开发区与新华夏公司土地使用权出让合同纠纷一案[推荐阅读]

第一篇：开发区与新华夏公司土地使用权出让合同纠纷一案

开发区与新华夏公司土地使用权出让合同纠纷一案

——河南省周口市中级人民法院(2010-7-28)开发区与新华夏公司土地使用权出让合同纠纷一案

河南省周口市中级人民法院 民事判决书

（2009）周民终字第1321号

上诉人（原审被告）河南周口市经济技术开发区管理委员会。

法定代表人林鸿嘉，主任。

委托代理人娄际堂，河南团结律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）周口市新华夏车辆装备服务有限公司。

法定代表人黄山，经理。

委托代理人姚军生，河南三川律师事务所律师。

上诉人河南周口市经济技术开发区管理委员会（以下简称开发区）因与被上诉人周口市新华夏车辆装备服务有限公司（以下简称新华夏公司）土地使用权出让合同纠纷一案，不服周口市川汇区人民法院（2007）川民初字第1399号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人开发区的委托代理人娄际堂，被上诉人新华夏公司的委托代理人姚军生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，2003年12月24日，原、被告双方签订“征地协议书”一份，协议约定：被告（甲方）依法出让位于周西路东侧的十亩土地使用权，原告（乙方）按每亩85000元支付地款，合同签订三日内一次性付给。同时还约定“甲方在收到地款后100个工作日内办理好土地使用证并支付乙方，否则甲方按一分利息向乙方支付”。协议生效后，原告依约定在2003年12月26日一次性给付被告土地款85万元。至此，原告已全面履行协议所规定的义务。2005年5月30日，因所征土地未达到十亩，原告又退还征地费用72250元。此后，被告一直未能办好土地使用权证交与原告。2008年12月23日，原、被告双方又达成补充协议，其主要内容为：“甲方：周口市经济技术开发区管理委员会，乙方：周口市新华夏车辆装备服务有限公司。经双方协议，达成以下补充协议：

1、双方在2003年12月24日所签征地协议书继续有效，其效力至到甲方无条件向乙方交付该地的土地使用证。

2、在周口市国土资源局国有土地使用权挂牌出让公告周口土告字[2008]023号所规定的时间由乙方交十万元土地竞买保证金。

3、乙方交十万元土地竞买保证金后，由甲乙双方共同摘牌，摘牌后甲方在10个工作日内将土地出让金及税费足额交付给周口市国土资源局。由周口市国土资源局在20个工作日内退还乙方保证金十万元，否则将视为甲方违约，周口市经济技术开发区管委会付给乙方保证金十万元，并按一分利息向乙方支付（从乙方交付保证金之日计算）。

4、在土地竞买摘牌和办理土地证中所产生的各项税费和其他费用，均由甲方承担，乙方积极协助。

5、土地成交价无论高低，均应当按征地协议书所规定的价格执行，若高出协议价格由甲方承担，若低于协议价格乙方仍按2003年12月24日每亩八万五千元执行。

6、摘牌后甲方应在三十个工作日内办理完土地证交付乙方，否则将视为甲方违约，承担征地协议书所规定的利息(包括征地款总额的逾期利息)。7„„”。在本案审理过程中，周口市国土资源局就本案涉及的该幅土地发出挂牌出让公告。2009年4月15日，原告依补充协议按出让公告规定向周口市国土资源局交纳竞买保证金10万元，取得了周口市地产中心发放的国有土地使用权成交确认书。现因被告未能依补充协议的约定按成交确认书的土地出让金交纳1624204．00元出让金并承担税费等相关费用，造成土地使用权证书至今尚未办理完毕。

原审认为，原、被告双方在签订征地协议书时，原告有理由相信被告作为开发区管理委员会具有出让土地的资格，并且被告向社会公开发放的土地出让价格优惠政策宣传材料中也明确写明有经市委、市政府研究同意出让土地的内容，尽管后来由于土地出让法规政策的调整，被告未能按征地协议书的约定如期办理好土地使用权证书并交付给原告，但如今周口市国土资源局就涉案土地正式发出了出让公告，原告依法已取得该幅土地的成交确认书，即正式成为该幅土地的竞得人，这进一步证明了政府部门对该幅土地的出让是认可的。在此情况下，原、被告又达成了新的补充协议，就双方如何配合办理土地使用权证的有关事宜又进行了进一步约定，该补充协议为双方切实解决配合办理土地使用权证过程中的遗留问题而采取的积极有效的行为，它既避免了双方的损失进一步扩大，又避免了国有土地闲置和国有资产的流失。该补充协议因不违反法律法规的强制性规定，应当认定为有效协议，对原、被告双方均具有法律约束力。原告在按该补充协议履行了自己的全部义务即垫交了土地竞买金10万元，取得了竞买人资格后，被告理应按该协议的约定履行相应义务即按成交确认书向土地部门交纳土地出让金、税费及其它全部费用，然后将原告垫交的土地竞买金10万元返还给原告，并应按约定赔偿原告的利息损失。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，判决：

一、被告周口市经济技术开发区管理委员会按原、被告双方于2008年12月23日所签补充协议的约定内容配合原告周口市新华夏车辆装备服务有限公司办理周口市国土资源局国有土地使用权挂牌出让公告（周国土告字[2008]023号）所指编号为ZK2007－49号的位于周口市开发区建材市场南侧建设路东侧面积为5196平方米的土地的土地使用权证书，并于本判决生效之日起10日内交纳土地出让金1624204.00元，同时承担相关税费及其他办证所需的全部费用。

二、被告周口市经济技术开发区管理委员会于本判决书生效之日起10日内返还原告周口市新华夏车辆装备服务有限公司土地竞买保证金10万元并按月息1分向原告支付自2008年12月25日起至保证金还清之日止的利息损失。

三、被告周口市经济技术开发区管理委员会于本判决书生效之日起10日内按月息1分向原告周口市新华夏车辆装备服务有限公司赔偿所交土地出让金777750元的利息损失（利息计付期限自2003年12月27日起至原告取得土地使用权证书之日止）。案件受理费6790元，由被告周口市经济技术开发区管理委员会负担。

上诉人开发区不服原审判决上诉称，一、一审判决认定上诉人与被上诉人签订的土地出让协议和补充协议为有效协议，明显不符合现行法律法规的规定。

1、2005年8月1日起施行的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条明确规定：开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。本案涉及的土地使用权出让合同的签订日期是2003年12月24日，而且，本案被上诉人在起诉前，并未取得市人民政府土地管理部门对本案土地出让合同的追认，因而，本案并不符合认定双方土地使用权出让合同有效的情形存在，所以，一审判决认定双方签定的土地使用权出让合同有效是错误的。

2、在本案诉讼过程中，经过一审法院作动员调解工作，按照本案的土地使用现状，为了减少被上诉人因非法使用涉及本案土地带来的损失，上诉人才同意协助被上诉人进行参与土地竞标活动的工作。但这明显不能改变上诉人无权进行国有土地出让的事实。所以，一审法院以在诉讼过程中双方签订了补充协议为由，认定本案的土地出让协议和补充协议有效是没有法律依据的。

3、周口市人民政府对本案涉及的土地进行“招、拍、挂”工作，是周口市人民政府依法履行的政府职责，并不是对本案双方当事人进行土地出让活动的追认和批准，这从市政府公示的招标文件和签属的成交确认书可以证明。被上诉人按照招标文件和相关法规的规定所参与的土地竞标活动，在法律上与本案双方签订的土地出让协议不存在直接联系，所以，一审法院以判决上诉人履行协助付款义务的形式，而事实上改变国家法律对土地出让职权的规定，是明显以司法代替行政的表现，因而应当予以纠正。

二、一审的判决内容明显存在违反法规和不公的事实。

1、国家对土地使用权的出让不仅制定了一系列法规和政策，并且人民政府在具体实施时也制定了具体的操作规程，就本案来说，被上诉人在取得人民政府的土地成交确认书后，依法履行交纳土地出让金的付款义务是其法定义务和协议义务。并且，按现行法律规定，土地出让金的多少，绝对不能低于政府制定的最低价或市场评估价的，如果土地的使用人不能接受政府最低价或市场评估价的，则只能依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款的规定解除合同。因此，一审判令上诉人承担交纳土地出让金的义务，不仅没有法律依据，而且，在一审判决下可直接造成国有资产土地出让金损失90多万元，所以，一审的这一判决明显不当。

2、国家对土地出让及办理土地使用证的税费和其他费用有明确的承担规定，一审判决全部由上诉人承担，明显违反法律规定，因而是错误的。

3、土地竞买保证金的交纳和退还，是应当严格按照拍卖文件的规定进行的，一审判决由上诉人承担土地竞买保证金的退款义务并支付利息的做法，明显与法无据。

4、一审判决由上诉人支付上诉人所交款项利息，而对于被上诉人事实上已同时实际使用了土地，却未支付任何对价的事实不予考虑是明显不公的。综上所述，上诉人认为，当事人双方所签订的土地出让协议和补充协议其内容明显超越了法规的授权，应当属无效协议，协议无效后，应当按照现行法律规定，根据当事人的过错程度，分别承担返款、返物、赔偿损失等法律责任。而一审却判决上诉人事实上履行土地出让者的义务，进而又判决上诉人承担土地出让者的违约责任，明显存在以司法权改变行政权的嫌疑。所以，一审判决是明显错误的，为保护国有资产，特提出上诉，请二审法院依法裁判。

被上诉人新华夏公司辩称，原审判决认定双方于2003年12月24日签订的征地协议及2008年12月23日的补充协议为有效协议，并不违反法律法规的相关规定。上诉人是经省人民政府批准设立的享受县级人民政府同等待遇的省级开发区，并且有市人民政府授权可以依法出让土地的法定职权，该协议不存在无效问题。不论是签订协议前，还是签订协议后，上诉人都一直在公开向社会宣传和发放土地出让价格及优惠服务政策，吸引社会各界入驻办企业。上诉人在招商引资材料中也明确写有“经市委、市政府研究同意”。政府部门对上诉人出让土地是支持和认可的。2008年12月23日补充协议第三条约定：“有甲乙双方共同摘牌后，甲方（上诉人）在10个工作日内将土地出让金及税费足额交付给周口市国土资源局”。当时上诉人两位相关负责人也同时到场摘牌，摘牌土地价格是上诉人确认的。但上诉人仍不交付土地出让金及税费又一次形成违约。周口市国土资源局就涉案土地以周国土告字（2008）023号公告正式发出了出让公告，被上诉人与上诉人通过依法竞买也正式成为该土地的竞得人。同时签署了该土地的成交确认书，这更证明了政府部门对涉案土地的出让是同意的。基于政府部门同意的情况下，双方又达成了新的“补充协议”，明确在办理土地使用证中有关事宜及双方的义务，该协议在形式和内容上均不违反法律法规的强制性规定，一审法院依法认定为有效协议并无不妥。

