本文试图小结一下国际私法的选择中的相关价值问题

第一篇：本文试图小结一下国际私法的选择中的相关价值问题

本文试图小结一下国际私法的选择中的相关价值问题。首先，要明确国际私法中的法律选择价值，就要先明确什么是国际私法，传统理论对于国际私法的产生有两中表述方式，其一：国际私法是人类社会发展到一定阶段的产物，是随着国际民商事交往日益频繁而发展起来的，调整含有涉外因素的民商事法律关系（韩德培 《国际私法》）；其二，是民商事交往行为超出了一定的管辖范围，因而在解决这样的民商事纠纷时，就对如何适用法律提出了要求，催生了国际私法（《论国际私法的价值及其选择》 鲁少军）。因而我们可以做如下一个总结：国际私法就是调整超出一定管辖范围的、涉外的民商事法律关系的法。正因为国际私法中调整的法律关系的涉外性，在国际私法中，法律的选择，就成了核心问题之一：其涉外性决定了该法律关系同两个甚至多个国家都有联系，而各国法律对于同一个民商事法律关系的规定很有可能是千差万别，实难统一；然而，又由于各国具体国情，例如经济、政治、文化的差异，想要找到一个放之四海皆准的“实体法”是不现实的，因而就需要“冲突规范”来缓和矛盾，调和冲突，因此，产生了国际司法上的“法律选择”。

上文提到冲突规范的问题，在经过一些学习和资料的查阅之后，可以知道，国际私法上的法律选择，主要是“冲突规范”的问题。按照英美普通法系和大陆法系学者的普遍观点，国际私法就是冲突法，主要解决一下三个方面的问题：第一，是法院在什么情况下对一个涉外案件有管辖权；第二，是一国法院在确定自己对某一涉外案件有管辖权之后，应决定使用哪一个国家的法律来确定当事人的权利和义务；第三，是在什么条件下承认和执行外国法院的判决。因此，这就涉及到一个为什么选择、如何选择的问题，也就是法律选择背后对其进行指引的价值问题。

当然，国际私法的价值选择也不是一成不变的，它有一个清晰、明确的发展路线，下文试图简单论述一下，国际私法的历史发展：除去国际私法的萌芽阶段，国际私法的发展主要经历了法则区别说时代、近代国际私法时代、和当代国际私法时代。

一、法则区别说时代 这一时期，工商业的初步发展带来了不同地域、城邦之间的一定的经济交流。在这种背景下，法则区别说在工商业发展较早、较快的意大利、法国和荷兰这三个国家蓬勃起来。法则区别说时代，属地主义、国家主权理论是其法律选择的主要方向。这里以荷兰的代表人物胡伯为例。

胡伯作为荷兰法则区别说的代表人物，也是“国际礼让说”的全面奠定者，他提出了著名的“胡伯三原则”。

1、任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民，但在境外无效。

2、凡居住在其境内的人，包括常住的与临时的，都可视为主权者的臣民。

3、每一国家的法律已在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应当让它在自己境内保持其效力，只要这样做不至于损害自己的主权权力及臣民的利益

我们可以看到，在胡伯的理论中，因为受到同时期的“国家主权”概念的影响，在他的理论中虽然并不否认外国法的使用效力，但是其特别强调主权和法律的属地性，认为法院的裁判权来源于国家主权,一国法院对案件有管辖权,那么其在适用法律时就应基于属地管辖权 考虑优先适用法院地法,一国适用外国法的根据只是出于“礼让”,这就使得法律的适用与管辖权紧密连接,且融入了过多的政治因素,其结果往往是最终适用了法院地法。这种做法一味地从既有的具体规则出发,且“将主权概念加入国际私法中,并认为各国法律之间的冲突实际上是一种主权的冲突”。因此,其对国际私法的价值定位是以国家利益为出发点的,这种国家主义立场与国际私法所调整的民商事（平等主体之间的）法律关系是有矛盾的。

二、近代国际私法时期 在这一时期，主要的资本主义国家已经完成了第一次工业革命，世界的经济面貌发生了极大的变化，世界的人员、经济往来更为频繁，瓜分世界的斗争也日益激烈，因此，这一时期的法律选择以以平衡主权利益为出发点，即主权共享主义。主要分为德国学派、意大利学派、英国学派和美国学派。以德国学派的代表人物萨维尼的理论为例，他从一种普遍主义的观点出发，认为所适用的法律，只应是各该涉外民事关系依其本身性质有“本座”所在地的法律。将涉外关系分为“人”、“物”、“债”、“行为”、“程序”等几大类，同时不讨论法律的域内域外效力，而主张平等看待内外国法律。他的理论显示了在经济的世界化发展过程中，各国家共同参与国际贸易，分沾经济利益的愿望，和平衡国家主权利益，追求形式正义。

