行政裁量司法审查的范围及合理性原则

第一篇：行政裁量司法审查的范围及合理性原则

行政裁量司法审查的范围及合理性原则

蒋新华

 2013-07-06 09:53:00

来源：首都法学网

（新疆维吾尔自治区高级人民法院 新疆乌鲁木齐 830002）

内容摘要：行政裁量权作为一种行政权力，具有固有的行为自由的现实危险性，司法审查即通过受理行政诉讼案件对行政裁量权实施控制，是对其进行有效控制的方式之一，因而有必要从诉讼法的角度对司法审查的范围、原则等基本问题进行研究和探索，确定对行政裁量权的审查范围及例外、合理性原则的条件构成等，以期完善我国有关行政裁量的司法审查制度。

关 键 词：行政裁量；司法审查；范围；合理性原则

一、司法审查行政裁量的必要性

在现代行政法体系中，行政权源于法律的授权，而法律的目的则借助于行政权得以实现。二者的如影随形和联结互动成就了现代行政法治的理论起点和价值终点，影响并决定着当代行政法的观念演进和制度构建。20世纪以后，为了诊治资本主义社会的制度痼疾，调节和缓解因社会事务的纷繁复杂而引发的各种社会矛盾，同时也由于社会现代化程度的提高对行政管理提出了更多的依附性需求，加之政府在管理经验、知识技能、效益机制、政策制定和利益协调等方面所表现出来的难以替代的优势与强势，民众与社会要求政府以更加主动的姿态介入和干预经济社会生活，行政权也因此具有了积极性的特征。行政裁量权的产生和发展就是这种积极性的最为生动的现实演绎。但是，由必然性所导致的制度合理性并不能完全掩盖行政权本身所固有的现实危险性，行政裁量权在本质上依然是一种行政权，行政权运行过程中的一切隐患都会当然地被“内存”或“拷贝”于行政裁量当中。裁量之下的行为自由是一种由立法予以预先设定的自由，裁量权本身并不能构成其发挥作用的最终依据和理由，只有立法机关的授权和法律的规范性限制，才能成为裁量权合法、合理性的最终证明。当代行政法的本质特征与核心作用惟有通过对行政裁量权的有效控制才能得以显现。正如美国行政法学者伯纳德·施瓦茨所说:“自由裁量权是行政权的核心，行政法如果不是控制自由裁量权的法,那它是什么呢?”[②]

在行政法治的意义上对裁量权进行控制无非是通过两种途径，其一是立法控制；其二是司法控制。立法机关的控制是一种“源头控制”和“疆域控制”，这种控制固然重要，但行政裁量主要是通过对个案的处理来维护社会正义的，而立法的概括性和原则性在个案的运用中往往力不从心，所以，不能期望通过立法一劳永逸地解决问题。在立法机关难以企及的微观层面，司法控制就显得尤为重要。一则，司法机关通过受理行政案件总是可以同行政机关保持“近距离接触”，这就为司法权直接作用于行政权创造了基础；二则，司法最终原则使司法机关有权对行政行为进行最具权威性的审查，并结合立法目的与法律精神判断行政机关是否滥用裁量权,从而控制行政权力的恣意与无度；三则，司法机关以法律为最高准则，以国家强制力为后盾，以审判权为依托，以科学、严谨的诉讼规则和诉讼程序为制度工具——这些都使得司法机关和司法权成为当今社会中能够与行政机关和行政权有效制衡的力量。在行政权力日趋强大的今天，只有通过司法手段才能卓有成效地对行政裁量权予以监督、控制、判断和矫正。

二、司法审查行政裁量的范围

司法对行政裁量权实施控制的具体方式就是通过受理行政诉讼案件，对行政行为进行司法审查，因此，有必要从诉讼法的角度对司法审查的范围和例外进行研究，以期更新和完善我国有关行政裁量的司法审查制度，在制度层面上形成针对行政裁量的具有现实性和可操作性的制约机制和行为范式，实现法治意义上司法权和行政权的真正和谐。

（一）可以进入司法审查的行政裁量

考察国外的立法及司法实践，无论是大陆法系还是英美法系，在对行政裁量的受案范围进行规定时，大都采取“大概括，小列举”的处理方式。对大量可以受理的行政裁量仅作概括性、原则性的规定或特征描述，不进行一一列举，以免挂一漏万；对少量不予受理的裁量行为则予以列明。如美国联邦程序法概括性地赋予法院对滥用裁量权的行政行为进行司法审查的权利[③]；英国法规定法院在确定审查范围时奉行“推定可审查原则”，只要法律和司法判例不排除审查的，均在审查之列；德国法律规定行政裁量如若存在逾越、怠慢、滥用、违反基本权利和行政法基本原则特别是必要性和比例性原则时，行政法院可以进行司法审查[④]；日本对裁量行为予以司法审查的概括性标准是：行政裁量超出裁量权的范围或者滥用行政裁量权[⑤]。

近年来，在对照和借鉴国外立法经验，修改、完善我国现行行政诉讼法的过程中，国内学者在如下方面已基本达成共识：其一，总的来看，现行行政诉讼法规定的受案范围过于狭窄，司法审查的“口径”过小，在民主与法制建设日趋深化、加大对行政裁量权的控制已提上议事日程的当今情况下，旧有的法律规范已经不能适应法制发展的实际需要，必须在理论上有所突破，在立法上有所改进和变化。其二，公民、法人或者其他组织的诉讼利益仅限于“人身权”和“财产权”，而其他合法权益如受教育权、政治权利等一旦遭受行政行为的侵害，则找不到恰当的救济途径。其三，在立法技术上对可诉行政行为采取列举式，难免述之不详，挂一漏万，使大量的行政裁量案件无法进入司法审查的视野[⑥]。其四，行政裁量几乎已经渗透到所有的行政行为当中，但对行政行为的司法审查仅限于具体行政行为，而不包括抽象行政行为、内部行政行为，而行政裁量在行政立法等具有普遍约束力的行政行为中同样存在恣意和滥用的情形，许多内部行政行为也可能具有侵益性，以后果而论与外部行政行为并无本质的不同。其五，证明性行政行为（如公证、证明、鉴定、认证等）和阶段性行政行为（如录取通知、受理或不受理当事人申请的通知等）的可诉性问题，在现行立法中语焉不详，致使行政裁量在此类行为中得不到有效控制。其六，与受案范围的局促与狭窄相对应的是，现行立法在以列举的方式列明司法审查的排除事项时又失之过宽[⑦]，导致行政机关在某些情况下有可能在法律概念的不确定性上大做文章，将一些原本应当接受司法审查的行政行为纳入法定排除的审查范围之内，规避了法律的审查与规制。例如，以“红头文件”的方式使具体行政行为一般化为抽象行政行为，或者将那些对相对方的切身利益有重大影响的应急行为，人为地与诸如税收、征兵等相联结而被界定为“国家行为”，使之在程序上“不可诉”，在实体上“不可查”。

针对上述情况，笔者认为，在人民法院受理行政案件的范围及其例外这一议题下，有三项工作属当务之急：一是要扩大对行政裁量进行司法审查的范围。在立法上表现为扩大人民法院行政案件的受案范围；在立法技术上采用概括方式规定法院应受理的行政案件，凡是行政机关及其工作人员在行使行政职权、履行行政职责时的作为或不作为给公民、法人或者其他组织造成不利影响并形成公法上的争议的，认为其合法权益受到侵犯的公民、法人或其他组织均有权提起行政诉讼，人民法院应当受理。二是要突破现行法制中权益保护的狭窄范式（仅保护人身权、财产权），扩大权益保护的范围，使人身权、财产权以外的合法权益如选举权等政治性权力、受教育权、宗教信仰自由权、劳动者的休息权、获得物质帮助权等在受到行政机关裁量行为侵犯时，亦能得到司法之救济。三是应采用列举排除的方式对人民法院不宜受理的行政裁量案件加以规定。这类案件主要是指某些特殊的行政行为或者说具有不可替代性的行政行为。

以上三者，前两项是观念的问题，立法上的难度并不大。而末一项，不仅牵扯立法观念的问题，更涉及对各国立法例的借鉴、取舍以及我国当前相关诉讼法制的重大修改等诸方面，立法整合的难度颇大，有深入研究之必要。

（二）司法审查行政裁量的例外

以是否可以归入法院的受案范围为标准，可以将行政行为划分为宜诉行为和不可替代行为。前者可以列入司法审查的范围，而后者在其实体内容上不具有可诉性。不可替代行政行为之所以能够排除司法审查是因为行政主体在该类行为中有充分的自由裁量权，以司法的方式对其进行审查既无明确的法律依据又会对行政效率的发挥产生甚为不利的影响，为行政效率之需要，亦出于维持法律调整边界之正当考虑，司法对其采取不干涉的态度。但问题是，在法治原则下，司法放弃对行政行为的审查权必须有充分的依据或理由，否则就会从根本上动摇依法行政的法治理念。如果只是以说理的方式阐释该类行政行为存在的必然性而不能将这种“理”明确为特定的法律标准，那么一方面，究竟哪些行为是不可替代性行政行为将是无法确定的；另一方面，行政机关在管理、技术和专业性等方面的特殊优势，可能会使其垄断对判断标准的话语解释权，进而将“不愿替代性”解说为“不可替代性”，为其规避司法审查找到借口。因此，明确“不可替代性”的外部特征和实质内容——廓清司法权与行政权的现实分野和理论结合部——就成为一项至为关键的工作。

