防卫过当之独立犯罪性格探讨解析

第一篇：防卫过当之独立犯罪性格探讨解析

防卫过当之独立犯罪性格探讨

防卫过当之独立犯罪性格探讨 ——兼论防卫过当与正当防卫的关系 王晓辉

正当防卫是一项法定权利，在我国刑法中其不符合犯罪构成而被认为是排除犯罪性的行为。防卫过当是应负刑事责任的犯罪行为，是行为过当与结果过当的统一，与正当防卫有本质的不同。正当防卫和防卫过当是统属于防卫行为的并列关系，应当分别认识和把握。如何划清正当防卫和防卫过当的界限是一个关系到罪与非罪的比较复杂的问题，也是司法实践中的难点之一。在司法实践和理论研究中考察防卫过当的时候，往往是根据刑法的规定以正当防卫为前提，从防卫行为的客观后果明显超过必要限度的角度进行的。本文认为防卫过当不能仅从防卫行为的“防卫限度”来考虑，而应立足于过当行为本身来考察其构成犯罪的要件，防卫行为在行为过程中就具备了过当结果的现实可能性。

一、正当防卫的正当化根据

正当防卫究竟是一种权利行为，还是仅仅是一种免责化行为，中外刑法理论对此不无争议。第一种观点认为，防卫行为是一种权利行为；第二中观点认为，正当防卫是一种不受法律处罚的行为。这种争议在表述上从不同的角度也有不同的版本。“围绕正当防卫的正当化根据议论最多的德国。19世纪以来，主要是在‘个人的保全’与‘法的确认’两个原理上寻找根据。” 在日本，其学说是受德国的影响发展起来的，但最近也确立了若干独特的理论观点。在众多的学说中，对正当防卫的正当化根据的说明可以分为两种：一是用“社会的相当性”的观点来说明，立于重视行为无价值的立场，认为正当防卫是在社会伦理秩序的范围内，为维护某种法秩序服务的行为，因而作为社会的相当行为被正当化；二是用“法益衡量”的观点来说明，其是站在重视结果无价值的立场上的学说。在我国刑法理论中，一般对正当防卫笼统地称为排除犯罪性的行为。至于其原因是什么则存在不同的看法。一种观点认为防卫行为“虽然表面上具有侵害性，但实质上并不具备具体犯罪的犯罪构成要件”，从正当防卫的本质及其特征可以看出，正当防卫完全不符合犯罪构成。该观点是从犯罪构成要件的内部认为正当防卫不具备犯罪构成要件而是合法的。另一种观点则认为防卫行为在形式上符合犯罪构成要件，只是在整体上不具有犯罪的社会危害性而排除其犯罪性。正当防卫作为“犯罪阻却事由无论从形式上还是内容上都符合了某种犯罪构成的基本要求，只是由于法律的特别规定，才不构成犯罪，无须承担刑事责任。” 该观点是从犯罪构成要件的外部用社会危害性这一犯罪本质特征来否定其犯罪性。这种争论直接关系到对防卫过当犯罪性格条件的考察。在前者看来，防卫过当在主观和客观方面使得犯罪构成要件得以满足，从而认为防卫过当构成犯罪。笔者赞成该观点，但是又同时认为应从防卫过当行为本身来理解其犯罪性格。在后者看来，明显超过必要限度造成重大损害使正当防卫的客观后果具备了犯罪所要求的社会危害性。但这种观点是建立在犯罪构成要件评价之后，用“社会危害性”对行为的性质进行的再次评价从而确定是否构成犯罪的前提下，而这种观点本身就值得讨论。认为正当防卫行为形式上符合犯罪构成，意味着犯罪构成是形式的标准，而不是实质的标准，动摇了犯罪构成是认定犯罪的唯一法律标准的命题。如果说正当防卫符合犯罪构成要件，依据我国犯罪构成理论则会得出合法的行为同时违法的矛盾结论。笔者以为，上述不同见解无非是为了解决这样一个问题，即正当防卫为什么是正当的或不被认为是犯罪。探究正当防卫的正当化根据和讨论排除其犯罪性没有根本的区别。但在思考问题的视角方面仍有细微之别。正当的行为当然不构成犯罪，但反之则不然。我认为，正当防卫的正当化根据在于它是一项法定权利，而不是法律对犯罪行为的例外的排除规定。正当防卫是当代世界各国刑事立法中所确立的一项重要制度。面对正在进行的不法侵害，防卫人适时地进行反击，以避免不法行为所可能带来的侵害，是公民的一项法定权利。从历史沿革来看，正当防卫体现的是一种自然法的原则。在无法的时代，防卫基于人的自然本能，是一项自然权利。但进入文明社会在法律产生的情况下，防卫就不再必然正当。由于保护社会秩序在根本上是国家的责任和义务，因此，对违反法秩序的行为进行惩戒也是国家的特权，私人不再当然拥有。从这个意义上讲，法律允许防卫并对其条件进行限定，是对自然权利的有限复归。可见，正当防卫“其本质与法律保护权利之精神并无不合，显有其合法性质，应认之为法律上之权利行为，故一般学者皆以正当防卫权Notwehrrecht称之”。而且，只有将正当防卫理解为一项权利，才可以解释特殊防卫权存在的理由；将其理解为一项有限的权利，才存在追究防卫过当的刑事责任的可能性。

从法律属性的角度来看，正当防卫不符合犯罪构成要件而当然不成立犯罪。但是由于我国刑法与大陆法系和英美法系在犯罪构成理论体系上的不同，因此在排除正当防卫犯罪性的理由的考察上也不一样。在我国，犯罪构成是犯罪的法律标准，是犯罪人负刑事责任的基础，犯罪构成的全部要件共同体现行为的刑事违法性和社会危害性，由此出发，就不能得出完全符合犯罪构成诸要件的行为却可以不具有刑事违法性和社会危害性因而不构成犯罪的结论。„„反过来说，排除犯罪的行为是不可能完全具备犯罪构成的全部要件的。因为排除犯罪的事由是正当合法的，不可能具有犯罪的社会危害性。只有在西方国家的犯罪论框架中，才可能存在符合构成要件而不构成犯罪的情况。大陆法系国家认定犯罪的“三阶梯论”和英、美国家认定犯罪的“双层次说”都把构成要件的符合性作为犯罪成立的一个条件，在构成要件符合的基础上，还必须排除正当防卫等违法性的阻却事由；否则，仍不构成犯罪。中外犯罪构成理论的框架不同，其与正当防卫等事由的关系显然也不应该相同。在大陆法系的犯罪论中，对犯罪的整体判断是通过对递进式的犯罪成立条件的讨论来完成的。认定为犯罪的行为必须符合构成要件该当性、违法性和有责性。在其理论体系中，正当防卫是被归结为阻却违法性而排除在犯罪之外。而在英美法系国家，犯罪成立要件呈现双层次结构：犯罪本体要件和责任充足要件，他们都被认为是在确定犯罪时不可缺少的。犯罪本体要件包含了犯罪行为和犯罪心理，他们构成犯罪事实的基本方面，一般地说，具备了这两个要件，就可以认为有犯罪事实的存在，就可以确定行为人的刑事责任，除非行为人有合法辩护的理由。如果合法辩护理由被司法机关采纳，则犯罪事实不存在，如果辩护理由并不合法、充分，则可以判定犯罪事实存在。正当防卫是作为合法的辩护理由而排除在犯罪行为之外。我国刑法中的犯罪论体系是客体、客观方面、主体、主观方面四要件齐备的闭合式构造。犯罪构成是刑事立法设定犯罪的一个规格和标准，也是刑事司法认定犯罪时所依据的一种标准和模式。但与上述国家不同的是我国犯罪构成是形式和实质的统一，事实判断和价值评价同时地、一次性地完成。因此，只要不符合犯罪构成的某一个或某些要件就没有认定为犯罪的可能。所以在我国刑法中将正当防卫概括为“排除犯罪性的行为”是与我国犯罪构成体系一致的。当然，这里的“排除”不是例外的规定，而是不具有犯罪性的意思。与此相反，防卫过当从防卫行为和防卫结果来考察则是符合犯罪构成要件而应承担刑事责任的犯罪行为。所以，防卫过当与正当防卫是两种性质根本不同的防卫行为。

二、当防卫与防卫过当的关系

防卫过当是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任的犯罪行为。防卫过当首先是防卫行为的过当而不仅是客观后果的过当。在防卫过当中依然存在刑法上的因果关系，防卫过当是防卫行为明显超过必要限度而造成重大损害，是行为过当与结果过当的统一。过当的防卫行为是过当结果的原因，重大损害是过当防卫造成的结果。

对正当防卫与防卫过当的关系有不同的观点。目前比较一致的观点是转化说，认为“防卫过当是由正当防卫转变成的”，“防卫过当是正当防卫的量变引起质变的结果。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害，正当防卫就转化为防卫过当。” 该观点以正当防卫为防卫过当的前提。只是由于正当防卫明显超出必要限度造成重大损害而被认为是犯罪。这一说法无法解释为什么同属正当防卫的正当目的性,并受这一正当目的支配的防卫过当仍要负刑事责任的原因和根据；不能说明正当防卫目的的正当性、手段的适当性和行为的相应性与防卫过当在主观上的罪过、手段上的不当和行为的超限度之间的转化过程。在该观点看来，正当防卫和防卫过当仅仅在于客观后果的程度是否超出一定的限度。这是很难令人信服的。因为，根据因果关系明显超出必要限度造成严重后果是有相应的行为造成的。但是，防卫过当形成之前并无正当防卫存在。首先防卫过当的结果不会是正当防卫行为的产物；其次，从构成要件的符合性看，在防卫过当之前不存在可资认定正当防卫的全部构成要件。因此，超出必要限度根本上是防卫行为的超出，结果过当则是行为过当的结果而已。

另一种观点笔者将其概括为包容说，认为正当行为本身包括了适当和过当两种情形。有人从强化正当防卫权的角度出发认为，理论上的正当防卫的概念应该相对宽松，将防卫过当纳入正当防卫的范畴，客观上有利于鼓励公民放手同违法犯罪作斗争。该说承认正当防卫和防卫过当是两个不同的行为，只是防卫过当是正当防卫中的一种情形，为正当防卫所包容。这种观点是不对的。由实施防卫行为到防卫超出必要限度，是一个完整的行为，不能将符合正当防卫的行为和超出必要限度的行为区分为两种行为。而且，正当防卫是正当的合法的行为，而防卫过当是应当承担形式责任的犯罪行为的结论是应当得到肯定的。两种性质完全对立的行为是一种包容和被包容的关系，其逻辑错误是显然的。认为防卫既正当又过当，很可能模糊防卫过当和正当防卫的关系，使人误认为防卫过当不过是正当防卫的产物，是正当防卫的一种情形。而且，这种观点同样不能解释为什么正当防卫在主观上存在目的的正当性，而在防卫过当中其主观上具有罪过心理的问题。

