党正面战场的败局也必将更为严重。从这个意义上讲，即使在抗战第一阶段，也是共产党对全国抗战起了政治核心和战略指导作用。

三、中国共产党是坚持团结抗战，反对分裂投降，巩固抗日民族统一战线的领导力量和坚强堡垒。为了维护团结抗日的大局，共产党作出了重大牺牲，顶住了投降反共逆流，为全国人民的抗日大业作出了杰出贡献。一方面及时提出了“坚持抗战，反对投降，坚持团结，反对分裂，坚持进步，反对倒退”的三大政治口号，开展了声讨汪精卫集团叛国罪行的斗争，制止了蒋介石集团的投降活动。另一方面制定并坚持了“又联合又斗争，以斗争求团结”，以及高度克制、忍让的“自卫”斗争等政策、方针和原则，阐明了新民主主义革命的理论、政策和战胜 3

敌人的三大法宝，向全国人民指明了“中国向何处去”的方向。

历史证明，如果没有共产党“真心实意地出来维持抗日的大局，反对投降、分裂、倒退的危险倾向，那就会弄得一团糟。”也就根本不可能有抗日民族统一战线的发展和抗日战争的胜利。

四、中国共产党领导的抗日军民和敌后战场，是坚持抗战、争取胜利的中坚力量和主要战场。在长达6年左右的战略相持阶段，由于日军进攻的重点由国民党战场转向共产党战场，敌后战场成了抗战的重心，敌后军民成了坚持抗战的“脊梁”。

坚持抗战打败侵略者的历史重任落到了共产党肩上。这个时期，日本侵略者投入60%以上的侵华日军对敌后抗日军民进行反复的残酷“扫荡”、“蚕食”和“清乡”，乃至灭绝人性地实施“三光”政策和施放细菌、毒气。敌后军民在共产党的领导下，进行了艰苦卓绝的斗争，为全国人民的抗日事业作出了具有决定意义的贡献。一是抗击了三分之二左右的侵华日军和几乎全部伪军，减轻了国民党战场和太平洋战场的压力；二是取得了“百团大战”的伟大胜利，打得敌人惊呼要对华北“再认识”，极大地振奋了全国人民争取抗战胜利的信心。三是创造了地道战、地雷战、敌后武工队等多种斗争形式，用鲜血和生命粉碎了敌人的“扫荡”、“蚕食”和“清乡”，保卫和发展了解放区。四是解放区开展了整风、大生产和练兵运动，战胜了严重困难，并为战略大反攻作了重要的精神和物质准备。五是1944年发动局部反攻和夏季攻势，对敌占城镇、交通要道形成了“农村包围城市”的态势，为转入全面反攻奠定了重要基础。

历史表明，“所谓相持阶段，实即解放区与敌人的相持。”其特点就是“敌人与解放区之长期反复的最残酷的战争。”如果没有敌后解放区战场与敌人相持的战争，并在最困难的条件下长期坚持下来，“那就不会有什么相持阶段，”也就不会有抗日战争的最后胜利。

中国共产党则始终认为，“民族革命与民主革命是同时的，不是民族革命过去之后，再来一个民主革命阶段”。抗日战争只是中国革命的一个阶段，进行抗日战争，不仅要驱逐日本侵略者，而且要为建设新中国创造条件。因而，中国共产党在与国民党合作抗战的过程中，努力把改革国内政治、推动社会进步与坚持抗战紧密结合起来，对于要不要建设新中国、怎样建设新中国的问题从理论上和 4

实践上进行了不懈探索。

由此可见，中国共产党在看日战争中发挥了中流砥柱的作用。参考文献：

1、中共中央党史研究室《中国共产党历史》（第一卷）

2、中国党史出版社，2002年

3、李伯雍、廖开顺《中日战争实录》，中国文史出版社，1995年版。

第四篇：论国际私法中的保护弱者原则

中国国际私法学会2009年会论文集：中国国际私法六十年回顾与展望

论国际私法中的保护弱者原则

曲波

【摘要】人权保护的理念及国际私法追求实质正义的取向决定了国际私法应当对弱者进行保护。国际私法应将保护弱者原则确定为国际私法的基本原则，使其发挥立法准则等功效。在具体运用该基本原则时还应注意“度”等问题。【关键词】国际私法；弱者；基本原则