二、原审判决上诉人承担约定的责任是正确的。判令上诉人承担全额交纳土地出让金不违反法律的相关规定。双方约定在先，被上诉人当初所付的款项中都己包含了税费和各项费用，特别是在“补充协议”中又进一步得到了明确；未能及时办理土地使用证的责任在上诉人，其应当承担损失。依据双方的约定，上诉人应依法返还土地竞买保证金十万元，并承担利息。所支付给上诉人的征地款，是按地款与税费包干一次性给付的，根本不存在让上诉人承担费用的情况。

三、原审判决上诉人承担所交款项利息，是双方约定，也是尊重合同自愿、约束双方履行合同的充分体现。故请求驳回上诉，依法维持原判。

二审经审理查明的事实与原审相一致。

本院认为，本案系土地使用权出让合同纠纷。双方2003年12月24日签订的“征地协议书”，虽因欠缺土地使用权出让的法定程序而对外无效，但是系特定情况下所产生，是双方真实意思表示。协议签订后，新华夏公司依约履行了付款义务，并实际使用了该土地，开发区未按协议约定办好土地使用证，导致遗留问题出现。双方其后与2008年12月23日签订了补充协议，系双方为解决原遗留问题即合法土地使用权问题达成的约定，系双方在自愿协商的基础上签订，也不违背法律禁止性规定，协议条款为有效条款，双方均应据以履行，但对开发区承担已交土地款利息损失上，双方存在争议, 应据实际情况确定其利息损失。在该补充协议履行中，新华夏公司按补充协议履行了自己垫交土地竞买金10万元的义务，参与周口市国土资源局就涉案土地的挂牌、摘牌，通过依法竞买成为该土地的竞得人，签署了该土地的成交确认书，得到了政府部门对涉案土地出让的确认。开发区却未按约履行，致使至今新华夏公司未取得合法土地使用权。故原审法院判决开发区履行合同约定义务和承担有关利息损失并无不当，鉴于新华夏公司系于2009年4月15日摘牌取得周口市地产中心发放的国有土地使用权成交确认书，开发区承担2009年5月15日后的已交土地款利息损失较妥。上诉人所称双方协议无效及判决不公的上诉理由，合理部分本院予以支持。原审认定事实基本清楚，实体处理部分欠妥，二审予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款

（一）、（三）项之规定，判决如下：

一、维持周口市川汇区人民法院（2007）川民初字第1399号民事判决之第一项、第二项及诉讼费负担部分；

二、变更周口市川汇区人民法院（2007）川民初字第1399号民事判决之第三项为“被告周口市经济技术开发区管理委员会于本判决书生效之日起10日内按月息1分向原告周口市新华夏车辆装备服务有限公司赔偿所交土地出让金777750元的利息损失（利息计付期限自2009年5月15日起至原告取得土地使用权证书之日止）。”

二审案件受理费6790元，由上诉人河南周口市经济技术开发区管理委员会承担。

审 判 长 李水安

代理审判员 冯 达

代理审判员 王博全

二○一○年七月二十八日

书 记 员 张子亚

第二篇：上诉人芜湖金田房产公司与被上诉人芜湖县紫荆苑置业公司等土地使用权转让合同纠纷一案

上诉人芜湖金田房产公司与被上诉人芜湖县紫荆苑置业公司等土地使用权转让合同纠纷一

案

安徽省高级人民法院

民事裁定书

（2010）皖民四终字第00003号

上诉人（原审原告）：芜湖金田房地产开发有限公司，住所地芜湖县湾沚镇荆江东路6号。

法定代表人：夏登彬，该公司董事长。

委托代理人：耿建生，安徽承义律师事务所律师。

委托代理人：张杰，安徽承义律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：芜湖县紫荆苑置业有限公司，住所地芜湖县湾沚镇荆龙市场内。

法定代表人：黄虎，该公司董事长。

委托代理人：许家斌，安徽律维律师事务所律师。

委托代理人：谢长根，安徽深蓝律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：陶曰长，男，1962年11月5日出生，汉族，住芜湖县湾沚镇湾新路182号。因犯有非法转让土地使用权罪在安徽省白湖监狱服刑。委托代理人：杨伟，安徽宇浩律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：黄诚，男，1972年9月27日出生，汉族，安徽建苑房地产开发有限公司董事长，住安徽省芜湖市镜湖区九华山路307号4幢2户。因犯有非法转让土地使用权罪在安徽省白湖监狱服刑。

委托代理人：邱仲良，安徽深蓝律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：芜湖金田集团有限公司，住所地芜湖县湾沚镇荆江东路6号。

法定代表人：夏旻，该公司董事长。

上诉人芜湖金田房地产开发有限公司（简称金田房产公司）因与被上诉人芜湖

县紫荆苑置业有限公司（简称紫荆苑公司）、陶曰长、黄诚、芜湖金田集团有限公司（简称金田集团公司）土地使用权转让合同纠纷一案，前由安徽省芜湖市中级人民法院于2007年4月4日作出（2006）芜民一初字第049号民事判决，金田房产公司不服，向本院提起上诉。本院于2007年10月9日作出（2007）皖民一终字第0122号民事裁定，将本案发回芜湖市中级人民法院重审。芜湖市中级人民法院重审后，于2009年11月8日作出（2007）芜中民一初字第88号民事裁定。金田房产公司仍不服，再次向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。

金田房产公司上诉称：

1、一审裁定认为本案属于行政行为或者行政诉讼受案范围没有依据。金田房产公司基于紫荆苑公司、陶曰长、黄诚等侵占该公司土地使用权的事实提起诉讼，是典型的民事侵权赔偿法律关系，不是政府机关与金田房产公司之间的行政法律关系。一审裁定认为本案讼争土地使用权转让行为系根据芜湖县政府相关会议纪要作出，属行政行为，没有依据。

2、一审裁定认定金田房产公司没有支付土地出让金，即将本案土地使用权由划拨转为商业用地，与事实不符。金田房产公司的主管企业金田集团公司投资建设新两所，实际置换了本案土地的出让金。本案土地使用权登记在金田房产公司名下，不论金田房产公司是否支付土地出让金，不能成为紫荆苑公司、陶曰长和黄诚侵占的理由。紫荆苑公司的民事侵权行为，陶曰长、黄诚的违法犯罪行为，给金田房产公司造成了巨大的经济损失。为此，请求二审法院撤销一审裁定，依法及时对本案进行实体审理和判决。

紫荆苑公司答辩称：

1、根据我国《土地管理法》第十六条规定，单位之间就土地使用权权属发生争议的，由县级以上人民政府处理，当事人对处理决定不服的，可以提起行政诉讼。本案在民事案由的归类上属于权属纠纷，应由县级以上人民政府处理，因此，本案不符合人民法院民事案件的受理条件。

2、金田房产公司获得本案土地使用权时，并未支付任何对价，政府为其豁免土地出让金是为了补贴新两所建设资金，而当时金田房产公司既无开发资质又无资金，建设新两所的任务实际由陶曰长负债完成，紫荆苑公司经过政府审批取得涉案土地使用权，金田房产公司无权要求各被上诉人赔偿其土地成本和开发利润。

3、陶曰长、黄诚的刑事犯罪对本案的处理没有影响，即使有影响，由于生效的刑事裁判文书对于本案争议的土地使用权的开发利润已判决予以追缴，金田房产公司实际已没有任何财产利益可以主张。

4、金田房产公司对争议的土地使用权的转让，是以企业法人名义从事的经营活动，该

公司因经营活动给自己造成的所谓巨大的经济损失，向无过错的紫荆苑公司主张于法无据。综上，金田房产公司的起诉无事实和法律依据，一审裁定认定金田房产公司的起诉不符合民事案件受理条件正确。

陶曰长、黄诚与金田集团公司未提出答辩意见。

本院认为：金田房产公司于2006年6月5日向一审法院提起诉讼，以金田集团公司擅自处分金田房产公司财产，紫荆苑公司与陶曰长恶意串通违法转让该公司土地使用权为由，要求确认金田集团公司与陶曰长签订的土地使用权转让协议书无效，判令陶曰长、紫荆苑公司返还涉案土地7841.31平方米并承担诉讼费用。一审法院重审期间，金田房产公司又以紫荆苑公司已将涉案土地开发建设无法返还为由，变更诉讼请求为：判令紫荆苑公司返还土地使用权项目成本1609万元、偿付土地开发收益1681.6187万元；陶曰长、黄诚以其个人财产对紫荆苑公司的上述债务承担连带责任。由此可见，金田房产公司是以该公司土地使用权被违法侵占为由起诉要求返还财产、赔偿损失，故本案应定性为土地使用权侵权纠纷，属于人民法院民事案件的受理范围。一审法院认为本案不符合民事案件受理条件，并驳回金田房产公司的起诉不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第一百五十四条之规定，裁定如下：

一、撤销芜湖市中级人民法院（2007）芜中民一初字第88号民事裁定；

二、本案由芜湖市中级人民法院进行实体审理。

审判长陶宝定

审判员陈钢

代理审判员程敏

二〇一〇年一月十三日

书记员廖永结

第三篇：关于E公司与JH公司租赁合同纠纷一案法律意见书

法律意见书

——E公司与JH公司租赁合同纠纷一案

E公司：

关于贵司与JH公司租赁合同纠纷一案，本律师通过对贵司提供的有关材料进行审查，根据有关法律法规，就贵司可以主张的权益问题及对策出具法律意见如下：

一、关于租赁合同到期终止问题

根据贵司提供的《房地产租赁合同》、JH物业（06）10-31《协议书》、JH物业（06）09-309-1《协议书》，贵司向JH公司承租F区HF北路JH大院N栋S层，租赁期限从2006年9月16日至2011年9月15日，承租JH大院10栋西面侧49平方米空地，租赁期限自2006年9月16日至2006年12月31日。