上述观点都把防卫行为仅理解为正当防卫，根据现行刑法的规定以正当防卫为前提，认为防卫过当是在正当防卫过程中由于发生了明显超出必要限度造成重大损害而成立。防卫行为是一个过程，其性质是防卫行为和防卫结果具有同一性的统一。过当结果的发生是以存在过当行为为条件；其与正当防卫行为之间不具有因果关系的品质。正当防卫和防卫过当是两种性质根本不同的行为。虽然转化说看到了正当防卫和防卫过当在性质上的不同，但由正当合法的行为如何转化为犯罪行为则不能给出令人信服的答案。笔者以为，正当防卫和防卫过当都统属于防卫行为，是防卫行为的属概念，二者是一种并列关系。作为防卫行为的不同形态在防卫的条件上，如在防卫意图，不法侵害具有现实紧迫性等方面防卫过当与正当防卫有相同或相近之处。但若防卫行为包括行为人的主观方面、行为的实施和行为的手段等方面是正当的，即使客观后果超出必要限度，也不一定要承担刑事责任。事实上，只要防卫目的的正当，防卫客体指向的是正在进行的不法侵害，那么，防卫人在制止不法侵害的过程中，不管对不法侵害者造成什么样的损害，也不管损害的程度是否超出必要限度，都不会影响正当防卫的性质。只有在主观上对自己防卫行为可能造成的严重后果具有罪过心理，客观上为了防卫采取了不当的行为和手段，在这种情形下，造成严重后果才有成立防卫过当之可能。防卫行为与其引起的损害结果之间具有因果关系的品质。列宁指出：“既然我们承认原因和结果的关系（即使不是本来意义上），那么结果就不能大于原因：因为结果就是原因的表现。” 正当防卫和防卫过当各自有其独立的因果关系。正当防卫是行为限度和结果限度的统一；同样，防卫过当也是过当行为和过当结果的统一。而在司法实践中，对一个防卫行为性质的界定应结合防卫人的行为独立地来认识。实际上，在防卫的过程中，防卫行为是持续进行的，防卫结果是集中出现的且具有终结性和整体性，防卫人的防卫行为要么是正当防卫要么是防卫过当。而不是说，防卫行为先是正当的，只是在防卫过程中造成了严重的后果而被认为是防卫过当。防卫过当具备防卫行为的特征，虽然超出必要限度，但不能人为地将其割裂。在防卫过当的案件中，并非前一半是正当的，后一半是防卫过当的。防卫过当是在防卫行为一开始就具有过当的某种倾向或表现形式，过当结果是由过当的防卫行为引起的，而不是由正当防卫引起的。如在面对赤手空拳的不法侵害人使用尖刀进行防卫，使用尖刀这一手段就具有防卫过当的倾向，即是在防卫过程中很可能造成过当的后果，当然在其他条件尚不具备的情况下并不当然构成防卫过当；在主观上防卫人具有防卫意图，但对持尖刀进行防卫对不法侵害人可能造成的严重后果则存在罪过心理，否则是防卫过当的假想 ；在行为方面，防卫人采取了过当的行为，该防卫行为具有导致过当的现实可能性。所以，防卫过当在主观方面和客观方面都有不同于正当防卫的独立的特征，而不是依附于正当防卫而存在。

三、防卫过当的犯罪性格

对防卫过当的犯罪要件的探讨深入已久，尽管对诸如防卫过当的罪过形式、防卫限度等要件仍有争议。但本文则主要基于防卫过当的犯罪性与正当防卫的正当性的关系来剖析防卫过当的犯罪性格。

根据前文的论述，正当防卫和防卫过当是两种性质根本不同的行为，二者统属于防卫行为。以往的探讨仅限于刑法规定，从正当防卫的角度出发，认为明显超出必要限度造成重大损害就构成犯罪。基于此，才又反过来讨论防卫过当的其他条件，防卫过当的其他特征不过是以超过限度的要件为基础所做的判断。比如认为“防卫过当是应负刑事责任的犯罪行为，因此，同其他犯罪一样，要求防卫人在主观上具有罪过”。这是一种本末倒置的做法，是对正当防卫和防卫过当关系的模糊性认识所致。因此要探讨防卫过当的犯罪性，必须立足于防卫过当行为本身，从行为人的实际行为为着眼点，而不应依附于正当防卫。防卫过当之所以与正当防卫有本质的区别而被认为是犯罪，是其有自己独立的犯罪性质。笔者以为，防卫人主观上的罪过性、防卫行为的手段和方式对造成严重后果具有现实可能性、客观后果的过当性以及防卫行为和过当结果之间具有因果关系构成了防卫过当犯罪性格的条件。

首先，从防卫行为的角度看，正当防卫是与不法侵害的行为相当，以达到制止不法侵害为最终目的；而在防卫过当中，防卫行为的手段和方式对造成严重后果具有现实可能性。比如，一个赤手空拳的弱小女子面对一个彪形大汉的不法侵害，即使该女子不顾客观后果如何进行防卫，也不具有过当的现实条件和可能性。相反，如果在徒手就可以达到制止不法侵害的情况下，使用武器或打击要害部位，虽然同样可以达到防卫的目的，但却具备了过当的现实性和可能性。也就是说，在过当防卫中防卫行为本身就具有明显超出制止不法侵害行为所应采取的适当行为的倾向和可能。防卫行为的过当性只是防卫过当的前提条件，其必须造成过当的后果，且二者之间具有因果关系。

其次，在主观方面，防卫过当也具有正当防卫的意图和防卫的目的，这也是防卫行为的共同条件。但在防卫过当中，防卫人还对自己的防卫行为可能给不法侵害人造成严重后果有罪过心理。不管这种罪过心理究竟是故意还是过失。但可以肯定的是，与正当防卫相比，防卫人对可能给不法侵害人造成严重后果在主观上是有过错的。笔者以为，在分析防卫过当罪过形式的问题上，其具体的罪过形式究竟为何并不重要。首先，防卫过当不是具体的独立的罪名，它只是表明防卫行为的性质（是正当还是过当的），对构成何罪没有决定性的影响。防卫过当是否构成犯罪以及构成何罪是由防卫行为本身特征决定的。至于对防卫行为可能产生过当结果在主观上是故意还是过失的，无非定故意犯罪或过失犯罪而已。这不影响防卫行为的成立与否。其次，从防卫过当被规定在刑法中的实际功效来看，其作用不在于对犯罪性质的影响上，而在于在明确具体罪名的情况下，对量刑的影响，即减轻相应的刑罚幅度或免除处罚。实际上，将防卫过当的罪过形式加以限定（或者是故意或者是过失），并不影响在另一种罪过形式下对防卫行为的定罪；但同时，面对不法侵害进行防卫则无一例外地作为量刑时不得不考虑的减轻或免除处罚的情节。

从防卫的对象上来看，在防卫过当中防卫对象不仅是不法侵害行为而且还包括不法侵害人。防卫人的防卫行为不仅制止了不法侵害行为，而且对不法侵害人造成了严重的后果，对其身体或生命等法益构成侵害或危险。需要说明的是，在正当防卫中其防卫的对象一般认为是不法侵害人。但笔者也认为应将正当防卫的对象界定为不法侵害行为。正当防卫的本质是制止不法侵害,保护合法权益。当然，制止不法侵害行为往往是通过对不法侵害人采取某种行为或者利用其恐惧心理而制止不法侵害。但侵害人作为侵害行为的主体要素为行为所包括，因此把防卫行为的对象理解为不法侵害行为是适当的。就防卫目的而言，其在于保护法益，就必须对侵害人实施相应的防卫行为以能够阻止其实施或已经实行的不法侵害行为。但是，这不要求对行为人必然造成某种伤害，而是以制止不法侵害行为为目的；对侵害人采取必要的防卫行为只是作为手段而存在的。就防卫的基础条件而言，防卫只能在不法侵害行为存在的情况下实施。就防卫的时机条件而言，防卫只能在不法侵害现实性的情况下实施才是合法的。就防卫的限度条件而言，防卫不能超过明显的必要限度而造成重大的损害。所以防卫的对象只能是不法侵害行为而不是不法侵害人。如果将防卫的对象界定为侵害人，就不能解释在不法侵害行为停止后就不得对侵害人进行“防卫”。而实际上没有现实的侵害行为或侵害行为已经结束的情况下就无所谓防卫；相反，如果防卫的对象是不法侵害行为，就可以解决面对精神病人或未成年人的侵害行为能否进行正当防卫的争论，只要采取适当的措施以避免或制止不法侵害行为的发生则是正当的。

综上所述，防卫过当是独立于正当防卫的防卫行为，是与正当防卫并列的关系，统属于防卫行为。防卫过当的犯罪性格不仅在于客观后果的严重性，在防卫的主观内容、防卫行为的方式和防卫的对象等方面都有区别于正当防卫的独立的内容和犯罪因素。防卫过当的这些自有的特征使过当结果的发生具有现实可能性，与过当结果具有客观的因果关系。

注释：

参见赵秉志主编：《犯罪总论问题探索》，法律出版社2003年版，第639-640页。

如，正当防卫的正当化根据在西方刑法理论中总括来看，有自然法说、紧急状态说、权利行为说、法之确认说、社会相当性说和法益衡量说几种观点。参见高铭暄主编：《刑法专论》，高等教育出版社2002年版，第427-428页。又如，正当防卫之所以阻却违法的根据何在，大别之，有紧急权说与实质的违法阻却说。参见马克昌：《比较刑法原理（外国刑法学总论）》，武汉大学出版社2002年版，第332-335页。对于正当防卫基于何种性质而为刑法规定为不成立犯罪，在刑法理论上有不罚论、权利论和排除社会危害论等不同的见解。参见杨兴培：《论犯罪构成与犯罪阻却事由的关系》，载《政法论坛》2002年第3期。

张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第154页。张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第155-156页。高铭暄主编：《刑法专论》，高等教育出版社2002年版，第422页。参见张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第224页。

参见杨兴培：《论犯罪构成与犯罪阻却事由的关系》，载《政法论坛》2002年第3期。

张明楷：《犯罪构成理论的课题》，载《环球法律评论》2003年秋季号。高铭暄主编：《刑法专论》，高等教育出版社2002年版，第422页。

参见[法]卡斯东•斯特法尼等著：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第352页。

韩忠谟：《刑法原理》，中国政法大学出版社2002年版，第106页。

参见夏勇：《我国犯罪构成理论研究视角疏议》，载《法商研究》2003年第2期。

高铭暄主编：《刑法专论》，高等教育出版社2002年版，第446页。樊凤林主编：《犯罪构成论》，法律出版社1987年版，第232页。陈兴良：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版，第55页。参见翁海生 高跃先：《防卫过当不是正当防卫的转化》，载论苑。