对排除司法审查的行政裁量，各国一般采取列举式。从不同国家和地区的情况看，在以德国为代表的大陆法系行政法体系中，司法审查的例外只是针对行政“判断余地”或“裁量余地”的例外，而不全然是法院受理行政案件的例外。这种形式审查与严格司法审查的分野在于法院应遵守如下界限：（1）行政机关有无事实上的误认和忽略；（2）行政程序是否合法；（3）是否考虑了不应该考虑的因素；（4）是否遵守一般的有效审查和评价标准，是否遵守一般经验规则和论理规则等[⑧]。可见，判断余地理论的真正意义只是在实体上缩小了司法审查的空间而并非在程序上完全排除司法审查。另一方面，又承认判断余地的存在并不能彻底阻断司法审查权，而只能限制司法审查权作用的领域，即这种场合下的司法审查“只审查该领域（行政裁量领域——笔者注）的界限是否得到遵守”。[⑨]这就再清楚不过地表明了，适用判断余地理论的最直接后果是确定司法审查“内容”的例外而不是审查“对象”的例外。笔者指出这一点意在表明：

第一，任何一种行政裁量，在实体和程序的双重意义上均可游离于司法审查之外的情形是极为特殊的，即使是判断余地理论也不能为这种特殊性提供足够的理论支持。

第二，对于司法审查而言，“不予审查”与“不予受理”是不尽相同的两个概念，不能等而划一。行政行为在“不予审查”意义下的“不可替代”并不意味着司法权的“不可介入”。因此，并不能够将大陆法系国家和地区在判断余地范畴内所进行的理论推演原封不动地“位移”到“法院受案范围的例外”这一话语情境中来，否则，势必会萎缩司法权作用于行政权的范围，模糊实质审查和形式审查的法律界限，削弱行政程序在行政行为中的独立价值。

第三，由此观之，我国现行行政诉讼法对不可诉行政行为的规定的确过于宽泛，司法审查的态度可谓宽忍之至。以内部行政行为而论，行政机关的奖惩、任免决定以及教育主管部门对受教育者开除学籍、不予颁发毕业证书的决定等，这些行为即使在判断余地理论下也不是“不可替代”的，法院完全可以根据一般法律原则或者通过对程序合法性的审查做出判断，纯技术性的和高度人性化的因素不会成为司法审查不可逾越之障碍。司法若任凭此类事件的发生，会使相关当事人在其合法权利遭受侵害时失去最有效的救济手段。事实上，判断余地理论为行政权的自由行使和司法权的适度干预都留下了“余地”，“特别权力关系”理论也不能涵盖所有的内部行政行为，因此，将所有的内部行政行为“不留余地”地排除于司法审查之外显然是缺乏理论依据，同时也极不合理。

考察不同国家在排除司法审查的行政裁量这方面的规定与做法，英美法系国家注重判例与经验的个别示范作用，侧重于对司法审查对象的排除；大陆法系国家则注重理论的一般指导作用，侧重于对司法审查内容的排除。大致的情况是，由于司法权和行政权均有各自发挥其作用的独立的领域，加之行政领域中政策性因素、高度人性化判断之事项、技术性极强的专业性问题和不可替代之行政特性的存在，各国都存在不受司法审查的行政裁量之领域。共同的趋势是，随着法治化进程的不断深化，司法对裁量行为进行审查的广度和深度日趋加剧，行政行为之不可替代性观念日渐式微，正当程序理念支配下的形式性审查愈加具有特殊重要的意义和价值。

综上，笔者认为可以排除司法审查的行政裁量大致有如下几类：（1）军事、外交等国家行为；（2）政策性因素占主导地位的行政行为，如政府制定本地区发展规划的行为，在紧急状态下所采取的应急性措施等；（3）主要取决于专业技术性和高度人性化判断的行政行为，如评估预测、考试评判、专家意见、资质认定等；（4）对当事人权益不产生重大影响且有一定之救济途径的内部行政行为，如一般纪律处分、调换岗位等。需要说明的是，在上述（3）、（4）两种情况下，若行政裁量严重违背或者侵夺相对方的合法权益，则该裁量行为依然具有可诉性。同时，上述序列并未囊括抽象行政行为、不具有强制力的行政指导行为、行政调解和仲裁行为、行政重复处理行为、行政最终行为等我国现行诉讼法制所明确列举的不可诉行为，这主要是考虑到上述行政行为完全有可能损害相对方合法权益而至严重之程度，一概将其排除于司法审查之外有违我国行政诉讼法保护公民、法人或其他组织合法权益的立法目的和根本宗旨。

三、司法审查行政裁量的合理性原则

相对于合法性原则，合理性原则更多的是从实质上对行政裁量结果作出要求。也即，要求行政裁量不仅应当在法律规定的条件与范围内作出，而且应当符合立法的目的、符合法律的一般原则、符合客观公正的法律理念。在世界范围内，合理性原则业已成为对行政裁量进行审查的中心原则。但合理性原则的内涵丰富、宽泛而富有弹性。法律无法对合理性原则的构成条件作出统一的规定，理论界对合理性原则的界定也是说法不

一、莫衷一是，从而使得这一原则难以应对行政裁量的复杂多变。在这一原则项下究竟蕴涵了哪些合理的条件，这些条件如何对合理性原则形成逻辑上的自洽。因此，构建合理性原则的内涵和条件构成，在确保法律规范的制约性的同时，维护行政权力的能动性，达成依法行政和自由裁量之间的制度均势，实现利益平衡，是迫切需要解决的问题。

（一）平等原则支配下的合理性

作为一项被世界各国所通认的宪法原则，平等原则的基本内涵是同等情况同等对待，不同情况区别对待，行政不得恣意地实施差别待遇。在行政裁量中，法律规范仅对行政行为作概括性的规定，行为的具体条件、标准、方式、顺序等都由行政机关自行抉择。即使法律本身并没有歧视的内容或设计，行政机关仍然可能以歧视的方式来适用法律。此时，平等原则必须超越形式意义上的平等，它不能仅要求机械的、程式的、无差别的那种平等，而应从动态的、实质的观点，遵从正义理念的指引，识别对象的本质，给予合理的、实质平等的差别对待。“亦即行政裁量权行使不能仅因事实上的某些不同，即为不同的处理，而是要在事实不同与处理不同之间有某种内在的联系。应该说，平等裁量是裁量权的至高境界”[⑩]。

平等原则对行政裁量的指引既有具体性又有概括性。从具体性上看，平等行政原则要求行政主体在裁量时要做到：第一，认定事实上平等，即不能因行政相对人的特殊身份或与自己有特殊利害关系等而有所区别；第二，法律适用上的平等，即不得故意规避、曲解、误用法律；第三，处断标准上的稳定与连贯，即对同一案件或类似案件的认定和处理要有一个相对统一的标准，不能朝令夕改，反复无常，使相同事件的当事人受到不同对待。

（二）比例原则作用下的合理性

行政法意义上的比例原则，是指行政权力在侵犯公民权利时，必须有法律的依据，而且必须在侵害公民权利最小的范围之内行使。在行政裁量的意义上理解比例原则，其基本含义是指行政机关行使裁量权时，应在全面衡量公益与私益的基础上选择对象对方侵害最小的适当方式进行，不能超过必要的限度，不能为了达到目的不择手段。比例原则并非专为行政裁量而量身定做，但却比其他原则更加适用于行政裁量的领域。因为比例原则是关于“选择”的原则，而行政裁量之最大隐患恰恰在于因选择的不当而至公益的折损和个体权益之违碍。比例原则要求的合理性可以在三个层面上得以展开：

其一，妥当性。即行使裁量权所采取的手段必须与行政目的相适应，此种手段应有助于正当行政目的之达成。妥当性并不检视行政手段之“能否”，而是追问手段之“妥否”，凡采用的手段不利于目的之实现或为达目的而无所不用其极者，均不具备妥当性。

其二，必要性。即在有多种能同样达成行政目的的手段可供选择时，行政主体应选择对相对方权益损害最小的手段，因为惟此种手段才是达成目的所必需。当然，必要性以手段选择的多样性为前提，若在法定的或正当的手段只有一种时，行政机关还要另辟蹊径，此可谓手段选择上的“创造性”而非必要性，当属违法之列。

其三，均衡性。即行政主体为达到行政目的所采取的必要手段，不能给相对方带来超过行政目的之价值的侵害。须注意的是，在行政裁量权的现实运行中，事关利益的大小、轻重、得失的判断，并不存在精确的、可以量化的标准。因而对比例原则均衡性的把握，应当以诸如“杀鸡取卵”或“以炮击雀”这样较为极端的例证为反衬，即只有在行政主体所采取的手段对公民利益造成的损害明显超过所获利益时，才认为违反均衡原则。不能在行政权力施压时过分敏感或一触即跳，动辄以失去均衡性为由主张行政行为违反合理性原则。

比例原则既具有较为丰富的理论内涵，又具有很强的实践可操作性。对于行政裁量的司法审查而言，比例原则的这一特性是难能可贵的，比例原则也因此成为行政合理性原则中合理性条件构成的重要组成部分。