三、当代国际私法

当代国际私法是在经济全球化的背景下进一步发展的。这一时期，由于 经济全球化的促进:国际民商事法律关系的发展使国际私法更加务实

经济全球化使得国际民商事交往更加频繁,国家之间的关系不再仅仅限于政治交往,这就使得国家不

再将私人之间的涉外民商事关系仅仅视为一种附属关系,国家通过维护私人权益从而间接实现自己的主

权利益。于是在涉外民商事主体的争取下,法律选择方法就更加务实,从而使国际私法的价值的定位逐步

过渡到以私权主体利益为出发点和落脚点上来。

总结

由国际私法的发展可知，国际私法的价值选择经历了以国家主权为中心，注重形式平等，到以平等主体之间权利义务为中心，注重实际上的公平的较为长期的发展路线。基于国际私法的本质，其应当是解决私人利益之间的冲突，而不是将国家利益放在首位。国家利益只应当在私人利益有违社会公序良俗的的时候，才应该拿出来作为干涉私人权利的理由。只有这样，回归其本质，把握真正的规律，才能获得真正的“自由”的发展，发挥其在国际经济、贸易中平衡各方利益、平稳解决冲突的作用。

第二篇：试论国际私法中的法律规避问题

摘 要 国际私法中的法律规避，即法律欺诈，是指涉外法律关系的当事人为了实现自身利益而制造或者改变某种连接点，规避对自己不利的法律，使于己有利的法律得以适用的行为。随着经济的发展和国门的开放，中外交流变得异常频繁，这在增进人们之间了解的同时，摩擦冲突也逐步凸显出来。因为每个国家都有自身不同的特点，有着不同的文化信仰和法律制度，不同的法律在同一事件或行为上的不同规定，会使人们在适用法律是无所适从，也给人们选择适用的法提供了空间。当冲突发生时，面对国内外法的不同规定，当事人必定选择于己有利的外国法律，这种选择就会促使人们趋利避害，人为地制造因素，规避不利，适用有利的法律规定，法律规避问题由此产生。对法律规避问题的研究，不仅具有理论上的指导意义，实践中更具有现实意义，本文分为两大部分，第一部分是对法律规避问题的概述，在这部分，主要介绍法律规避的起源和发展、产生原因、构成要件等基本内容，对法律规避有一个整体认识；第二部分，相关问题介绍，主要是阐释和公共秩序保留的关系、法律规避的对象等有争议的问题。

关键词 法律规避 公共秩序保留 性质 对象

中图分类号：d99 文献标识码：a doi：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.06.145

一、法律规避概述

（一）法律规避问题的起源和发展

法律规避问题，始肇于1878鲍富莱蒙案。该案中的鲍富莱蒙夫人本为比利时人，嫁给法国人，取得法国国籍，后其想与以罗马尼亚人结婚，但是当时法国的法律禁止离婚，为达目的，鲍富莱蒙夫人加入当时允许离婚的德国，取得德国国籍，在德国法院取得离婚判决，并与罗马尼亚人结婚，随后，当其回到法国后，其法国丈夫相法院起诉，要求认定鲍富莱蒙夫人改国籍、离婚和再婚无效。法国法院审理后认为，鲍富莱蒙夫人的行为，理论上无懈可击，但是其行为明显是人为制造因素，使得不利于己的法国法不再适用，使得有利的德国法得以适用，有损被规避国国家利益，因此法国法院判决其离婚和再婚属无效。这就是著名的鲍富莱蒙案，由该案延伸出一条法律规则，就是法律规避。之后，随着国际私法学者的研究和司法实践，使得法律规避相关理论不断丰富发展，逐步形成了当代的法律规避制度。法律规避的范畴也不在简单的限定在国际民事法律关系，国际商事法律关系、公司关系，保险等等诸多领域都引进了法律规避制度。

（二）法律规避产生的原因

法律规避现象由来已久，现实生活中也屡见不鲜，其产生的原因归结起来有两个主要方面。

第一，主观原因，法律规避，是一个人为制造或者改变连接点使得本不适用的外国法产生适用的法律效果的行为，这个行为逃避了本该适用的本国不利的法律规定，而有选择的适用了外国的于己有利的法律规定，具有选择性和故意性。究其原因，主要是因为人们的逐利思想和法律意识存在偏差。追逐利益是人的本性，经济生活中如此，在法律生活中也是如此。当人们进行法律行为时，必然对行为结果有预期，对不同的法律规定进行横向比较选择，趋向于适用那些对自己有利的规定，而不是按照本国法规定的对自己不利的规定，当两种规定冲突，按本国法应使用不利一种时，当事人的心理便会失衡，这时在逐利思想的驱动下，便会人为地制造条件使得有利的外国法得以适用，不利的本国法被规避。这些当事人的主观认识存在偏差，以为规避法律的行为外观上合法便能产生适用外国法的效力，其实不然，法律规避外观合法，但是其因为规避了本国法，是违法行为，在本国，效力必然不被承认。

第二，客观原因，法律的不同规定给了人们进行规避行为的机会。法律规定不同，这是客观存在的，当外国法明显比国内法处理结果更有利时，必然会引导人们趋利避害。再有，相关法律制度并不健全，在解决法律冲突的时候，国际私法规定某类法律关系适用某类准据法，“某类”准据法并不具体，这就给当事人制造条件，适用有利于自己的外国法提供了可能性。再有，一些国家对于法律规避持消极态度，在立法和司法实践上没有明确的规定，产生了法律规避问题得不到整治，一定程度上助长了这类行为的发展。