国际私法中的弱者是指国际民商事法律关系中由于自然或社会原因而导致利益实现困难，因而需要法律给予特别保护的当事人。人类社会进入20世纪后，法律的演进过程日益呈现从“契约到身份”的运动过程。[1]目前许多国家不仅在自己的实体法中，而且也从国际私法角度开始关注对特定身份者－弱者的保护。但纵观国际国内国际私法立法对弱者的保护，都存在保护对象范围狭窄，保护方法不足等缺陷，[3]之所以如此，其中一个主要原因在于没有从根源上将保护弱者原则确立为国际私法的基本原则。本文主要探讨将保护弱者原则确立为国际私法基本原则的原因，分析该基本原则的功效及适用过程中应注意的问题。

一、将保护弱者原则确立为国际私法基本原则的原因

法律原则是法律规则的规则，是法律规则的基础或本源，它具有覆盖面广，稳定性强和宏观的指导性这些特点。不是所有的活动中都需要原则，需要原则之处，是各种没有系统的理解就无法进行的活动。原则的获得是通过反映一项活动的性质和意义，分析应该使那些从事活动者去做什么，并将反映分析的结果系统地表述为他们在自己的行为中必须努力满足的要求。当原则被系统表述时，所表述的是蕴含于活动自身的某种东西。原则通过系统表述得以明确，并因而成为明智行为的基础。随之而来的是，原则和以其为原则的活动，构成了一种逻辑关系。从事这些活动就应该是按照它们的原则行事。[4]法律原则中的基本原则是指体现法的根本价值的法律原则，它是整个法律活动的指导思想和出发点，构成法律体系的神[5]经中枢。保护弱者原则所具有的以下特点决定了该原则可以成为国际私法的基本原则： 第一，保护弱者原则能够体现国际私法的基本精神。法的基本精神就是立法者的价值取向，它反映了立法者的选择模式。比如在秩序和自由之间是选择秩序还是自由？在公平和效率之间是选择公平还是效率？这些都反映着法的基本精神。按照马克思主义的法学观，只有在张扬人类理性，表达人类理想，实现人类信仰的时候，法的统治才不致于成为奴役人的工具，而成为发挥人的聪明才智，实现美好愿望的阶梯，才能最终把人的世界和人的关系还[6]给自己。国际私法是调整国际民商事交往中的平等主体之间的财产关系和人身关系的法律部门，国际私法的价值就在于它对人的意义，保护弱者恰恰是这一价值的反映。

[2]第二，保护弱者原则具有广泛的适用性。国际私法领域中存在众多的弱者。结合弱者 曲波，大连海事大学法学院副教授，法学博士。

[1] 庞德在其《普通法的精神》中对这一论题进行了详尽的论证。参见[美]罗斯科·庞德著，唐前宏译：《普通法的精神》，法律出版社2001年版，第18-20页。[2] 如海牙国际私法会议制定的《关于父母责任和保护儿童措施的管辖权、法律适用、承认、执行和合作》等一系列保护儿童、未成年人的公约、欧盟的《罗马合同义务法律适用公约》、1978年《奥地利国际私法》、1987年的《瑞士联邦国际私法》等法律中都有对弱者进行保护的条款。[3] 目前国际国内立法主要是通过盲眼的冲突规范对未成年人、儿童、消费者、受雇者利益进行保护。[4] [英]A.J.M.米尔恩著，夏勇，张志铭译：《人的权利与人的多样性－人权哲学》，中国大百科全书出版社，1995年版，第26-27页。[5] 张文显：《法理学》，高等教育出版社 北京大学出版社，1999年版，第75页。[6] 《马克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1956年版，第443页。

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产生的原因及国际私法涉及的领域看，国际私法中的弱者至少可以包括以下几类：一是由于自然原因和传统影响而导致的处于相对不利状态者，如儿童、未成年人、被抚养人、被监护人等。这些人一般涉及到在婚姻家庭领域中处于弱势地位。二是因为当事人的市场力量不平衡而导致的经济地位的强弱之分，这突出表现在发达国家和发展中国家之间及跨国公司与地方中小企业之间。三是因为契约关系而产生的隶属关系。也就是契约自由成为强者利用的对象。虽然劳动者有与雇主订约与不订约的自由，但“厂商们利用内容复杂的专业化契约使消费者难明其义而居于不利地位；企业主更是以浩浩荡荡的失业大军而强使雇工接受低工资、少保障的条件等等。”这种情况下的雇主与雇员关系中的强弱地位一目了然。四是因为在知识、技术和信息等方面的不对等而产生的强弱之分。比如消费者与生产者（经营者）、承租人与出租人、投保人与保险公司及侵权领域中的受害者与侵权者之间就是这样的关系。虽然在事实上，由于各种因素所致，可能是主观的，可能是客观的，在某些领域对弱者的保护并不完善，但正如法有时没用被遵守而不能否定它是法一样，因此不能否定保护弱者原则是一个基本原则。