根据JH公司发出的《关于不再续签租赁合同的通知》，JH公司已明确表示JH大院N栋S层、东面小房租约到期后，不再与贵司续约。并且，贵司向JH公司发出的《房屋续租申请书》也未得到JH公司回应。根据有关法律规定及合同约定，租赁期限届满，JH公司未同意续租的，贵司应当向JH公司返还租赁房产、结清费用并办理移交手续。

二、关于贵司可行使的权利问题

倘若租赁合同到期，贵司未能与JH公司就租赁合同续签问题达成一致，则贵司依法可行使下列权利：

（一）优先承租权

我国法律没有明确规定优先承租权，但在贵司与JH公司签订的《房地产租赁合同》第二十二条明确约定，贵司在同等条件下，对租赁房地产有优先承租权，该约定应为合法、有效。但是，根据上述约定，贵司的优先承租权不是无条件的，而是有条件的，必须在同等条件下行使，同等条件包括同样的价格、同样的期限、同样的租金支付方式，等等。考虑到贵司承租房屋后，通过转租给第三方租户的方式获得收益，如果在同等条件下承租房屋，必将大幅减少利润空间。尽管如此，贵司可通过主张先承租权实现：

1、与JH公司谈判协商中最大限度争取贵司的补偿利益；

2、出让商铺经营权获得收益。

（二）扩建费用偿还

根据贵司提供的资料及陈述，贵司在承租JH公司的两块空地上扩建房产分别为56平方米、75平方米。贵司与JH公司之间并未就扩建费用承担问题作出约定，扩建部分已经过深圳市规划国土局批准和JH公司同意。根据法律规定和有关司法解释，上述扩建费用应由JH公司承担。因此，贵司有权要求JH公司支付扩建费用。

（三）装修费补偿

虽然从贵司提供的规划许可文件中可以看出，贵司对承租房屋进行装修已征得出租人JH公司同意，但贵司并未与JH公司就租赁期限届满后装修费补偿问题作出约定。根据法律规定和有关司法解释，对于未形成附合的装饰装修物，可由贵司拆除。因拆除造成房屋毁损的，贵司应当恢复原状，对于附合装饰装修费用的补偿要求，法律不予支持（法律之所以这么规定，是因为承租人装修房屋时应充分考虑到租期因素，如果进行过于奢华装修最后由出租人买单对出租人有失公平，除非双方另有约定）。

所谓法律上的附合，是指不同所有人的物密切结合在一起而形成新的物，对原物虽然尚能分辨，但无法分离或分离后会大大降低新物的价值。贵司将装修材料等财产装修于JH公司房屋的行为，实质上即法律上附合。这是因为：第一，被装修房屋与装修材料等财产的所有权属于不同的民事主体；第二，装修材料等财产经过装修附合于房屋并且与房屋共同构成密不可分的新物，或分离后会大大降低新物的价值。

因此，对于贵司对承租房屋进行的装修，按照法律规定分两种情形处理，未形成附合的部分（未与房屋完全结合，可分离），贵司可以拆除，并恢复房产原状；形成符合的部分（已与房屋结合在一起，非毁损不能分离或分离花费巨大）无偿归JH公司所有。但不排除贵司可在协商谈判及诉讼中尽可能提出对贵司有利的请求，以获得适当的经济补偿。

三、关于违约责任

根据《房地产租赁合同》第二十条的规定，未经乙方（贵司）同意或有关部门批准，甲方（JH公司）将租赁房地产进行改建、扩建或装修的，贵司可以行使下列权利：

1、向甲方请求损害赔偿；2，请求甲方双倍返还租赁保证金；

3、解除合同或向甲方提出变更合同条款。

租赁期间，根据贵司陈述及JH公司向贵司发出的有关通知，JH公司至少对出租房屋进行了下列装修行为：

1、外墙粉饰及装修；

2、新装载客电梯；

3、二层装修及安装排污管道。前述装修行为仅通知贵司，而并未事先征求贵司同意，并且装修造成贵司承租部分房屋漏水，导致贵司转租客户拒交承租费用，从而使贵司遭受损失。根据上述合同约定及合同法上的损害填补原则，贵司有权选择要求JH公司 3 赔偿损失或者双倍返还租赁保证金（诉讼请求中亦可同时主张），同时还可行使租赁合同解除权。

四、关于租赁合同解除权问题

因租赁合同目前尚未到期，根据上述合同约定，因JH公司违约，贵司除了可以要求赔偿损失或者承担违约责任外，贵司还可行使合同解除权。倘若贵司提出解除合同，优先承租权当然不复存在，但仍可主张下列权利：

（一）扩建费用偿还 同租赁合同到期终止。

（二）装修费补偿

未形成附合的装修部分同租赁合同到期终止。

对于已形成附合的装修部分，按照有关司法解释，因JH公司违约导致合同解除，贵司请求JH公司赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，应予支持。

（三）违约损害赔偿 同以上分析。

五、关于本案的处理策略

鉴于JH公司已明确表示，其在租赁合同到期后不再与贵司续租，除非贵司准备通过其他途径继续争取续租，否则贵司应当做好租赁合同终止准备。而JH公司在其至贵司书面通知中明确拒绝给予贵司任何补偿或赔偿，贵司要维护自身合法权利，只得寻求法律救济。贵司可以选择：

1、与JH公司协商谈判，争取合理补偿；

2、委托律师向JH公司发律师函，督促JH公司与贵司协商；

3、委托律师向F区人民法院起诉，诉因可选择下列两种之一：（1）租赁合同到期终止后，贵司依法可主张的补偿、赔偿；（2）JH公司违约，贵司请求解除合同，并依法主张其他权利。

考虑到剩余租期不多，贵司应积极准备提起诉讼，合理计算损害赔偿数额，通过提交证据和主张，在程序和实体上提出诉讼主张。在诉讼中，贵司还可以通过庭外和解、诉讼和解、谈判等方式解决纠纷。在起诉之前或同时，贵司可以申请人民法院采取财产保全措施，查封或者冻结出租方与诉讼主张金额相当的财产，但贵司应按照法院的要求提供相应担保。

六、关于代理目标

尽最大努力，为贵司争取到合理的经济补偿、赔偿。

七、声明

本法律意见书依据本法律意见书出具日以前贵司提供证据材料，根据可适用的中国法律、法规和规范性文件而出具。

本法律意见书仅得为贵司有关决策参考使用，未经本律师同意不得对外展示或向社会公开披露，也不得作为证据或其他目的使用。

此致

广东卓建律师事务所

律师:

二〇一X年X月X日

第四篇：土地使用权的出让、划拨与转让法律实务分析（推荐）

土地使用权的出让、划拨与转让法律实务分析

一、开发用地基本制度

（一）国家土地所有权 依据法条： 《物权法》第47条 《土地法》第2条 实务说明：

1、必须明确任何组织和法人、个人均不能充任国家土地所有权主体，只限于国家，国家土地所有权的“分极行使”并不意味着国家土地的“分级所有”。

2、必须明确国家土地所有权只能由国务院代表国家行使。

3、必须明确国家土地所有权不得以任何方式交易流转。

（二）集体土地所有权 依据法条： 《物权法》第60条 《土地法》第8条 实务说明：

1、明确区分集体土地所有权（如宅基地、自留山、自留地等）的主体和代表。村民小组、村民委员会或者村集体经济组织只是作为全体村民的代表行使土地所有权。一般来说，对集体土地的重大处分应当依照法定程序由农村集体组织成员决定。

2、必须明确集体土地所有权行使必须遵守法律相应的限制性规定。集体土地所有权的转移仅限于国家依法征用一种形式；集体土地不得出让、转让、出租用于非家业建设；集体所有土地不能直接用于房地产开发，若用于必须先由国家征用转为国有后再由国家出让给发展商。

（三）土地用途管制制度 依据法条：

《土地法》第4条，12条。实务说明：

1、国家实行土地用途管制制度，编制土地利用总体规划，规定土地用途，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。

2、必须明确土地用途一经确定，除依法经有关行政主管部门批准以外，一般不得改变。《土地使用权司法解释》第6条规定，受让方擅自改变土地使用权出让合同约定的土地用途，出让方请求解除合同的，应予支持。

3、必须明确依法改变土地用途的，应当办理土地变更登记手续；但涉及农用地转为建设用地的，应当依法先行办理农用地转用审批手续。

（四）土地利用总体规划 依据法条： 土地法第21条。实务说明：

必须明确土地利用总体规划应按照法定程序和批准权限，报请有批准权的人民政府批准。根据《土地法》第21条规定，我国土地利用总体规划由各级人民政府组织编制，实行国务院和省级人民政府两级审批，只有经过批准的土地利用计划才能得以执行。

（五）乡村土地储备 依据法条： 土地法第58条 实务说明：

乡村土地储备是指由乡村政府委托的机构（如储备中心），通过征用、收购、转换、转制或到期回收等方式，将土地使用者手中分散的土地集中起来，并由政府委托的机构组织进行土地整理和开发，在完成了征地补偿、房屋拆迁补偿安臵以及必要的基础设施建设之后将土地储备起来，再按照乡村规划和乡村土地出让年 度计划，通过招标、拍卖有计划地将土地投入市场，以供应和调控乡村各类建设用地需求的一种经营管理制度。它类似于欧美的“土地银行”制度。乡村土地储备的运作包括土地收购、土地储存、土地整理、土地供应等环节。这些环节通过产权流、资金流紧密结合在一起，形成土地收购――土地整理――土地储备――土地供应的机制。其中大量的实务性工作集中在土地收回、收购、征用和供应过程中，而储存过程多是做一些拆迁、“三通一平”的前期开发工作，使“生地”变“热地”，而最受地方政府重视，对土地市场的整顿和规范起决定性作用的，应该是土地的供应阶段。

