第一篇：反倾销案件行政复审、行政复议与司法审查
在反倾销调查中，最终反倾销税的征收是根据以前的出口存在的倾销情况对以后的出口采取的措施，所以，反倾销税率只是一种估计，其目的是抵制倾销，填补倾销幅度。任何一次反倾销调查的发动都会涉及到诸多的利害关系方，为了充分保障不同利害关系方的正当权益，ＷＴＯ《反倾销协定》及大多数国家的反倾销法都规定了行政复审的法律制度。《反倾销协定》第１１条规定，反倾销税应仅在抵消造成损害的倾销所必需的时间和限度内实施。主管机关在有正当理由的情况下自行复审，或者在最终反倾销税的征收已经过一段合理时间后，应提交证实复审必要性的肯定信息的任何利害关系方的请求，复审继续征税的必要性。利害关系方有权请求主管机关复审是否需要继续征收反倾销税以抵消倾销，如取消或者改变反倾销税，则损害是否有可能继续或者再度发生，或者同时复审两者。如果根据本款复审的结果，主管机关确定反倾销税的征收已无正当的理由，则反倾销税收应立即终止。美国、日本、澳大利亚等大多数国家均在国内法层次建立了比较完备的行政复审的法律制度，以保持与ＷＴＯ《反倾销协定》的要求协调一致。我国在《中华人民共和国反倾销条例》中亦确立了行政复审的法律制度（详见该条例第四十七至五十二条）。另外，为了保证反倾销行政复审的公平、公正与公开，外贸部又制定了《倾销及倾销幅度期中复审暂行规则》、《反倾销新出口商复审暂行规则》等部门规章，以规范行政复审的具体运作。
一、解读反倾销行政复审所谓反倾销行政复审，实际上是反倾销主管机关对自己作出的有关的反倾销措施进行重新审查的一种程序性活动。反倾销裁定作出以后，随着客观形势的变化，进口成员方的主管机关应当对继续实施反倾销措施的合理性和必要性进行审查，通过行政复审可以对反倾销措施实施后出现的新情况作出及时的相应调整，以保护有关利害关系方的合法权益。根据上述我国有关行政法规、规章的规定，反倾销的行政复审主要包括新出口商复审、期中复审、期终复审、情势变更复审等。下面对这四种主要的复审做一下简要的介绍。反倾销新出口商复审，是指原反倾销调查期内未向我国出口过被调查产品的涉案国（地区）出口商、生产商（即新出口商），在原反倾销措施生效后要求为其确定单独反倾销税率的复审。新出口商复审申请人不得与在原反倾销调查期内向中华人民共和国出口过被调查产品的出口商、生产商具有关联关系。如果新出口商复审申请人为贸易商，除应符合前款规定外，其供应商也不得是在原反倾销调查期内向中华人民共和国出口过被调查产品的出口商、生产商或与上述出口商、生产商具有关联关系。新出口商复审申请人必须在原反倾销调查期后曾向我国实际出口过被调查产品。新出口商复审申请人在原反倾销调查最终裁决生效后方可提出申请，且申请时间不得晚于实际出口后３个月。新出口商复审调查自立案之日起，不超过９个月。所谓期中复审（年度复审），是指反倾销措施执行一段时间后（通常至少为一年），国内产业或代表国内产业的自然人、法人或有关组织、涉案国地区的出口商、生产商、国内进口商在反倾销措施有效期间内，根据反倾销措施生效后变化了的正常价值、出口价格对继续按照原来的形式和水平实施反倾销措施的必要性向外经贸部提出复审申请，主管机关根据提交的申请材料等审查是否有必要继续采取反倾销措施。期中复审申请应在反倾销措施生效后每届满一年之日起３０天内提出。外经贸部没有收到期中复审申请，但有正当理由的，经商国家经贸委，可以自行立案进行期中复审。出口商、生产商提出期中复审申请的，期中复审仅限于对申请人被调查产品的正常价值、出口价格和倾销幅度进行调查。国内产业提出的期中复审申请可针对原反倾销调查涉及的所有或部分国家（地区）的全部出口商、生产商，也可明确将复审范围限于指明的部分出口商、生产商。期中复审应在复审立案之日起１２个月内结束。外经贸部应于复审期限届满前１５日之前向国务院关税税则委员会提出保留、修改或者取消反倾销税的建议，外经贸部在复审期限届满前根据国务院关税税则委员会的决定发布公告。２００３年１月５日，外经贸部就是根据国务院关税税则委员会的决定，发布了针对韩国东丽世韩公司提出的要求对其进口的聚酯薄膜所适用的反倾销措施进行期中复审的行政复审裁决公告。[!--empirenews.page--]期终复审，又称日落复审，是指反倾销措施执行满５年之前的合理时间内，国内产业或代表国内产业的自然人、法人或有关组织、涉案国地区的出口商、生产商、国内进口商提出有充分证据的请求而由主管机关发起复审。反倾销税的征收期限和价格承诺的履行期限不超过５年，但是，如果在该复审中主管机关认定终止反倾销税可能导致倾销和损害的继续或再度发生，则可继续征收反倾销税。期终复审亦可以由主管机关依职权发起。情势变更复审，是指采取反倾销措施以后，由于采取反倾销措施的有关因素发生了变化，调查机关对于是否继续实施反倾销措施进行审查。比如，国内产业已经停止生产该产品，或国内已经没有该产业，这时就无倾销以及损害可言。以上四种复审中，新出口商复审主要是对倾销幅度的复审，不涉及损害；期中复审和情势变更复审、期终复审既涉及倾销又涉及损害，而期终复审更侧重对损害的复审。后三种复审由外贸部与国家经贸委分工进行审查。