（三）以利益均衡原则为补充的合理性

比例原则适用于秩序行政中总是存在“得”与“失”的判别的场合，但在福利行政亦即授益行政中，比例原则就难有用武之地了，无法承袭比例原则中“侵害势必存在，但以最小为原则”的固有思路，比例原则的制度优越性因此大打折扣。在比例原则难以胜任的领域，利益均衡原则恰好可以弥补它的不足。

利益均衡原则是指行政机关在授益行政领域行使裁量权，在存在利益冲突的时候，要进行比较、衡量，使冲突的利益之间达成平衡。利益冲突或是多数人利益之间的冲突——如对被征收的农业用地和居住用地上的居民发放数额不等的征收补偿费；或是多数人和少数人之间的利益冲突——如对一般失业者和失业者中的残疾人适用不同的救济金发放标准；或是个体利益之间的冲突——如在工伤认定中，企业主与受伤职工之间的利益冲突。利益均衡就是要对上述相冲突的利益进行衡量和取舍而使冲突双方的利益达到一种相对平衡。为了在利益衡量和价值选择中避免主观任意，行政主体必须在全面考虑立法目的、社会需求、公共政策及个案事实等因素的前提下，确定利益衡量的标准和规则。

[①] 作者简介：蒋新华（1962—），女，汉族，陕西西安人，新疆维吾尔自治区高级人民法院民二庭庭长

[②] [美]伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第566页。

[③] 参见《美国联邦程序法》第701条和第706条的规定。

[④] [德]毛雷尔：《行政法学总论》，高加伟译，法律出版社2000年版，第129-137页。

[⑤] [日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1996年版，第441页。

[⑥] 虽然《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第11条规定的“法律、法规规定可以提起行政诉讼的其他行政案件”也属于行政诉讼的受案范围，但这同时意味着对法律、法规没有明确规定的行政行为，人民法院依然无权对其进行审查。

[⑦] 依照《行政诉讼法》和2003年3月公布的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)的有关规定，无须司法审查的行政保留事项有：国防、外交等国家行为；抽象行政行为；内部行政行为；法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为；刑事司法行为；调解及法律规定的仲裁行为；不具有强制力的行政指导行为；行政重复处理行为；对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。以上共计九大类行政行为事实上都是“由行政机关最终裁决的行政行为”，这就造成排除司法审查的行政裁量过于宽泛。

[⑧] 刘宗德：《行政法基本原理》，台湾学林文化事业有限公司1998年版，第138页。

[⑨] [德]毛雷尔：《行政法学总论》，高加伟译，法律出版社2000年版，第134页。

[⑩] 马怀德主编：《行政程序立法研究》，法律出版社2005年版，第83页。

第二篇：德国行政法院对行政裁量的司法审查

德国行政法院对行政裁量的司法审查

作者： 孙红霞 李纬华发布时间：2006-11-02 08:48:2

2《联邦德国基本法》第20条第3款规定，行政权受法律和法的约束。法律和法的约束并非意味着行政机关成为机械执行和适用法律的奴仆。纷繁复杂的社会现实和国民对行政机关的期待使得适当松动法律对行政机关的约束成为一种必然。行政机关拥有一定的自主裁量空间就意味着法律的适用者获得了对法律的相对独立性。如何恰当地将行政机关的这种相对独立性控制在合法的范围之内，成为德国行政法理论与实践中最为引人注目的问题之一。

在德国，行政裁量分为两种类型：

一、决定裁量。它是指行政机关决定是否采取某种法定的行政措施。例如，某州集会法规定，未经许可的集会可以解散。决定裁量是就该法律规范中的连接词“可以”而言的，即行政机关可以选择采取或者不采取“解散”这种行政措施。

二、选择裁量。它是指行政机关在决定采取行政措施之后，在各种不同的法定措施中，根据案件的具体情况选择其中的一种。例如，某州建筑法规定，对不符合公法规定的建筑物，可以责令其部分或者全部拆除。选择裁量是就该法律规范的法律后果“部分或者全部拆除”而言的，即行政机关可以选择是让房主部分拆除或者全部拆除违法建筑物。

法律对行政机关行使裁量的限制规定在《联邦德国行政程序法》中。首先，行政机关被授权依其裁量行为时，裁量活动须符合授权目的，且应遵守法定的裁量界限。其次，行政机关还得对其行使的裁量说明理由。即须说明行政机关在作出决定时所考虑的重要事实和法律理由。属裁量决定，应说明行政机关行使其裁量权依据的出发点。同时，行政机关的说明也构成了行政法院对行政裁量进行司法审查的基础。行政法院对行政裁量司法审查的标准规定在《联邦德国行政法院法》第114条第1款。即，对行政机关有权以其裁量作出的行为，行政法院也有权对行政行为、拒绝作出行政行为或对行政行为的不作为是否违法进行审查，审查行政机关是否逾越法定裁量界限，是否依不符合裁量授权目的的方式使用裁量。不难看出，行政法院法和行政程序法的规定是相呼应的。

在德国的行政审判实践中，人们总结出以下四种行政裁量瑕疵：

一、不行使裁量权（裁量懈怠）。这种情况出现在行政机关漫不经心或者由于疏忽而没有意识到行政裁量的存在。

二、超越裁量权（裁量逾越）。它是指行政机关在具体案件中选择了相关法律没有规定的法律后果，逾越了裁量界限。

三、滥用裁量权（裁量错误）。它是指行政机关根本没有遵守裁量规范的目的而作出裁量决定。这种情况在德国司法实践中较为常见。例如，某州警察法规定，在面临危害公共安全和秩序的危险时，警察可以采取根据符合义务的裁量而认为必要的措施。如果警察采取了某种措施不是为了排除危险，而是为了对某个组织给予照顾，那么就属于滥用裁量权。再比如，某宗教团体为了宣传其宗教观点，申请在某市的广场旁树立宣传栏的特别使用许可。如果该市政府认为该组织拟宣传的文字对青年有害，运用道路法中规定的行政机关的裁量空间，拒绝了申请，那么就属于滥用裁量权，因为道路法的目的是维护道路的安全与秩序，而非使人们的思想免受某种宗教观点的影响。

四、违反基本权利和一般行政法原则。实践中的问题主要发生在平等原则和比例原则方面。平等原则是就行政机关的自我约束而言，禁止行政机关同等情况的不同对待；比例原则是指行政行为的手段和目的必须具有客观的对称性，禁止任何行政机关采取过度的措施，而是要在实现法定目的的前提下，行政行为对公民的侵害应当降低到最低限度。

（作者单位：国家法官学院）

第三篇：行政裁量考虑审查论文

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章 来源

一、引言：问题的提出

《行政诉讼法》第54条

（二）5中规定，对于滥用职权的，可以判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。在行政法理论上，也已经公认，该条款是针对滥用行政裁量规定的，而且，考虑不相关因素（take into account irrelevant considerations）或不考虑相关因素（don‘t take into account relevant considerations）都是滥用行政裁量权（或职权）的表现。（当然，滥用裁量还有其他表现，比如，目的不适当）。[1] 从司法审查的意义上去看，有没有考虑不相关因素或者不考虑相关因素，自然也是一个很重要的控制行政裁量滥用的审查标准。究其原因，第一，这显然是依法行政和法治的内在要求，反映了宪政体制下行政机关与立法机关的基本关系。在具体授权法中设计相关因素，实际上就表明了立法机关对行政机关行使该项裁量权的基本方向和轨迹的一种预期和态度，是追求立法目的实现的重要手段之一。作为立法机关的执行机关，行政机关当然必须服从和落实立法机关的意愿。

第二，这也是良好行政（good administration）的基本要求。因为通过相关因素本身，也透露出有关裁量权行使的基本信息，形成了决定考量的基本路径，搭建了操作的基本平台，有助于保持裁量决定的高质量和一致性。

咋一看好像对上述相关因素的审查标准的把握应该是很容易、很简单的，不会有什么争议。但是，如果我们仔细琢磨起来，就会发现实际上有很多问题是不清楚的，比如，相关因素是不是仅限于授权法上有明确规定的那些？如果不是，那么凭什么去推断其为相关因素？在目前很多行政决定过程不完全或者根本不公开的情况下，怎么去判断行政机关有没有考虑不相关因素或相关因素？特别是，是不是只要行政机关没有考虑相关因素，或者考虑了不相关因素，都一律导致行政决定无效和被撤销？假如行政机关考虑了所有的相关因素，但却在个别相关因素的权重上发生了问题，导致结果对当事人极其不公，是不是即便如此，当事人也不能就此提出异议？法院也无能为力？

对于诸如此类扑面而来的、在行政审判实践中必然会遇到的、而且迫切需要解决的问题，我们却在最高人民法院新近公布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》当中找不到任何解答。或许这是因为，迄今为止有关行政裁量的各种著述之中（包括论文和教科书）尚未对上述问题做过较为深入的探讨，因而缺乏可供司法机关选择的较为成熟的解决方案。但不管怎么说，上述的付之阙如至少说明，相关考虑的审查标准，从很大程度上讲，至今仍然缺乏着可供司法操作的具体构造。要想把它真正变成法院手中挥舞自如、得心应手的“利器”，我们还必须进一步循着上述追问去思考，去构建其中更加细微、更加具体的内涵。

