浅论刑法中的特殊防卫权

第一篇：浅论刑法中的特殊防卫权

论刑法中的特殊防卫权

特殊防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害人实施一定损害的行为。正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利，是鼓励和保障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段，对于保障国家、公共利益和公民的合法权益，威慑犯罪分子，制止和预防犯罪，具有积极的意义和作用。我国1979年刑法确立了正当防卫制度，但规定得相当原则、笼统，以致司法实践中，对于行为人在什么条件下进行的防卫是正当的、怎样把握正当防卫的必要限度以及防卫过当的罪过形式等问题，理解上很不一致，在一定程度上限制了正当防卫制度作用的有效发挥。

一、特殊防卫权概述

（一）特殊防卫权的概念

特殊防卫权是指公民在某些特定条件下可以实施的法律给予特殊规定的防卫行为。因为对该防卫行为没有强度限制，故又有的学者称之为无限防卫、无过当防卫等。如我国《刑法》第20条第3款：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这一规定确立了我国刑法中的特殊防卫权制度，即对严重危及人身安全的暴力犯罪，没有防卫限度的限制，只要实行防卫行为，就是正当防卫。

（二）特殊防卫权的特征

1、特殊防卫权基于法律的规定而享有，具有目的的正当性与行为的防卫性相一致的特性。目的的正当性，是指特殊防卫权行使的目的在于保护国家、公共利益、本人或他人的人身权利免遭某些正在进行的特定暴力犯罪的不法侵害。这是特殊防卫权的最本质特征。其防卫目的明确揭示了正当防卫的社会政治内容。我国刑法中的特殊防卫权不仅是免除特殊防卫行为人的刑事责任的法律依据，而且是赋予公民同正在进行的某些特定暴力犯罪作斗争的法律武器。行使特殊防卫权要求在具有目的正当性的同时，还须具有行为的防卫性。行为的防卫性，是指特殊防卫权具有防卫的性质，权利主体对正在进行不法暴力侵害的施害人的人身采取的暴力手段是基于保护国家、公共利益、本人或他人的人身权利的需要而实施的，是对正在进行的不法暴力侵害的必要反击。

特殊防卫权是目的的正当性与行为的防卫性的有机统一，特殊防卫权的实施对侵害人造成一定的人身或财产损害，这是特殊防卫权的重要内容。尽管特殊防卫权具有不法或犯罪的外观，法律却明文规定行为人免受刑事处罚，不负刑事责任，正是因为其具有正当的目的，防卫目的的正当性决定了其所采取的对不法暴力侵害人造成一定的人身或财产损害的暴力手段的正当性与合法性。

2、特殊防卫权采取的反击特定暴力犯罪的行为是以损害不法暴力侵害人的人身或财产等权益为内容，以暴力手段为主要方法，具有加害性特征。特殊防卫权是抵抗和制止正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害而采取的防卫行为，损害不法暴力侵害人的人身或财产等权益是其主要表现形式。特殊防卫权是权利主体根据法律的规定，基于道德的准则享有的一种权利，其实施主体一般具有一定的自觉性和主动性。特殊防卫权的行为防卫性并不意味着权利主体只能消极地抵御不法侵害而不能采取积极攻击的形式即暴力抗击形式给不法暴力侵害者的人身或财产等权益造成损害，也就是说权利主体为了保护合法权益，也可以采取积极攻击的形式损害暴力侵害者的利益。但应当注意的是，具有加害性的特殊防卫权绝不等同于私人复仇。

3、特殊防卫权体现了社会政治评价和法律评价的有机统一，具有不可罚性。从主观上看，特殊防卫权的行使是防卫人面临暴力犯罪的不法侵害出于保护合法权益的目的，被迫采取反击的一种防卫行为，行为人（即防卫权利主体）不具有危害社会的主观罪过形式，他积极行使法律赋予的权利，显然没有主观恶性。从客观上看，正当防卫行为是与违法犯罪作斗争，其目的在于巩固、维护社会利益和秩序，并非危害社会，而特殊防卫权的行使是针对某些特定暴力犯罪的，比一般正当防卫的防卫功能更进一步。

特殊防卫权的主观特征与客观表现使其在社会政治评价和法律评价方面得到了有机统一，也决定了其行为的不可罚性。无限防卫权的不可罚性是其前两个特征派生出来的法律特征，但同前两个特征一样，也是其不可或缺的基本特征。

特殊防卫权是以上三个特征的有机统一，缺少其中任何一项而行使的行为都不是特殊防卫行为。

（三）特殊防卫权的成立条件

为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口，对正当防卫的成立做了严格的限定条件。其中包括起因条件，时间条件，对象条件，主观条件，及限度条件。

1、起因条件：正当防卫的起因条件，是指存在着具有社会危害和侵害紧迫性的不法侵害行为。（1）必须有不法侵害存在。

（2）不法侵害并非仅限于犯罪行为。不法侵害的范围，应该该包括违法行为和犯罪行为。（3）不法侵害必须是现实存在的。至于不法侵害的程度，通常限于具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害行为。

（4）不法侵害通常应是人所实施的。

事实上不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害进行防卫，属于假想防卫。对于假想防卫，应视行为主观上有无过失而予以不同的处理

2、时间条件：正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行。所谓正在进行，是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。

对不法侵害的开始，我国理论和实践中均有较大争议，主要有以下四种观点

（1）进入侵害现场说。此说认为，侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始。

（2）着手说。此说认为，不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手”，正当防卫在不法侵害着手时进行的。

（3）直接面临危险说。此说认为，不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。具体包括两种情况：一是不法侵害行为已经着手进行，合法权益正在遭受不法侵害；二是不法侵害的实行迫在眉睫，合法权益将要遭受不法侵害。

（4）综合说。此说认为，一般应以不法侵害着手实施为不法侵害的开始，但在不法侵害的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时，也应认为不法侵害已经开始。

以上四种观点，综合说是最为全面，最接近于正当防卫的立法宗旨，最有利于保护当事人合法权益的。

不法侵害尚未结束，应在实践中作具体分析，可以是不法侵害行为正在进行中，也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中，但是有些情况下，虽不法侵害所导致的危险状态尚在继续中，但正当防卫行为并不能将其排除，则应视为不法侵害已经结束。正当防卫的结束，可以是不法侵害人自动停止或不可能继续进行，也可以是不法侵害已经既遂且不能及时挽回不法侵害造成的损失。在不法侵害尚未开始前或结束后进行的防卫行为则是不适时的。

3、对象条件： 正当防卫的对象条件，是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，不能及于第三者，至于不法侵害者是否达到法定刑事责任年龄，是否具有刑事责任能力，并不影响正当防卫的成立。对于未成年人以及精神病人实施的不法侵害，只要具有紧迫性，不管事前是否知道其为未达法定刑事责任年龄或者无刑事责任能力人，都可以对其进行防卫反击。但在防卫手段上应有所节制。

4、主观条件： 正当防卫的主观条件，是指防卫人主观上必须出于正当防卫的目的，即是为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。不是出于上述目的，不能成立正当防卫。

因此，下列三种行为，不是正当防卫：

（1）防卫挑拨。是指行为人出于侵害的目的，以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害，尔后借口防卫加害对方的行为。

(2)相互的非法侵害行为。是指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害行为。(3)为保护非法利益而实行的防卫

5、限度条件： 指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。何谓必要限度，有三种观点：

（1）基本相适应说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应。

（2）需要说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫人制止不法侵害所必需的限度只要所造成的损害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害，也不能认为是超出了正当防卫的必要限度。