（六）农用地转用 依据法条： 土地法第44条 实务说明：

1、明确农用地转为建设用地的，必须按照法定程序和批准权限，办理农用地转用审批手续，报请有批准权的人民政府批准。

2、乡村农用地转为建设用地的，可以集中分次分批由县、市政府向省级以上政府申请办理，即通常所说的采用“批发”的方法。在已批准的农用地转用范围内，对建设项目的具体供地，即“零售”，可以由市、县人民政府批准，不再需要报省级以上人民政府批准。

（七）土地征用 依据法条：

《物权法》第42、43条 《土地法》第45、46条 实务说明：

1、根据我国现行法律，农民集体土地使用权不能直接进入市场，必须经过国家征用，变为国有土地时，才能通过出让方式建立可流转的土地使用权。因此，我国实行农民集体土地征用制度。如果你遇到不合理的事、不公平的事和违规乱 纪的事，2、在我国，土地征用是强制性地改变土地的所有权，具有以下特征：①征用土地方只能是国家，被征用土地一方只能是集体土地所有者；②目的只能是为了公共利益的需要；③标的是集体所有的土地；④必须依法给予足额补偿。

3、根据《土地法》第四十五条的规定，因建设需要征用集体土地的审批权限如下：①征用基本农田、基本农田以外的耕地超过35公顷的以及其他土地超过70公顷的，由国务院批准；②征用基本农田以外的耕地在35公顷以下以及其他土地70公顷以下的，由省级政府批准，并报国务院备案。

4、征收农用地的，应当依法先行办理农用地转用审批。其中，经国务院批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批；经省级政府在征地批准权限内批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批，超过征地批准权限的，应当依法另行办理征地审批。

5、根据《土地法》、《土地法实施条例》及相关法律规定，土地征用的审批程序大体如下：①用地者提出申请；②土地行政主管部门拟订征地方案，依法定审批权限报政府批准；③征地方案经批准后，由县级以上地方政府予以报告，并组织实施；④办理征地补偿登记；⑤拟订征地补偿、安臵方案：⑥解决征地补偿、安臵争议；⑦支付补偿、安臵费用。

（八）土地征用补偿费 依据法条：

《物权法》第42、132条 《土地法》第47、48、49条 实务说明：

1、土地征用不同于没收土地，前者是有偿征收，后者是无偿没收。

2、土地征用补偿费是国家征用土地时，为补偿被征地单位所受损失而向其支付的款项，一般包括土地补偿费、安臵补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。此外，还要安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地 农民的合法权益。土地补偿费归农村集体经济组织所有，地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。

3、土地征用补偿费是根据被征用土地原用途，依法定标准来确定的。原来是耕地的，按耕地的标准给予补偿；原来是林地的，按林地的标准给予补偿；原来是未利用地空无收益的，原则上不给予补偿；具体见土地法第47条规定。

4、明确在分配集体土地征用补偿费时，所有村民应享有同等待遇，防止集体经济组织限制或剥夺村民应得的土地征用补偿费。

（九）土地权属登记 依据法条：

《土地法》11、12、13条 实务说明：

1、我国《物权法》规定，国家对不动产实行统一登记制度。按照全篇人，我国现行土地权属登记分为初始土地登记、土地权利设定登记和变更土地登记。

2、由于我国土地权属登记原则上采用的是登记成立要件主义原则，土地所有权、使用权等土地权利非经登记不得生效，但法律另有规定的除外。另有规定主要指：①法律中明确规定可以采取登记对抗的情况，如土地承包经营权和地役权非经登记即可设立，但不得对抗善意第三人；②非基于法律行为发生的土地权利变动，如继承、征收等，无须登记亦发生效力，但是未经登记不得处分该物权。

（十）土地权属登记的效力 依据法条：

《物权法》第9、15、127、129、158、180、187条 《土地法实施条例》3条 实务说明：

1、我国土地权属登记原则上采用登记成立要件主义，例外采用登记对抗主义。进言之，我国土地权属登记的一般效力是土地权利变动非经登记不得生效，土地权属登记是土地权利变动的生效要件。但法律规定土地权属人来疯采登记对抗主 义的，土地权利的变动不经登记即可生效，但不能对抗善意第三人。如土地承包经营权和地役权变动不经登记就可以生效，但不能对抗善意第三人。此外，我国的土地权属登记具有国家公信力，因为登记是国家机关的行为，即以国家的信用担保的行为，其结果当然具有社会一体认同的效力。

2、未办理登记，土地权利不能变动，但合同是有效的。《物权法》第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理特权登记的，不影响合同效力”。

（十一）房屋权属登记 依据法条： 《物权法》第9条

《乡村房地产管理法》第60、61、62条 实务说明：

1、我国实行房屋权属登记发放制度。房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证。

2、房屋权属登记遵循房屋所有权和该房屋占有范围内土地使用权权利主体一致原则。我国目前房屋登记专指乡村规划区国有土地范围内的房屋权属登记，集体土地上的农村房屋不纳入登记医家理范围范畴。

3、明确预告登记在房屋买卖实务中的重要作用。我国《物权法》第20条规定了预告登记制度，即“当事人签订买卖房屋或者其他不动产特权的协议，为保障将来实理物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自可能进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。

（十二）房屋权属登记的效力 依据法条：

《物权法》第9、187条 《乡村房地产管理法》第62条 实务说明：

我国房屋权属登记的效力同房地产登记效力一致，原则上采取登记成立要件主义的立法思想，其一般效力是房屋产权权变动非经登记不得生效，房屋权属登记是房屋产权变动的生效要件。此外，房屋权属登记还具有公信力。

（十三）国有土地使用权 依据法条：

《乡村房地产管理法》第3、23条 实务说明：

1、国有土地使用权的取得主要有以下两种方式：一是为出让土地使用权，指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。其二为划拨土地使用权。指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者交纳补偿、安臵等费用后将该幅土地交付其使用，或将国有土地使用权无偿将会给土地使用者的行为。

2、划拨土地使用权的目的是为了实现社会公共利益，一般不得转让、出租和抵押。此外，国有土地使用权还可以通过其他法律规定的方式取得，如：作价入股取得的国有土地使用权；被地价取得的土地使用权；依破产法取得的土地使用权等。

3、划拨方式取得的国有土地使用权无需向国家交纳土地使用权出让金，一般空无使用年限的限制，但未经市、县人民政府土地管理闹哄门和房产管理部门批准，不得进行转让、出租、抵押、联营、联建等经营活动；出让方式取得国有土地使用权需向国家交纳土地使用权出让金，有使用期限的限制，可以进行转让、出让、抵押等经营活动。

（十四）集体建设用地使用权 依据法条：

《物权法》第61、61、118、151、180、183、201条 《土地管理法》第4、12、44、59、60、61、62、63条 实务说明：

1、集体建设用地的使用权主要有两类：一是农村居民宅基地使用权，另一个是乡村企事业建设用地使用权。

2、企业的抵押造成建设用地使用权一同抵押的情形时，抵押权实现后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。

（十五）农村宅基地使用权 依据法条：

《物权法》第11、39、42、64、152、153、154、155、180、184条 《土地法》第8、12、61、62、63、65条 实务说明：

1、农村宅基地使用权不得随意转让，如若由于房屋转让而造成的宅基地使用权的事实转让后，依据一户一宅的本质，不得再次申请宅基地。

2、农村宅基地使用权的转让必须遵循：①只能转让给本村成员，若转让给外村成员，该爱让人必须在本村落户并且符合申请宅基地的条件，且该成员必须符合宅基地使用权的条件，即一户一宅符合规定；②宅基地使用权的转让必须同房屋一同转让。

3、农村宅基地使用权不得用于抵押，但房屋是属于村民自己的财产，因而可用于抵押，但需注意的是农村宅基地使用权必须要一同进行抵押。

二、土地使用权出让与划拨

（一）土地使用权出让范围 依据法条： 《物权法》第43条

《乡村房地产管理法》第2、8、9、71、72条 实务说明：

1、土地所有权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。

2、土地使用权的出让范围必须为乡村规划区内的土地。根据《乡村房地产管理法》第71条规定，乡村规划区以外的国有土地使用权也可以出让，这部分土地范围主要包括乡村规划区以外的国有土地范围内的工矿区、农场、林场、港口、军事用地等。

3、根据《乡村房地产管理法》第2、8条规定，国有土地，可以依法进行出让，而集体所有的土地，其出让受到一定的限制，在未经依法征用为国有土地之前，不得出让。也就是说，如果某地政府发展计划或乡村规划需要在乡村规划区内占用集体土地从事房地产开发经营的，该集体所有的土地必须先依法征用为国有土地之后方可出让。

4、除依法通过划拨方式取得的土地使用权以外的所有建设项目都可以通过出让取得。即除国家机关用地、军事用地、乡村基础设施用地、公益用地、国家重点扶持的能源、交通、水得诸项目用地以及法律、行政法规规定的其他建设用地外，都可以采取出让的方式获得土地使用权。

（二）土地使用权出让程序 依据法条： 《土地法》第45条

《乡村房地产管理法》第12条 《土地权司法解释》第4条 实务说明：

1、土地使用权出让方案由市、县人民政府土地管理部门会同乡村规划、建设、房产管理部门共同拟订，按照国务院规定报经有批准权的人民政府批准。（见《土地法》第45条）

2、根据《土地使用权司法解释》第4条规定，土地使用权出让方因未办理土地使用权出让批准手续而不能交付土地，受让方请求解决合同的，应予支持。对此，应注意：

①必须明确在此种情形下，不宜认定合同无效。我们知道，合同的解决必须以合同有效为前提，这就说明，土地出让批准行为不是出让合同生效要件，而仅仅是合同履行过程中的履行不能。②受让方享有合同的解除权。

③受让方解除权的使用有严格的条件。首先，当事人已经签订出让合同，并且已经履行该合同。其次，在出让合同的履行过程中，出让方因未办理土地使用权出让批准手续而不能交付土地，导致出让合同不能履行。再者，在以上两个条件下，受让方即享有合同的解除权。

（三）土地使用权出让方式 依据法条：

《物权法》第137条

《乡村房地产管理法》第13条

《协议出让国有土地使用权规定》第3、4条 《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第4条 实务说明：