参见杨兴培：《论犯罪构成与犯罪阻却事由的关系》，载《政法论坛》2002年第3期。

参见赵国强：《论新刑法中正当防卫权的强化》，载《法学家》1997年第6期。

参见赵国强：《论新刑法中正当防卫权的强化》，载《法学家》1997年第6期。

《列宁全集》，第38卷第169页。参见张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第234页。

所谓防卫过当的假想是指，在客观上存在着急迫不正的侵害，而对此实行的正当防卫行为，虽然其程度超过了正当防卫的限度，自己却误认为没有超过必要限度。也就是说，在行为者的主观上是正当防卫，而在客观上却发生了防卫过当的结果。参见野村 稔：《刑法总论》，全理其 何力译，邓又天审校，法律出版社2001年版，第236页。

参见赵秉志 刘志伟：《正当防卫理论若干争议问题研究》，载《法律科学》2001年第2期。

高铭暄 马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社1999年版，第243页。

所以，有人认为防卫过当的刑法规范中保留“正当 ”二字有欠妥当，它模糊了防卫过当与正当防卫的关系，并赞成将防卫过当的立法表述为：防卫超过制止不法侵害所需要的限度„„。参见高跃先：《防卫正当的表述：一个值得商榷的修改》，载《天府新论》1999年第1期。

参见楼杰科：《正当防卫：规则、学说及对象界定》, http:www.law-lib/lw/lw-view.asp?no=1834.参见张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第223页。

第二篇：防卫过当研究解析

防卫过当研究

摘要：防卫过当是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任，但防卫过当是一种轻微的犯罪行为，它符合犯罪构成的一般原理，即犯罪构成的几个要件主体、客体、主观方面和客观方面，防卫过当的主体是具有刑事责任能力的单个公民，客体是不法侵害人的人身权利，即不法侵害人依法受刑法保护的生命劝和健康权，主观方面是防卫人对过当结果持放任疏忽大意过于自信的态度，客观方面是防卫行为明显超过了制止不法侵害行为所必须的限度，并且造成了重大损害。《刑法》第20条没有对“明显超过必要限度”作出界定，造成在法学界对如何界定防卫过当提出了许多观点，随着社会的进步，法学界又对防卫过当与正当防卫的关系提出了新的观点，最后关于防卫过当的刑事责任，防卫过当构成犯罪，应当承担刑事责任，但应减轻或者免除处罚，这也是鼓励公民，勇于同不法侵害者作斗争，对维护社会秩序具有积极的作用。

关键词：防卫过当

正当防卫

防卫行为

刑法

Abstract: Defends has considered refers to the defense behavior obviously to surpass the essential limit to create the significant harm to have to take the legal responsibility, but defends has considered one kind of slight criminality, it conforms to the crime constitution general principle, namely the crime constitution several important documents main body, the object, the subjective aspect and the objective aspect, have defended when the main body is the single citizen which has the legal responsibility ability, the object illegally violates human's personal rights, namely illegally violates the human to receive the criminal law protection the life to urge legally with the healthy power, the subjective aspect is defends the human to when the result holds the laissez faire careless too self-confident manner, The objective aspect was defends the behavior obviously to surpass stopped the illegal violation behavior to have the limit, and has created the significant harm.“Criminal law” 20th obviously has not surpassed essential limit “to” to make the limits, how creates to limits in the legal science has defended when proposed many viewpoints, along with society's progress, the legal science to have defended when proposed with the justifiable defense relations the new viewpoint, finally about has defended works as the legal responsibility, defends has worked as the constitution crime, must undertake the legal responsibility, but should reduce or avoid the punishment, this also encourages the citizen, dares to wage the struggle with the illegal violation, to maintains the social order to have the positive function.Key word: Defends has worked as Justifiable defense Defense behavior Criminal law

一、防卫过当的概念

所谓防卫过当是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任的犯罪行为[1]。防卫过当的概念不是独立被提出来的，而是随着正当防卫的历史发展而提出来的。早在20世纪初，刑事社会学派取代了刑事古典学派，在刑法理论上占据了统治地位，从理性的角度对人们行使防卫权的范围、条件、合理限度等进行规定。在这种情况下就提出了防卫过当的概念及制定出对其应减轻或免除处罚的规定，从而走上了有限防卫的轨道。

我国刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚，”此规定与1979年的旧刑法相比对公民实施防卫行为加以了扩张，在鼓励公民更好的利用防卫权，保护合法权益，维护社会秩序方面，有其积极的意义。

二、防卫过当的含义及其本质

(一)防卫过当的含义

根据我国《刑法》规定，防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害应当负刑事责任的行为。其含义为：

1.防卫目的的正当性

防卫人进行防卫是为了使本人或者他人的人身权利免受正在进行的不法损害，而采取的制止不法侵害的行为。其目的是出于反击和制止正在实施的不法侵害，这是防卫过当的前提条件[2]。实际上，防卫过当符合正当防卫的前四个条件，仅仅是不符合第五个条件，防卫过当应具有正当防卫的前四个条件，即正当防卫最基本的前提条件、时间条件、对象条件和主观条件。这四个条件缺少任何一个，都不可能成立防卫过当，而是其他违法犯罪行为，如挑拨防卫、假想防卫、防卫不适时、防卫第三者等。这些防卫没有正当防卫的主客观基础，其本身是非法行为，构成犯罪的，应按刑法规定的罪名定罪处刑。

2.防卫行为的不正当性

防卫人虽然出于防卫的目的，但是防卫行为明显超过了为制止不法侵害所必须的限度而造成了重大的损害。所以说防卫行为具有不正当性，这也在一定程度上说明了防卫过当的本质特征。

(二)防卫过当的本质

防卫过当是一种轻微的犯罪行为，它的本质应当是较轻的社会危害性。这是因为，从防卫过当的整个过程来看，防卫人虽然出于制止正在进行的不法侵害为目的，但是有一定的罪过心理，在主观上对自己反击和制止不法侵害的行为和结果持放任态度或疏忽大意、过于自信的态度，客观上防卫人的行为明显超过了制止不法侵害所必须的限度。损害了不法侵害人被刑法所保护的部分利益，防卫行为也就由最初的正当防卫转化为犯罪行为，而正当防卫的本质是社会的有益性，犯罪的本质是社会危害性，因此，防卫过当既是具有社会有益性，又具有社会危害性[3]，但其社会危害性是主要的，所以说防卫过当是轻微的犯罪行为。

三、防卫过当的构成要件

根据刑法第20条第2款的规定，防卫过当是应当负刑事责任的，防卫过当的前提是进行正当防卫，但防卫过当又不同于正当防卫，它有自己的特点：第一，在客观上具有防卫过当的行为，并对不法侵害人造成了重大的损害。第二，在主观上对其过当结果具有罪过，这是防卫过当应负刑事责任的根据[4]。防卫过当的刑事责任主要是解决防卫过当的定罪和量刑问题，能不能定罪，就是通过是否具备了防卫过当犯罪构成的条件，因为它是刑事责任的唯一根据。根据犯罪构成的一般原理。防卫过当犯罪构成的要件是：

(一)防卫过当的客体

防卫过当的客体是不法侵害人的人身权利，即不法侵害人依法受刑法保护的生命权和健康权。在这里不法侵害人具有双重身份，即是防卫对象，又是犯罪对象，我国法律支持对不法侵害人的某些权益

[1] [2] [3] [4] 下一页

造成必要的损害的正当防卫行为。但是，同时不法侵害人还有他合法权益，而这部分合法权益是受法律保护的，防卫过当行为损害了不法侵害人除了刑法允许可以反击，可以损害的部分以外，依法受保护的不允许损害的部分权益。因此，防卫过当也就是对不法侵害人的一种犯罪，只不过其社会危害性较小。

(二)防卫过当的客观方面

防卫过当的客观方面是防卫行为明显超过了制止不法侵害所必须的限度，并且造成了重大损害。首先，防卫过当的防卫行为明显超过必要限度，要正确理解“明显”含义二字，应具体从以下两个方面考虑：第一，防卫行为大大超过了制止不法侵害所必须的范畴，例如：防卫人采取击伤不法偷窃者就是以制止偷窃这种不法侵害为限度，但如果采取了杀死偷窃者这种情况就超越防卫目的和防卫尺度，就应属于“明显”范畴。第二，防卫强度大大超出了性质一般的不法侵害的强度。这主要应从防卫人所采用的防卫手段的强度与不法侵害行为的性质等因素对比来判断。例如：对以威胁方法实施的抗税行为采取了重伤或者致死的防卫手段，其防卫强度应属于“明显”范畴。另外，防卫过当的防卫行为造成了重大损害结果，防卫结果是否构成“重大损害”，是区分防卫行为是否过当的主要因素，正当防卫与不法侵害是完全对立的，不造成不法侵害人一定的损害，是不足以制止不法侵害的，超过必要的限度，致人重伤死亡的，就是造成重大损害，例如：某甲以拳脚击某乙，某乙用刀将某甲砍死，这种情况下就是“明显”超过必要限度造成了“重大损害”。防卫是否过当应从全案具体情况综合分析认定，不能一见有人死亡或者重伤，就断定是防卫过当，也不能一见保护合法权益，就一律认定为正当防卫，应联系“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件来认定。

(三)防卫过当的主体

防卫过当的主体是具有刑事责任能力的单个公民。我国刑法第17条规定，已满16周岁的人犯罪应当负刑事责任。已满14周岁的不满16周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡罪的，应当负刑事责任[5]。这就是说，防卫过当所构成的犯罪中，有已满16周岁的和已满14周岁的犯罪主体，但防卫过当的主体一般是已满16周岁的人，因为已满14周岁不满16周岁的人由于认识能力的限制，一般不可能正确判断防卫过当这种犯罪行为的性质。

(四)防卫过当的主观方面

防卫过当的主观方面是防卫人对过当结果持放任或者疏忽大意、过于自信的态度。防卫过当是一种应负刑事责任的行为，因此，同其他犯罪一样，要求防卫人在主观上具有罪过。关于防卫过当的罪过形式，刑法理论界说法不一，主要有以下几种观点：

(1)疏忽大意过失说，该观点认为，防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失。

(2)全面过失说，该观点认为，防卫过当的罪过形式可以是疏忽大意的过失，也可以是过于自信的过失，但不能是故意。

(3)过失与间接故意说，该观点认为，防卫过当的罪过形式包括疏忽大意的过失，过于自信的过失和间接故意，只有直接故意不能成为防卫过当的罪过形式。

(4)过失与故意说，该观点认为，防卫过当的罪过形式可以是任何种类的过失与故意。

(5)故意说，该观点认为，防卫过当都是故意犯罪，因为防卫过当是故意造成的损害[6]。

我比较赞成第三种观点，要确定防卫过当的罪过形式应当注意到防卫过当的成立要求具备防卫目的的正当性一点，防卫过当的目的的正当性决定了防卫过当的罪过形式不可能是直接故意，直接故意的内容是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并希望该结果发生，如果防卫人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并积极追求和希望这种结果发生，这就是否定了防卫过当的本身[7]。防卫过当的行为人是在认识到不法侵害正在进行的情况下，为了保护合法权益才实施防卫的，主观上出于正当防卫的意图，尽管防卫行为是故意实施的，但防卫人并没有危害社会的犯罪目的，只是由于在同不法侵害紧张搏斗时的疏忽或者判断失误，才铸成防卫过当。但也不能排除在少数情况下，防卫人明知自己的防卫行为可能明显超过必要限度造成重大损害，而在防卫中却抱着放任这种结果发生的间接故意，由于直接犯罪是具有犯罪目的的，而防卫过当的防卫性质，决定了防卫人在脑中不可能并有正当防卫的目的和犯罪的目的，因而防卫过当不可能构成直接故意犯罪，但主观上存在间接故意和过失，则是完全可能的，而其他几种罪过形式，都是没有犯罪目的的罪过形式，与防卫过当成立需要具备的正当性不相矛盾，因此防卫过当主观方面只能表现为间接故意，疏忽大意的过失和过于自信的过失三