（3）相当说。认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。

二、特殊防卫权的法理支撑

任何事物的存在，都有其合理性。作为维护统治秩序最有力的手段——刑法来说，赋予公民在遭受严重暴力犯罪的情况下近乎无限度的权利，不可能没有对其充分审视之，不可能没有考虑它可能会产生的危害，而将其列于规范中，明示于天下，鼓励公民为之。任何权利都是有限度的，没有限度的行使权利是权利的滥用，是为法律所不容。然而法律对那些面临特殊暴力犯罪的防卫人不要求他们有适当性认识，不得不承认是一个特例。该特例的存在不能脱离它的意义域，否则就会失去其合理性。笔者认为，对特殊防卫权的合理性思考应当从特殊犯罪对重大法益形成的危险，犯罪所侵害的法益以及适当防卫的可能性等三个方面进行分析。

其一，危险相当，防卫行为对犯罪人的人身权益构成的威胁可以与犯罪特殊暴力犯罪对公民的生命健康所形成的威胁相当。防卫人使用的防卫手段、工具与力度可以与侵害行为所表现出来的各个方面一样，是法律所允许的。侵害人使用什么侵害工具，防卫人也可使用该类工具，防卫行为打击侵害人的强度亦可以与侵 害强度相当。在这种特殊紧迫的情况下，我们暂且不论防卫结果是否造成了超过必要限度的重大损失，防卫人是不可能从事后的防卫结果来考虑使用何种防卫手段和方式，而防卫人只能通过现实的表面的侵害行为所表现出来的各种特征作出判断，可以采取什么样的防卫手段和方式才不为过，没有超出法律所能容忍的限度。至于防卫人基于当时的正常判断所采取的与侵害行为所引起的危险相当的防卫行为，随着不以防卫人意志为转移的必然因果关系的发展，既便是造成了侵害人死亡结果发生这样一个重大损失的结果也是法律所能接受的，被认为是合理的，防卫人也不会因此而受到非难与责罚。就像洛克在《政府论》中写道：“当为了保卫我而制定的法律不能对当时的强力加以干预以保障我的生命，而生命一经丧失就无法补偿时，我就可以进行自卫并享有战争的权利，即杀死侵犯者的自由，因为侵犯者不容许我有时间诉诸我们的共同的裁判者或法律的判决来救助一个无法补偿的损害。”笔者认为，只有这样才是合乎正义的。

其二，侵害人人身权益的零保障。当侵害人实施严重危及他人人身安全的暴力犯罪时，法律持有这样一种漠视侵害人人身权益的态度，将对侵害人的处置权交由防卫人的原因何在。人们为了自存通过社会公约的形式转让自然赋予的属于自己的一切权力、财富和自由形成了一个有共同意志的集体。在这个集体中，每个人都让渡自身的权利，屈从于集体的整体意志，得到的是通过全体共同的力量以保障其生存。每一个订立该公约的个人只需服从因公约而形成的共同意志，但当这个公约被破坏，每个人又将重新获得其为订立公约而奉献出的原属于他的一切自然权利和自由。在国家形成之后，社会契约的最高公意以法律的形式出现在人们面前，人们服从于法律，平等地享有法律所保护与赋予的权利，履行法律所要求的义务。此时，如果一个为非作恶的人用一种违背最高公意的行为攻击其所维护的公约秩序，那么保全公约还是保全这个犯有罪恶的人，两者之间无法并存，必须消灭其中一个。“对罪犯处以死刑，这与其说是把他当作公民，不如说是把他当作敌人，起诉和判决就是他已经破坏了社会条约的证明和宣告，因此他就不再是国家的成员了。”[1]

可见犯罪人在实施危害行为时，他已不再受到法律的庇护。与此同时，法律的禁止性规定也因为犯罪人的破坏行为而失去了约束力。在特殊的犯罪中，在来不及诉诸于人们的最高公意而被侵害的法益不及时保护又无法补偿的情形下，法律应当立即恢复原属于人们的原始的自然权利和自由，被侵害者可以运用与侵害行为相当的手段和方式来保卫自身的权益，以弥补因法律的禁止性规定失效给其造成的损失，这才是正义最原始的标准。随着破坏行为的停止，法律的禁止性规定在经过被破坏时的短暂失效之后，立即恢复了其原有的效力，最高公意又应当被遵循和服从，对犯有罪恶的人的惩罚权和处置权也随之被收回，对他的权益的法律保护网也应重新打开，而不能一直处在任由私权力处罚的状态。

其三，适当防卫无期待可能。期待可能性是指根据行为时的具体情况，行为人作出符合法律要求行为的可能性。如果在某种情形下，作出合法行为的期待可能为零，则不为该合法行为所造成的损害不可归责于行为人。在那些严重危及公民人身安全的犯罪情境中，防卫人没有时间充分权衡防卫行为的适当性，因紧急的客观情形所迫，防卫人要在这样一种特殊的环境下保全自己的合法权益不被侵犯已实属不易，立法者不应还要求防卫人作出更多的考虑，保证防卫行为的适当性，这样的要求对于因突如其来的犯罪情境而变得异常狭窄的防卫人的思维空间来说不能不算是一种苛求。法律不能强求防卫人此时此刻作出完全符合适当性的防卫行为，而防卫人没有恪守适当原则而造成侵害人死亡的结果，亦不可归责于防卫人。在对此类严重危及人身安全的暴力犯罪的防卫中，强调防卫行为与侵害行为的适当性因无法期待防卫人为之而变得已无实际意义，要求防卫人进行适当防卫已成为无可能之期待。因而，在此类特殊犯罪中，防卫的适当性已不被立法者所要求，其所关注的也仅是对此类特殊犯罪的防卫效果。

特殊防卫权对于保护公民权益免受严重危及人身安全的暴力犯罪行为侵害方面具有重要意义。防卫条件的放宽加强了对被侵害人合法权益的保护力度，进一步完善了社会防卫体系，对防治犯罪效果显著，同时亦有利于鼓励广大人民群众勇敢地同暴力犯罪作斗争，能够促进社会治安和社会风气的好转。然而，特殊防卫毕竟不同于一般防卫，由于刑事立法对特别防卫适用条件规定的模糊不清，我们不能不看到，特别防卫权的立法化，不仅在立法化和司法化存在着弊端，而且因防卫权异化的不能完全避免，进而在一定程度上潜藏着破坏法治秩序的危险。[2]

三、应当注意的几个问题

前面我们明确了行使特殊防卫权概念、特征、条件等，但在实践中还有一些比较特殊的问题应该加以注意。

(一)对无刑事责任能力人能否行使无限防卫权

无刑事责任能力人包括未满十四周岁的未成年人和精神病人。对这类人实施的暴力侵害行为能否行使无限防卫权，我认为应该具体分析区别对待。从客观上看，无刑事责任能力人实施的暴力行为对社会同样具有巨大的危害性，对他人的人身安全同样具有侵害性。因此，不能完全排除无限防卫人的无限防卫权。然而，无刑事责任能力人的暴力侵害行为，毕竟不同于有刑事责任能力人的侵害，其行为本身在刑法上不认为是犯罪。所以，我认为如果防卫人确实不知道侵害人是未达到刑事责任年龄的人或者是精神病人而实施了无限防卫，应当认定为是正当防卫。反之，如果防卫人是明知对方为无刑事责任能力人，一般不应当允许进行无限 防卫，应尽可能采取其他方法躲避侵害，只有在迫不得已的情况下，才被允许实施无限防卫权。