二、“形似神非”--行政复审与行政复议反倾销行政复审与行政复议不同，看上去行政复审与行政复议颇有相似之处，也很容易被混淆，有些学者也误以为行政复审就是行政复议，但其实两者是性质完全不同的、彼此独立的程序。行政复议是法定行政复议机关应行政争议特定方当事人（个人、组织）的申请，审查行政主体所作出的具体行政行为的合法性与适当性，并作出相应裁决的行政司法行为。我国的行政复议法第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请。”此处当事人认为具体行政行为具有违法性或不当性。而反倾销行政复审并不是因为原来的裁决违法、错误或不适当，而是因为出现了新的情况，为适应新情况而作出复审裁决。行政复审的法律基础类似与民法理论中的“情势变迁”。兹对两者的异同简要分析如下：１．两者法律性质不同。反倾销行政复审是反倾销调查程序中的一个环节，其裁决是反倾销行政裁决的组成部分，即其并没有超出反倾销主管机关的行政执法范畴，而在行政法理论中，行政复议被视为一种行政司法活动。反倾销案件的行政复议就是解决有关反倾销措施最终裁决等争议的行政司法制度。２．设置的目的不同。设置行政复议制度的目的是为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人或其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权。而行政复审的出发点则是反倾销主管机关对继续征收反倾销税的必要性、继续履行价格承诺的必要性进行审查，以便针对变化了的情况及时调整反倾销措施的方式、方法以及反倾销税率，从而保持反倾销措施手段的灵活性，保护国内外各利害关系方的合法权益。３．启动程序的主体不同。行政复议只能由作为行政相对人的公民、法人或者其他组织提起。而行政复审是依职权和依申请的行政执法行为，既可以由主管机关自行发起，也可以应有关利害关系方的申请而启动。４．审查对象不同。复议机关不仅审查具体行政行为是否合法，而且还要审查其是否适当。而行政复审审查的对象主要是审查主管机关采取的反倾销措施赖以存在的基础是否发生了变化，从而据此相应调整采取的反倾销措施的方式、方法、对象、产品范围或者取消采取的反倾销措[!--empirenews.page--][1][2]下一页 施等。５．受理的具体部门不同。行政复议权一般由作出具体行政行为的行政机关的上一级行政机关行使。复议机关作为独立于争议双方之外的第三者，以准司法程序来审理特定的行政争议。而反倾销的行政复审则没有这方面的特殊要求，可以由作出原具体行政行为的部门负责。另外，两者审查的频度不同。行政复议基本上实行一级复议，以书面复议为原则；而反倾销行政复审发起的频度则比较高，如新出口商复审、一年一度的期中复审、期终复审等。
三、“严正承诺”--行政复审的司法审查我国在《加入世界贸易组织议定书》中庄严承诺依照ＷＴＯ协定的有关规定建立公正的司法审查制度，其中关于司法审查的承诺是ＷＴＯ规则司法审查一般要求的具体化，是我国履行司法审查义务的具体依据，即我国需要直接履行的司法审查义务是我国《加入世界贸易组织议定书》中的相关承诺。履行该议定书对司法审查的承诺，无疑是履行义务的重要组成部分。如果法院不能真正独立、公正地行使司法审查权，如司法审查程序不畅通，熟悉ＷＴＯ争端解决机制的外国人很可能更愿意通过其本国政府直接在ＷＴＯ争端解决机构寻求救济，而绕过国内司法救济。而且，如果法院不能真正独立、公正地行使司法审查权，这本身也可以构成不履行ＷＴＯ规则。这是对我国严格履行司法审查承诺的外部硬约束。２００２年１月１日起施行的《中华人民共和国反倾销条例》第五十三条规定了反倾销措施的司法审查机制，即对终裁决定不服的，对是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定不服的，或者对复审决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起诉讼。其中包含的行政复审决定有对新出口经营者征税的决定，有关保留、修改或者取消反倾销税以及价格承诺的复审决定，对于这几种行政复审决定既可以申请行政复议，也可以依法向人民法院提起诉讼，并且行政复议不是提起行政复审等反倾销行政案件司法审查的前置程序。在反倾销法律制度比较完善的国家，对反倾销行政复审提起司法审查的比较普遍，反倾销的四种复审中，有的偏重于倾销，有的偏重于损害；有的两者不可分，既复审倾销的情况，又复审损害状况。反倾销行政主管机关依据复审结果决定是否需要继续征收反倾销税以抵消倾销，如果取消或改变反倾销税，则损害是否有可能继续或再度发生。如前所述，行政复审主要是针对实施反倾销措施三个构成要件来进行审查的，即倾销、损害以及两者之间的因果关系是否发生变化。相应地，行政复审案件的司法审查也主要针对行政复审的对象进行重点审查，即行政主管机关对采取反倾销措施的正当基础是否发生变化的认定进行审查评判。除此以外，还包括对反倾销主管机关作出行政复审决定所依据的证据和依循的行政程序的司法审查，无论是行政主管机关依照职权主动发起的行政复审，还是其他利害关系方申请进行的行政复审，行政主管机关最后裁决的作出都必须依据一定的证据，并且要符合法定的程序要求。根据ＷＴＯ反倾销协定第１１条第４款的规定，进行行政复审的证据和程序的规定适用于该协定第６条的有关规定。我国反倾销条例第五十一条也同样规定了行政复审程序参照关于反倾销调查的有关规定执行，这样也就明确了人民法院对反倾销行政复审案件进行证据、程序司法审查的国内法律渊源。[!