在这方面，英国、新西兰、澳大利亚等普通法国家经过长期的判例与研究，已经形成了较为成熟、精湛的司法审查技术。更为重要的是，在这些普通法国家的司法审查中，相关考虑也是属于合理性审查（也称非理性审查）的一个亚标准，这与我国行政诉讼上的认识有着颇多契合与共鸣，借鉴起来也颇为顺畅。所以，在本文中，我将通过对上述国家有关审判经验与技术的分析，思考我国行政诉讼上相关技术的构建问题。基本的进路是，首先讨论什么是相关因素、怎么去确认相关因素和怎么判断行政机关有没有考虑不相关因素。然后，我将解决考虑不相关因素、不考虑相关因素以及对各个相关因素的权重上会对行政裁量决定的效力产生什么样的影响，这是整个相关考虑司法审查的核心之所在。

二、对相关因素的司法判断

相关因素是指与作出的行政裁量决定之间的内在关系而言的，与行政裁量的各环节或要素之间有着某种合理的关联性。它对作出上述决定的推理质量（the quality of reasoning）会产生一定的影响，能够保证行政行为基本上按照法律设定的目标方向做出，有助于推进和实现法律所体现的特定目的和政策。一般来讲，相关因素必须是和具体的授权规定或者整个法律相互吻合的。

从我国的立法例上看，对相关因素的规定大概存在着三种可能（情况）：一种可能是法律穷尽规定了所有有关实施某种行为时必须考虑的必要和充分条件，因此，相关因素也就非常显然，行政机关没有丝毫的裁量余地。另一种可能是法律规定了若干考虑因素，除此之外，还允许行政机关自己根据具体情况去裁量选择其认为是充分的理由。再有一种可能就是法律没有规定任何的相关因素，完全由行政机关自己去裁量选择。

在我看来，上述第一种情况只能算是例外，后面两种情况才应该是常态。因为，既然法律没有明确拒绝行政机关可以裁量选择其认为是恰当的考虑因素，那么，就应该认为这种考量自由是依附在行政裁量权之内的一个组成部分，构成了非封闭式的裁量结构。而且，像这样的理解也是有例可循的，普通法上就是持这样的开放性认识。荷林（D.Herling）就说，即便是立法上规定了相关因素，恐怕也很难说这些列举就是穷尽的。[2] 库克法官（Cooke J.）在CREEDNZ Incorporated v Governor General案中也表达了同样的看法，他说：“在权力的授予当中，可以是明示或默示地确定应当考虑的因素，并将其作为（行政机关应当履行的）一种法律义务。有些因素尽管在授权中没有明确地规定出来，但是，很显然，对于行政决定（的作出）具有实质意义。如果没有直接考虑这些因素，那么就违背了立法目的。”[3] 所以，除非授权法肯定无疑地规定出其所列的相关因素就是穷尽性的、排他性的，不允许任何的增删，否则的话，我们应该把授权法上的列举理解为是开放性的。

1、法院如何判断哪些属于相关因素？

在后两种情况下，除了法律已作规定的以外，究竟要考虑哪些因素，行政机关无疑具有初步的判断权。但是，如果在这个问题上发生争执，相对人认为行政机关考虑了不应该考虑的因素或者没有考虑应该考虑的因素，那么，就必须由法院来阐释、来作最终的判断。所以，那种认为判断哪些属于相关因素的权力完全掌握在行政机关手里的观点，是不成立的。

当然，法院不可能、也不允许“信天游”（陕北民歌的这个曲调名很能够描绘出这种意境），法院在宪政秩序中所扮演的角色决定了其必须紧紧围绕着具体法律规定和依法行政要求来解释。这与宪政结构之中法院对立法机关的服从关系有关。由于英国推崇议会至上，我国实行的是人民代表大会制，立法权（机关）在政治结构中都是至高无上的，所以，反映在行政诉讼（司法审查）中法院判断行政行为之根据与要求上，恐怕两国之间会有很多的近似之处。也就意味着，普通法上法院对相关因素的很多检索与判断技术，在我看来，能够很好地援用到我国。其中包括：[4]

第一，法律明确规定的行使行政裁量权必须具备的法律和事实条件，定然是相关考虑因素。而且，与这些条件有着内在合理的关联性的其他因素，也应该属于相关考虑因素。

第二，宪法和组织法上对该行政机关权限和职责的规定，特别是那些对一般权限的限制性规定，应该当作相关考虑因素来对待。

第三，根据法律上下文的语境（context），对立法机关的意图做出某种设定或合理推测，也就是，必须从法律的内容、范畴和目的所隐含的意义之中去决断某涉案因素是不是相关因素。比如，某人前不久刚因为严重违章被吊销驾驶执照，现在又来申请。假设法律对这类情况没有明确作出时限的规定（比如，多长时间之后才能再来申请？或者，终身不得再次申请？），但是，从驾驶员资格管理规定的主要目的之一就是维护公共安全上考虑，也可以推断出上述违法情况可以成为决定是否发放驾驶执照的相关因素。

第四，根据行政法基本原则的要求，以及正确行使行政裁量权的情境和观念，推导出某些合理因素，前者比如，是否符合公平的观念？是否有助于取得良好的社会效果？对相对人权益的侵害是否符合比例的要求？等等。后者比如，是否考虑了其它可供选择的方案（或建议）的成本和可行性问题？对于那些受到行政裁量决定影响的利害关系人的合理意见，是否予以了考虑？[5] 裁量决定的社会、经济、甚至政治效益如何？等等。

当然，由于我国与英国毕竟法律制度各具特色，尤其是法源不尽相同，还有司法能动性不同，所以，在司法检索的依据与进路上还是会有一定差异的。比如，英国有普通法与成文法之分，又因为是欧盟成员国，所以，法院也可以到普通法和欧盟法之中去寻找与涉案因素是否存在合理的关联性。[6]

2、在具体个案的审理中怎么去发现行政机关有没有考虑相关或不相关因素？

英国、新西兰等国的法院很巧妙地运用了一个很有价值的审查技术，来帮助自己弄清上述问题。那就是借助行政程序上的说明理由和书面决定中的理由说明，从有关理由的阐述中，法院可以体察到行政机关在相关考虑上是不是出了问题，出了什么样的问题。当行政机关没有履行上述法定的说明理由义务，或者干脆拒绝履行上述义务的时候，对于法院审判来讲，实际上是把所有问题都变得更加简单化了。法院完全可以据此推断行政机关作出上述裁量决定不具有充分的理由，超越了权限。并且，顺势转到了对行政行为的程序性审查上，以未说明理由，违反了法定程序，来对行政行为的效力做出裁判。

近年来，在英国还逐渐出现一种趋向，就是把没有提供充分的理由和不依法合理或理性行事联系起来。这种迹象可以从英国高等法院对Brennan v.Minister for Justice的判案中看出。乔治亘法官（Geoghegan J.）在该案判决中指出，所有有关权力行使的证据、资料和理由都要记录在案，这在宪法上讲是必需的。这句话也就暗示着如果没有这样做，就是滥用职权，就是不合理行事。[7]

上述审查技术运用到我国，当然也会收到同样的成效。但是，恐怕不会发挥像英国那样大的审查效应。这是因为，这种技术必须是在法律明确规定了说明理由之程序要求时适用。然而，在我国迄今为止一般的行政程序法仍然付之阙如，说明理由还没有成为所有不利益处分的基本程序要求。

当然，在普通法上也不尽然是规定了说明理由，也会出现在特定个案中，法律没有规定要说明理由的情况。那么，怎么判断行政机关考虑了哪些因素？有没有考虑不相关因素？或者该考虑的却没有考虑呢？这时候的确很困难。从英国、新西兰的有关判例与研究看，可供法院进行推断的依据主要有：[8]

第一，行政机关对该案件的集体讨论或研究纪要（记录）。这在司法审查（行政诉讼）时可以作为证据要求行政机关提供。

第二，看似巧合发生的事件也许并非巧合，其与裁量决定是不是有些关联？

第三，在其他的场合，行政机关的主要负责人或办案人员曾公开表达过对该案的看法和观点。

第四，与以往同类案件相比，行政机关在处理上是否明显存在差异？有没有受到外在的不正当压力或影响？

第五，只有是考虑了不相关因素之后才会做出的某些行为。

所有这些都值得我们参考。而且，在我看来，还可以有一个依据，那就是被告在行政诉讼中的答辩。对于授权规定和引起争议的行政决定之间明显不一致，如果被告不能自圆其说，不能做出合理的解释，那么，也可以推断其考虑了其他不相关因素或者没有合理地考虑相关因素。

当然，法院的推断，特别是要当作将来裁判的基础的推断，必须建立在比较客观、有明显逻辑说服力的材料之上，决不能是主观臆想或武断猜测。如果难以决断，那么，就应该考虑改换别的审查标准（比如，目的不适当，显失公正）。

在行政审判上，确认相关因素，或者有没有考虑不相关因素固然很重要，但却不是目的，不是法院的主要任务之所在。法院的核心任务是判断不相关考虑在个案中究竟会对行政决定的效力产生什么样的影响。这才是对此类案件审判的关键和核心。所以，以下我分几个方面谈这个问题。

三、考虑不相关因素对裁量决定效力的影响

考虑了不相关因素，是不是都必然会导致行政裁量决定无效和被撤销？这个问题可以进一步分解成两种情境来讨论：一是当法律规定的相关因素不是穷尽性的时候，考虑不相关因素会对行政裁量决定产生什么样的影响？二是当法律穷尽性规定相关因素的时候，又会怎样？