(二)相互斗殴中能否行使无限防卫权

在司法实践中，对在相互斗殴行为中是否存在正当防卫，能否行使无限防卫权的问题认识不一，存在很大争议。一种意见认为，既然是相互斗殴均属于不法侵害，不存在一方合法一方非法的问题，当然也就无正当防卫可言;另一种意见认为，相互斗殴也有前因后果，先动手的为不法，后还击的为合法;第三种情况认为要具体情况具体分析，即从因果关系、情节发展、性质转化等方面来分析。[3] 我的观点是不管相互斗殴的起因如何，相互斗殴行为本身具有违法性，行为人双方均有侵害对方的故意，双方的行为均缺乏防卫意图的正当性。因此，相互斗殴中不存在正当防卫，更不允许行使无限防卫权。但是需要注意的是，当相互斗殴结束后，一方出于报复或其他不正当目的，又重新主动侵害对方，而对方不愿再斗，退避不予还手，若是主动报复一方的行为已严重危及对方的人身安全时，被侵害方被迫进行反击，此时性质已经发生了根本转变，不能再作为相互斗殴对待，被侵害方应当被允许行使无限防卫权。

四、存在的缺陷及几点看法

对于我国新刑法关于无限防卫权在立法方面存在的问题，学者们提出了许国中肯的看法，有人认为无限防卫权的立法化有损新刑法的进步性，不利于保护犯罪人的人权，不利于对犯罪人教育、改造;[4]有人认为新刑法将无限防卫权的行使主体界定为公民，有失偏颇;[5]还有人提出无限防卫权的立法在刑事立法思想上崔在许多误区，并建议取消无限防卫权的有关条款。[6]下面我主要从立法技术的角度谈几点看法：

1、“行凶”一词含义不清

“行凶”一次含义不清，也不属于法律用语。暴力杀人、抢劫、绑架等犯罪都可属于行凶行为，然而从刑法第二十条第三款将“行凶”与上述这些犯罪并列的规定方式上看，“行凶”显然又将上述这些犯罪排除在外。有学者认为：“行凶”是指无法判断为某种具体的严重侵犯公民人身安全的暴力犯罪的严重暴力侵害行为。[7]既然“行凶”本身不是一个具体的罪名，而是一个涵盖多种暴力犯罪手段的概念，完全可以被包含在另一个含义更广的“其他的严重危及人身安全的暴力犯罪”这一概念之中，而没有独立表述的必要，因为根据形式逻辑规律，同一个法条中不宜出现两处具有包含、重叠关系的概括性词语。在者说，“行凶”一词并非罪名，将其与“杀人、抢劫、强奸、绑架等罪名并列在一起，显得不是太协调。所以，还是删去”行凶“一词为好。同时将现实生活中常发生的典型的”重伤“这一 ”严重危及人身安全的暴力犯罪“像杀人、抢劫、等犯罪一样单独列居，以便于人们理解和操作。

2、“„以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”这一表述容易引起歧义

对于刑法第二十条第三款中的“杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，我们可以有两种理解，既可以理解为“杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪和其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，也可以理解为“杀人、抢劫、强奸、绑架这些严重危及人身安全的暴力犯罪和其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。前一种理解认为杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪无论使用暴力方法或非暴力方法，均可行使无限防卫权。后一种理解认为，无限防卫权只能适用于使用暴力方法严重危及人身安全的上述犯罪，对于非暴力方法的上述犯罪则不适用，因为使用非暴力方法并没有严重危及人身安全。[8]我赞成第二种理解，因为第一种理解容易造成无限防卫权的滥用。建议在司法解释中把对该款的理解加以明确。

3、第二十条各款的位置设定得也不太合乎逻辑

从法条之间的关系来看，新刑法第二十条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。”即防卫过当的，要负刑事责任。而第二十条第一款规定的是一般防卫权，第三款规定的是特殊条件下的正当防卫权，即无限防卫权，这两者之间是一般与特殊的关系。这两者规定的都是正当防卫权，本质是相同的，所以第三款的规定同样要受到第二款规定的限制。

新刑法第二十条第一、二、三款分别规定的是一般防卫权、防卫过当、无限防卫权。一般防卫权与无限防卫权均是正当防卫权，不存在防卫过当。所以如果把第二款与第三款调换一下位置，把无限防卫权的规定紧贴在一般防卫权之后，用防卫过当要负刑事责任作为对行使一般防卫权和无限防卫权的限制，这样一来，整个条文才更显得合乎逻辑，科学合理。

4、无限防卫权可能被滥用，变成某些犯罪人实现其非法目的的手段

有学者认为新刑法既然允许防卫人在受到暴力侵害时可以不守防卫限度的约束，这实际上是放弃了对防卫者的要求，做是防卫人之享有防卫权而不承担热哲人的极端。[9]这种看法是有道理的，比如说，某妇女将被害人骗至家中杀死，然后未遭强奸现场，谎称被害人要强奸她，自己出于正当防卫的目的将其杀死。一旦发生这样的案件，由于被害人死亡，若是没有其他证据就难以对该妇女问罪。所以，应当增加防卫人的证明责任。例如法国刑法典第329 条规定：(一)将夜间越墙或破窗侵入住宅者杀死、杀伤或击伤；(二)将暴力行窃者或暴力抢劫者杀死、杀伤或击伤，防卫人须提出证据证明自己无法律责任。

借鉴与此，建议我国刑法中也加入类似规定以防止无限防卫权被滥用。

在刑事立法中，确立特殊防卫权的是是非非，也许人们会永远讨论下去，但是从人类同犯罪作斗争的经 历中，我们不难发现特殊防卫的权利，不仅人类昨天需要它，在社会治安形势日益严峻的今天仍然有着不可磨灭的价值。相信只要人们能够在法律规定的范围内正确行使这一神圣权利，无限防卫权带给人们的是福音而不是祸患。但是我们同样要明白，从犯罪学的角度来看，犯罪是一种极其复杂的社会现象，它的产生发展受到政治、经济、文化背景、社会风气、公民的防范意识等各种因素的影响，要从根本上解决犯罪问题，需要依靠各种社会力量，调动各种积极因素，运用各种有效手段，长期不懈的进行综合治理。

参考文献

[1]卢梭：《社会契约论》，商务印书馆2003年版，第43页。[2]田宏杰：《刑法中的正当化行为》，中国检察出版社，第264页。[3]彭卫东：《正当防卫论》，武汉大学出版社，2001年版第195页。[4]刘艳红、程红：《‘无限防卫权’的提法不妥当》，《法商研究》1999年第4期第65页。[5]韩轶：《特殊防卫权主体之审视》，《刑事法学》2002年第4期。[6]卢勤中：《无限防卫权与刑事立法思想的误区》，《法学评论》1998年第4期。[7]刘艳红：《刑法第20条第3款‘行凶’一词的理论考察》，《刑事法学》2001年第3期。[8]邓小刚：《略论无限防卫权》，《湖北大学学报》2000年第1期第184页。[9]郭建坡：《对新刑法设立无限防卫权的理性思考》，《河北法学》2002年第9期第159页。5

第二篇：论新刑法特设特殊防卫的必要性

论新刑法特设特殊防卫的必要性

摘要：1997新《刑法》增设特殊防卫，理论界分歧很大，褒贬不一，不少人认为特殊防卫权的设立弊多利少，其立法化根据不足，实际上，无限防卫权在刑法典中的确立，乃是结合中国现实社会治安状况，符合人权、人道主义要求，否认特殊防卫的合理怀，在于没有全面地把握正当防卫制度，我国《刑法》专门规定特殊防卫有其必然性，对于其存在的不足，可从理论上探讨，立法司法上完善。