1、目前，出让国有土地使用权仍主要以协议方式进行，采取招标、拍卖方式的比例很小。因此，根据一系列法律、法规的规定，商业、旅游、娱乐和商品性住宅等经营用地，有条件的，必须采取招标、拍卖和挂牌方式出让。

2、必须明确，协议出让国有土地使用权出让合同出让金低于订立合同时当地政府规定的最低价时，出让金条款无效而并不是整个合同无效。

3、挂牌出让，是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果确定土地使用者的行为。应当注意的是，出让人至少在挂牌开始日前20天发布挂牌公告。在确定竞买人后，出让人应当与竞得人签订成交确认书。

（四）土地使用权出让年限 依据法条：

《物权法》第149条

《乡村房地产管理法》第22条

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第40、41、42条 实务说明：

1、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，①居住用地70年；②工业用地50年；③教育、科技、文化、卫生、体育用地50年；④商业、旅游、娱乐用地40年；⑤综合或者其他用地50年。但这里存在一个土地使用权有期限和房屋所有权无期限的冲突问题。因此，土地使用权期限届满的法律后果问题应区分住宅建设用地与非住宅建设用地。

2、对于住宅建设用地使用权期限届满的，则自动续期，该地上房屋所有权并不会受影响，保证人们的安居乐业。

3、对于非住宅建设用地使用权来说，出让期限届满后，土地使用者需要继续使用土地的，应当至迟于届满前一年提出续期申请。除根据社会公共利益需要回收该土地外，一般应予批准。如果未能在这一期限前提出申请，国家将无偿收回该幅土地。对于其上建筑物及其附着物的归属问题实行约定优先原则。即当事人在出让合同中的约定优先于法律规定。如无约定或约定不明确，则由国家无偿取得，并给予使用人相应补偿。

（五）土地使用权出让金 依据法条：

《物权法》第141条 《土地法》第55条

《乡村房地产管理法》第19条

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第16条 实务说明：

1、土地使用权出让金是一个法定概念，不同于“地价款”。“地价款”是指开发商利用国有土地及其公共设施而向政府交纳的费用，其不是一个法律用语。在实践中分为熟地地价款和毛地地价款，前者包括土地使用权出让金、基础设施费、土地开发费等，后者只包含土地使用权出让金和基础设施费。另外，土地出让金、征地拆迁费、前期工程费、基础设施费均属于前期开发费用。

2、根据《关于国有土地使用权有偿使用征入征收管理的暂行办法》第3条规定，土地使用权出让金包括三种：①出让时收取的全部价款；②期满后续期的出让价款；③划拨地有偿转让、出租、抵押、作价入股和投资时，补交的出让价款。如果你遇到不合理的事、不公平的事和违规乱纪的事，登陆新闻110网站曝光真相。揭露内幕

3、《房地产管理法》第14条规定，土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后60日内，支付全部土地使用权出让金。

（六）土地使用权出让合同双方的主要义务及违约责任 依据法条：

《乡村房地产管理法》

16、17条

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第14、15条 实务说明：

1、土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。

2、不管是土地使用者未能按合同约定支付土地使用权的出让金，还是土地管理部门未能按合同约定交付出让的土地，都属于合同履行中的违约行为，该出让合同本身是有效的。一方违约导致合同不能履行，非违约方享有单方解除权，此解除权并不影响非违约方享有的向违约方请求违约赔偿的权利。

3、如果土地使用者在规定的期限内未按合同约定支付土地出让金，却要求土地管理部门提供出让的土地的，土地管理部门享有先履行抗辩权。并且，此时，土地管理部门还享有选择权，既可以选择继续履行合同，要求土地使用者支付全部土地使用权出让金，也可以选择解除合同。

（七）土地用途的变更 依据法条：

《物权法》第140条 《土地法》第56条 《房地产管理法》第18条

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第18条 《土地使用权司法解释》第6条 实务说明：

1、必须明确我国实行严格的土地用途管理制度，土地用途一旦确定不可随意变更。只有在特定情形下，即经出让方和规划行政主管部门同意以及土地利用总体规划、乡村规划和建设用地计划变化导致土地用途变化的。如符合以上条件之一即可申请变更土地用途，经有关部门同意后签订变更协议或重新签订出让合同。

2、根据《土地使用权司法解释》第6条规定，受让方擅自改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，出让方可请求解除合同。此解除权只赋予出让方，受让方不享有。合同一经解除，出让方应返还土地使用权出让金，并视实际情况支付土地使用者开发建设费用。而土地使用者须承担违约赔偿责任。

（八）出让土地使用权的提前收回 依据法条：

《物权法》第148条 《土地法》第58条

《乡村房地产管理法》第20条 实务说明：

1、土地使用权在特殊情况下可提前收回，所谓的特殊情况主要是社会公共利益的需要。

2、必须明确提前收回土地使用权应当给予补偿。实践中，一般来说，补偿费的 标准依土地使用者的损失情况而定，一般包括直接损失和间接损失。出让方一般可根据土地使用权的余期、土地的用途、土地使用者对土地进行投资开发的情况、出让时的地价和收回时的地价等因素，与土地使用者协商来确定补偿费。如果你遇到不合理的事、不公平的事和违规乱纪的事，登陆新闻110网站曝光真相。揭露内幕

（九）土地灭失的法律后果

1、土地灭失主要是由于不可抗力或其他非人力原因导致土地实际使用价值的消灭，其法律后果是土地使用权的终止以及基于土地而产生的权利的自然终止。在这种情形下，国家不承担任何法律责任。

2、必须明确，不可抗力必须与合同的发行具有关联性，也即，不可抗力应当发生于合同成立之后至合同不能发行以前。如果订立合同后一方当事人迟延履行，以后发生了不可抗力，那么该不可抗力与合同履行及责任的认定不具有关联性。

3、必须明确，在出现了不可抗力的情形下，当事人必须在条件允许下采取一切必要的补救措施以减少因不可抗力造成的损失。

（十）土地使用权划拨的范围 依据法条：

《物权法》第137条

《乡村房地产管理法》第23、24条 实务说明：

1、国有土地划拨其目的是为了实现社会公益事业的需要。其特征是：①采用行政划拨手段，是一种政府行为，而非民事行为；②划拨土地使用权无使用期限的限制，即“空无法定的存续期限”；③划拨土地使用权只需较小的费用甚至是无偿取得；④具有公益性。

2、法律规定划拨建设用地的一般是以下项目：①国家机关用地和军事用地；②乡村基础设施用地；③乡村公益事业用地；④国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；⑤法律、法规规定的其他用地。

（十一）土地使用权划拨的程序和审批权限 依据法条：

《土地法》第53、45条 实务说明：

1、国有土地使用权的划拨一般须经申请、审核、批准、划拨、登记五个阶段。批准权限由国务院和省级政府享有。具体见《土地法》第45条。

2、申请阶段，由建设单位持法律、行政法规规定的有关文件（主要指经有关部门批准的基本建设计划或设计任务书），向有批准权的县级以上人民政府土地主管部门提出建设用地申请。

（十二）划拨土地使用权的行使 依据法条：

《乡村房地产管理法》第40条

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45、46条 《土地权司法解释》第11条 实务说明：

1、划拨土地使用权不可直接用于转让，出租和抵押，必须遵守“先出让后转让”的原则，即必须先履行出让手续才能转让、出租和抵押。办理时，先向当地政府土地管理部门书面申请，经协商后签订土地使用权出让合同，并且在合同签订后60内交足出让金，并办理登记手续。出让金按标定地价的一定比例收取，最低不得低于标定要价的40%。

2、《土地使用权司法解释》第11条规定，划拨土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。

（十三）破产企业国有划拨土地使用权的处理 依据法条： 《担保法》第56条

《乡村房地产管理法》第40、51条

《最高院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》

1、2条 实务说明：

1、破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产企业，在企业破产时，政府可以予以收回；如果是纳入国家破产计划的国有企业以划拨方式取得的国有土地使用权则例外；

2、①企业以划拨土地使用权设定抵押的，应经有关部门批准并依法办理抵押登记手续，否则，抵押无效；

②但已办理抵押登记手续的，未报有审批权的土地管理部门批准，仍应视为抵押有效。

③抵押权人的优先受偿权不得在未交纳土地使用权出让金之前行使，也即：政府对抵押的划拨土地使用权的土地出让金的收取应优先于抵押仅人的优先受偿权。

（十四）划拨土地使用权的收回 依据法条：

《土地管理法》第58条

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条 实务说明：

必须明确，划拨土地使用权空无期限的限制，并不表明该土地使用权人可以无期限地占用该土地。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《土地管理法》的规定，在一些特定情形之下，国家可以收回划拨土地使有权。但是，国家对其地上建筑物、其他附着物应给予适当的补偿。所谓适当补偿，应当重点考虑划拨土地使用权人取得土地使用权之后对该土地进行的合理投入而使土地产生的增值。这里的“合理”应理解为符合划拨目的的土地使用投入。

三、土地使用权的转让

（一）土地使用权转让的方式 依据法条：

《乡村房地产管理法》第28、37条

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第19条 《乡村房地产转让管理规定》第3条 实务说明：

1、土地使用权转让的方式主要包括：出售、交换、赠与、抵债、作价入股、合作建房、继承等。

2、必须防范通过股权转让这种方式所取得土地使用权的风险。以该种方式转让的土地原有权属、性质不宜确定；土地使用权在转让后的性质不必做变更，对受让人存在相当大的隐患；受让人获得股权也存在很大风险等。因此，在以股权转让方式取得土地使用权时应注意：

①双方当事人所签订的股权转让协议，必须得到股权转让方投东的同意。②公司股权变更必须取得相关主管部门的批准；

③在完成股权变更后，须及时办理股东和公司章程变更登记，并备案。

（二）土地使用权转让合同 依据法条： 《土地法》第63条

《乡村房地产管理法》第40条

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第2、26条 实务说明：

1、土地使用权转让合同是以土地使用权出让合同为基础，以出让方式取得的国有土地使用权为标的的诺成、书面、双务合同。该转让合同的主体较之出让合同广泛，并不要求一方必须是政府或代表政府行使国土管理的职能部门。根据《乡村房地产管理法》第39条规定，以划拨方式取得的国有土地使用权不得成为转 让合同的标的，转让合同的标的只能是通过出让方式取得的国有土地使用权。另外，根据《土地法》第63条和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第2条的规定，农村集体土地的使用权也不能成为转让合同的标的。