1、当法律规定的相关因素不是穷尽性的时候

英国、新西兰等国家的司法审查理论与判例均认为，当法律规定的相关因素不是穷尽性的时候，虽然考虑了不相关因素，但并没有对行政裁量决定起实质性的影响作用，或者行政裁量决定仍然内在地（intrinsically）是合理的、适当的，那么也不会导致行政裁量决定的无效。[9]

所以，在这种情况下，审查的关键是，必须查明不相关因素的影响是不是实质性的，会不会推动行政裁量决定走向与法律设定的目标相背离的方向。或者换一个角度说，假设撇开（but for）不相关因素，对其他相关因素的考虑是不是已经足以保证行政裁量决定能够成立？如果能够的话，也就说明不相关因素对行政裁量决定没有起到实质性（material）的影响。在司法审查上，可以采取这样推论的公式：

考虑相关因素A1、A2、A3、…+不相关因素B1、B2、B3、…=结果R

如果，考虑相关因素A1、A2、A3、…=结果R

那么，上述不相关因素B1、B2、B3、…就不是实质性的。

反之，就是。

如果对不相关因素的考虑已对结果产生了实质性影响，足以推动、左右着结果的去向，那么，就应该撤销行政裁量决定。而且，司法审查的程度也仅是到此为止，我们没有必要进一步证明该不相关因素对于行政裁量决定是不是起着惟一（sole）或主导（dominant）的影响。[10]

实际上，对于上述审查技术，不能说没有被我国法院和学者所完全意识到，比如，在某案中，一栋楼的两户人家相约一起升层建筑，因未经过合法批准，行政机关对1号户处以每平方米75元的罚款，因2号户的户主是某市物资局局长，仅按每平方米10元处罚。法院判决变更对原告1号户主的罚款决定，就是因为在罚款数额的确定上，对被处罚对象的身份地位的考虑显然起了实质性的作用。又比如，在行政审判中，如果法院查明，某警察虽然有“教训、教训”原告的想法，但是，原告的确实施了违法行为，而且罚过相当，那么，法院一般也不会因为有上述想法而撤销该处罚决定。然而，我们却没有像普通法那样更进一步提炼出上述技术，没有形成实质性影响理论来有意识地指导行政审判实践。

2、当法律穷尽性规定相关因素的时候

在普通法上，如果法律已经穷尽列举了应该考虑的因素，不允许行政机关有任何的裁量余地的话，这时，考虑其他以外的不相关因素或者没有考虑相关因素，就构成了对法律的基本违反，将会导致行政裁量决定无效、被撤销。[11]

在这里，与上面不穷尽列举相比，似乎有着更加强烈的依法行政要求的意味。在我理解起来，这是因为，法律既然是穷尽性列举，就意味着严厉禁止考虑列举之外的任何因素。只要是考虑了不相关因素，就一律推定为将会导致授权目的受损。否则的话，法律上的穷尽性规定就没有丝毫的意义。相反，在不穷尽列举的时候，意味着行政机关有可能，甚至是必须根据实际个案去思考和裁量还需要考虑哪些因素。在这开放性的思维过程中，因为缺少预先设定的思考轨迹，也就谈不上严厉禁止“出轨”。

另外，英国法院的判例（如Anisminic Ltd.v Foreign Compensation Commission案）还表明，（在适用中）对立法的错误构造，也可以认为是构成了一个不相关因素（any misconstruction of an enactment can be expected to constitute an irrelevant factor）。也就是说，对法律穷尽列举的相关因素，在理解与运用上发生错误，比如，不正确地改变了原先“栅栏”（hurdle，皮尔斯法官的形象比喻，指具体规定的涵义边际）的高度或者位置，也会发生不相关考虑的问题。[12]

但是，这种“栅栏”理论，在我看来，更应该像是法律解释和适用上发生的问题。在我国《行政诉讼法》中，对“适用法律、法规错误的”，有第54条

（二）2之专门规定，似乎没有必要将上述情形放到第54条

（二）5的“滥用职权”之中来讨论。

四、未考虑相关因素对裁量决定效力的影响

如果授权法中明示或默示地规定了要考虑的一系列相关因素，但是，行政机关在具体运用裁量权时，却没有考虑其中的某个（些）因素，那么，会有什么样的影响？

在普通法上就要看这些因素是强制性（义务性）考虑因素（obligatory considerations，or mandatory materials），还是允许性（裁量性）考虑因素（permissible considerations，or discretionary materials）。[13] 正如库克（Cooke J.）法官指出的，只有当法律明示或默示地确定行政机关必须像履行法律义务那样考虑某些因素时（也就是成为强制性考虑因素时），法院才能援引这个理由（没有考虑相关因素），判决行政裁量决定无效。[14] 但对于裁量性因素，因为既然授权法已经把选择权放到了行政机关的手上，法院也就没有太多的干预余地。

因此，强制性和裁量性考虑之间的界分就具有很重要的司法意义，直接关系到案件审理的结果。而且，从宪政意义上也深刻地揭示出行政与司法之间的恰当关系。正像佩里斯（peiris）指出的，在相关因素范围之内划分义务性考虑和允许性考虑，很显然是想通过限制司法干预那些未考虑允许性因素的案件，以此来保护合法的行政自治。[15]

这种对问题的考虑与分析明显比我们细腻，比我们更加深入一步。因为在我国的行政诉讼法和行政裁量理论中似乎还没有有意识地对法定相关因素做更深一步的鉴别，尽管在个别的审判上，我们也会注意去分析法条的性质，从中体察是拘束性适用、还是裁量性适用？但是，后一种方法又很容易使我们回到法律适用的审查技术上去，把它当作纯粹是法律适用问题来处理。或许这也是为什么我们始终没有形成精细的相关考虑审查技术的缘由（？）。

我不否认，也许在法律对相关因素规定得很清晰、很明确时，从法律适用的角度进行审查是可以奏效的。但是，对于默示的相关因素的审查，法律适用的审查技术却未必能够用得上。所以，我们还得肯定像普通法这样的鉴别是必要的、有益的。那么，接下来我们就必须解决什么样的因素算是强制性的？或者反过来说，算是裁量性的？下面分明示和默示的因素两种情况来分析。

1、明示的因素

一般来讲，对于法律明示规定的因素，应理解为强制性的。这是因为，法律之所以要作明确的列举，就是因为这些相关因素对于正确作出行政裁量决定，对于贯彻立法意图都极其重要，因而都是必须要考虑的。如果不考虑其中一个或几个，将会对行政裁量决定产生完全不同的效果（结果），就会偏离法律想要达到的效果和目标，因此，也就构成违法，将导致行政裁量决定无效和被撤销。[16]

除非是法律明确规定或者从法律规定的性质上看是允许裁量选择的，比如，因素A1、A2、A3 …之间是可选择的，这时我们才认为这些法定的因素是裁量性考虑因素。既然是可以选择的，那么，假如行政机关没有考虑其中的因素A1，而是考虑了A2、A3…，当然也不会对裁量决定产生什么影响。

2、默示的因素

但是，如果授权法只是规定了一些要考虑的因素，但又不是穷尽的（not exhaustive），允许行政机关根据实际情况灵活掌握，那么，对于那些默示的、推导出来的因素，是不是在所有的案件中都必须考虑？换句话说，在诉讼中，原告指控被告没有考虑一个（些）在授权法上没有列出来的因素，法院又认为与裁量有关，那么，法院应该怎么回应？怎么断定它是强制性因素？还是裁量性因素？更为重要的是，如果没有考虑这个（些）因素，会对行政裁量决定的效力产生什么样的影响？

这个问题很复杂，处理起来也很困难。在普通法上，一般来说，要在整个立法的情境当中从具体条款规定的内容、范围和目的上去探询。只有当未考虑的因素应该是很明显、而且是必须考虑的因素时，才可以推定其为默示的强制性的（implied mandatory）。或者说，该因素是极其重要的，任何有理性的行政机关都不会忽视之，那么，它就是强制性的。[17]

但是，在我看来，上述审查技术似乎过于主观和抽象，尤其是倘若缺少判例法的支撑，更易如此。所以，我更倾向主张，尽可能地结合裁量结果的公正合理性来一并衡量。也就是，除非是法院认为那些推定的相关因素是非常重要的，不考虑它们，将会导致行政裁量决定极不合理、不公正，这时才可以考虑撤销行政裁量决定。所以，在这种情况下，判断这些因素到底属于义务性还是裁量性因素，在某种程度上已经转换为对裁量结果的显失公正审查，或者更确切地说，是和显失公正的审查技术发生了胶合，而且，决定权掌握在法院手中。

当然，法院在这个问题上也决不会轻易地下结论，更不能任意和专横。为了使上述结论更加客观、更加容易被方方面面所接受，法院必须尽可能地寻找和论证这些因素与授权法之间的合理连接，特别是要考虑行政裁量决定是否极其不公正、不合理。比如，对某企业超经营范围进口、销售矽钢片，如果不考虑该企业是按照省政府的指示经销矽钢片，也不考虑当时外贸体制改革发展中允许这种尝试，硬要企业一家承担全部责任，显然就有失公正。如果在法院看来，行政裁量决定极其不公正、极其不合理主要是由于没有考虑某种（些）因素的话，那么，就可以认定该因素是强制性的。