关键词：特殊防卫 人权 人道主义 必要性

我国97新刑法第20条第3款规定：“对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”对此款，学者们有不同的称谓，常见的有无限防卫权，无度防卫权，预防性防卫权，无过当防卫权，特殊防卫树等说，由于理解不同，学者们自然也就称呼各异，在97新刑法增设此款后，学术界，司法界更为此款争论不休，有全力赞成，也有强烈反对，也有担忧质疑，还有追逆沿革，提出补充完善建议。我认为实事求是地分析该条款，客观总代表地看待，对其进行恰当的称谓，无论从立法背景，还是从我国特有的司法实践上，也无论是从人权保障还是从人道主义角度看，无论是从利弊权衡的角度看，增设第3款都有充分的必要性。从理论上丰富，完善该条款，对于促进司法实践是有一事实上意义的。

一、客观地看待20条第三款

(一)、称谓

对第20条第三款的称谓最好用特殊防卫，而不宜用无过当防卫，无限防卫预防性防卫等说，“无限”“无过当”“预防性”单从字义上讲是无限制，或无必要限度，容易产生歧义，这样的理解首先对司法实践十分有害，一方面容易使防卫人过分地滥用防卫权，造成对侵害人超过必要应有限度的损害，另外这样理解会让某些法官无所适从，对立法而言，更是违背立法者的初衷（立法者针对我国司法实践出现的问题予以立法关注，解决司法实践难题）。其次会使我们的防卫理论很难自圆其说，还会遭来学者们对该款增设的反对，因为一般正当防卫和特殊防卫之间是一个不可分割的统一整体。我们赞同特殊防卫的称谓。

(二)、第20条1款、3款之间的关系

对第1款我们常称之为变通防卫，应该说普通防卫和第三款特殊防卫是一般和特殊的关系，两者有着事实上的联系，又有着一定的区分，两者都符合；

1、都是符俣法律规定的要求排队社会危害的行为，均不负刑事责任；

2、二者的成立都要求非法的侵害行为实际存在；

3、二者的成立都要求非法侵害行为正在进行；

4、二者的成立都要求反击防卫者具有正当防卫意图；

5、二者的成立都要求防卫行为必须针对非法侵害本人实施。总之，特殊防卫的成立需要具备普通正当防卫的某些条件。

当然，特殊防卫具有与普通防卫不同的特殊性。体现在：

1、防卫起因的特殊性，这是它与普通防卫的一个重要区别，即必须是针对实际存在的严重危及人身安全的暴力犯罪，而普通的正当防卫的起因不限于实际存在的犯罪行为，而且还包括实际存在的一般性违法行为，也就是一般违法行为与不是严重危及人身安全的暴力犯罪行为都不可实用特殊防卫。

2、保护权益的特殊性，特殊防卫只能针对危及人身安全的犯罪行为，除此之外的非人身的合法权益，都不适用特殊防卫加以保护，而普通的正当防卫则不然，根据刑法的规定，对于危及国家安全，公共利益或者人身、财产和其他权利和不法行为，可以适用普通防卫加以保护；

3、防卫限度的特殊性，只要符合第20条第三款的规定，即使造成了犯罪人员的死亡的，也不属于防卫过当，而普通的防卫则需要在防卫限度内实行，否则属于应当负刑事责任的防卫过当的行为。

第20条三款在结构上具有相对独立性，三款之间相互关系使得20条具有完整性。该条第一款是关于正当防卫的质的规定性。第二款是关于正当防卫量的规定性，这两款是关于正当防卫制度的一般性规定，具有普遍意义，适用于任何形式下的正当防卫的认定。因为这两款涵盖了成立正当防卫所必需的各项条件，包括防卫意图，防卫起因，防卫时机及防卫的必要限度。第3款是对第4款，第2款的补充和进一步阐明，使之具有可操作性，便于司法实务部门更准确地理解第二款所规定的必要限度的含义。从语词的承接看，第二款在表述上使用了“不属于防卫过当，不负刑事责任”语句，显然是紧承第二款而言的，第三款增设的意义，在于司法实践中一些人一旦看到伤亡情况，便认为是防卫过当的思维定势，97新刑法颁而以前，我们的司法实践中有着大量这样的案例，使得同犯罪作斗争的英雄流血又流泪，故而增设第3款特殊防卫有着积极意义。

(三)、总观刑法第20条，新刑法增设特殊防卫，符合正当防卫的，基本理念，符合我们现阶级赋予该制度的基本预设，并且在实践中是可行的，也是易为大家所接受，而将其解释为无限防卫权与正当防卫的基本精神和发展趋势是相悖的。违反我们设立特殊防卫的初衷，而且理论上说不过去，实践也很难操作。所以正确地给以第3款称谓，辩证地看待刑法第20条3款之间的关系，可以说增设特殊防有其必要性。

二、第20条第3款增设的立法背景 我国的1979年刑法没有规定特殊防卫，当时只规定了一般的正当防卫，在1997年修订刑法时，不少法律工作者对原刑法中关于正当防卫规定如何修改提出了很多意见。这是鉴于我国暴力犯罪现状使得特殊防卫刑事立法明确化成为必要，暴力犯罪是所有犯罪中最严重的犯罪之一，犯罪分子往往手段残忍，不计后果，给人民健康和财产安全造成极其严重的危害，严惩威胁着社会秩序的安定，历来是我国司法机关打击的重点，我国社会治安秩序仍然存在许多问题，其中暴力犯罪屡禁不止，就是一个最为突出的问题。有研究表明，近年来我国暴力犯罪的数量持续上升，如杀人宁，1985年全国突破起，以后每年平均以10%左右增加，过去罕见的持枪作案和爆炸案件如今频频发生。净化环境，建立完善的暴力犯罪防范机制，对暴力犯罪予以有效地制裁等是防治暴力犯罪的重要策略，但对公民个人来讲，勇敢的行使正当防卫权，坚决同暴力犯罪作斗争对遏制暴力犯罪，使合法权益免受侵害有其十分重要的意义。在这种背景下，刑法专款条文规定特殊防卫很有必要。另外我国司法机关对正当防卫的认定充满坎坷，尤其是哪些导致不法侵害者伤亡的案件，由于司法人员对法律的错误认识，往往自觉不自觉地偏袒不示侵害者，苛求防卫人，最后甚至颠倒正当防卫案件中的是非，使得防卫人在一波多折中往往难逃受罚的厄运，这极大地损害了正当防卫人的防卫权，大大挫伤了公民行使正当防卫的积极性，造成了不良的社会后果。

我国的1979年刑法没有规定特殊防卫，当时只规定了一般的正当防卫，在97年修订刑法时，不少法律工作者对原刑法中关于正当防卫的规定如何修改提出了很多意见。鉴于我国以信的审判实践中，一些司法机关或司法人员，在处理防卫案件中对法律规定的错误认识，往往自觉不自觉地偏袒不法侵害者，苛求防卫人，最后甚至颠倒正当防卫案件中的是非，损害了正当防卫人的防卫权，大大挫伤了公民行使正当防卫的积极性，造成了不良的社会后果。所以修改意见中较集中和一致的观点就是要求放宽正当防卫的限制条件，这些意见最终在立法机关得到肯定，并在新刑法制定时修改了原刑法中正当防卫的有关条件，同时为更好地打击，震慑犯罪分子，新刑法专门规定了防卫人在同行凶、杀人、强奸、绑架以及其他严重危害人身安全的暴力犯罪作斗争中，还可以实行特殊防卫，即实施一切手段反击不法侵害人，有效避免侵害人不必要的伤亡。特殊防卫权的赋予，不仅可以及进有效保障公共的，公民本人的和他人的合法权益免受正在进行的暴力侵害，鼓励群众大胆同暴力犯罪分子作斗争，同时对于司法机关来说，在认定犯罪和量刑的司法实践中也更具有可操作性，从而进一步保证了司法的公正性和严肃性。