第三，保护弱者原则具有稳定性。法的特点之一就是具有稳定性，原则作为法的三要素之一，更应具有稳定性。国际私法调整的涉外民商事法律关系虽然处于变动之中，但其中的核心内容不会发生变更，那就是平等保护与特殊保护的平衡问题。而弱者本身是一个变动的范畴，保护弱者利益原则具有稳定性，可以实现 “以不变应万变”的效果。缺少保护弱者利益这一基本原则，国际私法体系就丧失了国际私法人文关怀的情结，就会缺少稳定的根基，甚至会导致其存在价值的丧失。

二、保护弱者原则作为基本原则的功效

如前所述，保护弱者规则是国际私法的一个原则，它同时兼具以上三个特征，应将其确定为国际私法的基本原则，而且将其确定为基本原则，会使其具有以下功效：

第一，立法准则的功效，即用基本原则为立法者的立法提供了参照系，基本原则一旦确立，具体制度及规则就应围绕基本原则而定，这样才能使整部法律协调统一。

第二，规范的功效，也就是规范国际私法的具体制度和规则的功能。这样在具体法律适用时，可以以违反基本原则为由，排除冲突规范指定的但不能保护弱者的法律。如德国最高法院作出了一个判例。该案是关于船员雇佣合同因订立时有胁迫情形被请求撤消。但是按照德国国际私法的规定应该适用土耳其法律，依土耳其法，胁迫不构成撤消合同的原因。德国最高法院排除了不利保护弱者的土耳其法律的适用，认为德国胁迫构成撤消合同的原因的规定更有利于保护弱者，因此撤消了合同，保护了受雇船员的利益。[8]

第三，弥补立法不足的功效。由于立法者在设定基本原则时即承认了自己不可能把所有的国际私法的规则规定无遗，对于立法者未能预料到的问题，可以通过基本原则表达价值取向上的导向，同时允许法官对法律作出合乎时代精神的解释，授权法官完成司法立法的任务。也就是说，国际民商事法律关系的复杂性决定了即使再详备的法律条文，也不可能毫无遗漏地包容国际民商事交往的方方面面。对于实际生活中遇到的一些具体问题，在法条中难以找到据以处理和解决的规定时，可以以基本原则为依据。因为一国的立法产生于实践而又服务于实践，虽然法律应具有前瞻性，但有的时候立法的规定不能与发生的事件同步，这时运用基本原则可以解决一定的问题。比如屈广清老师在其《屈氏国际私法讲义》中提到这样一个案例：法院受理了一起丈夫去德国读博士学位留德工作后，起诉要求与在国内的妻子离婚的案件。在案件审理过程中，原告的妻子提出，在原告读博士期间，其不惜倾家荡产、举债累累，供原告完成了学业。现家中不仅没有共同财产，还欠亲朋好友的债务。要求法院秉公处理„„如何公正解决以上问题？法院的法官形成了不同看法：一派认为，我国《婚姻法》 [7][7] 姚新华：《契约自由论》，《比较法研究》，1997年第1期第30页。

许军坷：《论国际私法对弱者正当权益的保护》，《国际法学》，2003年第6期第21页。

[8]

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中关于夫妻共同财产的定义及范围未包括家庭无形财产，不能够处理无形财产。另一派观点认为，家庭无形财产是指在表现形式上是抽象的，但其本身具有价值，权利人据此可以获得利益的一种财产。诸如文凭、学位、职称、技能等，人们不惜重金，花费若干年的宝贵时间，投入大量精力去读硕士、博士学位，如果这些学位没有价值，不能给行为人带来经济利益，很显然是不符合实际的„„配偶一方用夫妻共同财产进行深造所取得文凭、学位技能等，是一种由有形共同财产转化为无形的共同财产。如果该无形财产法律规定只属于深造方所有，显然有失公平。9在这类案件中，由于我国的法律规定夫妻共同财产的定义及范围未包括家庭无形财产，才会产生在该案中的不同意见。但事实上，法院的秉公处理的前提依据是考虑到本案中的弱者－妻子，处于保护弱者的考虑，应当对妻子的付出进行补偿。当然这种补偿标准可能是不一样的，也许可以要求原告对家中的债务进行赔偿，也可以像本案中提出的做法那样，如丈夫在取得博士学位以前年薪2万元，而取得博士学位以后年薪6万元，其差额为4万元，若规定分割补偿的年限为10年，则该无形财产的价值为40万元，在离婚时作为夫妻共同财产。如果将保护弱者原则确定为基本原则，那么在法律规定不明的情况下，就可以运用该基本原则使弱者的利益真正得到保护。