（三）法律规避的构成要件

针对法律规避的构成要件，理论界存在多种意见。主要有学说有“三要件说”、“四要件说”和“五要件说”其中，“四要件说”占据了主流地位，该学说主张构成法律规避，主要包括如下四个条件。

第一，主观上具有选择有利法律规定，逃避不利法律规定的故意。当事人在选择法律时，已经明知哪种规定于己有利，哪种规定不利，具有针对性，在趋利避害思想下制造或者改变连接点选择有利法律，进行法律规避行为，这是主观要件。

第二，规避的对象是本该适用的法律规范。规避的对象都是本该适用的法律规范并且这些规范是对当事人不利的规定，否则就算不上是法律规避，因为规避不该适用的法律没有必要，规避对当事人有利的法律，当事人自己不会做。

第三，当事人制造或者改变了连接点，这是当事人进行法律规避的行为方式。当事人通过制造或者改变连接点，使得适用有利于己的法律规范的条件成熟，在外观上，该规避行为也具有了合法性依据，但实际不产生预期的法律效果。第四，规避行为达到了目的。这时从结果来说，规避行为没有达到目的，对各方的利益均没有造成损害，本身不具备可罚性，这时讨论法律规避没有意义，只有行为人的行为达到了目的，具有了可罚性，才会产生法律后果。

二、与法律规避相关问题

（一）法律规避和公共秩序保留

长久以来，关于法律规避的性质问题一直都存在争议，其中最主要的争论焦点在法律规避是一个独立的问题，还是包含于公共秩序保留制度之内，因为两者在外观上有若干相似，两者保护的都是国内法的权威，容易造成混淆。但是两者关系究竟如何，学界对此有争论。

主要有两种看法：一种看法，两者相互独立，法律规避和公共秩序保留是两个不同的制度；另外一种看法，两者存在包含关系，即法律规避是公共秩序保留的一种。其中，我国主流意见多是赞成前者，认为法律规避与公共秩序保留并不重合，是一种独立的法律制度，持此观点的一方认为法律规避与公共秩序保留有着本质不同。第一，两者发生的基础不一样。法律规避，是指行为人主观上具有规避本国不利法律，适用外国有利法律的故意，并且制造或者改变连接点，产生规避不利法律的结果。而公共秩序保留产生的原因是由于国内法和国外法对同一事件或者行为的规定不同，是客观的法律分歧，与行为人的行为没有联系，在公共秩序保留的情况下，直接适用了国内法，而不管行为人是否采取了行为。

第二，实施两种行为的法律评价不同，法律规避，是个人实施的行为，在具体的法律关系中制造或改变连接点，进行趋利避害，这种行为本身因为规避了本国法，故而在本国法角度进行评价，行为具有违法性。公共秩序保留不同，在国外法与国内法规定不一致时，为保护本国利益，法院代表国家公权力直接适用本国法，在这种情况下，公共秩序保留是正当合法的。

第三，两者的法律后果不同。法律规避，因为制造连接点，规避本该适用的本国法，在法律评价上属于违法行为，虽然具有外观上的合法性，但并不能产生行为人预期的法律效果，并且由于行为违反本国法，当事人应当受到法律惩罚；公共秩序保留保护的是正当利益，由于是法律的直接规定，与当事人的行为没有关系，所以当事人不用承担法律责任。

（二）法律规避的对象问题

该问题同样存在争议，争议的焦点主要有两个：

一是法律规避的对象是否包括外国的强行法。

二是法律规避的对象是否包括冲突法。

针对第一个问题，各国学者有着不同意见，其中支持一方认为，国外的强行法同样是强行法，基于对等原则，应该给国外强行法与国内法同等待遇，但这主要是基于道义上的责任感，并没有现实的法律依据，虽不排除实践中有些国家在立法中加以规定，但是学理上并没有理论支持。我国对于法律规避问题没有在立法中加以规定，只在最高法《关于贯彻和执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条规定：当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。

由该规定可以看出我国对这一问题持否定态度，该规定明确指出，我国的法律规避问题，是规避我国强制性或者禁止性法律规范，对于规避外国的强制性法律规范不做规定。这样的立法规定有着理论上的合理性，根据法理上“平等者之间没有管辖权”原则，他国国内的强行法属于他国的内政，国内法与他国法是平行对等的两个法律范畴，地位对等，效力对等，故而国内法无权对他国法进行评价。对于规避他国强行法行为，涉及到被规避国的利益，国内法也不应做出评价，否则就会涉及到对他国法制的干涉。