--empirenews.page--]最高人民法院先后出台的《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》、《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》，就反倾销等国际贸易行政案件的适用范围、诉讼保护、管辖、审查标准、法律适用等问题作出了明确具体的规定，人民法院审理行政复审等反倾销行政案件，应当依照行政诉讼法、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，并根据案件具体情况，从７个方面对被诉具体行政行为进行合法性审查：主要证据是否确实、充分；适用法律、法规是否正确；是否违反法定程序；是否超越职权；是否滥用职权；行政处罚是否显失公正；是否不履行或者拖延履行法定职责。人民法院对国务院主管机关的行政决定就事实和法律两方面进行全面的审查，并作出最后的裁决。总之，这些有关人民法院审理与世贸组织规则相关的国际贸易行政案件的司法解释的颁布与实施是我国行政审判开始全面调节国际经贸法律关系的重要里程碑，对于人民法院依照国内法承担世贸组织规则和我国加入世贸组织法律文件所要求的司法审查职责具有重要的指导意义，将对保护参与反倾销、反补贴等调查程序的组织和个人的合法权益，监督和维护反倾销、反补贴等行政主管机关依法行政产生重大而深远的影响。
第二篇：试论我国反倾销司法审查体系的构建
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试论我国反倾销司法审查体系的构建
作者：张高华
来源：《沿海企业与科技》2005年第10期
[摘 要]文章对构建新的反倾销体系的紧迫性和必要性进行了阐述，指出应当另行设立反倾销司法审查管辖法院，以进一步明确当事人和进一步扩大受案范围，同时在审查标准上，应以法律审为主，弱化事实审。
[关键词]反倾销司法审查；法律审；事实审；当事人；受案范围
[中图分类号]D916；F742
[文献标识码]A
第三篇：对比中美反倾销司法审查制度
对比中美反倾销司法审查制度
摘要:我国目前关于反倾销立法中,规定的反倾销司法审查制度还比较简单,与美国相比,还有较大差距。入世后,我国在这一方面做了很大努力,然而在司法审查的管辖、诉讼参加人、司法审查的标准等方面规定仍需完善。
关键词:中美反倾销；司法审查；审查制度；立法完善
Abstract: Our country present about counter-dumping legislation, stipulated the counter-dumping judicial review system is also quite simple, compares with the US, but also has the big disparity.After the being WTO entry, our country has made the very great effort in this aspect, however in judicial review's jurisdiction, the lawsuit attendant, judicial review's aspects and so on standard stipulated that must consummate.key word: Sino-US counter-dumping;Judicial review;Review mechanism;legislation consummates
前言
反倾销法作为世界贸易组织允许采用的保护国内产业的贸易救济措施,正越来越受到世界贸易组织成员方在内的世界各国的重视。但是由于反倾销调查需要花费被调查公司极大的费用,并可阻止其他国外的公司进入本国市场,所以时常使得国内竞争者获得优势地位。因此,为了保护当事人的合法权益和保证反倾销措施的公平实施,各国均认同美国等反倾销大国对反倾销行政行为所进行的司法审查的基本理论和实践,并且通过协商在WTO《 反倾销守则》 第13条规定了“司法审查”制度:“为了能够迅速对最终裁决和本协议第11条规定的有关行政复审决定的行政行为进行审查,每个在国内立法中规定了反倾销措施的成员国,都应当设有司法的、仲裁的或行政的机构或者程序。该机构或者程序应当独立于对有争议的裁决或者复审负责的主管机构。”以至在全世界范围内确立了反倾销措施中的司法审查制度。
在这个背景下,反倾销案件的司法审查,被赋予了行政监督者的标签,而且地位在整个反倾销的程序中越发显得重要起来。然而,在我国,反倾销案件的司法审查是随着入世的客观存在而出现的一种新型行政案件。我国的反倾销司法审查制度还处于初创阶段,相关法律规定尚不具体和完善,实践中也缺乏足够的经验积累,和WTO的要求及市场经济发达国家的实践还有相当的差距。正因如此,根据我国的实际情况,按照WTO的要求并借鉴国外先进经验(特别是美国的立法经验)。构建与完善中国特色的反倾销司法审查制度,是我国的一项重大难题。
反倾销措施中司法审查制度的法律渊源
在美国,司法审查是指法院审查国会规定的法律是否符合宪法,以及行政机关的行为是否符合宪法及法律而言。取得对政府机关反倾销行政权利的司法审查权利是在美国《1974年贸易法》中才得以确定的。《1979年贸易协定法》和1984年的法律对此做出了进一步的修改和完善,并且在1981年才开始真正运作。之后,经过不断的法律的修改和补充,并通过司法实践积累,才形成目前的司法审查体制。现在美国关于反倾销司法审查的规范主要规定于《美国法典》第19章第1516节(1990)。
我国主要依据是乌拉圭回合谈判最终法律文本及中国加入WTO议定书和工作组报告书等国际法律专门规定,以及根据这一协议颁布的一系列国内法律法规。首先关于反倾销的司法审查的程序性依据,主要体现在行政诉讼法中。相关的具体审查标准和审查的范围等在《反倾销条例》和《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》中有所体现。