四、防卫过当界定的几种不同观点

对于防卫过当如何界定，从立法上看通常就是关于正当防卫的必要限度问题，确定防卫行为是否过当，应当以防卫行为是否明显超过必要限度并造成重大损害为标准，什么是“必要限度”？我国法律没有规定具体的标准。

如何正确理解和确立正当防卫的必要限度，在法学界和司法实践中曾有过“基本相适应说”，“必要说”，“需要说”三种不同的观点[8]。

（1）“基本相适应说”，该观点认为在性质、手段、强度和后果之间，要基本相适应，才能成立正当防卫，否则防卫行为明显超过侵害行为，造成不应有危害的，就属于防卫过当。

（2）“必要说”，该观点认为以制止住正在进行的不法侵害所必需的行为作为防卫的必要限度。只要防卫行为是制止不法侵害所必要的，则无论造成的损害是轻是重，防卫都是适当的。如果不是非此不能制止不法侵害，造成不应有损害的，就应认为是防卫过当。

（3）“需要说”，该观点认为防卫是否过当，要以是否有利于鼓励和支持公民与违法犯罪行为作斗争的需要为原则。只要防卫者认为需要，无论实行什么行为，造成什么结果，都是正当的。

我国新刑法将1979年刑法规定的“正当防卫超过必要限度”修改为“正当防卫明显超过必要限度”，“造成不应有的危害”改为“造成重大损害”，从而降低了界定防卫过当的标准，扩大了正当防卫的范围[9]。刑法原有规定的“超过必要限度”界定在防卫行为同侵害行为的性质、手段、强度和损害程度要基本相适应上，不利于对正当防卫人的保护。修订的刑法总结了实践经验，明确规定在防卫的必要限度上，只要没有“明显超过”“没有造成重大损害”的，都是正当防卫。新刑法已经从立法上否定了“基本相适应说”，作出了可以明显超过必要限度的规定，防卫行为同不法

上一页

[1] [2] [3] [4] 下一页

侵害行为，在性质、手段、强度和后果之间，可以超过，而不强求要基本适应，这一修订有利于打击犯罪，保护公民合法权益，并且从立法上认定了“基本相适应说”已经过时。

对于新立法的规定，法学界一般认为，它在继续强调防卫行为的目的性同时，通过增加“明显超过”和“重大损害”等字眼，显然拓展了防卫行为的正当性范围，具体地讲，就是取消了要求防卫行为在手段、强度及损害后果与侵害行为基本相适应的限制，明确肯定了“超过”的合法性[10]。注重防卫行为与侵害行为的基本相当性，而相对忽视了防卫行为的目的性和有效性，这是我们在适用现行的刑法的规则分析是否属于防卫过当案件性质时必须克服在观念上的障碍。

“需要说”主张的对防卫手段不加任何限制，其与刑法所规定的精神不尽相符，因而也是难以成立的。

五、如何正确把握防卫行为的必要限度

如何正确和把握防卫行为的必要限度，实际就是正确把握正当防卫必要限度的实质和标准，从本质上讲，必要限度就是以防卫行为足以制止住正在进行的不法侵害为必要限度。对于防卫手段来说，其力度大于侵害力度是合理的，但防卫并非没有任何限制，“是以制止住不法侵害所必需”本身就是限制，这也正是刑法规定的“必要限度”。因为采取正当防卫的最终目的是要制止住正在发生的不法侵害，评判是否超过必要限度，应与不法侵害人的行为目的、手段、强度后果相联系，因而正当防卫应以不法侵害停止或不能继续进行不法侵害为限。同时，这种必需性，还体现在是否必须进行防卫。因为绝大多数涉及正当防卫的案件，都是由行为人对侵害者的打击造成的。而确定行为人在什么情况下，才可以对侵害者进行打击，是否有必要采取以伤害不法侵害者的身体的方式进行防卫，对确定是否构成正当防卫具有非常重要的意义。在许多情况下，当不法侵害者对行为人进行侵害时，行为人用避开、喊叫等方式，可以阻止侵害行为的继续和防止侵害结果的发生，这样就不应再对侵害者进行打击，否则，就属于互相斗殴或有意加害行为，构成犯罪的就应负刑事责任。防卫行为是必需还是不必需，也不能以防卫者的主观认识为标准，只能以客观的实际情况为标准[11]。要从实际出发，把制止不法侵害的行为放在当时特定的环境中进行考虑。因此，必须查明并根据当时的具体情况，如案件发生的时间、地点、环境以及不法侵害的性质、手段、强度、后果、不法侵害者个人情况、防卫人所保护权益的大小、防卫人的处境等等因素，进行全面的实事求是的分析判断。有时防卫人往往是在猝不及防的紧急状态下被动应战，其防卫意识与意志均形成于瞬间之息。在如此短暂的时刻倘若要求防卫人对不法侵害者的确实意图和危害程度立即作出判断，继而恰当选择防卫方式、工具，并准确控制防卫行为的损害程度，使之不造成“不应有的危害”，这对于享有正当防卫权的大多数公民来说，都可谓是一种苛求。现行刑法将防卫限度的评价对象集中于防卫行为所造成的损害后果，只要没有造成“重大损害”的，或者虽然造成重大损害，但与侵害行为可能造成的危害相比较，并非是“明显超过”的，都属于正当防卫。这样就既克服了上述要求防卫人须作复杂判断的“苛求”之弊，同时又使防卫行为“适当”与“过当”的限度标准获得了统一的评价，因而是可取的。所以说，在当时的情况下，只要是为有效制止不法侵害所必需，没有明显超过必要限度，造成重大损害的，就应当认为是正当的合法的防卫行为，如果防卫行为不是一般超过而是明显超过必要限度造成重大损害的，则属于防卫过当，但防卫过当的必要限度，不适用针对严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫，刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的不属于防卫过当，不负刑事责任。”这是刑法关于无限度正当防卫的规定，凡是符合规定的，绝对是正当防卫不存在防卫过当的问题，因为采用这种造成不法侵害人伤亡暴力的防卫手段，是为制止不法侵害所必须的，是合理的正当的，应当不负刑事责任。这对于保证公民行使正当防卫权，充分调动和鼓励人民群众同违法犯罪作斗争的积极性，切实维护社会治安秩序，具有重要的现实意义。

六、防卫过当与正当防卫的关系

(一)二者关系的几种观点

防卫过当与正当防卫关系在法学界主要存在“转化说”、“包容说”、“并引说”三种观点。

（1）“转化说”，该观点认为防卫过当是由正当防卫转变成的，防卫过当是正当防卫的量变引起质变的结果[12]。正当防卫超过必要限度造成不应有的损害，正当防卫就转化为防卫过当。该种观点以正当防卫为防卫过当的前提条件。只是由于正当防卫明显超出必要限度造成重大损害而被认为是犯罪。

（2）“包容说”，该观点认为正当防卫本身包括了适当和过当两种情形。该种观点承认正当防卫和防卫过当是两个不同的行为，只是防卫过当是正当防卫中的一种情形，为正当防卫所包容[13]。

（3）“并引说”，该观点认为正当防卫和防卫过当都纯属于防卫行为，是防卫行为的属概念，二者是一种并引关系[14]。

(二)如何正确把握二者之间的关系

以上三种观点我比较赞成“并引说”，作为防卫行为的不同形态，防卫过当与正当防卫在防卫的条件上，如在防卫意图，不法侵害有现实紧迫性等方面，防卫过当与正当防卫有相同或相近之处。但若从防卫人的主观方面分析，如果行为的实施和行为的手段等方面是正当的,即使客观后果超出必要限度，也不一定要承担刑事责任。事实上，只要防卫目的正当，防卫客体指向的是正在进行的不法侵害，那么，防卫人在制止不法侵害的过程中，不管对不法侵害者造成什么样的损害，也不管损害的程度是否超出必要限度，都不会影响正当防卫的性质。而只有在主观上对自己防卫行为可能造成的严重后果具有罪过心理，客观上为了防卫采取了不当的行为和手段，在这种情形下，造成严重后果才有成立防卫过当之可能[15]。

防卫行为与其引起的损害结果之间具有因果关系的品质，正当防卫和防卫过当各自有其独立的因果关系。防卫过当是过当行为和过当结果的统一，而正当防卫是行为限度和结果限度的统一，而在司法实践中，对一个防卫行为性质的界定应结合防卫人的行为独立地来认识，实际上，在防卫的过程中，防卫行为是持续进行的，防卫结果是集中出现的且具有

上一页

[1] [2] [3] [4] 下一页

第三篇：防卫过当罪过形式探讨_解析

防卫过当罪过形式探讨_

【摘 要】关于防卫过当的罪过形式,国内外立法与理论上都有很大争议,但通说认为防卫过当的罪过形式不可能包含直接故意。本文在研究直接故意和防卫过当之“防卫目的”的基础上,认为防卫过当的罪过形式在不法侵害人对防卫人实施了连续侵害的场合应当包含直接故意。

【关键词】防卫过当；罪过形式；直接故意；连续侵害

一、概述

关于防卫过当的罪过形式,各国刑法的规定有所不同,大致可以分为两种类型:一种是在刑法条文中并未明确规定出防卫过当的罪过形式,仅在刑法总则中规定防卫过当的概念及量刑的一般原则;另一种是在刑法总则或分则中明确规定出了防卫过当的罪过形式,这种情况又可以分为两种:首先是在刑法总则中明确规定防卫过当的罪过形式和量刑的一般原则,其次是既在刑法总则中规定了具体的罪名和量刑幅度,认为不管是出于故意或过失,只要是防卫过当,就按该规定定罪处刑。

我国1997 年修订后刑法第20 条第2 款规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大危害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或免除处罚。”法律用简洁的语言或直接或间接地规定了防卫过当成立的客观方面、主体要件以及处罚原则,却唯独对防卫过当成立犯罪的主观方面只字不提。而事实上,主观罪过形式是刑事司法实践中一个非常重要的问题,防卫过当既然是一种犯罪行为,司法部门在定性的时候就势必需要清楚被告人的“过当”究竟是出于故意还是过失,否则,就违背了刑法主客观相统一的基本原则,更不可能真正做到罪责刑相适应。因此,近些年来围绕这个法律空白即防卫过当的主观罪过形式问题,我国刑法理论界争论得非常激烈。概括起来,大致有以下几种观点: 第一种观点认为,防卫过当的罪过形式可以是疏忽大意的过失、过于自信的过失,也可以是间接故意,但不能是直接故意。