对于第二个问题，理论界存在不同看法，法律规避对象是强制法或者禁止性规范等实体法，这已经是人们的共识，但是冲突法能否成为法律规避的对象，学界看法不一，也有两种观点，肯定说和否定说。持肯定说的一方认为，法律规避行为规避的对象既包括实体法，又包括冲突法，因为法律规避，在规避实体法的同时，也间接的规避了制定适用该实体法的冲突法。持否定说一方认为，法律规避的对象，仅限于实体法，因为只有具体规定了当事人权利义务的实体法才会对当事人的利益产生实际的影响，规避了这样的法律才会有现实意义上的违法性，才有处罚的必要。而冲突法只是指定适用实体法，具有指引意义，但对当事人的利益并不产生事实上的利害关系，规避这样的法律，不构成法律规避。结合我国的相关规定，第二种观点应当是我们应该采取的观点。我国最高法《关于贯彻和执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条的规定表述为“规避我国强制性或者禁止性的法律规范”可以看出我国规定也认为规避的对象应该限于实体法。

三、结语

法律规避制度在国际私法中占有重要的地位，在处理对外关系中不可或缺，但是我国的法律规避制度在实践中运用的很少，鲜有司法案例，究其原因是我国相关的法律规范不完善，例如没有具体的法律对该制度进行规定，现有的相关规定并不健全，在处理具体问题时比较棘手。所以，为了在对外交往中使该制度发挥出应有的作用，应该在相关的法律中对这项制度进行明确的规定，对已有的规定进行明确化，在适用法律时做到有法律依据，该制度才能真正的发挥作用。

第三篇：人的价值取向、选择及问题

人的价值取向

价值取向指某些价值观成为一定文化所选择的优势观念形态，或为个体所认同并内化为人格结构中的核心部分，就具有评价事物、唤起态度、指引和调节行为的定向功能。可将它作为一种社会文化的倾向加以研究，也可把它作为一种人格倾向予以探索。

价值观作为一种社会意识，对社会存在具有能动的反作用。价值观不同，人们对客观事物的评价就不同；价值观不同，人们在认识世界和改造世界的活动中指向就不同；价值观对人生选择、人生道路具有重要的导向作用。

人们在工作中的各种决策判断和行为都有一定的指导思想和价值前提。管理心理学把价值取向定义为“在多种工作情景中指导人们行动和决策判断的总体信念”。人的价值取向直接影响着工作态度和行为。诺贝尔经济学奖获得者、著名心理学家西蒙认为，决策判断有两种前提：价值前提和事实前提。说明价值取向的重要性。

随着时代的发展和社会的进步，当代人的价值取向也发生了很大的变化。

1、价值取向：由单一的价值观向多元的价值观转化

随着思想的解放,社会的发展,中西文化的碰撞,现代人不再轻易地、不假思索的迷信和接受某种价值观,而是呈现出不同的理想信念、不同的道德水平和不同的人生追求，人生价值的超前与务实并存、人生目标的多样化与统一性交织在一起。他们有的信奉“人生价值” 于个人奋斗，有的信奉“人人为我，我为人人”，有的信奉“金钱至上”，有的则信奉“合理的利己主义”。值得肯定的是面对着一个经济信息全球化、科技进步日新月异的新世纪，当代人敢于冲破墨守成规的观念，用自己的眼光审视社会，敢于设计自己的人生，实现自我价值的目标，是社会的一种进步。但也应看到，如果不能理性地正确对待复杂的人生，无中心、无秩序的“多元型”人生价值，可能会导致无所适从，从而陷入困惑、迷茫和自我价值失落的境地。

2、价值选择：由理想主义向现实主义转化

过去,人们对目标理想的追求一般表现为理想主义。而现在由于社会群体利益分配的较大差别和价值观念的多元化使得人们在价值观上的困惑和矛盾明显增多。他们立足于现实，讲求实惠，由务虚向务实转变,由理想主义向现实主义转化,其价值观具有鲜明的实用主义色彩。评价职业的主要参数是经济收入、社会地位、权力、职业的稳定度等,这些都是很现实的条件。以往的理想主义人生价值观正在退出主导地位,被注重个人的、现实的存在和追逐金钱的现实主义价值观所取代

3、价值主体：由重集体向重自我转变

由于时代背景和社会家庭环境等诸多因素的的影响，有部分人群集体观念减退以个人为中心，价值观念呈现出自我倾向，强调自我价值的实现。当社会不能满足其人生设计时，满腹牢骚，万人糊涂，唯我独清，做事垂头丧气，有的甚至自暴自弃，放弃人生追求。显然，这与传统的重义轻利的义利观相比发生了质的变化，形成了“自我型”的人生价值观。

苏联作家奥斯特洛夫斯基说过：“人最宝贵的东西是生命。生命对于每个人只有一次。一个人的生命应当这样度过：当他回首往事的时候，也不因虚度年华而悔恨，也不因碌碌无为而羞愧——这样，在临死的时候，它能够说：“我整个的生命和全部精力，都已献给世界上最壮丽的事业——为人类的解放而斗争。” 正确的价值观对人们认识世界和改造世界起积极的促进作用，错误的价值观起消极的阻碍作用。凡是符合事物发展规律、符合人类根本利益的价值观都是正确的价值观。

价值观是成功的基础。有什么样的决定，就会造成什么样的命运，而主宰我们做出不同决定的关键因素就是个人的价值观。如果我们不知道自己人生中什么是最重要的──什么价值是我们确实应该坚持的──那么怎么会知道该建立什么样的成功基础?又怎能知道该做出何种有效的决定? 我们必须记住，一切的决定都根植于清楚的价值观！