三、从人道主义我国刑法专门规定

防卫的确立，是人道主义的要求。在无限防卫的场合，不法侵害人的生命权与被害人的生命权相互冲突，而“相冲突的权利是可选择的权利，因为它们中必须有一项权利被放弃。”不法贫穷人与被害人中，谁的生命权该放弃呢？依据社会正义的一般观点，肯定是不法侵害人的生命权利必须放弃。英国启蒙学家洛克对此亦有精避的阐述，他指出：“战争状态是一种敌对的和毁灭的状态。……我享有毁灭那以毁来我来威胁我的东西的权利，这是合理和正当的。……一个人可以毁来向他宣战或对他的生命怀有敌意的人。”这是因为，当为了保卫我而制定的法律不能对当时的强力加以干预以保障我的生命，而生命一经丧失就无法补偿时，我就可以进行自卫并享有战争的权利，即杀死侵犯者的自由。因为侵犯者不容许我有时间诉诸我们的共同的裁判者或法律的判决来救助一个无可补偿的损害。洛克的以上论述清楚地向人们阐明了在紧急的战争状态下，防卫人为保卫自身的生命应拥有杀死侵犯者的自卫权利。这一论断在今天仍有其价值。在此应当指出的是，洛克虽然强调“战争状态是一种敌对的和毁灭的状态”，却又把战争状态进行不当泛化，不合理地把窃贼的侵害当成了战争状态，以致认为“一个人可以合法地杀死一个窃贼，尽管窃贼并没有伤害他，也没有对他的生命表示任何企图。”另外，从朴素的正义观出发去考察无限防卫也可以看到，任何人，只要他没有合法根据而故意置他人的生命地危险境界，法律就应允许人们故意把这个人的生命置于危险境界，这应该是十分公平的。

四、从人权保障

从人权保障看无限防卫权增设的必要性

从世界范围来看，自二战以来，鉴于法西斯对人权的基本权利的肆意践踏，人权问题日渐为国际社会所普遍关注。1948年联合国《世界人权宣言》拉开了现代国际人权保护的序幕，1953年生效和的《欧洲人权及基本自由保护公约》则将人权保护推进了一个新的阶段，确立了目前最为有效的国际性的和区域性的人权保护机制。时至今日，人权保障正由一种被追求的观念转变为实实在在的运动。无限防卫权对人权保障功能体现在两个方面“

(一)、是可进行“私力救济”。当人身安全受到暴力的威胁，而来不及求得国家的法律救济时，才可能行使无限防卫权，这是无限防卫权行使的前提条件。危及人身安全的暴力犯罪，必将受到法律的惩罚，但国家刑罚的行使必须严格依照诉讼程序进行，这样虽然可以使不法侵害受到应有的惩罚，但毕竟合法权益已受到损害，并且这种损害是无法挽回的，特别是生命权，生命权是人权的首要内容，生命权的宝贵就在于一旦丧失就无法补偿。为了避免上述现象的发生，尽可能的保护合法权益，新刑法赋予公民以无限防卫权力，应该说是法律赋予公民的一柄“尚言宝剑”，其宗旨就是要扩大在国家无力救援情况下公民应享有“私力”权力。

(二)、是没有心理顾虑，自卫反击更加得力。受害人在面临严重的暴力威胁时，如果要求他对暴力侵害的性质，程序做出理性的判断并选择实施不会明显超过必要限度的防卫行为，这是对被害人的苛求。面监暴力的侵害，生命的失去可能只是分秒之际，如果被害人有怕防卫过当而犯罪的心理顾虑，犹豫片刻后果不堪设想。特殊防卫权使被害人有一种怀揣“尚方宝剑”的心理优势，从而能坚定、大胆、毫无顾虑的进行自卫反击，使反击更及时有力。现代行为和科学的犯罪心理学研究表明，惩罚犯罪的最佳时间就是犯罪行为的发生时间，对犯罪分子的惩罚越及时，对其心理威慑的作用就越强烈。无限防卫权倾溢出的浓烈的威慑的气息使企图进地暴力犯罪的人知道，在实施暴力犯罪的同时，自己的生命也受到威胁，使潜在的犯罪人心存畏惧，不敢以身试法。

五、利弊比较分析

有许多学者提出如下一些反对意见，其实我们如果站在我现实的立法背景下，正确理解第20条第3款，它是符合公正、人道、谦抑的现代刑法基本理念的，现就一些学者反对意见进行对比分析。

(一)、有学者认为第3款的增设违反了权利有限说。第3款是相对于第1款普通防卫而言的，应称其为特殊防卫而不是无限防卫，它同样要遵守一般防卫的某些基本要求，也不管对侵害人进行事前防卫和事后防卫，并且对侵害人造成伤亡不负刑事责任也是有限度的，即防卫人对侵害人的防卫，造成的伤亡也仅是对侵害行为的制止而言，试想防卫人在防卫过程中还没有对侵害人造成伤亡，而不法侵害行为已经得到制止，那么防卫人便没有权利再对不法侵害人继续“防卫”而造成其伤亡，否则便是不当的事后防卫。即第3款不是无限的防卫权，仅是相对一般防卫而言的特殊防卫，特殊防卫并不允许防卫人可以个人主观意志而不顾客观条件限制与要求任意地对侵害人造成伤亡，当然更不得损害国家，社会的，集体的和其他公民的自由和权利，公民的这种特殊防卫自由是有一定限制的，这个在社会特事实上历史条件下的特殊防卫的规定，根本没有违反权利科学说的基本原理，也不会导致防卫权过渡膨胀，更没有对不法侵害人及国家与社会造成不应有的损害。

(二)、有学者认为增设第3款特殊防卫虽然强化了防卫人的权利，便却弱化了不法侵害者应有合法权益保护，其实并不是这样。刚才已简单论述了特殊防卫的限制性，防卫人不得滥用防卫权利，必须满足正当防卫的基本规定，一方面体现了防卫人的利益和社会大众的利益，另一方面对特殊防卫的限制，侵害人受到的伤亡和其通过刑事法律程序应该获得的制裁基本相当，是符合罪刑法定、罪刑相适应的原则，即使像有学者反对说，如果在强奸案中，对强奸犯实行特殊防卫造成其伤亡的，强奸犯的单个的生命权利是高于被强奸者的性的不受侵犯权利，殊不知在强奸案中实施特殊防卫置强奸犯于伤亡的有多少，司法实践是少数的，况且单个的生命权利换来的是潜在的更多的性的不受侵犯的权利，而且部分强奸案中先奸后杀者有，这还侵犯被强奸者的生命权，面对这种情况我们的立法者肯定应保护防卫人的权利，况且特殊防卫是有限制的，根本不允许防卫人毫无顾忌地冲破理智防线而胡作非为，不会象有人说的特殊防卫人会产生了强烈的报复心理，不择手段地进行防卫，直至置犯罪人于死地而后快的情景，也不会导致所谓的私刑滥用，破坏国家刑罚权的尊严，造成对人权保护的亵渎。特殊防卫不仅体现了对受害人利益，对社会利益的保护，还体现了对犯罪人利益的保护，这个保护也谈不上弱化，特殊防卫是在建立法治国家，保障人权的时代潮流下所建立的一个良好制度，并不象有的学者危言耸听，它已走向另一个极端。