这种观点可以说是目前理论界的通说,其主要论据是直接故意否定了正当防卫的正义和合法的前提,防卫的目的和动机与犯罪的目的和动机是不可能兼容并处于一个行为主体的脑海中的。第二种观点认为,防卫过当的罪过形式既存在故意(直接故意和间接故意),也存在过失(疏忽大意的过失和过于自信的过失)。第三种观点认为,防卫过当的罪过形式只能是过失,包括疏忽大意的过失和过于自信的过失,但不能是故意。第四种观点认为,防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失,故意和过于 自信的过失都不能成为防卫过当的罪过形式。

第五种观点认为,在1997年刑法将正当防卫的限度条件修改为“明显超过必要限度造成重大损害”后,防卫过当的罪过形式只能是间接故意。

第六种观点认为,防卫过当有两种情况:一是过失的防卫过当,并指出只能是出于疏忽大意的过失;二是意外事件的防卫过当,认为在某些案件中,行为人对过当结果的出现不仅未预见,也无法预见,故为意外事件。

由上可以知道,在防卫过当理论中,其罪过形式到底是什么,学者之间异见杂陈,众说纷谈。但有一点还是比较统一的,那就是大部分学者认为防卫过当的主观罪过形式不可能表现为直接故意。上述除了第二种之外的观点都鲜明地表明了这个立场,而第二种观点虽然承认了防卫过当主观方面不排除直接故意的可能性,但对于原因及理论根据都提之甚少,仅仅廖廖数笔:“广义说将直接故意排除于防卫过当主观罪过形式之外,其主要理由是防卫的动机和目的与犯罪的动机和目的不能同时存在于一个人的头脑中。这是一种误解。..虽然直接故意的防卫过当行为人明知自己的行为会明显超过必要限度造成重大损害,仍希望这种结果发生,但这种行为的犯罪性不能否定其防卫性,殊不知进攻也是一种防御,..。实际上防卫过当本身就有行为的防卫性和犯罪性,二者并非互相矛盾,防卫性体现在制止不法侵害上,犯罪性则体现在明知行为过当而希望其发生。” 显而易见,这种论述是非常苍白无力的,作者既没有从理论上对“防卫意思”和直接故意的含义做深刻分析,又缺乏必要的实例来佐证,仅一味地说防卫性与犯罪性并不矛盾,在通说面前显得颇有些不堪一击。关于间接故意、过失(包括疏忽大意的过失和过于自信的过失)能否成为防卫过当的主观罪过形式本文不打算再作讨论,因为这基本上是理论界大部分学者已达成一致意见的看法。笔者在深入研究防卫过当之“防卫意思”的基础上,结合刑法学理论以及犯罪学的相关知识 ,认为:防卫过当的罪过形式不排除直接故意的可能性,并且防卫过当主观上表现为直接故意的情况仅存在于不法侵害人对防卫人实施了连续侵害的案例中。以下将从理论与实证两个角度分析与论证。

二、防卫过当罪过形式不排除直接故意的理论探讨

通说坚持认为防卫过当主观罪过形式不可能包括直接故意,主要认为这是由犯罪的直接故意和防卫过当的特点决定的。防卫过当的特点除了法律上规定的“超过必要限度”和“造成重大损害”之外,还有一个就是“防卫意思”。通说认为,在防卫过当过程中,防卫的意思是防卫认识和防卫目的的统一,而防卫的目的是以制止不法侵害、保护合法权益为内容的,具有正当性;而我国刑法理论上的直接故意是指一种明知自己的行为会发生危害社会的结果并希望这种结果发生的心理态度,是一种非正当的目的。因此,很难想象非正当的目的和正当的目的在一个人的头脑中能够并存。笔者认为通说对于“直接故意”和“防卫目的”的理解均有偏差,具体论述如下:(一)关于“直接故意”

考察行为人在实施犯罪行为时主观上是否出于直接故意,关键要看:(1)行为人是否认识到了危害社会的结果。(2)行为人对其已经认识到的结果是否抱积极追求的心理态度,即我们通常所说的认识因素和意志因素。单就认识因素而言,“危害社会的结果”是一个非常具有争议性的概念。对“危害社会的结果”的认识究竟是采用个人主观标准还是社会客观标准直接关系到防卫过当主观罪过形式是否可以包含直接故意这个本质问题。显而易见,持通说的学者们是采取了个人主观标准的,即直接故意的行为人自身不仅要认识到犯罪行为的结果,还要认识到这种结果是对社会有危害的,这样成立直接故意的认识因素条件方才具备。然而,认定直接故意是否真的需要行为人自身认识到行为结果是对社会有危害的呢?笔者认为答案是否定的。对此,笔者试从以下两个角度来考察: 首先,直接故意犯罪的行为人对于自己行为将要产生的结果是否都有认识? 笔者认为这个问题的答案是肯定的。这是一个事实判断的过程。人的一切行为都是有意识、有目的的行为,“人在进行实践活动的时候,首先在自己的意识中,根据客观事物的属性和规律,根据自己的需要,为实践活动创造观念的对象。这就是实践活动结束时所要得到的结果,也就是实践活动所要实现的目的。” 在这种哲学的意义上,不仅直接故意的犯罪人,一切人的一切符合思想规律的行为都是在认识行为结果的前提下实施的。所有出于直接故意去犯罪的行为人,肯定无一不认识到自己行为的某种结果。在这一点上,理论界是没有什么不同意见的。其次,直接故意犯罪的行为人对自己行为的结果是危害社会的是否都有认识? 笔者认为不一定。这是一个价值判断的过程。有些出于直接故意犯罪的行为人认识到了其行为的结果是具有社会危害性的,比如说杀人犯、抢劫犯等这些常见的自然犯;但在有些场合,罪过形式被认定为直接故意的犯罪行为人并不知道其行为结果是危害社会的,确信犯便属这类情况。例如,某山民在老虎吃人、杀虎可保护当地百姓观念的主导下杀了东北虎,然而法律并不会因为他的认识中没有社会危害性就否定他主观上的直接故意。再比如,一老人见其子整日在村里为非作歹,作恶不断,遂起“为民除害”之念,最后忍痛“大义灭亲”,此时法律或者说立法者会因为其真实意图是善意的而不将其定性为(直接)故意杀人吗? 答案当然是否定的。因此可以说,价值判断的多元化决定了每个个体对于同样的一种行为结果在特殊环境下是否危害社会是有不同看法的。直接故意概念中所指的这种“危害社会的结果”采取的是社会客观标准,也就是说,行为人只要认识到其行为会产生某种结果,而这种结果在立法者看来是对社会有危害的,直接故意成立的认识因素条件就已经具备了。

将以上的分析应用到防卫过当理论中便能够推翻持通说学者们的最有力论据———直接故意目的的犯罪性同防卫过当目的的正当性不相容。既然直接故意不要求行为人一定要认识到自己的行为是对社会有害的(事实上,在这一点上司法机关也的确很难考证),也就不能绝对地说直接故意的目的一律是非正当的、犯罪性的、反社会的。在防卫过当的情况下,危害社会的结果就表现在“造成重大损害”上,诚然,“造成重大损害”是立法者从社会客观标准的角度而言的,防卫过当出于直接故意的情形下,防卫人已经预料到了其行为有可能会产生致不法侵害人重伤或者死亡的结果,但其并不认为这种结果对社会有任何的危害性,遂积极追求这种结果的发生,此时其主观方面在认识因素上是完全符合直接故意的要求的,而这种情况下,直接故意的非犯罪性与防卫目的的正当性便以一种极其特殊而又确实存在的形式统一成一个整体了。(二)关于“防卫目的”

认为防卫过当主观罪过形式排除直接故意的学者们还有一个主要的论据便是防卫过当行为人在实施过当行为时,是出于保护合法权益的目的,而不是出于伤害不法侵害人的目的,也就是说过当防卫人对最后造成不法侵害人伤亡等重大损害的结果是抱放任或者排斥心理的,然而直接故意的意志因素要求行为人要对结果的发生抱希望和追求的心理,因此,防卫过当行为不具备可以成立直接故意的意志因素条件。通说的这种理论依据听起来似乎很有道理,但笔者认为其对“防卫目的”的含义存在误解。我国著名法学家赵秉志教授曾在其著作中指出:“在过当防为人的脑海中,保护合法权益仅是其防卫行为的动机,而不是防卫行为的目的,通说将其视为防卫行为的目的是错误的。因为动机是推动人以行为去追求某种目的的内在动力和内心起因,目的则是在一定动机下希望通过实施某种行为来达到某种结果的心理态度。” 笔者十分赞同这个观点,因为防卫过当犯罪既是结果犯,也是目的犯,过当行为在客观上是防卫人实施的对不法侵害人的人身或财产造成损害的行为,行为的结果也确实是造成了“重大损害”,该结果反映到主观上就是防卫人的行为目的。而保护合法权益或制止不法侵害仅是促使行为人实施过当行为或损害不法侵害人的人身和财产行为,进而实现对不法侵害人的人身或财产造成损害目的的内在动力和内心起因。因此可以说,直接故意防卫过当行为人的防卫目的就是在保护自己的动机的支配下追求对侵害人的人身或财产造成损害的结果,因为如果他放弃追求这种结果,他就保护不了自己(当然这仅存在于一些比较特殊的连续侵害案例中,笔者会在下文详述)。在这种情况下,坚持通说的学者们依照他们对防卫目的的含义的理解,自然会将此行为定性为一般故意犯罪,从而抹煞了行为的防卫性质,并最终导致对行为人不予适用“应当减轻或免除刑罚”的条款,这是非常不公平的。当然,又有学者会问:如果“防卫的目的”可以理解为“在保护自己的动机的支配下追求对侵害人的人身或财产造成损害的结果”的话,那么这种目的还是正当的吗? 失去了正当性的目的还能称为“防卫的目的”吗?笔者认为,在通常情况下,动机的性质是不影响目的的性质的,正如出于非法占有目的去盗窃他人财物的行为,行为人的动机也许是治病救人,也许是挥霍享受,但这些动机都不影响其非法占有目的的犯罪性;但在防卫过当这种特殊的犯罪行为中,行为动机和行为目的是一个彼此互相渗透、不可分离的统一体,“追求对侵害人的人身或财产造成损害的结果”这种目的在“防卫”动机的支配下已经不能说是不正当的了,至少在行为的脑海中这种目的是正当的,是不具有社会危害性的。因此可以说“在保护自己的动机的支配下追求对侵害人的人身或财产造成损害的结果”并没有丧失所谓的目的的“正当性”。通过上文对刑法理论上关于“直接故意”和“防卫目的”概念的深刻分析,我们不难看出,直接故意在防卫过当主观罪过形式中是完全有扎根和生长的环境的,事实上,仔细推敲我国刑法中关于防卫过当的规定,也完全看不到法律排除直接故意的影子。故笔者以为防卫过当罪过形式不排除直接故意的观点是可以成立的。