价值观是人生决策的依据。当你知道了自己最重要的人生价值所在，那么下决定就易如反掌；不管在工作中或生活上，我们始终都得清楚知道人生中最重要的价值是哪些，不管周遭发生任何状况，毅然地遵从这些价值而活。这种生活态度我们必须始终一致，而不能计较这么做是不是有什么好处。你怎么样地坚信，就怎么样地去行动。

价值观是人生的指南针。要想过着快乐且成功的人生，惟一的方法就是按照正确的价值观生活，否则就必然会吃许多苦头。经常在我们周遭会发现有些人不按正当的价值观过日子，例如抽烟、酗酒、好吃、动不动便想指使人等，这些坏习惯都是因为欠缺正确的价值观所养成的，结果人生不是过得浑浑噩噩，便是最后毁了自己。

那我们该如何树立正确价值取向呢？树立正确的人生观，要有坚定的理想信念和正确的人生态度。我们作为祖国的新生代应当追求崇高的理想和高尚的品格，时刻严格要求自己，树立积极进取、乐观向上、厚德载物、自强不息的人生态度。

1、正确对待金钱、地位、权利

正确地对待权力、地位、金钱，正确理解财富的涵义，财富并不只是权力、金钱、地位，它们只是财富中比较引人注目的一种而已。人生中最重要的财富是信心，只要我还活着，只要我努力，我有信心，奇迹就一定会发生。

2、正确处理理想和现实的关系

每个人是生活在现实和理想、物质和精神的世界之中的。每个人都应该有他一定的物质利益，反对将个人利益置于社会利益之上，唯利是图、损人利己。提倡的是将理想和现实、精神和物质统一起来，将个人利益和集体利益结合起来，把个人理想融入大家的共同理想当中，把个人的奋斗融入到为为集体、为祖国的奋斗事业。最核心的就是学会如何做人，学会做一个能正确处理人与人，人与社会的关系并使之能协调发展的人；做一个有理想、有道德、有高尚情操的人。一句话，做一个有利于社会、有利于人民、有利于国家的人。

长风破浪会有时，直挂云帆济沧海。机遇和挑战考验着我们，责任和使命激励着我们。作为在正确价值观熏陶下的人民，我们要树立正确的价值观、人生观和世界观，在英雄和榜样的标杆下，通过自觉学习修炼价值观，弘扬主流价值观，树立正确的人生价值取向，使社会主义核心价值观和建管局的工作碰撞出新的火花，使之成为我们内心的坚强信念和行动指针。

第四篇：选择最有价值的问题提问

选择最有价值的问题

—对比解读《人民解放军百万大军横渡长江》教学提问

一篇课文教什么，是广大语文教师特别关注的课题。那么，如何选取课文的教学价值呢?我认为至少要经历三个层次:①筛选、确定核心教学价值。②筛选、确定支撑核心价值的教学内容。③精选教学问题，落实教学内容。(关于这个观点，本人已有多篇论文发表于《语文教学通讯》)下面结合《人民解放军百万大军横渡长江》一课，分析一下特级教师王君的教学选择和一些普通教学设计有何不同。

第三个层次的教学选择，即“精选教学问题，落实教学内容”，是课堂上实现师生互动、生生互动，体现学生自主学习的必要环节，是决定课堂教学效益的关键因素。它要求老师在深钻教材的基础上，对教学内容进行艺术化的处理，对课堂的教学提问进行精心设计，择优而用，选取最有价值的课堂提问。在这个过程中，必须针对学生，选择最能激发学生思维的“点”进行提问;必须结合文本，选择最有价值的“点”进行提问。当问之处，一定要细细地问;不当问之时，切不可絮絮叨叨，要提高每一个问题的效率。问题切忌简单、空泛、高大，以免学生无从答起，或者答而无用。

先列举一下王君老师教学《人民解放军百万大军横渡长江》一课的三个层次的教学选择: 第一个层次的教学选择:核心教学价值—学习品读新闻的方法，感受作者豪情。第二个层次的教学选择:支撑核心教学价值的教学内容一一《卫结构有讲究。②语言有讲究。③语言有形象、有情怀。④语言准确严谨。⑤拓展活动，感受豪情。第三个层次的教学选择(为方便读者理解，用表格呈现): 下面就“结构有讲究’川语言准确严谨”两方面进行对比解读。

王君老师为了落实“结构有讲究”这一教学内容，设计的主要问题是:请学生在文中找出依据来说服东路军，安抚他们的心灵，把他们安排在最后是有道理的。这个问题绝对是王老师在深人研讨文本和深人了解学生的基础上精心打磨而成的，显得非常巧妙。巧妙一:情境性强，趣味性强，能一下将学生的主动性调动起来;巧妙二:非常具体，能将学生思维集中在一个点上，能轻松突破教学目标;巧妙三:紧扣文本，能引导学生深人研读语言。由此看来，这个问题的价值非常之高。