(三)、有学者认为特殊防卫的确立，会诱发更严重的暴力犯罪。特殊防卫是有限的而不是无限，是有条件的而不是可以预防性的，实际上随着刑法知识的普及，当普通公民和少数犯罪分子都知道特殊防卫的设定后，防卫人不会不择手段地去防卫，也不会导致犯罪人萌发一不做二不休的恶念，即不会使罪犯由不想杀人而杀死被害人的故意。当然不会诱发更严惩的暴力犯罪。相反，如果不规定特殊防卫，历史证明我们的司法往往多数情况下还打击防卫人，常见一些见义勇为案中，让英雄流血又流泪，无形中助长了犯罪分子的嚣张气焰，他们反而会认为既然法律不允许防卫人可采用特殊防卫，防卫人造成罪犯伤亡也会犯罪，这就更使了那罪恶心灵的有恃无恐，反而会导致恶性犯罪的猖獗，这本是我们法治社会的灾难。

(四)、有学者认为特殊防卫的设立，会导致两败俱伤的结果。可以往的司法实践告诉我们，在设有特殊防卫的情况下，造成两败俱伤的全例子是很多的，而且往往让合法防卫人错误地被列入防卫过当，划为犯罪的行列。一般反对特殊防卫的观点认为防卫人依仗“无限”防卫权，可以不加选择地采用强度大的暴力，制止故意杀人等暴力犯罪，而故意杀人等暴力罪犯在明了防卫人享有无限防卫的情况下采用了强度更大暴力，实施侵害，最终导致暴力升级，两败俱伤，并且认为不规定特殊防卫，防卫人才会采用与犯罪人进行周旋方法，如劝说、哀求、躲避、答应要求，拖延时间，以求得官方保护，其实这样反对特殊防卫太片面了，即使规定特殊防卫，防卫大多也会依理智而行，根据现实情况，酌情采取方法，该周旋就周旋，该防卫就防卫，倘若不设特殊防卫，则不晓很好地鼓励防卫人同犯罪分子作斗争，退一步，即使两败俱伤，也总比只让好人受伤坏人肆无忌弹的好，况且有了特殊防卫也还可能只是坏人受伤，试问反对者，是选择两败俱伤，还是好人受伤呢？坏人就真的那么值得保护吗？可见特殊防卫的设立的必要性是不言自明的。至于大家都希望看见的两败俱伤，二者一伤，不应寄希望于一个防卫制度，而应由全社会共同努力发展经济，文化，综合解决社会方方面面的问题，方可养活或避免，单靠立法，司法是不太现实的。

结语、完善特殊防卫 合理适用

(一)、刑法第20条第三款措词应加以完善。“行凶”一词意思模糊，不是一个严格法律意义和术语，何为行凶，大家争议很大。况“行凶”与“其它严重危及人身安全的暴力犯罪”内容还有重叠成份，故应将“行凶”这一非规范法律用语删去。将“伤亡”这个不很严格的法律用语改变“伤害或死亡”，这样使其意义更加明确些。

(二)、法条位置应改变一下，即将第20条第3款特殊防卫与第2款防卫过当位置对换一直，因为第20条应该是一个有机的整体。普通防卫和特殊防卫都是正当防卫，应将规定特殊紧贴在普通防卫条款之后，放在防卫过当之前，这样整个条文会显得更加协调、完美。

(三)、正确地理解第3款所说的“杀人”、“抢劫”、“强奸”、“绑架”。这里所说的“杀人”、“抢劫”、“强奸”、“绑架”。等是否指刑法明确规定的具体的罪名，应按理说将他们理解为具体的罪名，并且应该是用暴力实行的“杀人”、“抢劫”、“强奸”、“绑架”。等严重危及人身安全的暴力犯罪，而对于采用非暴力胁迫，麻醉手段进行“杀人”、“抢劫”、“强奸”、“绑架”的，则不宜适用这一规定。

(四)、对“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的范围最好出台相应司法解释，对什么样的暴力犯罪在何种范围何种程度方可算“严重危及人身安全的暴力犯罪”，使法官在适用时有一个相对的标准，较好地适用特殊防卫的规定。

(五)、适用特殊防卫应该克服两个错误倾向；一是特殊防卫不受普通的正当防卫成立条件限制的错误倾向。事实上，适用特殊防卫时仍应考虑特殊防卫的起因条件，对家条件，时间条件以及防卫意图条件，对于假想防卫、防卫不适时和防卫挑拔的情况，造成严重后果应当追求刑事责任的，一下要严惩不贷。二是不能错误地认为只有在第20条第3款规定的情况下造成犯罪人伤亡的才不负刑事责任。换言之，在普通防卫人的防卫行为没有明显超过必要限度，即使造成了不法侵害人重伤或死亡的，也不可以防卫过当来处理。

对待特殊防卫，我们应该客观辩证地看待，充分结合目前我国社会治安现状，从人权、人道主义的角度予以关注，该制度是有着存在的合理性，应正确理解，正确适用。对刑法第20条第3款，还需从不理上进一步探讨，立法上进一步完善，以弥补该款的某些不足，消除对该款不应有的误解。对于司法实践是有着重大意义。

参考文献：

①高铭暄 主编 《刑法专论上编》2002

②王作富、阮方民《关于新刑法中特别防卫权规定的研究》

③王汉斌《关于中华人民共和国刑法（修订草案）修改意见的汇报》

④(英）A.J.M米尔恩著 夏能等译《人的权利与人的多样性—人权哲学》1995年3月版。

⑤洛克（英）著，叶房芳等译《政府论下编》，1964年12月第1版，14页。

⑥刘艳红《刑法第20条第3款“行凶”一词的理论考察》、《刑事法学》2001年第3期，44页。

第三篇：论特别防卫权的若干问题

刑法第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”如何理解该款规定，理论 界和司法界进行了广泛深入的 研究，观点纷呈，见仁见智，使理论研究得到了深化，但是也给司法实践带来不少消极作用。本文试就该条款争议较大的若干 问题 进行一些探讨，以期推动认识的统一。

一、特别防卫权的称谓

对刑法第二十条第三款规定的防卫权的称谓，目前 有以下几种：(1)无限防卫权，这种提法最为普遍；(2)无过当之防卫；[1](3)绝对正当防卫；[2](4)特别防卫权[3]。此外还有其他一些称谓,不具代表性,不再详述。笔者认为第四种提法比较 科学。理由是：(一)第二十条第三款规定的防卫权必须具备一定的规格和条件，它并不是一概无限制或无限度，可以任意防卫。这种防卫权具有保护对象的局限性(只限于人身权利)和防卫对象的法定性(只限于正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪)等特征。它与一般正当防卫的原则是一致的。(二)该款规定的防卫是有限度的。这种特别行为可以造成不法侵害人伤亡，这就是一种必要限度。该款既规定了不法侵害的度(严重危及人身安全的暴力犯罪)，又规定了防卫的度(可以造成不法侵害人伤亡)。伤亡就是限度。它是与不法侵害行为造成的和可能会造成的伤亡相适应的，也是必要的。不能认为凡是造成伤亡的就没有限度。(三)第二十条第三款的规定既与第一款规定相区别，但又不完全脱离第一款的规定，它是与一般防卫权相对应的特别防卫权，两者是一般与特殊的关系。将第二十条第三款的规定概括为特别防卫权，不仅有助于广大群众正确认识这种防卫权只能针对特殊犯罪的场合，从而树立正确的正当防卫权利观，防止因误导而滥用权利，而且有助于准确界定第一款与第三款的关系，正确把握特别防卫权的构成要件。