2、“一地数转”合同的数个合同均为有效合同，土地使用权的归属根据《土地使用权司法解释》第10条的规定，按以下顺序处理： ①已经办理土地使用权变更手续的受让方； ②已先行占有投资开发土地的受让方； ③先行支付土地转让款的受让方； ④成立在先的合同受让方。

对于其他未能取得土地使用权的受让方，可要求解除合同、赔偿损失，并按照《合同法》的有关规定处理。

（三）土地使用权转让条件 依据法条：

《乡村房地产管理法》第39、40条

《土地使用权合同司法解释》第9、11、12、13条 实务说明：

1、必须明确，对于未取得土地使用权证书的转让与受让方签订的土地使用权转让合同为效力待定合同。按照《土地使用权解释》第九条的规定，转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权中，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。也就是说，未取得出让土地使用权证书的转让方为无权处分权人，其与受让方定理合同转让土地使用权的行为应当认定为无权处分行为，该行为在未取得出让土地使用权证或者有批准权的人民政府批准之前属于效力未定合同。

2、《乡村房地产管理法》第三十八条规定仅仅是从行政管理的角度，规定对土地使用权转让设臵的限制条件。土地使用权转让合同所转让的土地使用权因空无达到法定的投资开发任务，而导致不能转让的，是合同履行不能问题，可通过瑕疵 担保责任制度和违约责任制度来对受让人进行救济。因此，绝不能因转让的标的物有瑕疵而认定该事同无效。

3、《乡村房地产管理法》第三十九条第二款规定：以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。《土地使用权司法解释》第十三条规定：“土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府决定不办理土地使用权出让手续，并将该划拨土地使用权直接划拨给受让方使用的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。”这里需要明确的是，受让方取得土地使用权的依据是有批准权的人民政府的行政划拨行为，而不是当事人之间订立的转让合同，这两者之间存在着本质的区别。即使说划拨土地使用权人存在土地收益，其是否将其上缴，仅仅是其与政府行政主管部门的行政法律关系，与补偿合同的有效及履行与否空无关系。

（四）土地使用权转让与土地上的建筑物的关系 依据法条：

《物权法》第146、147条 《乡村房地产管理法》第32条

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第23、24条 实务说明：

必须明确，当地上建筑物作为不动产进行处分时，土地使用权转让的效力及于地上建筑物所有权，反之亦然。这有助于避免土地使用权的行使与建筑物的所有权的行使的冲突。但这一原则在将地上建筑物视为动产时，即失去了适用的余地。也就是说，当土地使用权人将建筑物作为动产进行处分时，土地使用权的转让并不当然及于建筑物的所有权。但当事人之间必须约定，将地上建筑物转让给土地使用权受让人之外的其他人，否则，该建筑物的所有权就被推定为转让给土地使用权的受让人。

（五）土地使用权转让与原出让使用权 依据法条：

《房地产管理法》第42、43、44条

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第18条

实务说明：

必须明确，土地使用权(bi xu ming que _tu de shi yong quan)出让是土地使用权转让的前提，土地使用权转让是土地使用权出让的延伸。土地使用权转让合同中的转让方对土地并无所有权而只有使用权。该使用权是基于转让方与土地所有人订立的土地使用权出让合同而产生的。出让合同中规定的土地用途、土地使用规则、建设条件等等，对新的土地使用权受让人仍具有法律约束力。不管土地使用权经过多少次转让，也不管该土地使用权转让到谁的手中，土地使用权人都要承担出让合同中规定的受让人的义务。如需要改变，要取得出让人的同意，并经有关人民政府部门批准，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同。

第五篇：土地使用权的出让、划拨与转让法律实务分析

土地使用权的出让、划拨与转让法律实务分析

一、开发用地基本制度

（一）国家土地所有权 依据法条： 《物权法》第47条 《土地法》第2条 实务说明：

1、必须明确任何组织和法人、个人均不能充任国家土地所有权主体，只限于国家，国家土地所有权的“分极行使”并不意味着国家土地的“分级所有”。

2、必须明确国家土地所有权只能由国务院代表国家行使。

3、必须明确国家土地所有权不得以任何方式交易流转。

（二）集体土地所有权 依据法条： 《物权法》第60条 《土地法》第8条 实务说明：

1、明确区分集体土地所有权（如宅基地、自留山、自留地等）的主体和代表。村民小组、村民委员会或者村集体经济组织只是作为全体村民的代表行使土地所有权。一般来说，对集体土地的重大处分应当依照法定程序由农村集体组织成员决定。

2、必须明确集体土地所有权行使必须遵守法律相应的限制性规定。集体土地所有权的转移仅限于国家依法征用一种形式；集体土地不得出让、转让、出租用于非家业建设；集体所有土地不能直接用于房地产开发，若用于必须先由国家征用转为国有后再由国家出让给发展商。

（三）土地用途管制制度 依据法条：

《土地法》第4条，12条。实务说明：

1、国家实行土地用途管制制度，编制土地利用总体规划，规定土地用途，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。

2、必须明确土地用途一经确定，除依法经有关行政主管部门批准以外，一般不得改变。《土地使用权司法解释》第6条规定，受让方擅自改变土地使用权出让合同约定的土地用途，出让方请求解除合同的，应予支持。

3、必须明确依法改变土地用途的，应当办理土地变更登记手续；但涉及农用地转为建设用地的，应当依法先行办理农用地转用审批手续。

（四）土地利用总体规划 依据法条： 土地法第21条。实务说明：

必须明确土地利用总体规划应按照法定程序和批准权限，报请有批准权的人民政府批准。根据《土地法》第21条规定，我国土地利用总体规划由各级人民政府组织编制，实行国务院和省级人民政府两级审批，只有经过批准的土地利用计划才能得以执行。

（五）城市土地储备 依据法收： 土地法第58条 实务说明：

城市土地储备是指由城市政府委托的机构（如储备中心），通过征用、收购、转换、转制或到期回收等方式，将土地使用者手中分散的土地集中起来，并由政府委托的机构组织进行土地整理和开发，在完成了征地补偿、房屋拆迁补偿安臵以及必要的基础设施建设之后将土地储备起来，再按照城市规划和城市土地出让计划，通过招标、拍卖有计划地将土地投入市场，以供应和调控城市各类建设用地需求的一种经营管理制度。它类似于欧美的“土地银行”制度。

城市土地储备的运作包括土地收购、土地储存、土地整理、土地供应等环节。这些环节通过产权流、资金流紧密结合在一起，形成土地收购――土地整理――土地储备――土地供应的机制。其中大量的实务性工作集中在土地收回、收购、征用和供应过程中，而储存过程多是做一些拆迁、“三通一平”的前期开发工作，使“生地”变“热地”，而最受地方政府重视，对土地市场的整顿和规范起决定性作用的，应该是土地的供应阶段。

（六）农用地转用 依据法条： 土地法第44条 实务说明：

1、明确农用地转为建设用地的，必须按照法定程序和批准权限，办理农用地转用审批手续，报请有批准权的人民政府批准。

2、城市农用地转为建设用地的，可以集中分次分批由县、市政府向省级以上政府申请办理，即通常所说的采用“批发”的方法。在已批准的农用地转用范围内，对建设项目的具体供地，即“零售”，可以由市、县人民政府批准，不再需要报省级以上人民政府批准。

（七）土地征用 依据法条：

《物权法》第42、43条 《土地法》第45、46条 实务说明：

1、根据我国现行法律，农民集体土地使用权不能直接进入市场，必须经过国家征用，变为国有土地时，才能通过出让方式建立可流转的土地使用权。因此，我国实行农民集体土地征用制度。

2、在我国，土地征用是强制性地改变土地的所有权，具有以下特征：①征用土地方只能是国家，被征用土地一方只能是集体土地所有者；②目的只能是为了公共利益的需要；③标的是集体所有的土地；④必须依法给予足额补偿。

3、根据《土地法》第四十五条的规定，因建设需要征用集体土地的审批权限如下：①征用基本农田、基本农田以外的耕地超过35公顷的以及其他土地超过70公顷的，由国务院批准；②征用基本农田以外的耕地在35公顷以下以及其他土地70公顷以下的，由省级政府批准，并报国务院备案。

4、征收农用地的，应当依法先行办理农用地转用审批。其中，经国务院批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批；经省级政府在征地批准权限内批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批，超过征地批准权限的，应当依法另行办理征地审批。

5、根据《土地法》、《土地法实施条例》及相关法律规定，土地征用的审批程序大体如下：①用地者提出申请；②土地行政主管部门拟订征地方案，依法定审批权限报政府批准；③征地方案经批准后，由县级以上地方政府予以报告，并组织实施；④办理征地补偿登记；⑤拟订征地补偿、安臵方案：⑥解决征地补偿、安臵争议；⑦支付补偿、安臵费用。

（八）土地征用补偿费 依据法条：

《物权法》第42、132条 《土地法》第47、48、49条 实务说明：

1、土地征用不同于没收土地，前者是有偿征收，后者是无偿没收。

2、土地征用补偿费是国家征用土地时，为补偿被征地单位所受损失而向其支付的款项，一般包括土地补偿费、安臵补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。此外，还要安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。土地补偿费归农村集体经济组织所有，地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。

3、土地征用补偿费是根据被征用土地原用途，依法定标准来确定的。原来是耕地的，按耕地的标准给予补偿；原来是林地的，按林地的标准给予补偿；原来是未利用地没有收益的，原则上不给予补偿；具体见土地法第47条规定。

4、明确在分配集体土地征用补偿费时，所有村民应享有同等待遇，防止集体经济组织限制或剥夺村民应得的土地征用补偿费。

（九）土地权属登记 依据法条：

《土地法》11、12、13条 实务说明：

1、我国《物权法》规定，国家对不动产实行统一登记制度。按照全篇人，我国现行土地权属登记分为初始土地登记、土地权利设定登记和变更土地登记。

2、由于我国土地权属登记原则上采用的是登记成立要件主义原则，土地所有权、使用权等土地权利非经登记不得生效，但法律另有规定的除外。另有规定主要指：①法律中明确规定可以采取登记对抗的情况，如土地承包经营权和地役权非经登记即可设立，但不得对抗善意第三人；②非基于法律行为发生的土地权利变动，如继承、征收等，无须登记亦发生效力，但是未经登记不得处分该物权。