三、保护弱者原则适用时应注意的问题

一是注意该基本原则的全面适用。基本原则的指导意义要求它应贯穿于整个法律部门中，为此应在国际私法的具体制度中有所体现，同时也应体现在具体的法律适用领域。就前者来说，保护弱者原则应在国际私法中的反致、识别、法律规避及外国法的查明中有所体现，比如不能单纯强调依照法院地法进行识别，不能在法律规避无效后仅仅适用法院地法，更不能在外国法无法查明时只能适用法院地法。事实上，由于一国法官一般对本国法比较熟悉，理解适用本国法也较适用外国法准确，如果法院地法能够真正保护弱者，适用法院地法是最好的选择。但在国际私法追求实质正义的价值取向下，如果法院地法不能保护弱者，法院地法是不应得以适用的。就具体领域的法律适用而言，一方面也应加强对法院地法的限制，另一方面应改进“盲眼”的冲突规则，针对不同的情况，分别设计不同的管辖权选择规则与结果为导向的规则。管辖权选择规则是对形式正义的体现，而以结果为导向的规则则是实质正义的体现。以结果为导向的规则具体在实践中可以表现为：有利于某种法律行为能力的规则；有利于某种身份地位有效的规则及有利于一方当事人的规则。第三种规则典型的例子是有利于保护受害人、消费者等弱者的规则，这种规则可以通过赋予弱者在特定法律关系中的选择法律的权利，也可以体现在由法院作出有利于弱者法律的选择，或者使弱者免受不利的法律选择条款所造成的不利于弱者的结果的选择。

二是要注意区别对待。国际私法中的弱者可以作为一个属的概念来对他们的利益进行保护，但事实上，由于国际私法中的弱者毕竟还是不同的，比如消费者与未成年人虽然都是弱者，但仍有所不同，因此在具体的法律适用时，还是应采取不同的方法来选择能够保护特定法律关系中的弱者的法。

三是注意度的问题。矫枉过正，过犹不及。强、弱虽然是客观存在的事实，但如果不注意度的问题，很可能产生相反的后果，会造成反向歧视，那么原有制度的合理内核也会荡然无存。之所以将保护弱者原则确立为国际私法的基本原则是因为要使强者与弱者之间的利益达到一种积极的平衡。一个制度的优劣的检验标准之一就是要看该制度是否有益于社会的稳定和发展。正是在这个前提下，本文认为应将保护弱者原则确立为基本原则，但也是在这个前提下，决定了法律不能偏袒一方，否则法律可能就是一种道德，法庭就会变成对强者的审判，这样同样最终产生的是以极大的社会代价换来社会的后退。这个问题是一个极为复杂的问题，由于弱者是一个相对的概念，比如消费者与生产者相比处于弱者，而发展中国家与发达国家相比，在生产能力、甚至在法律完善程度方面，处于弱的地位，因此有时从不同角度 ①屈广清：《屈氏国际私法讲义》，法律出版社2005年版，第244页。