二、特别防卫的主观要件

第二十条第三款没有专门规定特别防卫权行使的主观要件，因此对特别防卫是否应当具备主观要件存有异议。有的认为：“新刑法关于特别防卫权的规定是单纯地以特定的犯罪客观条件为前提的，而不是以防卫人的特定的主观心理状态作为特别防卫权的前提”。[4]有的则认为，对特别防卫权的主观条件“不可一概而论，要区别对待”，“不能过分要求其有制止不法侵害的决意”。[5]有的虽然承认特别防卫权要有主观防卫意图，但又认为特别防卫是“允许防卫意图与义愤致害不法侵害人的故意共同存在”。[6]笔者认为上述观点都值得商榷。特别防卫权之所以被立法所肯定，不仅在于它客观上保护的是公民的人身权利，而且更主要的是防卫人主观上具有防卫合法权益免受正在进行的严重暴力犯罪侵害的意图。防卫意图的有无，决定特别防卫的成立与否。只有坚持主观与客观相统一，才能科学地阐明特别防卫不负刑事责任的理论根据。刑法第二十条第三款没有特别规定主观要件，但第一款与第三款是一般与特殊的关系，第一款所规定的正当防卫的主观意图是“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进的不法侵害”。这一防卫意图的规定当然也适用于特别防卫权。如果对特别防卫采取客观主义，那必然导致将互相斗殴、防卫挑拨等不备防卫条件的情形纳入特别防卫，这就有扩大特别防卫的危险。特别防卫作为一种立法鼓励的合法行为必须主客观相一致。防卫人主观上具有防卫意图即必须是为了使本人或者他人的人身安全免受正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的侵害。在特别防卫的情况下，防卫人虽然明知其防卫行为会造成不法侵害人伤亡，但他并不认为这是危害 社会 的行为，恰恰相反是制止严重侵害的行为。因此防卫人主观上对正在进行的暴力侵害以及本人的防卫行为的认识，不是犯罪故意的 内容。防卫人义愤致害故意的存在是与特别防卫在主观上必须具备的目的正当性相矛盾的。概言之，特别防卫是目的的正当性和行为的防卫性的统一，不具备防卫意图或存在致害故意的，都不成立特别防卫。

三、特别防卫权适用的对象 特别防卫权适用的对象是：“正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。理解这一规定上的争议集中于以下三个问题:(1)“行凶”的含义；(2)强奸、抢劫、杀人、绑架应否受“严重暴力犯罪”所限制；(3)“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的范围。

笔者认为，要正确解决上述三个问题，首先应当理解立法机关设立特别防卫权利所蕴含的前提。特别防卫权是以损害不法侵害人的生命健康权为代价的。如果不对此予以严格限制，就有滥用特别防卫权的潜在危险。1996年10月全国人大常委会法工委拟定的《中华人民共和国刑法》(征求意见稿)规定：对严重危害国家、公共利益的行为以及对以破门撬锁或者使用暴力 方法 非法侵入他人住宅的，都可行使特别防卫。1996年12月八届全国人大常委会第23次会议初步审议的《中华人民共和国刑法(修订草案)》第二十条关于正当防 卫的规定删除了上述规定的内容，同时又规定：“受害人受到暴力侵害而采取制止暴力侵害的行为，不属防卫过当”。该规定仍未对“暴力侵害”作限制。许多同志提出意见，立法机关又进行了修改，最终形成刑法第二十条第三款的规定。从特别防卫权的立法确立过程看，立法机关之所以允许防卫人在防卫时造成不法侵害人伤亡而不负刑事责任，其蕴含的前提是：不法侵害人的侵害行为已严重威胁防卫人的生命健康权，足以造成防卫人伤亡。如果不法侵害行为根本不危及防卫人的生命健康权，就不允许防卫人享有特别防卫权，这是权利义务一致性的体现，也是我国刑法公正性、科学性的内在要求。在特别防卫权适用对象上之所以出现一些扩大化的认识，实与论者仅从字面而没有从立法宗旨上把握法条精神有关。如有的认为“对于行凶以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的理解应该宽泛”，[7]笔者认为这是有悖立法意图的。一些学者激烈抨击特别防卫权，主要也是在这一点上陷人误区。明确特别防卫权蕴含的前提后，笔者谈一下对上述三个问题的认识。(一)“行凶”的含义

行凶是群众性的日常用语，其内涵外延不明确，语义含糊，不是一个规范的刑法术语，可以是指以拳头打人或殴打他人、寻衅滋事等一般违法行为，也包括杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪行为。对其含义的解释众说纷纭。有的认为“行凶是指不法侵害人不听劝阻，不计后果实施刑法分则明文规定的严重犯罪，如杀人、伤害、放火、爆炸、劫持航空器、船只、汽车等行为”；[8]有的认为“行凶是指故意实施的危及他人生命、健康的暴力犯罪行为”；[9]在《 现代 汉语辞海》中，“行”是实际地做、表示行动，“凶”是指杀人或伤害的行为。笔者认为，行凶一词固然语义模糊，但既然已规定在刑法条文中，就不应将其视为“含义十分宽泛，难以界定”，而必须根据立法精神作出明确的限制解释。在法条中“行凶”既然与“杀人、抢劫、强奸、绑架”并列，那它就不包含杀人、抢劫、强奸、绑架。笔者认为，行凶是指故意伤害他人，危及他人生命健康，足以致他人重伤、死亡的严重暴力行为。一般的争斗、殴打行为不属行凶范畴。

(二)强奸、抢劫、杀人、绑架应否受“严重暴力犯罪”所限制 一种意见认为，这四种犯罪是一个统称，不论使用暴力还是非暴力都可以进行特别防卫。”[10]有的甚至举例认为：张三持刀威胁李四交出花5元钱刚买的一本杂志，扬言不交出就伤害李四，李四如果掏出携带的水果刀将张三一刀刺死，这种情形李四无罪。[11]另有意见认为，强奸犯罪任何情况下都允许特别防卫，如果抢劫犯罪是以威胁或者其他强制手段实施的，则不允许实行特别防卫。[12]笔者认为，非暴力的杀人(如投毒杀人)客观上不存在防卫问题。强奸、抢劫、绑架既可以使用暴力方法，也可以使用胁迫或其他方法。对以胁迫或其他方法实施的强奸、抢劫、绑架。不直接危及被害人的生命健康权，不能适用特別防卫，只能进行一般正当防卫。