对于这个教学内容，某些网络教案又是如何设计问题的呢?(1)请学生研讨:为什么按中、西、东的顺序叙述? 西路军与东路军是同时发起渡江作战的，为什么先说西路军，再说东路军?(2)请学生讨论:三路军的顺序是怎样安排的?为什么这样安排? 不怕不识货，就怕货比货。以上两例与王君老师的问题设计相比，就显得太大、太空。其弊端一是针对性不强，即没有针对文本，没有针对学生思维状态;二是趣味性不强，相当生硬，难以调动学生积极性;三是没有贴近语言，不能引导学生依靠具体语句去解读疑问，不利于学生语文能力的提高。

我们再看王君老师为了落实“语言准确严谨”这一教学内容，是如何选取最有价值的问题的。教学中，她采取了非常灵活的方式，将一堆琐碎的问题，转化为一个“对比品读”的语言实践活动，避免了问题的机械，事半功倍地突破教学目标。将课文中的几个关键句子进行了改造，要求学生与课文原句进行对比分析，思考是改句好还是原句好。

学生们在对比与讨论中，能轻松又深刻地理解到本篇新闻语言是多么准确和严谨。①从改句“歼灭一切抵抗之敌”中，理解“击溃”一词的准确性;②从改句“控制扬中、镇江、江阴诸县的广大地区”中，理解“歼灭”一词的准确性;③从改句“并占领江阴要塞、切断长江”中理解“封锁”一词的准确性;④从改句“我军前锋，业已封锁镇江无锡段铁路线”中理解“切断”一词的准确性。⑤从改句“江阴等县的广大地区”“已经切断”中，理解原文“诸”“业已”用词的典雅庄重。这样的设计，将可能会出现的琐碎问题转化为具体的语言实践活动，进一步提高了问题的价值，显示了王老师对教学的灵动处理、对文本的深人理解、对学情的充分把握。

下面来看某些网络教案又是如何落实“语言准确严谨”这一教学内容的。

(3)同学们看看，作者除了条理清晰地介绍渡江情况以外，又是怎样把渡江的全过程报道清楚的?用了哪些很准确的动词?请同学们小组交流讨论。

(4)还有哪些语句体现了语言的准确性? 在这两例设计中，教师将语言学习的目标指向“九江(不含)’川所有预定计划，都已实现”“突破”“渡至”“24小时内”“即已”“至发电时止”“余部”“整天激战”“甚为微弱”“较为顽强”等词语。不能不说以上句子表述很有分寸，所用的词语也体现了文章语言的准确与严谨，但由于教师提问显得过空、过大，导致学生辛苦寻觅而得的所谓“准确严谨”的句子不痛不痒，仅仅浮在表面，浮在语言形式上，并未沉于语言内蕴之中，因而难以真正领悟到语言准确严谨以及由此带来的语言魅力。

综合来说，“三个层次的教学选择观”中第三个层次的教学选择，即问题的精心选择一环，是至关重要的。你选择了巧妙的问题，你就是选择了课堂的生动和活泼;你选择了精当的问题，你就是选择了课堂的扎实与高效王君老师课堂提问的选择与设计，紧贴语言文字，紧贴学生思维，显示了强烈的文本意识与学生意识，体现了高超的教学艺术，值得我们好好品味。

第五篇：毕业论文：论国际私法中的公共秩序保留问题

论国际私法中的公共秩序保留问题 耿浩然

摘 要：本文从公共秩序保留的概念特征出发，追溯其理论沿革路径，进而观察在当今国际形势下公共秩序保留制度的立法、司法实践及各国司法实践的差异问题，着力探讨我国的公共秩序保留制度在立法司法实践中的问题及发展。

关键词：国际私法、公共秩序保留、限制适用、国际惯例的排除、最密切联系原则

abstract：the essay begins with describing the definition,characteristics and history of the reservation of public order.then observe its limitation,jurisdiction and diversities of the proceeding in the present world.further prob into its problems and development in our country.keywords：international private law, the reservation of public order, restricted application, exclusive application of international practice, the principle of the most significant relationship

引言

公共秩序保留是国际私法中最古老的制度之一，是一项拒绝适用外国法律的法定理由。作为一项制度，公共秩序保留维护着本国法律稳定和社会公共利益，从而得到了各国理论和实践的普遍认同，对此我国也一直持肯定态度。然而，在什么是公共秩序保留、其适用条件及其立法司法实践运作等问题上一直存在着诸多争议。

一、公共秩序保留的概念、特点与作用

（一）概念

对于公共秩序，国际上一直没有明确的定义，它是一个富有弹性的概念，各国立法中也是有着各种各样的名称，总的来说，公共秩序是指一国的根本利益问题，关系到一国的国内基本制度、基本政策、基本原则和社会公共利益的法律秩序和道德秩序。公共秩序一词有两层含义：从静态角度讲，是指一国国家或社会的重大利益或法律和道德的基本原则；从动态角度讲，是指国际私法中一项可排除被指定适用的外国法的基本制度。公共秩序保留（reservation of public order），在英美法系常称为“公共政策”（public policy），在大陆法系中称为“公共秩序”(ordre public)或“保留条款”(vorbehaltsklausel)或“排除条款”(ausschie bungskla。