反倾销措施中司法审查制度的管辖机构
美国国际贸易法院对反倾销案件的司法审查具有当然的、独占的管辖权。但根据美国法律的规定,国际贸易法院对反倾销案件的司法审查权是有限度的,只有当诉讼直接或间接针对商务部或国际贸易委员会所作出的裁定中的事实情况或法律结果,并且这种裁定又必须是美国贸易法中直接指明可进行司法审查的裁决时,国际贸易法院才予以受理并审查。反倾销案件的当事人,如果对国际贸易法院反倾销裁决不服,可以向联邦巡回上诉法院上诉。这个法院是根据1982年的联邦法院改进法而设立的,是一个专门的法院,管辖范围主要是美国国际贸易法院法院上诉案件等。我国的《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》(以下简称《反倾销司法解释》),对反倾销司法审查管辖机构是这样规定的:“第一审反倾销诉讼案件由被告所在地高级人民法院指定的中级人民法院,或者由被告所在地高级人民法院管辖。”由于我国反倾销主管机构都在北京,因此反倾销诉讼案件一审管辖法院就是北京市高级人民法院及其指定的北京市中级人民法院,二审法院是北京高院或者最高院。
由此可见,我国反倾销司法审查制度,与行政诉讼是同一概念,所以属于行政诉讼法的调整范围。而在美国,却没有专门的这一法律部门。而把这种类型的案件,归于国际贸易法院所审查的民事案件当中。所以自然在程序方面有着对比我国完全不同的规定。
审查的范围
一般意义上的司法审查范围是指各国的司法机关对本国政府或政府各部门的哪些行政行为进行审查。它规定司法机关在哪些方面对行政主体行为进行监督,也是司法机关解决行政争议、实施司法审查案件的权限分工和受案的法律依据。
根据美国关税法的规定,国际贸易法院对两类裁决具有管辖权:第一,不发起反倾销程序的裁决即由商务部作出的不发起反倾销调查的裁决;由国际贸易委员会作出的不存在国内产业受到实质性损害、实质性损害威胁或实质性妨碍的合理征象的裁决;由国际贸易委员会作出的不审查基于情势变迁的裁决的决定。第二,已公布的最终裁决。即由国际贸易委员会和商务部作出的所有肯定性或否定性最终裁决;商务部作出的中止调查的裁决;由国际贸易委员会依美国法典第19卷作出的损害影响裁决;由商务部作出的有关货品在反倾销令所规定的一类或一种货品之内的决定。我国法律关于反倾销司法审查受案范围是根据《反倾销条例》第53条规定,对依照本条例第25条作出的终裁决定不服的,对依照本条例第四章作出的是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定不服的,或者对依照本条例第五章作出的复审决定不服的,可以依法申请行政复议,也可以依法向人民法院提出诉讼。
美国行政法规定了“成熟原则”,即“指行政程序必须发展到适宜有法院审理的阶段,即已经达到成熟的程序,才允许进行司法审查。”将行政行为划分为不成熟行政行为与成熟行政行为本是美国司法审查中的一项重要原则。成熟原则的意义在于保证行政机关在作出最后决定且行政决定对当事人产生具体影响之前不受法院干涉,以充分发挥行政机关的专业知识和经验,并且能够避免法院过早地作出裁判,陷入抽象行政政策的争论之中。成熟原则在美国反倾销法律和司法审查实践中得到了很好的贯彻。在美国的反倾销司法审查中,商务部和国际贸易委员会作出的导致调查程序终结的行政决定,如不立案决定、国际贸易委员会对损害作出的否定性初裁决定,以及商务部接受出口商价格承诺的决定,均在审查的行为之列,因为它们是成熟的行政行为。而商务部对倾销作出的否定性初裁决定则不可审查,因为其只是一个预备性的行为,要等到国际贸易委员会对倾销损害作出否定时,才是一个成熟的行政行为。
我国可以借鉴美国的这一做法,根据成熟原则来决定哪些反倾销行政行为具备可诉性。可诉性行政行为应当是主管部门在反倾销调查中作出的对利害关系方的实体权益产生最终确定性影响的决定,而不应包括预备性和中间性的决定(例如立案决定、肯定性的初裁决定)。对这些预备性和中间性的决定不予审查,利害关系人完全可以在最终决定作出后寻求司法救济,不会对其造成难以克服的或不可挽回的困难。而将不立案决定、否定性初裁决定、中止或终止调查决定等成熟的行政行为列入受案范围,也符合行政诉讼法的一般原则,会更好保护相对人的合法权益。审查的标准
司法审查标准,又可以称为司法审查的深度,是法院在多大程度上尊重行政机关的自由裁量权问题。确立审查程度,实际上就是在行政机关和法院之间进行权利和责任的分配,并以判决的方式影响行政活动的效率和对公民权益的保护。所以,审查标准的深浅取决于所采用的审查标准。
在美国,一般情况下,国际贸易法院在对商务部和国际贸易委员会的裁决实施司法审查时,并不对案件相关的基本事实展开调查,除非国际贸易法院认为行政裁决的理由不充分或不具备充足的事实根据。如果商务部和国际贸易委员会的行为因“武断、反复无常、滥用自由裁量权或其他原因导致与法律上的规定不相符”,或商务部和国际贸易委员会对其裁决不能提供足够的“实质性证据”而与法律规定不一致,或商务部和国际贸易委员会的事实裁定根本没有证据支持,以至于达到了法院必须重新审理的程度,则国际贸易法院可重新整理事实,在此基础上做出独立的判断。在法律问题上,基本上采用正确性标准,但是自谢弗朗案件以来有不断向合理性审查标准靠拢的趋势。即如果根据法律对某一法律概念的解释有明确的规定,而商务部和国际贸易委员会作出了不同的解释,其解释将被推翻。但在法律无明文规定的情况下,法院审查商务部和国际贸易委员会的解释是否为法律所允许,如果答案是肯定的,即使法院有不同的解释意见,仍判定商务部和国际贸易委员会的认定有效。法院不能无视商务部和国际贸易委员会解释的存在,用自己的意见代替行政机关的合理解释。