[1] [2] 下一页

三、防卫过当罪过形式不排除直接故意的实证探讨

防卫过当罪过形式表现为直接故意的案例并不多见,笔者经过归纳总结发现这些案例都具备一个共同的特点,便是出于直接故意进行防卫的行为人,他所防卫的不法侵害人实施的都是一种连续性的侵害行为。这里面有一个很关键的因素是,防卫人所面对的不法侵害行为在某一段时间内是连续的,这种连续性为直接故意的防卫过当提供了一个生存的空间。其实,类似这样的案例在我们实际生活中并不少见,例如,某被害人在家中经常使用暴行,残忍虐待妻子,妻子四方求救均无果,便自己备下尖刀,暗想“要是他下次再虐待我便跟他拼了”,结果后来被害人旧戏重演时被妻子刺了一刀,并最终抢救无效死亡。再如,一群地痞到某家餐厅吃饭,经常饭后不付钱,若老板前来讨饭款,便对其拳打脚踢,同时还扬言“下次再敢问老子要钱,老子废了你”,其它客人见到如此场面,也都不敢再来餐厅吃饭。老板在一再地忍让后决定反抗,于是在这群地痞又一次对他暴力相向时,他将其中一名“喽罗”打成重伤,等等。笔者认为,连续性的侵害行为与其他一般侵害行为的区别主要在于:首先,连续性侵害行为人的行为是可以预见的。过当防卫人在面临一般的、突然的侵害行为时思想上是未知的,行动上是完全没有准备的,因此他在防卫过程中如果造成了重大损害一般是出于一种放任和疏忽。但是,面对在某一时间段内对自己连续性、经常性地实施侵害行为的行为人时,过当防卫人对下一次将会遭到的遭遇思想上和行动上都是有准备的,并且对其防卫行为将要造成的结果也是有认识的。其次,连续侵害行为人的行为结果较严重。防卫人如果在某一段时间内经常遭遇侵害人的暴力行为,又一直敢怒不敢言,那么不仅防卫人的身体受到很大的摧残,精神上也会整日陷入一种巨大的恐惧之中,在这种情况下,防卫人出于保护自己的根本意图,对于“对侵害人的人身或财产造成损害的结果”已经不能说是一种放任,更不能说是一种排斥了,因为如果防卫人不追求这种结果的话,他就保护不了自己,甚至很有可能在侵害人下次的暴行中送掉性命。最后,连续性侵害行为人的主观恶性较大。犯罪学中有一个现象称作“被害人推动模式”,是指被害人在事实上诱发犯罪人实施了犯罪行为而使自己成为被害人的一种模式。在这种模式中,被害人通过实施一个或更多的推动行为来实现其引诱(这些推动行为恰好能够诱发)他人用犯罪行为作出还击。这个过程也许比较短,也许可能持续一段时间。但它基本上能够导致某一犯罪行为的发生

。“被害人推动模式”意味着犯罪人犯罪心理和犯罪动机的形成与被害人的攻击和挑唆有一定的因果制约性。换句话说,如果没有被害人方面的攻击行为或者谩骂侮辱等举动,犯罪人就不会在特定的时间内产生针对该被害人的反抗动机和行为,被害人也就不会被害。这类被害人包括两类:一类是本身有严重过错的被害人,另一类是其本身所实施的行为就是犯罪行为。处于直接故意犯罪进行的防卫行为所针对的对象往往属于后者,并且被害人的“诱发行为”不是一次、两次,而是多次,是连续性的。被害人的主观恶性较之一般侵害行为被害人要大许多。因此,从犯罪学的角度分析,如果因为过当防卫人在面对连续性不法侵害的时候主观上表现为直接故意,就将防卫人的行为定性为一般故意犯罪的话,就完全抹煞了其行为的防卫性,这样一来,公平与正义的天秤就完全倾斜到不法侵害人的权益上去了, 防卫人的权利根本得不到保障。正是连续性侵害的这些特点决定了面对连续侵害的防卫人主观上与一般防卫人确实是有很大差异的,而正是这种差异为直接故意在防卫过当罪过形式中提供了一席之地。像上面所列举的三个案例,防卫人都明知自己的防卫行为会产生什么样的结果,在防卫动机的驱使下也都希望这种结果发生,这是完全符合直接故意的条件的。按照通说的观点,这些防卫人的行为已经失去了“防卫”的性质,而事实上笔者认为其“防卫”的意思还是极其鲜明的,而成立防卫过当除了“超过必要限度”和“造成重大损害”以外,只要求行为人具备防卫的意思便可,所以说防卫过当罪过形式里面是完全可以包括直接故意的。

四、结语

从刑事政策的角度来看,中国已经在由一贯的“严打”政策向“保护人权”以及“追求犯罪人与受害人利益平衡”的方向发展。立法者对防卫权设定了一定的限制,正是出于保障侵害人人权的考虑,但是如果将出于直接故意实施防卫过当的行为人按照一般的直接故意犯罪行为人处理的话,则等于不当扩大了侵害人的权利,而削弱了防卫过当行为人的防卫权。在上述连续侵害的案例中,假如我们对这些过当防卫人一律按照普通的故意杀人或伤害罪处理的话,实在有违法律的公平与正义,也不利于维持社会整体的稳定。从根本上讲,科学的正当防卫制度,应当在充分考虑了不法侵害人的权利之后,必须适应复杂多变的社会,对所有危及到国家、社会、公民个人合法权益的紧迫不法侵害均应赋予其适当的防卫权, 以最大限度地鼓励公民见义勇为,维护公共秩序、保护社会.注释： 高铭暄.新编中国刑法学(上册)[M ].北京:中国人民大学出版社, 1999.(P283107)张明楷.刑法学(上)[M ].北京:法律出版社, 1997.(P234196)；

甘雨沛.刑法学专论[M ].北京:北京大学出版社, 1989，(P165)彭卫东.正当防卫论[M ].武汉:武汉大学出版社, 2001,(P107)中国大百科全书(哲学)[M ].北京: 中国大百科全书出版社, 1987，(P1096)；

赵秉志.刑法总则问题专论[M ].北京:法律出版社, 2004，(P520)；

金其高.犯罪学[M ].北京:中国方正出版社, 2004，(P85)

参考文献资料: [ 1 ]高铭暄.新编中国刑法学(上册)[M ].北京:中国人民大学出版 社, 1999.[ 2 ]彭卫东.正当防卫论[M ].武汉:武汉大学出版社, 2001.[ 3 ]张明楷.刑法学(上)[M ].北京:法律出版社, 1997.[ 4 ]利子平.防卫过当的罪过形式[ J ].法学评论.1984(2).[ 5 ]王政勋.正当防卫论[M ].北京:法律出版社, 2000.[ 6 ]甘雨沛.刑法学专论[M ].北京:北京大学出版社, 1989.[ 7 ]中国大百科全书(哲学)[M ].北京: 中国大百科全书出版社, 1987.[ 8 ] 赵秉志.刑法总则问题专论[M ].北京:法律出版社, 2004 [ 9 ]金其高.犯罪学[M ].北京:中国方正出版社, 2004.上一页

[1] [2]

第四篇：防卫过当罪过形式探讨解析

防卫过当罪过形式探讨<

我国1997 年修订后刑法第20 条第2 款规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大危害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或免除处罚。” 法律 用简洁的 语言 或直接或间接地规定了防卫过当成立的客观方面、主体要件以及处罚原则,却唯独对防卫过当成立犯罪的主观方面只字不提。而事实上,主观罪过形式是刑事司法 实践 中一个非常重要的 问题 ,防卫过当既然是一种犯罪行为,司法部门在定性的时候就势必需要清楚被告人的“过当”究竟是出于故意还是过失,否则,就违背了刑法主客观相统一的基本原则,更不可能真正做到罪责刑相适应。因此,近些年来围绕这个法律空白即防卫过当的主观罪过形式问题,我国刑法理论界争论得非常激烈。概括起来,大致有以下几种观点: 第一种观点认为,防卫过当的罪过形式可以是疏忽大意的过失、过于自信的过失,也可以是间接故意,但不能是直接故意。

这种观点可以说是 目前 理论界的通说,其主要论据是直接故意否定了正当防卫的正义和合法的前提,防卫的目的和动机与犯罪的目的和动机是不可能兼容并处于一个行为主体的脑海中的。第二种观点认为,防卫过当的罪过形式既存在故意(直接故意和间接故意),也存在过失(疏忽大意的过失和过于自信的过失)。第三种观点认为,防卫过当的罪过形式只能是过失,包括疏忽大意的过失和过于自信的过失,但不能是故意。第四种观点认为,防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失,故意和过于 自信的过失都不能成为防卫过当的罪过形式。

第五种观点认为,在1997年刑法将正当防卫的限度条件修改为“明显超过必要限度造成重大损害”后,防卫过当的罪过形式只能是间接故意。

第六种观点认为,防卫过当有两种情况:一是过失的防卫过当,并指出只能是出于疏忽大意的过失;二是意外事件的防卫过当,认为在某些案件中,行为人对过当结果的出现不仅未预见,也无法预见,故为意外事件。

由上可以知道,在防卫过当理论中,其罪过形式到底是什么,学者之间异见杂陈,众说纷谈。但有一点还是比较统一的,那就是大部分学者认为防卫过当的主观罪过形式不可能表现为直接故意。上述除了第二种之外的观点都鲜明地表明了这个立场,而第二种观点虽然承认了防卫过当主观方面不排除直接故意的可能性,但对于原因及理论根据都提之甚少,仅仅廖廖数笔:“广义说将直接故意排除于防卫过当主观罪过形式之外,其主要理由是防卫的动机和目的与犯罪的动机和目的不能同时存在于一个人的头脑中。这是一种误解。..虽然直接故意的防卫过当行为人明知自己的行为会明显超过必要限度造成重大损害,仍希望这种结果发生,但这种行为的犯罪性不能否定其防卫性,殊不知进攻也是一种防御,..。实际上防卫过当本身就有行为的防卫性和犯罪性,二者并非互相矛盾,防卫性体现在制止不法侵害上,犯罪性则体现在明知行为过当而希望其发生。” 显而易见,这种论述是非常苍白无力的,作者既没有从理论上对“防卫意思”和直接故意的含义做深刻 分析 ,又缺乏必要的实例来佐证,仅一味地说防卫性与犯罪性并不矛盾,在通说面前显得颇有些不堪一击。关于间接故意、过失(包括疏忽大意的过失和过于自信的过失)能否成为防卫过当的主观罪过形式本文不打算再作讨论,因为这基本上是理论界大部分学者已达成一致意见的看法。笔者在深入研究防卫过当之“防卫意思”的基础上,结合刑 法学 理论以及犯罪学的相关知识 ,认为:防卫过当的罪过形式不排除直接故意的可能性,并且防卫过当主观上表现为直接故意的情况仅存在于不法侵害人对防卫人实施了连续侵害的案例中。以下将从理论与实证两个角度分析与论证。