五、权重问题

1、可不可以审查？

如果行政机关对于所有相关因素A1，A2，A3，？都已经考虑（实际上是意识到）了，但却因为权重的原因，比如，过分地强调，或者过分地忽视其中的A2，或A3，造成各个因素对裁量者心理产生的影响非常不一样，进而反映到裁量效果上可能会有很大的差别，比如，就极可能出现大相径庭的裁量结果R1、R2，那么，法院能不能对上述过程和结果进行干预呢？

豪福曼法官（Lord Hoffmann）在Tesco Stores Ltd v.Secretary of State for the Environment案中曾表达过这样的见解，就是把行政裁量决定的过程分成两个部分（阶段）：对于有没有考虑相关因素，法院可以进行审查；对于各个相关因素之间实际上如何进行衡量和权重，法院不能审查。甚至是，即使行政机关对其中某个（些）因素根本没给任何的权重，法院也不能过问。[18]

这种“两阶（段）”观点大体上讲还是不错的，因为它比较注意将法院克制在宪政秩序之下其应该扮演的角色之上，比较现实地考虑到了司法审查的可行性。其中的道理有二：

首先，我们知道，分权原则在合法性（legality）和具体个案中行使行政权力的谨慎性（the prudence of its exercise in particular circumstances）之间划出了一道界限。在前一合法性范畴中，行政权力的行使必须符合一定的观念，法院可以凭借其宪法能力和实际能力进行审查。因为是否考虑相关因素，实际上可以看作是管辖问题，也是传统上法院所擅长处理的法律问题。但是，在后一个范畴中，一般说来，因为这涉及到政策内容或行政裁量的自治领域，法院不愿意去干预，通常也是法院宪法权能所不及，需要留给行政机关自己去判断、衡量。[19]

如果法院去干预了，那么意味着法院事实上控制着、操纵着行政机关对所有相关因素的反应，因而不适当地介入到行政决定的优劣（merits）问题上去了。[20] 因此，对各个相关因素的权重问题，可以看作是行政裁量权的一个固有内涵，是一种由行政机关自我把握和抉择的自由。从这个意义上说，当法院追踪到行政机关开始权重相关因素的时候，法院的审查使命也就基本终结了。

其次，尽管从语义学和立法授权的愿望上讲，对某种因素考虑了（consideration，take into account），自然应该是对裁量者的心理产生了一定的影响，而不应该仅仅是意识（aware）或者知道某种因素的存在。[21] 所以，法院对相关考虑的审查，似乎也应该深入到权重过程之中，去仔细地调查上述因素究竟有没有对裁量者产生实际的影响，特别是对裁量效果是不是真正发挥了应有的作用。但是，如果真要法院对上述权衡过程进行审查的话，不说是“难于上青天”，也是极其困难的。

因为你很难精确地、令人信服地计算出每个相关因素对结果的产生到底要占有多大的分量，你不能要求行政机关必须对A1要给予70％的权重，对A2要给予10％的权重，这也不是法院在其所处的宪政角色上可以做到的，要做也只能是由立法机关来做。因此，尽管从理论上讲，既然法律已经明确规定了相关因素，行政机关就不仅要考虑之，而且还必须将其适当地体现在决定当中，但是，行政机关要是实际上没有给予足够的权重分量的话，法院也说不出来什么。就像文德尔法官（Windeyer J.）指出的，如果（行政机关）已经适当地考虑了某些因素，法院也就不大可能说，（行政机关）对某个因素考虑过多了，或者不应该过多地考虑其他因素。[22]

可能有人会提出，法院也擅长对各种证据的证明力大小（the weighing of evidence）进行判断，那么为什么不能籍此对各个相关因素在决定中的影响力大小（the weighing of relevant factor）进行判断呢？这实际上是完全不同的问题。前者是对事实问题的认定，而根据证据判明事实是作出判决的前提。但在后者中，对相关因素影响力大小的选择，实际上是对行政裁量决定的选择，这需要丰富的行政经验，需要谙熟行政政策，甚至还有可能要对结果作出政治判断，而所有这些都是法院所缺少的。

但是，上述豪福曼法官（Lord Hoffmann）的那种权重问题绝对不受法院干预的看法，似乎也过于绝对，因而受到了学者的批判。[23] 在我看来，至少从以下四方面看，对权重问题绝对不干预的观点也应该扬弃。

第一，假如法院对权重问题一点不干预的话，行政机关对相关因素的考虑，很可能会变成只是意识到（aware）某种相关因素的存在，或者说，只是形式上考虑，但却根本没有给予任何的权重，没有给予实质性考虑。[24] 假如这也可以被法院容忍的话，那么，相关考虑和没有考虑相关因素之间的界限就模糊了，无法分开了。特别是对法定的相关因素也采取这种“蜻蜓点水”、甚至是“水”都没点到的态度，似乎与没有考虑法定相关因素之间就没有什么本质上的差别。既然如此，在司法上的后果为什么要厚此薄彼？相差万里呢？

第二，更为重要的是，如果行政裁量决定已经超出了人们通常公平合理观念所能容忍的限度，变得极其不合理，极其不公正，甚至是荒谬的程度，对此法院仍然麻木不仁，采取“鸵鸟政策”，似乎也有悖于法院在宪政秩序下所应起到的制度角色作用。

第三，换个角度去认识，立法机关之所以在法律中明确规定相关因素，就是为了实现立法目的。如果不适当地权衡相关因素，导致结果极其不公正、不合理，那么，也就背离了上述立法目的，因此，也属于一种目的不适当。在这里，我们又看到了目的不适当和不相关考虑之间相互交叉而发生重合的现象了。从这个意义上讲，即使我们不用不相关考虑的审查标准，也完全可以用目的不适当的标准进行审查。所以，把这种情况纳入司法审查的范畴是说得过去、站得住脚的。

第四，从实证的角度看，英国、新西兰、澳大利亚法院近年来的一些判案已经显示出在对相关考虑的审查中有进一步延伸至对某些权重问题一并审查的动向。[25]

2、怎么审查？

在新西兰和澳大利亚，一般是法院发现了，行政机关只是意识到或者知道某种因素的存在，实际上没有考虑，没有给予任何的权重，这时，法院才对权重问题进行干预。[26] 其审查的路数，是尽量将权重问题拉向未考虑相关因素，从而为法院的干预寻求正当性理由。这在审查的技术上也不是完全不可行。因为在某种程度上，法院的确可以从行政机关的说明理由中，发现行政机关有无实际上未权重（effectively no weight）。

但是，在我看来，在很多情况下，这却是很困难的。因为行政机关对相关因素的权重往往不是分别“打分”汇总，而是“一篮子”综合权衡。如果行政机关说已经考虑过了，法院又能说出什么呢？所以，一般法院还很难仅仅凭自己的主观判断，或者原告的控诉来确认上述事实的存在，除非事实非常明显，行政机关又不能给出合理的解释。

在英国，不少法官像凯斯（Lord Keith）则更倾向于把权重问题放在不合理（unreasonableness）的平台上来审查，也就是，如果存在着Wednesbury意义上的不合理，那么，法院就可以对权重问题进行干预。[27]

但是，我以为，对权重过程是否合理的审查，不太可能撇开裁量结果的公正与否而泛泛谈之，或抽象论之。所以，在我看来，最好的审查方法还是从裁量的结果着手。只有当结果极不合理，极其不公正时，法院才有可能较为客观地断定行政机关在对各个因素的权重上可能存在着严重的缺陷（失），进而为法院的干预打开合法的大门。这样一来，实际上是把所有问题简单化了。更为重要的是，把法院的角色也始终锁定在公正的维护者上，锁定在法院在宪政秩序下始终应该扮演的角色上。

那么，在我国的行政诉讼结构之中怎么进行上述审查呢？我以为，在审判的依据上，当然可以适用《行政诉讼法》第54条

（二）5“滥用职权”的规定。但是，在我看来，为了使上述审查在实在法上能够具有更加贴切的依据，似乎很有必要进一步扩大《行政诉讼法》第54条

（四）的显失公正适用范围，将该标准改造成类似于普通法上狭义的不合理，从显失公正的行政处罚跨越到了显失公正的所有行政裁量决定。[28]

可能有人会反驳说，这样一来，审判依据不就重叠了吗？变得画蛇添足了吗？其实，对行政裁量的审查标准之间本身就有某种程度的重合问题，比如，不适当目的和不相关考虑之间有的时候就很难区分。正因为此，在审判依据上出现一定的重合现象也就不足为奇。更为重要的是，“滥用职权”和“显失公正”之间毕竟还是有各自的解决问题的侧重点和不同的审查视角，所以，能够给法院提供更多的审查“利器”，在干预行政裁量滥用问题上更加游刃有余。

而且，因为恪守分权的缘故，对上述权重导致极其不合理、极其不公正的情况，即使法院去干预，也只是将上述不合理的行政裁量决定撤销，而不采用变更判决，避免用法院对权重问题的看法来代替行政机关的判断。

六、结束语：构建我国行政诉讼上的相关审查技术

由于相关考虑在很大程度上决定了行政裁量的推理质量和决定的正确性，因此，我们不仅在执法上要求行政机关在行使裁量权时必须考虑相关因素，而且，还必须进一步通过行政审判来监督和审查行政机关有没有考虑不相关因素。这对于有效控制行政裁量权的运行方向与结果，最终实现立法目的，极具意义。所以，对上述问题的追问和思考，实际上是为了丰富不相关考虑审查标准的具体内涵，是为了搭建更加细微的、更具有操作性的标准体系所作出的一种努力，最终的归结点是为了构建和完善我国行政诉讼上的相关审查技术。