从中可以看出,我国反倾销司法审查标准是法律与事实同时审查。但笔者认为,审查事实问题和法律适用必须有轻有重。不能“两手都抓,两手都硬”。反倾销领域不比一般的行政行为。就现阶段行政机关行使权力的状况而言,因为我国没有完善的行政实体法规定和严密的行政程序法规定,加上行政机关的人员素质良莠不齐,政府本位意识强烈而依法行政的意识薄弱,在实践中不规范、不合法的行政行为屡见不鲜。面对这种现状,有必要设定严格的司法审查标准,对行政机关的行政行为进行有效的控制,以保障行政相对人的合法权益,提高行政权行使的效率。
而反倾销司法审查领域则有所不同。外经贸委、国家经贸委等国务院主管机关都具有较高的行政专业水平。在有关程序的操作方面也比较熟悉。面对繁杂的事实证据,复杂的专业知识。法官不可能对这些事实做出全方位的认定和解读。另外,有限的司法资源也不允许法官在反倾销案件上耗太多的时间和精力。再者,反倾销措施是与国家的经贸政策,国家间的经济博弈密切相关的,如果要法官在这方面考虑的面面俱到,也是很难做到的。
在审查法律问题方面,作为法律问题的最后裁决者,法院可以将司法审查的重点放在其熟悉的法律问题和程序问题上,对行政机关所作法律解释是否符合立法目的,是否符合出于行政专业化考虑,是否兼顾到公共利益的需要等方面做出判断和审判。侧重于合法性审查,而不是替代行政机关对专业问题作出决定。尊重行政机关对于事实问题所做的合法的解释和规定。这样才能提高司法效率,充分利用司法资源,达到真正的行政监督效果。
所以,在我国司法审查标准方面,可以借鉴美国的相关立法。在事实方面,也就是对国务院主管部门作出的倾销认定、损害认定及其因果关系等事实认定的审查,宜采用合理性审查标准,法院不主动调取证据,而仅就行政机关提供的案卷记录进行审查。如行政机关就案卷记录所提供的证据合理地推导出、充分地支持其最后结论,则法院应认定行政机关对事实的裁定合法有效,无须因为自己就证据得出了不同的结论而推翻行政机关的事实裁定。而如果当事人无正当理由拒不提供证据、不如实提供或者以其他方式严重障碍调查的,国务院主管部门根据能够获得的证据得出的事实结论,可以认定为证据充分(BIA规则)。司法机关无正当理由,不得反驳
第四篇：特殊工种提前退休行政审批案件的司法审查
特殊工种提前退休行政审批案件的司法审查——黄新波
黄新波
[裁判要旨] 劳动保障部门在审批特殊工种提前退休时应告知职工可以提交证明特殊工种经历的材料，并对材料进行审核与认定。只有经不同时期的有权机关审批确认为特殊工种的，才能办理提前退休，而对于国家政策和文件明确允许跨行业参照执行的，劳动保障部门不得依据地方性规定予以拒绝。此外，应在审批决定的主文部分引用相关政策和文件的具体内容以说明作出决定的理由和依据。
案 号
一审：（2008）香行初字第60号
二审：（2008）珠中法行终字第74号
[案
情]
原告（二审被上诉人）：李德昌。
被告（二审上诉人）：珠海市劳动和社会保障局。
原武汉制氨厂属化工行业，其经营范围为制造碳酸氢铵、氨水等产品。李德昌在1975年11月至1987年3月期间为武汉制氨厂工人，工种为操作工。1987年4月，李德昌调至珠海丽珠制药厂工作至今。武汉制氨厂于1995年11月被湖北双环化工集团公司整体收购并更名为武汉联碱厂。2008年2月18日，李德昌向珠海市劳动和社会保障局提出特殊工种提前退休申请。珠海市劳动和社会保障局于2008年3月3日作出《特殊工种提前退休审批意见书》，认为李德昌1975年11月—1987年3月武汉制氨厂，工人、操作工；在所在单位化工行业中未列入特殊工种范围，不属于从事特殊工种时间。因此，李德昌达不到办理特殊工种提前退休的条件，不同意办理特殊工种提前退休。并注明法律依据为劳动部劳部发[1993]120号《关于加强提前退休工种审批工作的通知》、广东省劳动和社会保障厅粤劳社[2002]136号《关于规范特殊工种提前退休审批工作有关问题的通知》。李德昌申请行政复议，珠海市人民政府复议维持珠海市劳动和社会保障局不予批准提前退休的决定。李德昌以珠海市劳动和社会保障局为被告起诉至珠海市香洲区人民法院，认为：武汉制氨厂属化工行业，是一个生产氮肥的国营专业厂。原告在生产氮肥的一线碳化车间做氮肥生产操作工，工作长达13年之久，直接接触一氧化碳、二氧化碳、氨气等有毒有害气体。被告对原告从事有毒有害的工种范围并无异议，仅以化工行业所划入的工种名称与原告所从事的操作工不一致，便根据劳部发[1993]120号《关于加强提前退休工种审批工作的通知》及粤劳社[2002]136号《关于规范特殊工种提前退休审批工作有关问题的通知》，以工种不符为由，作出不能提前退休的决定。被告作出的审批意见书没有引用具体的条文，适用法律法规错误。事实上，石油工业部作出的（86）油劳字第714号《关于四川石油管理局提前退休工种的批复》已将氮肥生产操作工列入提前退休工种范围。原告工作的劳动条件、工种性质及工种名称与该工种所要求的劳动条件、工种性质及工种名称完全一致。同时，化学工业部作出的（86）化劳字第923号《关于颁发“化学工业有毒有害作业工种范围补充表”的通知》第三条明确指出：“补充表列入少数属于化工生产的高温作业和特别繁重体力劳动的作业工种。凡由地方劳动部门或其它产业部批准的高温、高空和特别繁重体力劳动等可以享受提前退休待遇的工种，只要工种性质、劳动条件与其相同，化工企业可以参照执行。”因此，原告符合上述文件规定的提前退休工种范围和条件，被告应作出准予提前退休的决定，请法院撤销被告作出的特殊工种提前退休审批意见书，并责令被告重新作出审批决定。