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考量，会得出不同的结论。1973年海牙国际私法会议通过的《产品责任法律适用公约》就是很好的例证。在涉外产品责任的准据法的选择上，公约在第4－7条中规定了四种适用顺序，而且这四种顺序必须依次适用。按照这4条的逻辑关系，第一适用顺序的是公约第5条，即应为直接遭受损害的人的惯常居所地国家的国内法，如果该国同时又是：（1）被请求承担责任的人的主营业地；（2）直接遭受损害的人取得产品的地方。第二适用顺序是公约第4条，即如果不存在第5条规定的情形，那么适用的法律应为侵害地国家的国内法，如果该国同时又是：（1）直接遭受损害的人的惯常居所地；或（2）被请求承担责任人的主营业地；或（3）直接遭受损害的人取得产品的地方。可见第4条和第5条均是运用了结合性连结点，这是因为由于涉外产品责任法律关系的复杂性，单一的连结点不能达到理想的效果，而将两个以上的连结点所指引的法律结合起来，这样能够实现合理的结果。第三适用的顺序是公约第6条，即适用应为被请求承担责任的人的主营业地国家的国内法，其适用的条件是，如果第4条和第5条指定适用的法律都不适用，而且原告没有基于侵害地国家的国内法提出请求。第四顺序是被请求承担责任人的主营业地国家的内国法。为了保护被请求承担责任人的利益，使其避免因适用不能预见的法律所遭受的损失，公约第7条规定，如果被请求承担责任的人证明他不能合理地预见产品或其自己的同类产品会经商业渠道在该国出售，则第4－6条规定的侵害地国家和直接遭受损害的人的惯常所在地国法均不适用，而应适用被请求承担责任的人的主营业地国家的内国法。可见，公约确定了连结因素组合的不同顺序，在一定条件下，直接受害者的惯常居所地和损害地法律可以优先考虑。如果没有符合条件者，原告可以选择根据侵害地所在国的国内法提出请求；如果原告没有请求则可以适用被请求承担责任的人的主要营业地所在国的国内法。最后公约适当的限制了原告的权利，排除了责任人完全无法预期的法律的适用。公约如此复杂的规定的目的是为了平衡遭受损害者与承担责任者之间的利益，也就是在使弱者得到保护的同时，也不能完全不顾及强者的利益。这样的规定在生产力相当的国家间会起到这样的作用，但是在发展中国家和发达国家之间却难以实现这样的结果。当发展中国家作为产品输出国，其产品对发达国家造成损害时，如按照公约规定，应适用的法律是发达国家的法律，发达国家与发展中国家相比，他们通常规定高水准的产品责任，这样的结果往往是发展中国家的生产商难以承受的，反过来，当发达国家向发展中国家输出产品时，会产生适用发展中国家法律的情形，而发展中国家有关产品责任的法律相对来说对消费者利益的保护并不完善，这样消费者的利益并不能切实得到保护。所以说经济发展水平相当的国家之间适用该公约是能够体现强者与弱者的平衡的，但是在发展中国家与发达国家之间却是相反的结果，这是站在不同角度看待该公约得出的必然结论。

四、结语

法律追求实质正义的价值取向及人权保护的需要决定了法律应关注对弱者的保护，这一使命的完成需要众法齐下，国际私法理应不辱使命。国际私法要想对弱者进行切实的保护，首先应从立法上将保护弱者原则确定为国际私法的基本原则，并在国际私法的具体方法、具体制度、各个分支中贯彻实施这一基本原则，这也是我国未来的国际私法立法应注意的问题。

第五篇：论公司法律顾问在公司治理中的地位和作用

论公司法律顾问在公司治理中的地位和作用

金振朝

【学科分类】公司法

【摘要】公司聘请法律顾问主要是为了防范法律风险和化解法律风险，并由此产生公司法律顾问的两大基本职能，其中关键在于前一种职能的有效发挥。为确保公司法律顾问的事先防范法律风险的作用，必须在公司决策和日常经营管理等公司治理中赋予公司法律顾必要的参与地位和制约力量。

【关键词】公司法律顾问；法人治理结构；法律风险；防范 【写作年份】2007年

【正文】

在现代社会，无论是公司的内部治理和外部交易都面临着日益增多的法律风险。这种风险从从宏观上说属社会风险，从微观上说属人为风险，具有可预见性和可控性。由于法律不仅是“一门艺术”，也是一门技术，不论是从事何种法律职业都必须具备一定的法律知识和实践经验。因而预见和控制企业的法律风险，必然需要专门的法律人才，公司法律顾问就是为了满足这种需要而产生。相对于公司的其他职务，公司法律顾问早已不是什么新鲜事物。但在不少公司里，公司法律顾问的附属地位和辅助作用常使得公司法律顾问缺乏必要的独立性，而只能在咨询建议和事后补救方面发挥作用。因此必须从公司治理的角度来探讨公司法律顾问的地位和作用。

一、公司法律顾问及其职责

从广义上讲，凡是经常性为公司提供法律服务或帮助的法律专业人士都可以称作是公司法律顾问，包括专职的公司法律顾问也包括为公司提供兼职法律服务的社会律师、大学教授等。狭义上而言，公司法律顾问应该仅指具备企业法律顾问执业资格，在公司里担任特定法律顾问工作职务，从事企业法律事务的专职法律工作人员 [1]。如1997年原国家经济贸易委员会发布的《企业法律顾问管理办法》第2条规定：“本办法所称企业法律顾问，是指具有企业法律顾问执业资格，由企业聘任并经注册机关注册后从事企业法律事务工作的企业内部专业人员。”即是采用了狭义的法律顾问概念。并且根据《企业法律顾问管理办法》第5条第2款的规定，未取得执业资格而在企业辅助从事企业法律事务工作的人员，只能称为助理企业法律顾问。实际上，大部分无法律顾问执业资格而在企业专门从事法律顾问工作的人员同样也被人们称作企业法律顾问，可见上述规定并未在实际生活中完全得到普及。由于广义上的两种法律顾问在从业要求及从业机构、服务对象范围、职责任务、与公司的紧密程度以及规范制度上的众多区别，实在不宜将两者混为一谈。故本文中所称的法律顾问，主要是指公司内部具有相应任职资格的专职法律顾问。