通过上述分析，我以为，对我国行政诉讼相关审查标准的微观构建，至少应该考虑以下几点：（1）法院在审判中，应该根据具体法律的规定、适用原则和目的来判断涉案的某因素是否为相关因素。（2）并不是说，只要考虑了不相关因素，就一律导致行政决定的无效和被撤销。只有当不相关考虑对于行政决定的作出具有实质影响的时候，才会导致上述结果。（3）行政机关没有考虑相关因素，对行政决定究竟会产生什么样的影响，关键取决于该相关因素是裁量性的还是强制性的。（4）对于纯粹是权重问题，法院一般不干预，除非这样的权重导致行政决定显失公正。

参考文献：

[1] 参见，罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1989年版，第43页以下。

[2] Cf.David Herling，“Weight in Discretionary Decision-making”（1999）19 Oxford Journal of Legal Studies 591。

[3] Ibid。

[4] Cf.Andrew Le Sueur，Javan Herberg & Rosalind English，principles of public Law，London.Sydney，Cavendish publishing Limited，1999，p.241.Cf.Michael Supperstone QC & James Goudie QC，Judicial Review，London，Dublin and Edinburgh，Butterworths，1997，pp.5.35～5.37。

[5] 在英国Bugdaycay v.Secretary of State for the Home Department案中，当事人Bugdaycay是乌干达人，在英国申请难民资格，自称如果回去，生命将受到威胁。内政大臣拒绝了其申请，命令其去第三国肯亚。当事人的律师辩称，肯亚政府肯定会把其当事人送回乌干达，但内政大臣没有理睬。上议院认为，这个信息与上述决定有关，是相关因素，应该予以考虑。Cf.Andrew Le Sueur and Maurice Sunkin，public Law，Londonand New York.Longman，1997，p.567。

[6] Cf.Michael Supperstone QC & James Goudie QC，op.Cit.，pp.5.36～5.37。

[7] Cf.Hilary Delany，Judicial Review of Administrative Action-A comparative Analysis，Dublin，Round Hall Sweet &Maxwell，2001，p.56。

[8] Cf.G.D.S.Taylor，“Judicial Review of Improper purposes and Irrelevant Considerations”。

（1976）Cambridge Law Journal 283-284.Cf.G.D.S.Taylor，Judicial Review： A New Zealand perspective，Butterworths，1991，p.334。

[9] Cf.Michael Supperstone QC & James Goudie QC，op.Cit.，p.5.38。

[10] Cf.de Smith，Woolf & Jowell，Judicial Review of Administrative Action，London.Sweet & Maxwell，1995，p.347.Cf.G.D.S.Taylor，“Judicial Review of Improper purposes and Irrelevant Considerations”（1976）Cambridge Law Journal 277，290。

[11] Cf.G.D.S.Taylor，“Judicial Review of Improper purposes and Irrelevant Considerations”（1976）Cambridge Law Journal 290。

[12] Cf.G.D.S.Taylor，op.Cit.，pp.329～330。

[13] Cf.H.W.R.Wade & C.F.Forsyth，Administrative Law，Oxford University press，2000，p.378.Cf.David Herling，“Weight in Discretionary Decision-Making”（1999）19 Oxford Journal of Legal Studies 592。

[14] Cited from Hilary Delany，op.Cit.，p.64。

[15] Cited from Hilary Delany，op.Cit.，pp.64～65。

[16] Cf.G.D.S.Taylor，“Judicial Review of Improper purposes and Irrelevant Considerations”（1976）Cambridge Law Journal 290.也有学者，比如，马逊（Mason）认为，不是行政决定者应该考虑的每一个因素都能使法院撤销该决定。有的因素可能没有什么意义，不考虑它也不会对决定产生实质性影响。Cf.Hilary Delany，op.Cit.，p.67.但是，我以为上述观点过于笼统，如果不进一步去对因素的强制性和裁量性做识别和分析的话，那么，像上述这样泛泛而谈，对司法审查有什么实际的指导意义呢？

[17] Cf.G.D.S.Taylor，op.Cit.，p.328。

[18] Cf.David Herling，“Weight in Discretionary Decision-making”（1999）19 Oxford Journal of Legal Studies 586。

[19] Cf.Michael Supperstone QC & James Goudie QC，op.Cit.，pp.5.37～5.38。

[20] Cf.David Herling，“Weight in Discretionary Decision-making”（1999）19 Oxford Journal of Legal Studies 584-585。

[21] Cf.David Herling，“Weight in Discretionary Decision-Making”（1999）19 Oxford Journal of Legal Studies 586。

[22] Cf.Hilary Delany，op.Cit.，p.66，note 81。

[23] Cf.David Herling，“Weight in Discretionary Decision-Making”（1999）19 Oxford Journal of Legal Studies 583-604。

[24] 这种现象决不是理论上的臆造，而是在我们平时执法中的的确确会发生的。在我所接触到的有些案件中，有些执法人员就对当事人宣称考虑过某某因素了，（考不考虑该因素对当事人的处理结果影响很大），而且我们不敢否认，执法人员可能或者事实上的确是考虑过了，但是，在处理结果上却根本就反映不出有丝毫的影响力，或者说，上述因素对结果的斟酌上不产生任何的分量。处理结果对当事人极其不利。

[25] Cf.G.D.S.Taylor，op.Cit.，p.332。

[26] Cf.G.D.S.Taylor，op.Cit.，p.333。

[27] Cf.David Herling，“Weight in Discretionary Decision-Making”（1999）19 Oxford Journal of Legal Studies 586。

[28] 关于行政诉讼上的显失公正和变更判决问题，我还会另外撰文做更进一步的研究。

ww w.Y k j.CoM文

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第四篇：美国国家安全审查的合理性分析

美国国家安全审查的合理性分析

---兼谈美国国会调查华为、中兴事件

美国国会关于华为中兴的调查发布后，一石激起千层浪，国内外各界对此事件反响更是异常强烈，归纳起来有三种观点：经济上的贸易保护、政治上的“大选”拉票和国家安全上的网络空间安全。本文目的不在于去论述、分析哪种观点更具有说服力，更能站的住脚，而是站在中立的立场上，用客观、理性的分析，来说明美国国会对华为、中兴的所谓国家安全审查的结论是否具有合理性。

美国众议院情报委员会对华为和中兴通讯两个企业的国家安全调查集中关注以下几方面内容：第一，在美投资活动涉及美国的核心基础设施；第二，来自中国，被认为受中国政府的控制；第三，被认为不够透明，在主观上不够配合调查；第四，华为被认为得到了中国政府的特殊金融支持；第五，在伊朗的业务被指未与美国反恐政策保持一致；第六，被指存在违反美国法律的行为。

（一）华为、中兴在美投资触及美国国家安全的敏感神经——核心基础设施

电信行业在美国国家安全中扮演着关键角色，同时，电信供应链的脆弱性又对美国的国家安全利益形成威胁。因此，对于电信网络类关键基础设施供应商最重要的要求就是“被信赖的能够遵守美国法律、政策和标准的企业”。而情报委员会认为：“中国有出于恶意目的利用电信企业的方法、机会和动机”和“中国电信企业提交的“国家安全风险缓冲措施”不能完全解决由其向美国关键基础设施提供设备和服务所造成的威胁”。且情报委员会指出，华为和中兴的产品存在“后门”或无法解释的“信号标”，这为中国情报机构向关键的通信零件与系统植入恶意的硬件或者软件提供了大量机会。

（二）两家企业来自中国，被认为受到中国政府的控制

两企业与中国政府的关系是调查的重中之重。情报委员会宣称，美国企业和网络安全专家的报告显示大量复杂的网络攻击来自中国，且这些攻击的背后都有中国政府的影子。虽然没有提供确切的依据、基于以下几方面原因，情报委员会得出了两家企业“为中国政府提供了破坏美国电信供应链的机会，对美国网络安全带来严重威胁”的结论：首先，两家公司未能提供足够的信息来证实它们与中国政府的正式关系；其次，两家公司都未能提供准确详细的信息来解释其内部所设党委”扮演的确切角色；再次，由于华为创始人任正非早年的从军经历和其现任董事长孙亚芳曾就职于国家安全部，情报委员会认为华为与中国官方和政府关系密切；最后，中兴通讯明确表示如果没有中国政府的批准，其不能提供的内部文件，以属于“国家机密”为由拒绝提供。而这正恰恰让美国有理由怀疑中国政府对这些公司及其经营施以控制。

（三）两家企业被指“不够透明”，在主观上不够配合其调查

情报委员会的《调查报告》指出华为和中兴通讯没能披露足够的信息。以华为为例，情报委员会认为华为的股权和所有权结构非常不透明，还特别强调华为没有完整地说明它的企业结构、历史、所有者状况、运营情况、管理状况和财务安排。而在证明华为与相关政府部门的往来关系上，《调查报告》提及华为只是一再声明它“仅与政府监管部门保持正常的商业沟通和往来关系”，但却拒绝提供更详细的证据来反映“这些政府机构对其实施监管和保持往来关系的具体的机制和流程”，从而无法证明它与政府机构往来关系的性质。由此，情报委员会认为两家企业无论在经营管理机制上还是与中国政府的关系上都非常不透明。