（十）土地权属登记的效力 依据法条：

《物权法》第9、15、127、129、158、180、187条 《土地法实施条例》3条 实务说明：

1、我国土地权属登记原则上采用登记成立要件主义，例外采用登记对抗主义。进言之，我国土地权属登记的一般效力是土地权利变动非经登记不得生效，土地权属登记是土地权利变动的生效要件。但法律规定土地权属人来疯采登记对抗主义的，土地权利的变动不经登记即可生效，但不能对抗善意第三人。如土地承包经营权和地役权变动不经登记就可以生效，但不能对抗善意第三人。此外，我国的土地权属登记具有国家公信力，因为登记是国家机关的行为，即 以国家的信用担保的行为，其结果当然具有社会一体认同的效力。

2、未办理登记，土地权利不能变动，但合同是有效的。《物权法》第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理特权登记的，不影响合同效力”。

（十一）房屋权属登记 依据法条： 《物权法》第9条

《城市房地产管理法》第60、61、62条 实务说明：

1、我国实行房屋权属登记发放制度。房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证。

2、房屋权属登记遵循房屋所有权和该房屋占有范围内土地使用权权利主体一致原则。我国目前房屋登记专指城市规划区国有土地范围内的房屋权属登记，集体土地上的农村房屋不纳入登记医家理范围范畴。

3、明确预告登记在房屋买卖实务中的重要作用。我国《物权法》第20条规定了预告登记制度，即“当事人签订买卖房屋或者其他不动产特权的协议，为保障将来实理物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。

（十二）房屋权属登记的效力 依据法条：

《物权法》第9、187条 《城市房地产管理法》第62条 实务说明：

我国房屋权属登记的效力同房地产登记效力一致，原则上采取登记成立要件主义的立法思想，其一般效力是房屋产权权变动非经登记不得生效，房屋权属登记是房屋产权变动的生效要件。此外，房屋权属登记还具有公信力。

（十三）国有土地使用权 依据法条：

《城市房地产管理法》第3、23条 实务说明：

1、国有土地使用权的取得主要有以下两种方式：一是为出让土地使用权，指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。其二为划拨土地使用权。指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安臵等费用后将该幅土地交付其使用，或将国有土地使用权无偿将会给土地使用者的行为。

2、划拨土地使用权的目的是为了实现社会公共利益，一般不得转让、出租和抵押。此外，国有土地使用权还可以通过其他法律规定的方式取得，如：作价入股取得的国有土地使用权；被地价取得的土地使用权；依破产法取得的土地使用权等。

3、划拨方式取得的国有土地使用权无需向国家缴纳土地使用权出让金，一般没有使用年限的限制，但未经市、县人民政府土地管理闹哄门和房产管理部门批准，不得进行转让、出租、抵押、联营、联建等经营活动；出让方式取得国有土地使用权需向国家缴纳土地使用权出让金，有使用期限的限制，可以进行转让、出让、抵押等经营活动。

（十四）集体建设用地使用权 依据法条：

《物权法》第61、61、118、151、180、183、201条 《土地管理法》第4、12、44、59、60、61、62、63条 实务说明：

1、集体建设用地的使用权主要有两类：一是农村居民宅基地使用权，另一个是乡村企事业建设用地使用权。

2、企业的抵押造成建设用地使用权一同抵押的情形时，抵押权实现后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。

（十五）农村宅基地使用权 依据法条：

《物权法》第11、39、42、64、152、153、154、155、180、184条 《土地法》第8、12、61、62、63、65条 实务说明：

1、农村宅基地使用权不得随意转让，如若由于房屋转让而造成的宅基地使用权的事实转让后，依据一户一宅的本质，不得再次申请宅基地。

2、农村宅基地使用权的转让必须遵循：①只能转让给本村成员，若转让给外村成员，该爱让人必须在本村落户并且符合申请宅基地的条件，且该成员必须符合宅基地使用权的条件，即一户一宅符合规定；②宅基地使用权的转让必须同房屋一同转让。

3、农村宅基地使用权不得用于抵押，但房屋是属于村民自己的财产，因而可用于抵押，但需注意的是农村宅基地使用权必须要一同进行抵押。

二、土地使用权出让与划拨

（一）土地使用权出让范围 依据法条： 《物权法》第43条

《城市房地产管理法》第2、8、9、71、72条 实务说明：

1、土地所有权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。

2、土地使用权的出让范围必须为城市规划区内的土地。根据《城市房地产管理法》第71条规定，城市规划区以外的国有土地使用权也可以出让，这部分土地范围主要包括城市规划区以外的国有土地范围内的工矿区、农场、林场、港口、军事用地等。

3、根据《城市房地产管理法》第2、8条规定，国有土地，可以依法进行出让，而集体所有的土地，其出让受到一定的限制，在未经依法征用为国有土地之前，不得出让。也就是说，如果某地政府发展计划或城市规划需要在城市规划区内占用集体土地从事房地产开发经营的，该集体所有的土地必须先依法征用为国有土地之后方可出让。

4、除依法通过划拨方式取得的土地使用权以外的所有建设项目都可以通过出让取得。即除国家机关用地、军事用地、城市基础设施用地、公益用地、国家重点扶持的能源、交通、水得诸项目用地以及法律、行政法规规定的其他建设用地外，都可以采取出让的方式获得土地使用权。

（二）土地使用权出让程序 依据法条： 《土地法》第45条

《城市房地产管理法》第12条 《土地权司法解释》第4条 实务说明：

1、土地使用权出让方案由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟订，按照国务院规定报经有批准权的人民政府批准。（见《土地法》第45条）

2、根据《土地使用权司法解释》第4条规定，土地使用权出让方因未办理土地使用权出让批准手续而不能交付土地，受让方请求解决合同的，应予支持。对此，应注意：

①必须明确在此种情形下，不宜认定合同无效。我们知道，合同的解决必须以合同有效为前提，这就说明，土地出让批准行为不是出让合同生效要件，而仅仅是合同履行过程中的履行不能。

②受让方享有合同的解除权。

③受让方解除权的使用有严格的条件。首先，当事人已经签订出让合同，并且已经履行该合同。其次，在出让合同的履行过程中，出让方因未办理土地使用权出让批准手续而不能交付土地，导致出让合同不能履行。再者，在以上两个条件下，受让方即享有合同的解除权。

（三）土地使用权出让方式 依据法条：

《物权法》第137条

《城市房地产管理法》第13条

《协议出让国有土地使用权规定》第3、4条 《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第4条 实务说明：

1、目前，出让国有土地使用权仍主要以协议方式进行，采取招标、拍卖方式的比例很小。因此，根据一系列法律、法规的规定，商业、旅游、娱乐和商品性住宅等经营用地，有条件的，必须采取招标、拍卖和挂牌方式出让。

2、必须明确，协议出让国有土地使用权出让合同出让金低于订立合同时当地政府规定的最低价时，出让金条款无效而并不是整个合同无效。

3、挂牌出让，是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果确定土地使用者的行为。应当注意的是，出让人至少在挂牌开始日前20天发布挂牌公告。在确定竞买人后，出让人应当与竞得人签订成交确认书。

（四）土地使用权出让年限及届满的法律后果 依据法条：

《物权法》第149条

《城市房地产管理法》第22条

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第40、41、42条

实务说明：

1、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，①居住用地70年；②工业用地50年；③教育、科技、文化、卫生、体育用地50年；④商业、旅游、娱乐用地40年；⑤综合或者其他用地50年。但这里存在一个土地使用权有期限和房屋所有权无期限的冲突问题。因此，土地使用权期限届满的法律后果问题应区分住宅建设用地与非住宅建设用地。

2、对于住宅建设用地使用权期限届满的，则自动续期，该地上房屋所有权并不会受影响，保证人们的安居乐业。

3、对于非住宅建设用地使用权来说，出让期限届满后，土地使用者需要继续使用土地的，应当至迟于届满前一年提出续期申请。除根据社会公共利益需要回收该土地外，一般应予批准。如果未能在这一期限前提出申请，国家将无偿收回该幅土地。对于其上建筑物及其附着物的归属问题实行约定优先原则。即当事人在出让合同中的约定优先于法律规定。如无约定或约定不明确，则由国家无偿取得，并给予使用人相应补偿。

（五）土地使用权出让金 依据法条：

《物权法》第141条 《土地法》第55条

《城市房地产管理法》第19条

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第16条 实务说明：

1、土地使用权出让金是一个法定概念，不同于“地价款”。“地价款”是指开发商利用国有土地及其公共设施而向政府缴纳的费用，其不是一个法律用语。在实践中分为熟地地价款和毛地地价款，前者包括土地使用权出让金、基础设施费、土地开发费等，后者只包含土地使用权出让金和基础设施费。另外，土地出让金、征地拆迁费、前期工程费、基础设施费均属于前期开发费用。

2、根据《关于国有土地使用权有偿使用征入征收管理的暂行办法》第3条规定，土地使用权出让金包括三种：①出让时收取的全部价款；②期满后续期的出让价款；③划拨地有偿转让、出租、抵押、作价入股和投资时，补交的出让价款。

3、《房地产管理法》第14条规定，土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后60日内，支付全部土地使用权出让金。

（六）土地使用权出让合同双方的主要义务及违约责任 依据法条：

《城市房地产管理法》

16、17条

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第14、15条 实务说明：

1、土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。

2、不管是土地使用者未能按合同约定支付土地使用权的出让金，还是土地管理部门未能按合同约定交付出让的土地，都属于合同履行中的违约行为，该出让合同本身是有效的。一方违约导致合同不能履行，非违约方享有单方解除权，此解除权并不影响非违约方享有的向违约方请求违约赔偿的权利。

3、如果土地使用者在规定的期限内未按合同约定支付土地出让金，却要求土地管理部门提供出让的土地的，土地管理部门享有先履行抗辩权。并且，此时，土地管理部门还享有选择权，既可以选择继续履行合同，要求土地使用者支付全部土地使用权出让金，也可以选择解除合同。