珠海市劳动和社会保障局认为，原告从事的操作工未列入化工行业的特殊工种范围，原告1975年11月至1987年3月期间不属于从事特殊工种工作时间。原告所谓的其工作的劳动条件、工种性质及工种名称与石油工业部1986年批复中的氮肥生产操作工完全一致、其符合特殊工种提前退休条件的主张不能成立。因为，根据劳部发[1993]120号文、劳社部[1999]8号《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》和粤劳社[2002]136号文的规定，各地劳动部门在办理特殊工种提前退休时应严格把关，必须按照原劳动部和1985年至1993年期间国务院有关行业主管部门批准的特殊工种名录审批，不得擅自扩大范围和跨行业参照执行。另外，原告本人提交的证明材料不能作为审批提前退休的依据。因此，被告不同意原告提前退休的审批意见，认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，请求法院予以维持。
[审
判]
珠海市香洲区人民法院经审理认为，原国家劳动总局1978年10月13日作出（78）劳护字第36号《关于化学工业有毒有害作业提前退休工种的复函》，同意化学工业部提出的“化学工业有毒有害作业工种范围表”（以下简称《范围表》）。该表所附说明指出：所列有毒有害作业工种范围是按照产品及其生产方法，根据直接接触毒物的毒性及其危害程度来划分的。„„各化工工种，必须与本表同产品、同生产方法、同工种范围、同劳动条件者，方可作为化工有毒有害作业工种。化学工业部1986年10月颁布的《化学工业有毒有害作业工种范围补充表》（以下简称《补充表》）的说明指出：确定划入《补充表》的作业工种的原则，与78年的范围表基本一致。即划入《补充表》的作业工种是长年从事并接触《职业性接触毒物危害程度分级》中属于中度及以上危害的毒物，劳动条件差又一时难以治理的作业工种。产品相同、工艺路线虽然不同，但接触毒物毒性相似，又都符合划入标准，不再另列工种。中间体、合成单体已经包括在表列产品范围的，《补充表》也不再另列工种，以免重复。以上规定说明：化工行业有毒有害作业提前退休工种的范围包括但又不仅限于《范围表》和《补充表》所列工种，只要符合有毒有害作业工种的划入标准，与《范围表》和《补充表》所列产品、生产方法、工种范围、劳动条件相同者，也可作为化工行业有毒有害作业提前退休工种。
化肥行业的特殊工种，《补充表》列入4种，产品名称分别为合成氨、过硫酸铵、亚硫酸氢铵和氯化铵。合成氨的生产方法：煤、焦汽化；划入工种名称：水煤气（半水煤气）造气工；包括范围：煤球碳化、自动机、炉条机、下灰、鼓风机；劳动条件（接触主要毒物名称）：一氧化碳、硫化氢。众所周知，尿素、碳酸氢铵、硫酸铵、硝酸铵、氯化铵以及各种含氮复合肥，都是以氨为原料的。制取合成氨的主要原料有原油、天然气和煤，其工艺流程由三个基本部分组成，即原料气制备过程、净化过程以及氨合成过程，即碳酸氢铵产品的制成包含了合成氨的工序流程。武汉制氨厂属化工行业，其经营范围包括制造碳酸氢铵、氨水等产品。对于武汉制氨厂生产碳酸氢铵等氮肥产品的工艺流程，武汉联碱厂出具了证明，其内容与上述客观事实相符，本院予以采信。李德昌是原武汉制氨厂碳化车间的操作工，其在生产氮肥的过程中，直接接触一氧化碳、硫化氢等有毒物质，有害身体健康，符合化学工业有毒有害作业工种的划入标准，与《补充表》所列产品（合成氨）相同、生产方法相同、工种范围相同、劳动条件相同，按照上述有关化学工业有毒有害作业提前退休工种范围划定的原则，可作为化学工业有毒有害作业提前退休工种。
石油工业部1986年12月5日作出的[86]油劳字第714号《关于四川石油管理局提前退休工种的批复》认定氮肥生产操作工属于国家已批准的提前退休工种，其参照的文件就是原国家劳动总局作出的（78）劳护字第36号《关于化学工业有毒有害作业提前退休工种的复函》。该复函所附《范围表》所列的氮肥作业工种名称中没有氮肥生产操作工，而石油工业部在批复中认定氮肥生产操作工为国家已批准的提前退休工种，正是基于该工种生产的氮肥产品与《范围表》所列产品相同，生产方法、工种范围、劳动条件也相同，所以参照化工行业有毒有害作业工种范围表作出认定。既然石油工业部可以参照化工行业有毒有害工种范围表认定氮肥生产操作工为提前退休工种，那么，作为化工本行业从事氮肥生产的操作工，只要符合规定的条件，当然也属于化工行业有毒有害作业提前退休工种。综上，珠海市劳动和社会保障局作出不予批准李德昌办理特殊工种提前退休的决定，属适用法律错误，依法应予撤销。依照行政诉讼法第五十四条第（二）项第2目之规定，一审法院判决：
一、撤销珠海市劳动和社会保障局于2008年3月3日作出的《特殊工种提前退休审批意见书》；
二、珠海市劳动和社会保障局重新作出审批决定。
宣判后，珠海市劳动和社会保障局不服一审判决，向珠海市中级人民法院提起上诉。