《企业法律顾问管理办法》第9条规定了企业法律事务机构及法律顾问的职责，避免了办法出台之前法律顾问职责不明，无章可循的混乱局面，但正如该办法第三条规定的那样，企业法律顾问在企业中所真正发挥的作用，也不过是“企业领导人在法律方面的参谋和助手”。即使总法律顾问是企业的高级管理人员，能参与企业重大经营决策，也不过是全面负责企业法律事务而已，仍属于“谋士”的行列。即企业法律顾问机构在企业中的地位，不过是一个咨询部门，尽管能通过提出法律意见对企业重大经营决策施加影响，但从根本上无权制约企业领导的最终决策。

2004年国有资产监督管理委员会颁布并施行的《国有企业法律顾问管理办法》则赋予了企业法律顾问更多的权利义务，不再将企业法律顾问界定为“参谋和助手”的角色，并强调了企业法律顾问“以事前防范法律风险和事中法律控制为主、事后法律补救为辅”的工作原则。从而将企业法律顾问在公司经营决策中的地位有了明显的提升，企业法律顾问的介入也更强调事前和事中的防范阶段。但总体说来，企业法律顾问在公司治理结构中还是处在决策辅助人的地位，无论是法律顾问机构还是企业总法律顾问，都不拥有企业决策中的牵制力量。其弊端显而易见：一方面在决策者的指挥和领导下，企业法律顾问的独立性难以体现，在信息获取上也相对较晚甚至不全面，对于企业将来面临的法律风险不易作出理性的判断；另一方面，企业法律顾问的的核心作用发挥取决于决策阶段企业法律顾问提供的法律意见的权威性和约束力，辅助机构和人员的地位不足以使企业法律顾问的法律意见产生较大的影响力。因此，现代企业欲防范、控制和规避企业运行中的法律风险，还必须充分重视和发挥企业法律顾问在经营决策中的重要作用。

二、公司法律顾问与公司治理结构

公司治理（corporation governance）是旨在通过合理分配公司的权力资源，不断完善公司管理运营与监督控制的权力配制系统，促进其良性运转，以实现公司的经营目标并最终实现股东利益的最大化，其以分权为前提，以公司组织机构为物质基础 [2]。根据公司治理所需的四种职能，公司组织机构一般大体上可以分为权力机关（股东会、股东大会）、决策机关（董事会）、执行机关（经理）、监督机关（监事会）四类。公司法律顾问与前述各组织机构之间的关系当为如何？下面分别进行阐述。

（一）公司法律顾问与股东（大）会

很显然，公司法律顾问进入股东（大）会或者作为股东代表的结果必定是事与愿违。首先，进入股东（大）会的必然是公司的股东，要求公司法律顾问必须具备这一条件既无必要又显得荒谬。其次，即使公司法律顾问具备股东身份，如果作为部分股东的代表则必然带有主观倾向，难以独立、全面地履行职责；若作为全体股东的代表则不大可能，因为股东（大）会作为公司的意思机关，往往决定的是关系公司前途命运的一切重大事项，各股东之间的意见难免会产生分歧，否则形同一人公司。第三，也是最主要的，公司法律顾问的职责和股东（大）会的权力存在冲突。股东（大）会以合议制的方式表达公司投资者的意愿，行使《公司法》赋予的投资者所拥有的决定公司命运的各种权力，其工作方式是定期年会和临时会议，且一般不介入公司的日常经营管理，这与法律顾问在全面介入公司的日常经营决策和管理活动，防范和化解公司面临的法律风险，普及法律知识和进行法律宣传教育的基本职责是有着天壤之别的。

（二）公司法律顾问与监事会

公司法律顾问与监事的身份和监事会的职责也是不相容的。从产生上说，公司法律顾问由公司聘任，而监事和监事会由公司选举产生；从职责上说，公司法律顾问的主要职责是对公司经营行为进行事前、事中法律防范和事后的法律补救，而监事会的主要职责是对董事、经理的经营管理行为及公司财务进行监督，且一般为事后监督；从履行职责的的方式来说，公司法律顾问要广泛参与公司的经营管理与决策活动，甚至对外代表公司处理与公司有关的法律事务，而监事会一般不参与公司的决策及管理，对外也不代表公司执行业务。因此，尽管作为监事会成员的监事也应当具备与履行监事职责所需的法律知识，且工作的内容也可能有不少涉及法律方面，但从根本上说公司法律顾问与监事会之间只能是平行而不是交叉关系。