法律政策”这个极富伸缩性的概念，它与一国的司法政策很相似。他认为，当依外国法所取得的权利与英国成文法、法律政策和主权利益相抵触时则不在英国的保护之列。即“英国不承认基于他国法律而获得的权利，如果这种承认是与英国的法律政策或英国所支持的道德原则或英国的政治制度不相容的。”

（八）英国戚希尔的理论

戚希尔从维护国际私法的基本原则角度出发，提出了新的概念——“特殊政策”，只有英国的“特殊政策”才能优先于外国法。当外国法与英国基本的道德观念和公平正义观念相抵触或者侵犯了行动自由观念或者损害了英联邦及其友好国家的利益时，则排除该外国法的适用。

（九）美国辛森的理论 辛森从政府利益分析的角度出发，认为法院在决定准据法时，必须考虑适用何国的法律能提高两国的利益，以及更有利于国家或国际秩序的维持。他认为必须考虑两项包容利益：（1）州际和国际之合作关系；（2）美国各州间与世界各国间之贸易活动，并特别强调第一个包容利益的影响。

由此可见，大陆法系国家的学者主要从法律分类的角度来确定公共秩序的概念，而英美法系国家的学者习惯于列举适用公共秩序保留的场合，从而探讨公共秩序的内涵。

究竟何为违反公共秩序，主要有主观说和客观说。主观说强调的是外国法本身的可恶性和有害性，而不注重在具体案件中适用该外国法的结果是否损害了法院地国的公共秩序。此种说法虽然运用方便，但因外国法的恶劣性违反法院地国家的公共秩序的情况鲜有耳闻，所以各国很少采用。与主观说不同的是客观说侧重于查看个案是否违反法院地国的公共秩序，其中又有两种主张，一种是联系说，排除外国法的条件除了该法违背了公共秩序外，还要求个案与法院地国有实质联系；另一种是结果说，强调外国法的适用结果危及法院地国的公共秩序。结果说注重个案的实际情况，区分外国法的内容还是外国法的适用结果违反法院地国的公共秩序，既能维护法院地国的公共秩序，又有利于个案的公正合理解决，故为各国实践普遍采用。

总而言之，公共秩序是涉及到一国的政治制度、社会结构、历史文化传统等因素，并随时代推移而变迁的笼统而含糊的概念。我们并不能苛求见解一致，虽然公共秩序的概念存在很大的差异性，但是那些国际法和国际社会所公认的准则是任何国家都不能任意排除的。

三、公共秩序保留的立法

虽然各国立法都接受了公共秩序保留条款，但是措辞千差万别，如“公共秩序和善良风俗”、“社会、政治制度和法律原则”、“法律秩序根本原则”、“国家和法律秩序的基础”、“法律的基本原则”、“宪法规定的社会组织的基本原则”、“国际公共政策或善良风俗”、“公共政策”、“法律政策”，等等。英美法中多采用public policy，即公共政策。法国采用公共秩序（public ordre），德国法采用善良风俗（bonimores），日本法采用公共秩序或善良风俗。可谓殊途同归，目的均在于限制外国法的适用来保护法院地国的公共秩序与善良风俗。

（一）立法方式

1.间接限制的立法方式。采用此立法方式的规定一般以单边冲突规范的形式出现，只指出内国某些法律具有绝对强行性，或者是必须直接适用，从而当然排除了外国法适用的可能性。值得注意的是，这些规定往往通过有权机关解释之后才能在国际私法领域内适用。例如，《德国民法典》第123条规定：“凡因诈欺或胁迫而为的意思表示应为无效。”除了法国、德国有过这样的规定外，很少有国家采用这样的立法方式，就连法国1967年提出的有关国际私法法规的草案也摒弃了这种立法方式，而是采用直接限制的立法方式，规定为“任何与国际关系中公认的公共秩序不相容的外国法，都不得在法国适用”。无独有偶，1896年《德国民法施行法》第30条规定：“外国法之适用，如违背善良风俗或德国法之目的时，则不予适用。” 2.直接限制的立法方式。此立法方式具有简便易行的优点，往往在冲突规范中明确规定，外国法的适用不得违背内国的公共秩序，如有违背不得适用。同时，其缺点就是，至于何为“违背内国的公共秩序”，则完全由法官自由裁量，实践中的伸缩性较大，这就容易产生滥用公共秩序保留的情况。但是，不可忽视的是直接限制的立法方式有利于法院或法官根据案件的实际情况作出适当的判决，因此，绝大多数国家采取了这种立法方式。

3.合并限制的立法方式。在同一法典中兼采直接限制与间接限制两种方式。这样，既有有关法律的直接适用的强行性规定，又赋予法院在立法不能预见或未能预见的情况下援用公共秩序保留条款的自由裁量权，因而更为完善，更有利于保证内国法的基本原则得以实现。

（二）立法内容

1.在采取间接限制的立法方式时，多以单边冲突规范为立法内容。例如，1804年《法国民法典》第3条第1款规定：“有关警察与公共治安的法律，对于居住在法国境内的居民均有强行力。”