(三)“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的范围

“其他”何指？这里的“其他”应是除了“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”之外的暴力行为。“其他”是规定的具体暴力犯罪的罪名的省略和概括，要想把特别防卫权的对象一一列举出来，是不符合实际的，是不现实的。“其他”的暴力犯罪程度应达到了严重危及人身安全的程度。如：刑法第123条规定的暴力危及飞行安全罪；第234条规定的故意伤害罪；第238条规定的非法拘禁罪；第316条第2款规定的劫夺被押解人员罪，等等。笔者认为，“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”必须具备以下条件：(1)必须是以暴力手段实施的犯罪行为。(2)必须是危及人身安全的暴力犯罪。“危及”是“有害于或危险到”之意，在刑事司法实践中，“危及”应是指不法侵害可能损伤到防卫人的人身安全，而不是已经损害到防卫人的人身安全作为衡量标准，这里的“危及”是一个或然性概念，而不是已然性概念。人身安全包括生命、健康、自由、名誉等方面的安全。在本款中应限制解释为生命、健康的安全。(3)必须是严重危及人身安全的暴力犯罪。“严重”与“危及”不可分离，“严重”修饰暴力手段的强度性质，严重判断标准应以防为人所处形势进行判断，所谓“严重”是指暴力行为的强度足以致入重伤、死亡。如行为人使用暴力(轻微)非法拘禁他人的可以构成非法拘禁罪，危害的是人的自由权，对这种暴力犯罪不允许行使特别防卫。但当行为人使用严重暴力，足以致人重伤、死亡，可能触犯非法拘禁罪的情况下，则允许实行特别防卫。其他如侮辱罪、暴力干涉他人婚姻自由罪、破坏选举罪等都可以用暴力手段实施，但这些暴力都不危及他人的生命健康权，因此不属于严重危及人身安全的暴力犯罪的范围。另外，还可以根据暴力行为可能造成的后果来认定，这就是结合刑法规定的法定刑幅度来认定，如果法定最低刑是三年以上徒刑的，可以说明这些暴力犯罪是达到严重的程度，如果法定最高刑是三年以下徒刑的，可以说明这些暴力犯罪是未达到严重程度，是轻暴力犯罪。

第四篇：论无限防卫权与罪行法定原则

论无限防卫权与罪行法定原则

所谓罪刑法定原则在近现代已成为一项世界公认的刑法基本原则。罪刑法定的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。这一原则能很好的约束国家对刑罚权的使用，在保障人权方面一直起着十分重要的作用。

我国《刑法》第20条第2 款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”，即防卫过当的要负刑事责任。而第3款旋即规定：“对正在进行行凶，杀人，抢劫，强奸绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过失，不负刑事责任。”既然造成了侵害人死亡如此严重的结果，为什么又规定其不属于防卫过当呢？两者规定看似相悖，无法自圆其说，且明显有违反罪行法定原则之嫌疑。但我个人认为无过当防卫应属合理范围内的正当防卫，无限防卫权实则有限且并不违反罪行法定原则，以下是理由的阐述：

（1）无限防卫权适用的条件必须是杀人，强奸等其他严重危害人身安全的暴力犯罪。从刑法第20条第3款的规定可以看出无限防卫权适用的情况是不法侵害人对防卫人人身权利侵害的程度相当严重的状态，且这些人身权利往往是重大的人身权益，如生命、健康等。而从本款防卫人所可能造成的最严重的后果，即不法侵害人的重伤或死亡来看，防卫人损害的不法侵害人的权利最严重也是生命、健康这类人身权利中的重要部分。将防卫人所保护的权利与其损害的不法侵害人的权利相比较，我认为它们明显是相当的，并不存在相差悬殊的问题。可见无限防卫权是为了消除防卫人在遭遇这类严重暴力犯罪时的后顾之忧，看似严重的，致侵害人死亡或重伤的结果与防卫人所面临的侵害后果实则基本对等，即应属于正当防卫的合理范围。（2）无限防卫权实则是合理的正当防卫。如果无限防卫权是真正的所谓“无限”范畴，则防卫过当显然没有存在的余地。而《刑法》第20条第2款的规定明确肯定了防卫过当的存在，所谓防卫过当就是“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”行为，如果认为该条第3款的规定是无限防卫权，也就是承认有不受必要限度限制的防卫权，那么，又何来“明显超过必要限度”的防卫过当？如果没有防卫过当，那《刑法》第20条第2款的规定又是什么？因此，很显然，那就是绝对没有不受必要限度的防卫权即无限防卫权。

因此，《刑法》第20条第3款规定的防卫权实则并非无限防卫权，此防卫行为要受第20条第1款、第2款关于正当防卫的各项条件的限制，其中包括对必要限度之限制。其实，法条本身已经作了非常明确的规定，即：“造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过失，不负刑事责任。”。不属于防卫过当就是正当防卫，也就是说 “正当防卫”就是对无限防卫权的最准确，最精当的解释，只是这种正当防卫行为看似造成了超过了必要限度的重大损失而已。综上我个人认为无限防卫权并未违背罪行法定原则，只应当被看做是一种“扩大化”解释的正当防卫行为。

第五篇：生活教练：生活中自我防卫的一些习惯

1、上公共汽车或者是地铁，如果没有座位，可尽量背靠车体而站，稍微观察下周围人的情况，避免被盗。

2、如果背了“双肩背”上车，而且站在车体中间，防止被盗的办法除了保持警惕，留心观察周围人的情况外，可以借车体的运动身体做定时的摆动。这样如果小偷从后面碰你的包你会察觉到。而且做的也比较自然，比经常回头要好的多，而且非常不赞成把背包背在前面，怎么看怎么象孕妇，非常不雅观。

3、消费要发票。看清楚盖的章是否就是他们的章，如果不是，你有权利要求其更换，这样便于之后的维权。

4、旅途中要保持警惕不要轻易信任别人，特别是不要轻易吃别人的东西，喝别人给的饮料！自己的饮料瓶口要做记号！出去上洗手间回来要查看记号是否给动过！在KTV BAR，对喝的饮料要注意，凡是离手的都不要喝。我一个好朋友有过教训，被迷晕了醒来什么都不见！就是车上自己的饮料里被下了药！

6、到陌生的地方银行提取现金，出来以后尽量打车走。我一个香港朋友吃过亏，在深圳华侨城附近取了6千多，出了门被跟上，被迫从卡上提走3万RMB！

7、只身一人和朋友出去玩，一定要把自己的行踪告诉亲人，或者知心的朋友。这个也是有教训的，一个女孩被朋友以去玩的名义从深圳拐到东莞一个地方，钱拿跑了不说，轮奸灭口，尸体扔的很偏僻，半个月后才发现。她的亲人竟然一个人都不知道她最近去了哪儿！

8、不要随便签字。签字前也要看好文件要你承担什么责任。这个不多说了，教训太多了。

9、上街有陌生人拦住求助或者咨询，尽量保持距离，现在有用近距离禁药的团伙作案了。

11、不要轻易上网注册会员的时候用手机绑定。很容易被在不知情的情况下扣钱，我吃过亏的。

12．不要轻易打开邮件附件和不熟悉的人发的东西。安装病毒防火墙，而且养成定时更新病毒库的习惯。

13、在火车站、汽车站等处尽量不要掏钱包买东西，一个朋友由于在车站旁掏出百元钞票买东西，结果钱全被小偷窃走。

14、坐的士要观察是否自动窗，如果是自动窗要时刻注意司机的举动是否正常。无良的士司机会在途中释放一种熏香，有迷幻作用，可以把乘客迷倒,然后劫财劫色。他自己为了不被迷倒，会喝大量的水。所以坐的士的女士要注意：第一、尽量把窗子打开；第二、注意司机是否有狂喝水或者类似的非正常举动；第三、如果中途觉得有香味散发，要马上警觉。

16、长途旅行不要带大量现金，汇票或者信用卡最好。

17、如果门口有小报广告一定要及时拿掉，有小偷据此判断有没有人在家。

18、火车站、汽车站等边上的酒店不要住！有钱住4星以上，没钱住单位内部招待所等。火车站、机场、汽车站周围不吃饭、购物、打电话。

19、少带现金，1000块足够，卡和身份证分开放。

20、热闹莫看，便宜莫沾。