（三）公司法律顾问与经理

经理是由董事会聘任的、负责组织公司日常经营管理活动的公司常设业务执行机关，经理行使职责不需要以多数原则形成意志和决议，而是以担任总经理的高级管理者的最终意志为准，这是经理的执行机关性质和经理所面临的瞬息万变的市场形势要求经理必须迅速、果断地作出应变的特点决定的。应该说，公司法律顾问的相当多的职责是辅助经理做好公司的经营管理工作的，如参与项目谈判、起草审核合同、完善规章制度、处理经济纠纷等大都与公司经理的职权密切相关。既然企业法律顾问的相当一部分职责是协助经理的工作，那么公司法律顾问工作机构是否就应当是经理下属的一个职能部门，而所有的公司法律顾问都是经理的下属工作人员呢？若是，则公司法律顾问实际上远离决策，公司法律顾问的职责则必然大为缩减，这显然与设置公司法律顾问的初衷和主要作用貌似神离。

（四）公司法律顾问与董事会

相比于其他机构，惟有公司的董事会是代表公司并行使经营决策的公司常设机关。董事会对内管理公司事务，对外则是以公司名义活动的常设管理机构。因而在公司法人治理结构的体系内，董事会的地位和作用处于核心的位置，董事们受公司股东大会的委托管理公司事务，进行经营决策，表达公司意志，领导公司的一切重大经营活动。董事虽然由股东大会选举产生，但董事不以拥有公司的股份为其任职资格的必要条件，只要具备公司法规定担任董事的积极条件而没有相应的消极条件，即使不是公司的股东也可以被选任为董事。因此，从任职资格上看，公司法律顾问并没有被排除在外。从职责上看，董事会为公司的最高决策者和内部监督者，是由全体董事组成的公司法定常设机关，而公司总法律顾问的重要职责之一便是“参与企业重大经营决策，保证决策的合法性，并对相关法律风险提出防范意见”，两者应为密切配合。

这么说来，是否意味着公司的一部分董事必须由公司法律顾问来担任呢？笔者认为，没有绝对的必要！其一，若公司法律顾问同时担任执行董事（内部董事），固然能使公司法律顾问在公司经营决策中发挥重要的作用，但如前所述，执行董事往往由与其有着千丝万缕联系的股东推荐并选出，这必然会对特别是作为法律顾问所必须具备的独立性和客观性造成不利影响；其二，若公司法律顾问同时担任非执行董事（独立董事），然则导致另外的一些问题，即独立董事的独立性要求该类董事除在公司担任董事职务之外不得在该公司担任其他职务，而独立董事的职能主要是对公众公司内部董事的经营行为实施监督和对公司的利益和小股东的利益给予保护，这与公司法律顾问的职能显著不同。公司法律顾问的职责与董事职责的确存在一些契合之处，但不宜将两者相互代替或是完全重合。

在不少国家的现代公司法上，董事会可以设立专门委员会（special committees），并在董事会的授权下从事某些属于董事会职能的活动。这种专门的委员会实际上是公司董事会的咨议机构，其可以向董事会提供建议，并在某种程度上代表董事会，但委员会的设立及其权限的授予不构成董事法定注意义务的满足和责任的免除，因为专门委员会对董事会负责，其提案交由董事会审查决定

[3]

]。公司法律顾问的角色与专门委员会委员十分类似，但相比于公司法律顾问作为董事会成员参与表决有关决议而言，专门委员会对董事会决议形成的制约作用似乎仍略显不足。

由以上分析不难得出，公司法律顾问在公司治理结构中的地位其实并不重要，而关键是能使公司法律顾问在决策和执行阶段的风险防范和化解作用能得以充分发挥。为了能使公司法律顾问拥有相当的制约力量而赋予公司法律顾问与公司治理结构相关的地位，须通过公司章程或内部规定作出适当的安排以防止角色冲突。而不同性质的公司、不同的经营范围以及不同的人员构成等使得不同的公司面临着不同的法律风险，且在公司运行中法律风险主要是集中于决策阶段还是执行阶段也有差异，因此公司法律顾问究竟在公司中处在何种地位，应主要取决于各个公司对于法律风险的不同控制模式和具体安排。