（七）土地用途的变更 依据法条：

《物权法》第140条 《土地法》第56条 《房地产管理法》第18条

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第18条 《土地使用权司法解释》第6条 实务说明：

1、必须明确我国实行严格的土地用途管理制度，土地用途一旦确定不可随意变更。只有在特定情形下，即经出让方和规划行政主管部门同意以及土地利用总体规划、城市规划和建设用地计划变化导致土地用途变化的。如符合以上条件之一即可申请变更土地用途，经有关部门同意后签订变更协议或重新签订出让合同。

2、根据《土地使用权司法解释》第6条规定，受让方擅自改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，出让方可请求解除合同。此解除权只赋予出让方，受让方不享有。合同一经解除，出让方应返还土地使用权出让金，并视实际情况支付土地使用者开发建设费用。而土地使用者须承担违约赔偿责任。

（八）出让土地使用权的提前收回 依据法条：

《物权法》第148条 《土地法》第58条

《城市房地产管理法》第20条 实务说明：

1、土地使用权在特殊情况下可提前收回，所谓的特殊情况主要是社会公共利益的需要。

2、必须明确提前收回土地使用权应当给予补偿。实践中，一般来说，补偿费的标准依土地使用者的损失情况而定，一般包括直接损失和间接损失。出让方一般可根据土地使用权的余期、土地的用途、土地使用者对土地进行投资开发的情况、出让时的地价和收回时的地价等因素，与土地使用者协商来确定补偿费。

（九）土地灭失的法律后果

1、土地灭失主要是由于不可抗力或其他非人力原因导致土地实际使用价值的消灭，其法律后果是土地使用权的终止以及基于土地而产生的权利的自然终止。在这种情形下，国家不承担任何法律责任。

2、必须明确，不可抗力必须与合同的发行具有关联性，也即，不可抗力应当发生于合同成立之后至合同不能发行以前。如果订立合同后一方当事人迟延履行，以后发生了不可抗力，那么该不可抗力与合同履行及责任的认定不具有关联性。

3、必须明确，在出现了不可抗力的情形下，当事人必须在条件允许下采取一切必要的补救措施以减少因不可抗力造成的损失。

（十）土地使用权划拨的范围 依据法条：

《物权法》第137条

《城市房地产管理法》第23、24条 实务说明：

1、国有土地划拨其目的是为了实现社会公益事业的需要。其特征是：①采用行政划拨手段，是一种政府行为，而非民事行为；②划拨土地使用权无使用期限的限制，即“没有法定的存续期限”；③划拨土地使用权只需较小的费用甚至是无偿取得；④具有公益性。

2、法律规定划拨建设用地的一般是以下项目：①国家机关用地和军事用地；②城市基础设施用地；③城市公益事业用地；④国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；⑤法律、法规规定的其他用地。

（十一）土地使用权划拨的程序和审批权限 依据法条：

《土地法》第53、45条 实务说明：

1、国有土地使用权的划拨一般须经申请、审核、批准、划拨、登记五个阶段。批准权限由国务院和省级政府享有。具体见《土地法》第45条。

2、申请阶段，由建设单位持法律、行政法规规定的有关文件（主要指经有关部门批准的基本建设计划或设计任务书），向有批准权的县级以上人民政府土地主管部门提出建设用地申请。

（十二）划拨土地使用权的行使 依据法条：

《城市房地产管理法》第40条

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45、46条 《土地权司法解释》第11条 实务说明：

1、划拨土地使用权不可直接用于转让，出租和抵押，必须遵守“先出让后转让”的原则，即必须先履行出让手续才能转让、出租和抵押。办理时，先向当地政府土地管理部门书面申请，经协商后签订土地使用权出让合同，并且在合同签订后60内交足出让金，并办理登记手续。出让金按标定地价的一定比例收取，最低不得低于标定要价的40%。

2、《土地使用权司法解释》第11条规定，划拨土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。

（十三）破产企业国有划拨土地使用权的处理 依据法条： 《担保法》第56条

《城市房地产管理法》第40、51条

《最高院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》

1、2条

实务说明：

1、破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产企业，在企业破产时，政府可以予以收回；如果是纳入国家破产计划的国有企业以划拨方式取得的国有土地使用权则例外；

2、①企业以划拨土地使用权设定抵押的，应经有关部门批准并依法办理抵押登记手续，否则，抵押无效；

②但已办理抵押登记手续的，未报有审批权的土地管理部门批准，仍应视为抵押有效。

③抵押权人的优先受偿权不得在未缴纳土地使用权出让金之前行使，也即：政府对抵押的划拨土地使用权的土地出让金的收取应优先于抵押仅人的优先受偿权。

（十四）划拨土地使用权的收回 依据法条：

《土地管理法》第58条

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条 实务说明： 必须明确，划拨土地使用权没有期限的限制，并不表明该土地使用权人可以无期限地占用该土地。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《土地管理法》的规定，在一些特定情形之下，国家可以收回划拨土地使有权。但是，国家对其地上建筑物、其他附着物应给予适当的补偿。所谓适当补偿，应当重点考虑划拨土地使用权人取得土地使用权之后对该土地进行的合理投入而使土地产生的增值。这里的“合理”应理解为符合划拨目的的土地使用投入。

三、土地使用权的转让

（一）土地使用权转让的方式 依据法条：

《城市房地产管理法》第28、37条

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第19条 《城市房地产转让管理规定》第3条 实务说明：

1、土地使用权转让的方式主要包括：出售、交换、赠与、抵债、作价入股、合作建房、继承等。

2、必须防范通过股权转让这种方式所取得土地使用权的风险。以该种方式转让的土地原有权属、性质不宜确定；土地使用权在转让后的性质不必做变更，对受让人存在相当大的隐患；受让人获得股权也存在很大风险等。因此，在以股权转让方式取得土地使用权时应注意： ①双方当事人所签订的股权转让协议，必须得到股权转让方投东的同意。

②公司股权变更必须取得相关主管部门的批准；

③在完成股权变更后，须及时办理股东和公司章程变更登记，并备案。

（二）土地使用权转让合同 依据法条： 《土地法》第63条

《城市房地产管理法》第40条

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第2、26条 实务说明：

1、土地使用权转让合同是以土地使用权出让合同为基础，以出让方式取得的国有土地使用权为标的的诺成、书面、双务合同。该转让合同的主体较之出让合同广泛，并不要求一方必须是政府或代表政府行使国土管理的职能部门。根据《城市房地产管理法》第39条规定，以划拨方式取得的国有土地使用权不得成为转让合同的标的，转让合同的标的只能是通过出让方式取得的国有土地使用权。另外，根据《土地法》第63条和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第2条的规定，农村集体土地的使用权也不能成为转让合同的标的。

2、“一地数转”合同的数个合同均为有效合同，土地使用权的归属根据《土地使用权司法解释》第10条的规定，按以下顺序处理：

①已经办理土地使用权变更手续的受让方； ②已先行占有投资开发土地的受让方； ③先行支付土地转让款的受让方； ④成立在先的合同受让方。

对于其他未能取得土地使用权的受让方，可要求解除合同、赔偿损失，并按照《合同法》的有关规定处理。

（三）土地使用权转让条件 依据法条：

《城市房地产管理法》第39、40条

《土地使用权合同司法解释》第9、11、12、13条 实务说明：

1、必须明确，对于未取得土地使用权证书的转让与受让方签订的土地使用权转让合同为效力待定合同。按照《土地使用权解释》第九条的规定，转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权中，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。也就是说，未取得出让土地使用权证书的转让方为无权处分权人，其与受让方定理合同转让土地使用权的行为应当认定为无权处分行为，该行为在未取得出让土地使用权证或者有批准权的人民政府批准之前属于效力未定合同。

2、《城市房地产管理法》第三十八条规定仅仅是从行政管理的角度，规定对土地使用权转让设臵的限制条件。土地使用权转让合同所转让的土地使用权因没有达到法定的投资开发任务，而导致不能转让的，是合同履行不能问题，可通过瑕疵担保责任制度和违约责任制度来对受让人进行救济。因此，绝不能因转让的标的物有瑕疵而认定该事同无效。

3、《城市房地产管理法》第三十九条第二款规定：以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。《土地使用权司法解释》第十三条规定：“土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府决定不办理土地使用权出让手续，并将该划拨土地使用权直接划拨给受让方使用的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。”这里需要明确的是，受让方取得土地使用权的依据是有批准权的人民政府的行政划拨行为，而不是当事人之间订立的转让合同，这两者之间存在着本质的区别。即使说划拨土地使用权人存在土地收益，其是否将其上缴，仅仅是其与政府行政主管部门的行政法律关系，与补偿合同的有效及履行与否没有关系。

（四）土地使用权转让与土地上的建筑物的关系 依据法条：

《物权法》第146、147条 《城市房地产管理法》第32条

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第23、24条 实务说明：

必须明确，当地上建筑物作为不动产进行处分时，土地使用权转让的效力及于地上建筑物所有权，反之亦然。这有助于避免土地使用权的行使与建筑物的所有权的行使的冲突。但这一原则在将地上建筑物视为动产时，即失去了适用的余地。也就是说，当土地使用权人将建筑物作为动产进行处分时，土地使用权的转让并不当然及于建筑物的所有权。但当事人之间必须约定，将地上建筑物转让给土地使用权受让人之外的其他人，否则，该建筑物的所有权就被推定为转让给土地使用权的受让人。

（五）土地使用权转让与原出让使用权 依据法条：

《房地产管理法》第42、43、44条

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第18条 实务说明：

必须明确，土地使用权出让是土地使用权转让的前提，土地使用权转让是土地使用权出让的延伸。土地使用权转让合同中的转让方对土地并无所有权而只有使用权。该使用权是基于转让方与土地所有人订立的土地使用权出让合同而产生的。出让合同中规定的土地用途、土地使用规则、建设条件等等，对新的土地使用权受让人仍具有法律约束力。不论土地使用权经过多少次转让，也不论该土地使用权转让到谁的手中，土地使用权人都要承担出让合同中规定的受让人的义务。如需要改变，要取得出让人的同意，并经有关人民政府部门批准，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同。