（四）华为被指获得了中国政府和国有银行提供的“扭曲性的金融支持” 根据情报委员会了解到的信息，中国政府和国有银行为华为提供了巨大支持，这在一定程度上帮助华为赢得了当前的全球市场地位。其中一个证据是华为提交的一份谅解备忘录中提及华为与中国多家银行签署协议，获得了总额达1000亿美元的信贷额度，而华为同期的资产总额仅为58.67亿美元。情报委员会认为这是中国的银行为支持华为发展而提供的软贷款。

（五）两企业在伊朗的业务被指违反美国制裁伊朗的规定，未能与美“合作“反恐”政策保持一致

情报委员会认为华为、中兴与伊朗的业务违反了“国际制裁制度”和美国出口控制条例。尽管两企业均表示它们所有与伊朗的业务都是出于合法的经济目的，没有违反美国针对伊朗的制裁规定，也没有为伊朗政府提供通信设备，但情报委员会对两企业拒绝回答它们在伊朗和其他被制裁国家的具体经营情况表示不满，还指出，虽然华为表示已经在收缩在伊朗的业务规模，但它拒绝中止在伊朗已经签订的合同。

（六）被指有“可信的证据”证明两企业存在违反美国法律的行为 《调查报告》指出，华为非常不尊重知识产权，这是不遵守美国法律的一个重要表现。情报委员会对华为有关知识产权保护的调查非常仔细，它提出的证据包括华为的前员工指称华为给雇员配备盗版软件，故意使用其他公司的专利技术等。同时情报委员会认为华为的自辩是不可信的，并指责中兴通讯拒绝提供它在知识产权保护方面的详细资料。

国家安全审查的目的是要确认是否会对美国国家安全形成威胁，《外国投资与国家安全法》（即FINSA）及其实施细则《外国人合并、收购和接管条例》是美国国家安全审查的最重要的法律依据。FINSA和实施细则虽没有明确给出“国家安全”的定义，也没有列明判断是否损害国家安全的详细标准，但开放性地给出了评价一项交易是否会损害国家安全“必须”考虑的因素。这些因素除了传统的国防安全”外，还包括以下几方面：第一，对美国在国家安全领域的国际技术领先地位的潜在影响；第二，对美国核心基础设施的潜在影响；第三，对美国核心技术的潜在影响；第四，该交易是否受某外国政府的控制；第五，如果交易是由外国政府所控制，要考虑该政府与美国政府在防止核扩散、反恐合作、出口限制等方面政策的一致性；第六，对美国所必需的能源资源和其他关键资源、原材料的长期影响；第七，美国总统和投资委员会认为有必要调查的因素。

华为和中兴通讯作为中国顶尖的电信设备制造商，此次事件触及美国核心基础设施，美国对此心存疑虑也属情理之中。通过情报委员会的调查，美国并不能排除华为、中兴对美国国家安全可能带来的威胁。而华为和中兴通讯也没有提供可信的证据材料来证明《调查报告》中存在的问题。国家安全审查本来就是对有可能危害东道国国家安全的因素的防范性审查，其目的是为了排除其对国家安全可能带来的威胁。华为和中兴通讯未能提供合情合理的可信证据来打消美国的这种合理怀疑，不能排除其收购不会威胁没过的国家安全，那么被美国拒绝也属意料之中了。

综合上述理由，我认为，美国对华为和中兴进行的国家安全审查是合法合理的。

第五篇：2012 全市司法行政

2012 全市司法行政（含综合治理）工作考核目标

责任状具体措施

（宣教办）

一、法制宣传教育工作

1、领导干部学法制度完善，中心组学法不少于3次，科级以上干部法制讲座不少于两次，公务员学法时间累计不少于40学时（4分）

2、整合利用社会各种资源，组织开展2次以上青少年法治实践活动。（五月份联系各中小学校参观青少年法制教育基地；九月份联系各中小学校到额市监狱进行青少年法制教育。）调整充实兼职法制副校长、法制辅导员，（四月份底前完成。）组织开展1次中小学法制副校长和法制辅导员培训，（拟定八月份完成（4分）。

3、建立和完善企业法律顾问制度及企业经营管理人员学法用法登记制度，要求五月份前上报文字材料（3分）

4、各乡镇苏木（街道）、嘎查（村、居）建有固定的法制宣传栏（橱窗），并定期更换宣传内容（更换内容需及时上报），建立法制宣传辅导站，不定期巡查（4分）

5、组织机关公务员、事业单位人员、企业经营管理人员参加法律知识考试，参考率达95%以上。（4分）

根据上级文件精神，拟11月份利用一周时间组织本地区学法用法考试

6、创新普法形式，组织开展法制文艺宣传活动，在报刊、电视台、广播电台、网络等大众媒体上开班法制宣传栏目和专题节目。（信息采集后需上报纸质和电子版印证材料）（4分）

7、精心策划各类主体宣传活动，组织开展“12.4”法制宣传日（在12月4日前后开展12.4法制宣传月活动；12月4日当天组织市各单位集中在互贸市场门前举行12.4法制宣传日宣传活动）、“三下乡”（结合科技、文化、法律下乡活动，以举办讲座、发放宣传材料、〃手册、播放法制宣传片等形式开展送法下乡等活动，并送法入户）以及“3.15”（配合市工商局开展消费者权益保护宣传活动）“3.22”（配合市水务局进行水法宣传）“6.25”（配合市国土资源局进行土地法宣传活动）“6.26”（配合市公安局开展禁毒宣传活动）等专题法制宣传活动不少于6次。（七月份开展法治广场活动，主要以设立咨询台、发放宣传单 资料、悬挂标语、法制长廊等形式集中在哈萨尔广场进行）。（3分）

8、积极推进法治文化建设，每个旗（市、区）至少建立3个以上法治文化活动场所，（各乡镇苏木（街道）已建立法制学校，利用法治活动场所进行法制讲座、竞赛等活动；法制图书角方便群众学法，提高法律意识）抓好社区服务中心、农贸市场等重点地段的法治文化建设。（利用已有的LED屏进行法治文化及申办100个城市论坛等方面的宣传）（4分）

二、依法治理工作

1、积极推进法治旗（市、区）创建工作，结合自治区考评细则制定创建工作方案，达到自治区标准。（10分）

2、全面开展“民主法治示范嘎查（村、社区）”创建活动。20%的嘎查（村、社区）达到自治区创建标准；30%的嘎查（村、社区）达到呼伦贝尔市创建标准；（5分）。对创建工作有部署、有检查、有表彰；及时总结创建工作经验，树立推广典型（5分）。

3、组织开展法治机关（单位）、法治学校、法治企业创建活动，对创建工作有部署、有检查、有表彰；及时总结创建工作经验，树立推广典型（5分）。

按照自治区考评细则六月完成法治额尔古纳的创建工作，年底达到自治区标准；继续开展民主法治示范嘎查（村、社区）创建活动，年底有20%的嘎查（村、社区）达到自治区创建标准；30%的嘎查（村、社区）达到呼伦贝尔市创建标准；对创建工作有部署、三月份下发继续开展民主法治示范嘎查（村、社区）创建活动的通知、半年有检查、年终有验收、有表彰；及时总结创建工作经验，推广典型。

4、围绕法治额尔古纳建设，针对热点、难点问题大力开展专项依法治理活动，解决1—2个重点问题（5分）

三、保障工作

1、认真贯彻落实呼伦贝尔市“六五”普法依法治理规划和决议，督导检查并上报规划和决议落实情况（我市已制定额尔古纳市“六五”普法规划并已上报、半年督促检查普法规划的贯彻落实情况，上报）（5分）。

2、按时完成法制宣传资、料挂图的征订任务，司法部统编的“六五”普法教材满足各类重点对象的的学法需求，确保领导干部、公务员、企业经营管理人员人均一本、农牧民家庭户均一本（4分）（已完成）

3、党校、政府将普法依法治理工作纳入重要议事日程，年内至少召开一次会议研究部署普法依法治理工作（4分）（拟定三月份召开普法依法治理工作会议。领导小组成员单位、企业、社区、企业参加，研究部署普法依法治理工作）

4、根据工作需要及时调整普法依法治理领导小组，普法依法治理领导小组工作职责明确，工作制度健全。已完成。（4分）

5、进一步加强法制宣传队伍建设，年内举办2期普法骨干培训班，拟定6月份于拉布大林、莫尔道嘎各举办1-2期普法骨干培训班（3分），并按要求参加上级组织的培训（2分）。

6、普法依法治理工作经费列入财政预算，做到专款专用，经费保障标准做到逐年提高（4分）

7、年初制定工作计划或要点，年内有检查，年终有总结，按要求及时上报信息、报表及工作总结。年初制定工作计划，定期半年检查，年终有总结。信息每月至少两期。（4分）。

8、结合当前经济社会发展实际，加强对普法依法治理工作特点和内在发展规律的研究，撰写并上报1篇高质量调研报告（2分）；被司法部简报和国家级媒体采用的信息不少于2篇（2分），被司法厅简报以及自治区媒体采用的信息不少于2篇（2分），被

呼伦贝尔市简报及市级媒体采用的信息不少于8篇（4分）。上报1篇调研报告，具体负责人杜晨星。国家级、自治区级、呼伦贝尔市级信息由王玖成负责。