三、公司法律顾问在完善公司治理中的作用

公司法律顾问在完善公司治理中有着旁人无可替代的重要作用。在应然状态下，主要体现为：公司法律顾问不仅要在公司的设立和运行中帮助公司设计好章程和各类规章制度，以帮助公司在设立之初即建立好法人治理的良好分权制衡基础，还以决策者和管理者的身份参与公司重大决策和日常经营管理活动，是公司董事会意志形成和贯彻执行中不可或却的制约力量。

（一）公司法律顾问在公司治理结构确立中的作用

公司的很多员工是在公司成立之后才招聘进来并正式开始工作的，但在很多时候公司法律顾问在公司成立之前便已开始加入和开展工作。这是因为公司在成立之初面临着公司章程的制定、公司设立、登记、人员雇佣等大量的法律问题，其中核心事务即包括通过制定公司的章程初步确立公司的治理结构。我国《公司法》在作最近的一次修订之前，公司法中存在过多的强制性规定，导致不少公司在成立之时章程雷同，且大多是照搬《公司法》的有关规定，公司法律顾问以及律师在起草章程中的作用十分有限。2006年1月1日起实施的新《公司法》进一步扩张了公司与股东的自治空间，大幅减少了国家意志对公司章程的不必要干预，提高了任意性规范的比重，极大地扩展了公司治理上的自由空间。如新《公司法》第43条：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，但是，公司章程另有规定的除外。”第49条第1款：“董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。”第56条第2款：“监事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。”尤其重要的是，新《公司法》在规定股东（大）会、董事会、经理以及监事的职权时都在最后加上了“公司章程规定的其他职权”。这些表明，公司法律顾问在起草公司章程时对于公司治理结构及其规则不再像过去那样简单抄袭即可，而是应充分运用法律赋予给公司的自主权，结合法律的规定和拟设立公司的具体情况量体裁衣，科学合理地依法分配股东（大）会、董事会、经理和监事的权力，制定各类法定机构的议事规则和程序，这既有利于防范和解决内部争议，减少不必要的内耗，又可为公司治理打下良好的物质基础。

（二）公司法律顾问在公司治理结构运行中的作用

如本文前面已论述，公司的法律风险控制关键在于事先防范，而真正要想做到前期预防，公司法律顾问必须在决策阶段即开始介入。并且公司法律顾问的作用要想落到实处，就必须使得企业法律顾问成为董事会决策中必不可少的关键角色，即可通过相关立法或者制定公司章程的议事规则中强行规定对于涉及法律的事项，其决议的作出前提必须是已参考公司法律顾问的意见，并以此为衡量标准，明确决策各方的责任。对于公司有关合并、分立、破产、结算、投资其他重大交易等方面的决策，除了在技术上和经济上的论证之外，还必须进行法律风险分析和评估，并且法律意见必须和决策讨论记录、结果等一起保存于公司。除此外，公司应当从各方面为法律顾问行使职责提供必要的保障，包括制度保障、职务保障和物质保障，以确保公司法律顾问获取信息的权力、参与决策的权力以及提出法律意见的程序和规则得到遵守，同时也有助于界定公司法律顾问是否适当地履行了自己的职责。

公司法律顾问在协助公司经理贯彻执行董事会决议，进行日常经营管理活动中的工作虽然也可以分为事先防范和事后补救两类，但对公司的良性运行和协调发展而言，公司法律顾问的工作要尽量做在前面。这里的防范内容和重点有了变化，即主要是与公司日常经营有关的合同管理、知识产权管理、商业秘密保护、劳动保障、建立和完善规章制度、进行法律知识培训和进行法律宣传等。事后补救则主要是解决公司所面临的各种法律问题、纠纷，通过代表协商、代理诉讼、仲裁等纠纷解决机制维护公司利益，减少公司损失。只是在一般人的印象中，公司法律顾问更多的是以非决策者的身份出现，并以此形成了社会公众对于公司法律顾问在公司治理结构中所应发挥作用的片面理解，如仅依此理解设立公司法律顾问机构和聘请专职公司法律顾问，对于及时防范和化解公司面临的法律风险仍无太大裨益。

【注释】

[1] 有的学者似乎将法律顾问与律师混淆了，认为狭义的法律顾问，仅指律师。参见谭世贵主编：《律师法学》（第二版），法律出版社2005年版，第243页。

[2] 甘培忠著：《企业与公司法学》（第三版），北京大学出版社2004年版，第294页。

[3]] 施天涛著：《公司法论》，法律出版社2005年版，第436页。