二审法院经审理认为，按照国家政策规定，特殊工种认定须以职工原始档案的记载为依据。由于特殊工种的管理在企业，而部分企业内部管理不规范，职工档案记载不全，对职工从事特殊工种的记载很少甚至没有，致使职工的特殊工种经历很难确认。在这种情况下，劳动保障部门一般会要求职工所在单位重新提供相关有效证明材料。本案中，据李德昌的原始档案显示，李德昌在1975年11月至1987年3月在武汉制氨厂工作，所任职务或工作岗位是工人、操作工，期间曾在碳化车间、中试车间工作。现有档案记载简单、不全，没有注明工种名称，确实与现有的国家规定的同行业特殊工种名称很难对应。因此，李德昌要证明自己从事特殊工种，除上述档案材料外，还需要提供其他证明材料。由于武汉制氨厂已破产，并被湖北双环集团公司整体收购、重组后更名为武汉联碱厂，所以李德昌在行政诉讼中只提供了原单位的营业执照、部分工资表、武汉联碱厂及武汉市化工行业管理办公室出具的证明。从这些证据来看，武汉制氨厂是以氮肥(碳酸氢铵)为主导产品的企业，李德昌被安排在碳化第二车间工作，先后在碳化楼下及三乙醇胺岗位上岗，从事氮肥生产操作工。劳动条件为高温、高压，生产过程中接触一氧化碳、二氧化碳、氨气等有毒有害气体。至于其反映的情况和提供的这些证明是否属实，本应由上诉人进一步查证核实后综合确认，但上诉人在审批过程中，没有让李德昌进一步举证，也没有进行调查核实，而是简单地直接根据档案材料，依据粤劳社[2002]136号文，认为其达不到特殊工种提前退休的条件，作出不同意办理提前退休的审批意见，属于认定事实证据不足，适用法律不当，没有正确行使审核职能，应予撤销。上诉人应本着实事求是的原则，对李德昌反映的情况和提供的证据进行实地查证核实，重新作出审批意见。上诉人认为李德昌提供的证据不是原始档案材料，不应采信的意见，本院不予支持。
《化学工业有毒有害作业工种范围表》已将氮肥列入其中，虽然碳酸氢铵没有作为氮肥产品列入范围表，但从石油工业部[86]油劳字第714号《关于四川石油管理局提前退休工种的批复》可以证明氮肥生产操作工属于国家已批准的提前退休工种，且该批复参照的文件就是原国家劳动总局作出的(78)劳护字第36号《关于化学工业有毒有害作业提前退休工种的复函》。在《批复》的附表中，氮肥生产操作工被定性为有毒有害工种，且氮肥生产操作的工艺流程可以获得液氨、氨水和碳酸氢氨等产品。这里只规定了氮肥生产操作工，而没有将氮肥的产品具体化，说明氮肥生产行业无论在石油部还是化工部，都属于有毒有害工种，所以(78)劳护字第36号复函将氮肥列在其中。正是基于该工种生产的氮肥产品与《范围表》所列产品相同，生产方法、工种范围、劳动条件都相同，所以石油工业部才参照化工行业有毒有害作业工种范围表作出认定。既然石油工业部可以参照化工行业有毒有害工种范围表认定氮肥生产操作工为提前退休工种，那么，作为化工行业从事氮肥生产的操作工，只要符合规定的条件，当然也属于化工行业有毒有害作业提前退休工种。综上，上诉人作出的《特殊工种提前退休审批意见书》认定事实证据不足，适用法律不当，原审判决撤销上诉人作出的《特殊工种提前退休审批意见书》并判令其重新作出审批决定是正确的，应予维持。依照行政诉讼法第六十一条第(一)项之规定，二审法院判决驳回上诉，维持原判。
[评
析]
双方当事人对于特殊工种提前退休这一形成于计划经济时代、具有极强政策性的制度存在诸多认识上的分歧和争议，致使该类新型行政案件的审理遭遇不少的难题与困惑。其争议的焦点和审理的难点主要为以下四个方面：
一、是否允许职工本人提交证明特殊工种经历的材料？
本案中，李德昌提交的工资明细表、武汉联碱厂出具的证明等证据对于案件的裁判起到了至关重要的作用。珠海市劳动和社会保障局则认为只能以职工所在企业提交的原始档案为依据进行审批，职工不得提交材料，更不能依据职工提交的材料进行审批。
劳动和社会保障部发布的劳社部发[1999]8号《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》规定，对职工出生时间的认定，实行居民身份证与职工档案相结合的办法。当本人身份证与档案记载的时间不一致时，以本人档案最先记载的出生时间为准。要加强对居民身份证和职工档案的管理，严禁随意更改职工出生时间和编造档案。广东省劳动和社会保障厅作出的粤劳社[2002]136号《关于规范特殊工种提前退休审批工作有关问题的通知》规定，在特殊工种提前退休的审核中，对没有原始档案或原始档案没有记载特殊工种工作经历的，不得作为提前退休的依据。因此，在办理特殊工种提前退休手续时，职工原始档案是不可或缺的重要依据。然而，由于职工档案是由其所在的企业管理，而很多企业的档案管理制度不健全、不规范，职工档案的记载简单粗糙，对职工从事特殊工种的相关情况记载很少甚至没有记载。而且，由于时间往往较为久远，加之职工工作的调动以及职工所在企业的改制、破产、兼并等原因，致使职工的原始档案保管不善，基本上都存在残缺不全的情况。凡此种种，使得劳动保障部门在审批提前退休申请时对职工的特殊工种经历常常难以作出准确的认定。同时，职工在申请提前退休时，其原始档案是由所在企业向劳动保障部门提交的，职工对于自己的档案情况及相关记载内容并不很清楚。在这种情况下，为了有效听取职工的意见、切实保障职工的合法权益和贯彻实事求是的原则，劳动保障部门应当告知职工所在单位或者职工本人可以补充提供相关证明材料。
本案中，李德昌从武汉制氨厂调至珠海丽珠制药厂工作后，其部分档案材料还保存在武汉制氨厂及后来的武汉联碱厂，如李德昌在诉讼中向法院提交的三份工资明细表就保存在武汉联碱厂。这三份工资明细表也是李德昌原始档案的一部分，而且明确记载着其特殊工种工作经历。但珠海市劳动和社会保障局在审批过程中，没有让李德昌进一步举证和补充材料，也没有进行调查核实，而是机械地理解、适用相关政策和简单地直接根据现用人单位提交的并不齐全的档案材料，就认定李德昌达不到特殊工种提前退休的条件，作出不同意办理特殊工种提前退休的审批意见。可见，珠海市劳动和社会保障局没有正确、充分地行使审核职能，也没有履行告知申请人可以提交材料的义务，这种审批意见显然认定事实证据不足，适用法律不当，应予撤销。因此，职工在申请提前退休时可以向劳动保障部门提交证明材料，劳动保障部门应当履行该项告知义务，对于申请人提交的材料还应当查证核实，并采信真实有效的材料。