二、防卫过当罪过形式不排除直接故意的理论探讨

通说坚持认为防卫过当主观罪过形式不可能包括直接故意,主要认为这是由犯罪的直接故意和防卫过当的特点决定的。防卫过当的特点除了法律上规定的“超过必要限度”和“造成重大损害”之外,还有一个就是“防卫意思”。通说认为,在防卫过当过程中,防卫的意思是防卫认识和防卫目的的统一,而防卫的目的是以制止不法侵害、保护合法权益为 内容 的,具有正当性;而我国刑法理论上的直接故意是指一种明知自己的行为会发生危害 社会 的结果并希望这种结果发生的 心理 态度,是一种非正当的目的。因此,很难想象非正当的目的和正当的目的在一个人的头脑中能够并存。笔者认为通说对于“直接故意”和“防卫目的”的理解均有偏差,具体论述如下:(一)关于“直接故意”

考察行为人在实施犯罪行为时主观上是否出于直接故意,关键要看:(1)行为人是否认识到了危害社会的结果。(2)行为人对其已经认识到的结果是否抱积极追求的心理态度,即我们通常所说的认识因素和意志因素。单就认识因素而言,“危害社会的结果”是一个非常具有争议性的概念。对“危害社会的结果”的认识究竟是采用个人主观标准还是社会客观标准直接关系到防卫过当主观罪过形式是否可以包含直接故意这个本质问题。显而易见,持通说的学者们是采取了个人主观标准的,即直接故意的行为人自身不仅要认识到犯罪行为的结果,还要认识到这种结果是对社会有危害的,这样成立直接故意的认识因素条件方才具备。然而,认定直接故意是否真的需要行为人自身认识到行为结果是对社会有危害的呢?笔者认为答案是否定的。对此,笔者试从以下两个角度来考察: 首先,直接故意犯罪的行为人对于自己行为将要产生的结果是否都有认识? 笔者认为这个问题的答案是肯定的。这是一个事实判断的过程。人的一切行为都是有意识、有目的的行为,“人在进行实践活动的时候,首先在自己的意识中,根据客观事物的属性和 规律 ,根据自己的需要,为实践活动创造观念的对象。这就是实践活动结束时所要得到的结果,也就是实践活动所要实现的目的。” 在这种 哲学 的意义上,不仅直接故意的犯罪人,一切人的一切符合思想规律的行为都是在认识行为结果的前提下实施的。所有出于直接故意去犯罪的行为人,肯定无一不认识到自己行为的某种结果。在这一点上,理论界是没有什么不同意见的。

其次,直接故意犯罪的行为人对自己行为的结果是危害社会的是否都有认识? 笔者认为不一定。这是一个价值判断的过程。有些出于直接故意犯罪的行为人认识到了其行为的结果是具有社会危害性的,比如说杀人犯、抢劫犯等这些常见的 自然 犯;但在有些场合,罪过形式被认定为直接故意的犯罪行为人并不知道其行为结果是危害社会的,确信犯便属这类情况。例如,某山民在老虎吃人、杀虎可保护当地百姓观念的主导下杀了东北虎,然而法律并不会因为他的认识中没有社会危害性就否定他主观上的直接故意。再比如,一老人见其子整日在村里为非作歹,作恶不断,遂起“为民除害”之念,最后忍痛“大义灭亲”,此时法律或者说立法者会因为其真实意图是善意的而不将其定性为(直接)故意杀人吗? 答案当然是否定的。因此可以说,价值判断的多元化决定了每个个体对于同样的一种行为结果在特殊 环境 下是否危害社会是有不同看法的。直接故意概念中所指的这种“危害社会的结果”采取的是社会客观标准,也就是说,行为人只要认识到其行为会产生某种结果,而这种结果在立法者看来是对社会有危害的,直接故意成立的认识因素条件就已经具备了。

将以上的分析 应用 到防卫过当理论中便能够推翻持通说学者们的最有力论据———直接故意目的的犯罪性同防卫过当目的的正当性不相容。既然直接故意不要求行为人一定要认识到自己的行为是对社会有害的(事实上,在这一点上司法机关也的确很难考证),也就不能绝对地说直接故意的目的一律是非正当的、犯罪性的、反社会的。在防卫过当的情况下,危害社会的结果就表现在“造成重大损害”上,诚然,“造成重大损害”是立法者从社会客观标准的角度而言的,防卫过当出于直接故意的情形下,防卫人已经预料到了其行为有可能会产生致不法侵害人重伤或者死亡的结果,但其并不认为这种结果对社会有任何的危害性,遂积极追求这种结果的发生,此时其主观方面在认识因素上是完全符合直接故意的要求的,而这种情况下,直接故意的非犯罪性与防卫目的的正当性便以一种极其特殊而又确实存在的形式统一成一个整体了。(二)关于“防卫目的”

认为防卫过当主观罪过形式排除直接故意的学者们还有一个主要的论据便是防卫过当行为人在实施过当行为时,是出于保护合法权益的目的,而不是出于伤害不法侵害人的目的,也就是说过当防卫人对最后造成不法侵害人伤亡等重大损害的结果是抱放任或者排斥心理的,然而直接故意的意志因素要求行为人要对结果的发生抱希望和追求的心理,因此,防卫过当行为不具备可以成立直接故意的意志因素条件。通说的这种理论依据听起来似乎很有道理,但笔者认为其对“防卫目的”的含义存在误解。我国著名法学家赵秉志教授曾在其著作中指出:“在过当防为人的脑海中,保护合法权益仅是其防卫行为的动机,而不是防卫行为的目的,通说将其视为防卫行为的目的是错误的。因为动机是推动人以行为去追求某种目的的内在动力和内心起因,目的则是在一定动机下希望通过实施某种行为来达到某种结果的心理态度。” 笔者十分赞同这个观点,因为防卫过当犯罪既是结果犯,也是目的犯,过当行为在客观上是防卫人实施的对不法侵害人的人身或财产造成损害的行为,行为的结果也确实是造成了“重大损害”,该结果反映到主观上就是防卫人的行为目的。而保护合法权益或制止不法侵害仅是促使行为人实施过当行为或损害不法侵害人的人身和财产行为,进而实现对不法侵害人的人身或财产造成损害目的的内在动力和内心起因。因此可以说,直接故意防卫过当行为人的防卫目的就是在保护自己的动机的支配下追求对侵害人的人身或财产造成损害的结果,因为如果他放弃追求这种结果,他就保护不了自己(当然这仅存在于一些比较特殊的连续侵害案例中,笔者会在下文详述)。在这种情况下,坚持通说的学者们依照他们对防卫目的的含义的理解,自然会将此行为定性为一般故意犯罪,从而抹煞了行为的防卫性质,并最终导致对行为人不予适用“应当减轻或免除刑罚”的条款,这是非常不公平的。当然,又有学者会问:如果“防卫的目的”可以理解为“在保护自己的动机的支配下追求对侵害人的人身或财产造成损害的结果”的话,那么这种目的还是正当的吗? 失去了正当性的目的还能称为“防卫的目的”吗?笔者认为,在通常情况下,动机的性质是不 影响 目的的性质的,正如出于非法占有目的去盗窃他人财物的行为,行为人的动机也许是治病救人,也许是挥霍享受,但这些动机都不影响其非法占有目的的犯罪性;但在防卫过当这种特殊的犯罪行为中,行为动机和行为目的是一个彼此互相渗透、不可分离的统一体,“追求对侵害人的人身或财产造成损害的结果”这种目的在“防卫”动机的支配下已经不能说是不正当的了,至少在行为的脑海中这种目的是正当的,是不具有社会危害性的。因此可以说“在保护自己的动机的支配下追求对侵害人的人身或财产造成损害的结果”并没有丧失所谓的目的的“正当性”。通过上文对刑法理论上关于“直接故意”和“防卫目的”概念的深刻分析,我们不难看出,直接故意在防卫过当主观罪过形式中是完全有扎根和生长的环境的,事实上,仔细推敲我国刑法中关于防卫过当的规定,也完全看不到法律排除直接故意的影子。故笔者以为防卫过当罪过形式不排除直接故意的观点是可以成立的。

第五篇：个人性格解析

一、基本性格类型

（一）外向型和内向型外：好说好动、说话办事节奏快、喜欢社交活动、积极乐观、精力旺盛（内向型：不善言谈、办事谨慎、不愿意参加更多的活动、喜欢幕后工作、节奏缓慢

（二）以任务为中心和以人为中心以任务为中心：喜欢做事，制定计划并以完成计划为核心，任务比个人情感更重要，事业心较强：以人为中心：喜欢与人交往、与他人分享、更注重人的感觉、比较敏感、关注人与人之间的关系

（三）四种基本性格类型D型（力量型）：外向、以任务为中心，具有支配和控制欲望，具有强烈完成任务的愿望 I型（活泼型）：外向、以人为中心，喜欢表现自己、成为众人的焦点，希望拥有地位和声望，具有鼓舞人心的感染力和影响力。S型（辅助型）：内向、以人为中心，温和顺从，具有取悦于人的愿望，愿意给人留下美好的印象。C型（思考型）：内向、以任务为中心，谨慎处事，三思而后行，计划周密，非常敬业，落实计划一丝不苟。80%人至少有两方面主导性格人通常是两种性格的混合体。

二、力量型性格分析（占人群10%）

（一）特点1是有能力的个体，非常聪明敏锐，说话办事谨慎严肃认真仔细一丝不苟精于计算、喜欢细节计划周密按部就班要求精确追求完美；2批判性思维，能透过现象看本质，能够预见事情的发展，喜欢把事情置于可控制之下 3不喜欢争强好胜，听从指挥、按指令办事，愿意跟随他人，不在意别人是否赞扬，但千万别责怪他 4坚持已见，自我约束，做事前后一致，只要想到的就一定要做得到，任何值得做的事一定要做好，属于马拉松式的选手（举例唐僧