2.在采取直接限制的立法方式的国家中，根据对公共秩序内涵的不同理解，有的国家以外国法内容为标准，例如，日本、波兰、土耳其等；有的则以外国法适用的结果为标准，例如，德国、泰国、希腊、埃及、奥地利、匈牙利等。

此外，有的国家只规定了外国法的排除，例如，日本、波兰、泰国、希腊、埃及等。而有的国家不仅如此，还规定了排除外国法适用之后的解决方案，例如，奥地利、匈牙利、土耳其、阿根廷、秘鲁等。

四、公共秩序保留的司法运作及各国差异

（一）各国差异 1.英国

对于违反英国公共政策的外国法，英国法院也是拒绝适用的，只是，其作用和地位不那么重要。因为英国法院常采用识别手段将外国法视为公法性质的法律，从而以公法的严格属地性得到排除。在一些涉及人身的权利的涉外案件中，英国根据当事人在英国是否有住所来确定是否具有管辖权，一旦确定了对此案的管辖，就只适用英国法，根本用不着排除外国法的适用了。可见，英国千方百计地避免援引公共秩序保留条款，归根结底还是英国法院不太情愿宣布一个已经承认的独立主权国家的法律规则违反了英国的正义和道德的基本原则，甚至认为这样做“是严重违反国际礼让的”。因此英国法官强调将公共政策保持在适当的界限之内，以免破坏整个冲突法制度的基础。2.美国

法院以公共政策为由拒绝适用外国法的案件，多于法院地有重要连结关系，比如，财产所在地、信托关系、契约履行地和侵权行为地、住所地以及审判地。另外，在司法实践中，公共政策不仅适用于国际案件，也适用于州际案件。并有学者认为，公共政策在美国冲突法中的重要性日渐衰微。3.法国

早在1804年的《法国民法典》就规定了公共秩序制度。法国在实践中把公共秩序当做一种例外来对待。判断外国法是否违反法国公共秩序以诉讼时的法院地为准，并且必须考虑案件与法院地的法律秩序是否有联系。公共秩序不用于解决区际法律冲突。法院不承认外国公共秩序在法国的效力，除非该外国的公共秩序与法国相似。排除外国法的适用之后代之以法国法。4.德国

在萨维尼的影响下，德国也把拒绝适用外国法视为一种例外。1896年的《德国民法施行法》规定：“外国法之适用，如违背善良风俗或德国法之目的时，则不予适用。”这一规定将否定外国法和贯彻德国法并举，综合体现了公共秩序保留的消极作用和积极作用。然而，法院对“德国法之目的”的理解往往不一致，因此，1986年德国修改后的民法施行法规定：“如果适用某一外国法律将导致违背德国法律的基本原则，尤其是与基本法发生冲突时，则不适用该外国的法律而适用德国的法律。” 5.日本

在援引公共秩序保留时，法院以结果说为标准，主张平等对待内外国法律，并结合案件的具体情况，综合考虑外国法的具体妥当性以及案件与本国的关联性。

（二）注意问题

公共秩序保留制度以其不确定性、灵活性和伸缩性，有利于法官根据本国的统治阶级意志和利益的需要，随机应变地决定是否排除经冲突规范指引的外国法。但是，随着当今世界经济全球化的发展，片面地强调本国利益，滥用公共秩序保留，长远来看，将会不利于一国的发展。在运用公共秩序保留时，要注意以下问题。1.必须区分国内民法上的公共秩序和国际私法上的公共秩序。国内民法上的公共秩序并不能作为排除外国法适用的根据。一般上，为保护个人利益的强行法，如法定婚龄、行为能力年龄等，性质上属于“国内公共秩序”；而那些既保护个人利益，又保护一国的基本制度、基本政策、基本原则、社会公共利益等有关的强行法，如关于禁止赌博和走私的规定，才属于“国际公共秩序”。在实践中，必须要注意区分二者。

2.援用公共秩序保留不应与他国主权行为相抵触，并且应与外国公法的排除厘清界限。在过去，西方国家的法院常引用公共秩序保留来否认外国国有化法令的域外效力。其实，一国实行国有化是一国的主权行为，只要不违反国际法，他国就应予以尊重。《戴赛和莫里斯论冲突法》一书也认为，承认外国没收私人财产的国有化法令并不违反公共政策。但它同时还指出，如果该法令是“惩罚性”的，即该法令是针对特定的种族，或特定的外国国籍的人的财产，承认这种没收就会违反公共政策。另外，一国法院不适用，诸如刑法、行政法和税法等公法，这是因为公法具有严格的属地性，其本身并不具有域外效力。一国法院也没有直接实施外国公法的当然义务，因此，排除外国公法和用公共秩序排除外国法的适用是不同的问题。

3.对于条约中的统一冲突规范，是否能援用公共秩序保留来限制其效力。在传统的国际法中，条约的保留只能在加入该条约时对有关条款声明作出保留。二战之后，国际私法公约大都包含公共秩序保留条款，允许缔约国在根据公约的规定适用外国法会危害本国公共秩序时，援引公共秩序保留条款排除适用公约的规定，从而排除外国法的适用。