（三）优点 1天赋聪明、智商较高，善于分析，能把大项目分解成许多小项目，并制定完善的计划加以落实，非常敏感、很少出错，一旦出错会非常自责；

2、完美主义者，具有很强的审美能力、注重外表，居室、办公室、个人物品等都非常整洁；

3、理想主义者，希望成为最好，并且努力做得最好，做任何事都能善始善终，具有自我牺牲和坚韧不拔的精神，不知疲倦地高质量完成任务

4、忠实于概念和传统，忠诚于自己喜欢的东西和事情并坚持下去。

（四）弱点

1、可能会以自我为中心，常认为自己的方法是最好的而且是唯一的，属于知识渊博的天生的理论家；

2、做事刻板，缺乏灵活性，不擅长交际，较难培养出亲密的个人关系；

3、容易情绪化，有时可能不切合实际，状态稍微不好的时候会影响情绪；

4、容易吹毛求疵，过于关注细节，容易看到消极面‘不善于综合五）基本需要

1、精确：希望得到高质量的回答、准确无误；与之交往，要有耐心、有逻辑性，要重视细节，要有清晰明确的指示。

2、仔细：他们比较挑剔，做事严肃认真，喜欢周密的计划和固定的程序；与之交往，要给予充分的解释，在小的次要的方面要给予认同，要显示真诚可信。

三、活泼型性格分析（占人群25%—30%）

（一）特点

1、稳定执着，喜欢维持现状、安于现状，希望事情日复一日都一样，做事的方式永远保持不变，而且喜欢每次只做一件事，永远保守秘密；

2、总是支持别人的观点和行为，乐于服务他人，是出色的好帮手（举例沙僧）

3、温和顺从，非常可爱，善于倾听，能很好的接受命令，常常被人说服去做自己不想做的事；

4、比较害羞，不愿出风头，而且多愁善感，常常在聚会上坐在最后。

（二）优点

1、非常随和，特别可靠，喜欢按部就班地做事，做事很有条理并且讲求效率；

2、心地善良、和蔼可亲，善解人意，是世界上最可爱的人，因而擅长外交，容易与人和谐相处，很少反对别人的意见，“你说得对，你说得很对，你说的也对”；

3、讲求实际，做事喜欢简单、不喜欢麻烦，比较保守、善始善终，属于最糟糕的起步者最出色的完成者；

4、有时非常幽默，出人意料的“三句半”。

（三）弱点

1、因循守旧、循规蹈矩，不喜欢别人闯入自己的领地；

2、胆小怕事、犹柔寡断、缺乏激情；

3、喜欢做旁观者，害怕丢脸，缺乏主动性。

（四）基本需要

1、被欣赏：他们希望成为你忠实的朋友，成为你可靠的合作伙伴；与之交往，要告诉他“我很欣赏你，我很需要你”，并且一定要说“谢谢你，你做得很好”。

2、被爱抚：他们希望你给他们安全感和保障，需要甜蜜和稳定；与之交往，不要对他们有误解，别对他们大声叫喊，不要太催促，要给出他们充分的时间，要表现出真诚的爱

（四）辅助型性格分析（占人群30%—35%）

（一）特点

1、具有影响力和感染力，积极乐观、鼓舞人心，喜欢说话，喜欢热闹，总是滔滔不绝、口惹悬河，而且总是说得天花乱坠、夸大其辞，哪里有聚会哪里就有他们，哪里有他们哪里就有热闹，跟他们在一起永远不会寂寞（举例《非常6+1》）；

2、具有诱惑力和鼓动性，他们巧用心机、非常风趣，总能够促使事情发生，能让你不知不觉中接受他们的建议（举例大忽悠赵本山）；

3、具有灵活性，缺少逻辑性，做事从来没有计划性，变化多端，忽左忽右，思维方式具有跳跃性，属于“变色龙”；

4、是梦想家和策划者，喜欢做重要的事，关注奖衔和地位，讨厌细小琐碎的工作；

5、渴望得到重视，强烈希望获得众人的喜爱，他们的穿着、举止和活动都是为了使自己受到注意，喜欢被鼓励和夸奖，不喜欢被“贬低”和挨训，属于“顺毛驴”；

6、非常敏感，容易受到影响，喜欢打听点事儿，也特别好事儿。

（二）优点

1、非常友善，讨人喜欢，富有同情心，具有热心肠，热情坦率，跟谁都是见面熟；

2、喜欢不加思索就采取行动，对任何事情都感兴趣；

3、无忧无虑，积极乐观，情绪不好的时候只要给点关注就会好起来，属于“给点阳光就灿烂”的人；

4、容易成为舞台的主角，知道如何引起别人的注意。

（三）弱点

1、感情脆弱、情绪不稳、容易冲动，做事不稳定、不安分，容易感情用事，很难善始善终做完一件事，是最出色的发起者最拙劣的完成者（举例猪八戒）；

2、有时候缺心眼，容易受到别人的利用；

3、最大的弱点是“不可靠”，千万别告诉这类人你心中的秘密；

4、喜欢吵吵闹闹，总是以自我为中心，讨厌听别人说话，从来不讨厌自己说话，而且夸夸其谈、喜欢夸张；

5、表面看喜欢冒险但内心却非常胆怯。

（四）基本需要

1、认可：他们所说的话和所做的事希望得到人们的反应和认同；与之交往，要积极地给予认可，多说“啊，是嘛、太好了、太棒了，你真棒呀，我的天呀，这么有趣呀！”

2、赞赏和关注：他们总希望处在舞台的中央，引人注目、成为中心人物；与之交往，要给予他们表现自我的机会，让他们分享自己的故事，并给予大声的赞美，甚至大声呼喊他们的名字；

3、担心失去朋友和不受欢迎：他们喜欢成群结队，喜欢各种各样的活动和聚会；与之交往，要以新鲜有趣的方式进行，并且让他感到大家都很喜欢他。

五、思考型性格分析（占人群20%—25%）

（一）特点

1、是驱动者和行动者，也是发动者和塑造者。喜欢控制、支配他人，做事“要么全力以赴，要么彻底放弃”；

2、是野心家和领导者，对激情有狂热的追求，能够获得看似不可能的成功；

3、充满动力和决心，做事坚持不懈、始终如

一、永不放弃，不达目的誓不罢休；

4、精力旺盛、充满活力，能够迅速而准确地做出决定，并控制局面；

5、独断专行、固执已见，除非有更好的主意或计划；

6、具有对抗性，不喜欢接受命令或者被别人控制，工作作风往往是突然改变。

（二）优点

1、意志顽强，不需要别人告诉他该做什么，喜欢独立工作；

2、好胜心强，任性好斗，喜欢冲突、冒险和挑战，很难与人培养亲密的关系，除非遇到比他更强的人；

3、务实实干，不做则已、一做到底，“要么带路、要么跟随、要么走开”；

4、果断决策，充满信心，属于富有激情的领导者；

5、有主见，喜欢发表意见和指令。三）弱点1脾气大、容易着急，但生气快平息也快，能立即转变态度，总希望占上风；

2、决不估息迁就、决不心慈手软（宜将剩勇追穷寇，不可估名学霸王 3独断专行，认为自己比任何人都强，做事我行我素 玩得就是心跳有时比较狡猾为了达到目的不惜一切代价。

四）基本需要

1、挑战：人们越说做不成的事，他越要做成给你看，往往把不可能变成可能；与之交往时，给予他挑战的空间，他会乐于接受，必要时采取点激将法。

2、控制：喜欢领导别人，控制事情的发展，下达指令并控制局面；与之交往时，最好不要硬碰硬，要学会以柔克刚。

3、需要更多的选择：不希望别人指人划脚，不愿意接受别人的命令；与之交往时，要采取引导和建议的方式，千万别给

他下命令。

六、性格特征比较

不同性格类型具有不同的自然倾向，这种自然倾向就是自己“最舒适的地带”，世界上最容易的事就是站在自己的角度去看事物，最难的事就是站在他人的角度去看事物，在与任何人沟通或交往时，要透过“性格”这个“过滤器”，尝试去换位思考就能更好地处理人际关系。人际关系是我们最大的快乐源泉，同时也是我们痛苦的源泉，关键看你怎么处理，了解了人的基本性格特点，就能接触各种各样的人。

（一）人生态度D型：我想得到的一定要得到。I型：跟着感觉走，好事随时有。S型：凡事靠大家，团结就是力量。C型：凡事三思而后行，要么不做要做就做最好。

（二）座右铭D型：只要去做、就一定能做到。I型：顺其自然、高兴就好。S型：我为人人、人人为我。C型：计划你的工作、然后按计划去做。

（三）歌D型《真心英雄》。I型《潇洒走一回》。S型《好人好梦》。C型：《我心永恒》

（四）射击口令的反应D型：预备——射击——瞄准，先决定想要什么、然后去做、再检查是否正确；I型：预备——瞄准——说话，先决定想要什么、然后考虑该不该做、然后讨论；S型：预备——预备——预备，先决定应该做什么，然后尝试去做决定；C型：预备——瞄准——瞄准，先决定做什么、然后一次次检查修正、并担心是否行得通。

（五）最高需要D型：挑战——海阔凭鱼跃、天高任鸟飞；I型：认可——人敬我一尺，我敬人一丈；S型：欣赏——让我知道我使你很开心，但别当众夸奖我、我不好意思；C型：精确——要么不做要做就做最好、要么不说要说就说准确。

七、性格自我调整

D型1要学会温和一点，温和是被控制的力量。2要学会尊重权威，要知道“真正的自由来自于对权威的服从而不是对抗”，学会服从权威才可能拥有权威3要学会适当地表达感情，当遇到不同意见时，要回应而不是反应，回应是在表达自己想法的同时考虑对方的情感和需要，反应是不考虑别人的感受只考虑自己的想法4要学会谦虚，通过自我控制把“危机”转变为“挑战”。

I型1要学会倾听，上帝给人两只耳朵、一张嘴就是让人多听少说，不要总是自己一言堂用心去听听别人的意见和观点对自己有好处。

2、要学会安静下来，制定计划并按时完成计划。

S型1要学会说不，提高自己决断能力2不要总是埋头工作，要学会聪明思考3要学会突破自我设定界限和保护性的舒适区4大胆锻炼

在公共场所说话能力5学会克服恐惧敢于试。

C型1要学会温和地说实话，做事不必太完美。

2、要学会谅解、理解与包容，学会海纳百川的胸怀，不要总是吹毛求疵。

3、要学会控制自己的挫折感和无力感，进而控制自己消沉的情绪。

4、不要太过于关注细节，要象周恩来那样既看到整个森林又看到森林中的每一树。

八、激励与沟通技巧要激励不同性格的人，除了掌握他的性格特点外，更重要的是了解他喜欢什么、不喜欢什么，要给予他喜欢的东西，避免他不喜欢的方式。根据对方的性格特征与之交往，就好象说另一种语言，交往时能懂得对方的本国语言，用他们能理解和回应的方式说话和交流，就会提高沟通效果。因此，要特别注意以下4点：1语气：说话的语气比内容更重要，对狗说话，如果用生硬的语气说“你是条很好的狗，我喜欢你！”就会把狗吓跑；如果用温和的语气说“你真是条令人讨厌的狗，我恨死你了。”狗就会跳到你怀里撒娇。）

2、时机：说话方式非常重要，一定要采取非胁迫性的方式与人交流，见什么样的人说什么样的话，到什么山上唱什么歌，要学会有意识地调整自己的表达方式

3、控制：常言说“江山易改、秉性难移”，与其试图改变自己的性格，不如专注于控制自己的行为；不要试图去改变他人的性格，要去解读他人的性格并且努力去适应。要学会适当地控制自己的行为和情绪，学会调整自己的个性，正象用惯右手写字去尝试一下用左手写字一样，控制好自己改变自然会来。4态度；大多数人初次见面，都表现的礼貌、随和、友好、有教养，随着交往的深入性格才会显现出来，要学会因才施教、因势力导，不要强人所难、强加于人，要永远保持良好的态度。