二、可办理提前退休的特殊工种范围是什么？
特殊工种的审批权经历了一个流转变化的过程。根据原国家劳动总局1978年7月11日作出的《关于贯彻执行<国务院关于工人退休、退职的暂行办法>的若干具体问题的处理意见（草案）》的规定，特殊工种的范围和名称经国家劳动总局同意后实行。1985年3月4日，原劳动人事部作出劳人护[1985]6号《关于改由各主管部门审批提前退休工种的通知》，决定将目前由劳动人事部统一审批的提前退休工种，改为分别由国务院各有关主管部门审批。需要注意的是：这里明确规定的是由国务院各有关主管部门审批，如果是以国务院主管部门所属的司局或委托省主管部门等名义审批的提前退休工种的文件，应视为无效，不得作为审批特殊工种提前退休的依据。1993年7月3日，原劳动部发出劳部发[1993]120号《关于加强提前退休工种审批工作的通知》要求：自即日起，国务院各有关主管部门停止审批新的提前退休工种。按国发[1978]104号文件规定，提前退休工种由国务院主管部门审核后，报劳动部审批。
广东省劳动和社会保障厅粤劳社[2002]136号《关于规范特殊工种提前退休审批工作有关问题的通知》第一条规定，按照原劳动部和1985年至1993年期间国务院有关行业主管部门批准的特殊工种名录审批提前退休。这一规定不甚准确和全面。因为，1993年7月3日劳动部收回提前退休工种审批权后，原劳动部还审批过三次新的提前退休工种。即原劳动部分别于1997年5月4日、1997年12月22日作出的劳部发[1997]143号《关于同意将铸造工等13个工种列为兵器工业提前退休工种的批复》和劳部发[1997]359号《关于同意将天津市交通企业汽车维修漆工等五工种列为提前退休工种的批复》。1998年2月17日，原劳动部作出劳部发[1998]47号《关于同意将中国乐凯胶片公司有毒有害作业工种列为提前退休工种的批复》，将照相乳剂合成工等19个工种列为提前退休工种。之后，国家没有审批过新的提前退休特殊工种。综上，能够办理提前退休的特殊工种范围是：1978年6月2日—1985年3月3日期间，经原国家劳动总局（原劳动人事部）批准的特殊工种;1985年3月4日—1993年7月2日期间，经国务院各行业主管部门批准的特殊工种;1993年7月3日—1998年2月17日期间，经原劳动部批准的特殊工种。
此外，在审批提前退休时，劳动保障部门应严格将“特有工种”与“特殊工种”区分开来。特有工种是一种作为职业技能培训和鉴定工作依据的技术工种，不是提前退休特殊工种，不能作为企业职工办理提前退休的依据。
三、特殊工种提前退休能否跨行业参照执行？
珠海市劳动和社会保障局坚持认为，根据劳部发[1993]120号文、劳社部[1999]8号文及粤劳社[2002]136号文的规定，特殊工种提前退休不得跨行业参照执行。然而，原劳动部劳部发[1993]120号《关于加强提前退休工种审批工作的通知》第三条只是规定：各地劳动部门在办理提前退休工作时应严格把关，凡不符合提前退休工种审批条件和审批程序的，一律不予办理提前退休手续。劳社部发[1999]8号《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》仅要求：对国家关于企业职工退休年龄和条件的规定，各地区、各部门和企业及职工必须认真执行，不得随意降低,严禁扩大适用范围。可见，前述两个文件并未明确规定特殊工种提前退休不得跨行业参照执行。广东省劳动和社会保障厅粤劳社[2002]136号《关于规范特殊工种提前退休审批工作有关问题的通知》第一条规定：“各地必须严格执行原劳动部《关于加强提前退休工种审批工作的通知》（劳部发[1993]120号）、劳动和社会保障部《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部[1999]8号）有关特殊工种的规定，按照原劳动部和1985年至1993年期间国务院有关行业主管部门批准的特殊工种名录审批提前退休，不得擅自扩大范围和跨行业参照执行。”显然，该条规定的是不得“擅自”跨行业参照执行，而不是完全禁止跨行业参照执行。换言之，国家有关规范性文件明文允许跨行业参照执行的，劳动保障部门在办理提前退休时可以跨行业参照执行。
原石油工业部1986年12月5日作出的[86]油劳字第714号《关于四川石油管理局提前退休工种的批复》第一条规定：“可参照国家已批准实行的加铅工、„„、氮肥生产操作工、„„等18个工种作为提前退休工种执行。”可见，氮肥生产操作工属于国家已批准的提前退休工种，而且该批复参照的文件就是原国家劳动总局1978年10月13日作出的(78)劳护字第36号《关于化学工业有毒有害作业提前退休工种的复函》。既然石油工业部可以参照化工行业有毒有害工种范围表认定氮肥生产操作工为提前退休工种，那么，作为化工行业从事氮肥生产的操作工，只要符合规定条件的，当然也属于化工行业有毒有害作业提前退休工种。进一步而言，原化学工业部1986年10月颁布的《化学工业有毒有害作业工种范围补充表》的说明内容第三点规定，凡由地方劳动部门或其他产业部批准的高温、高空和特别繁重体力劳动等可以享受提前退休待遇的工种，只要工种性质、劳动条件与其相同，化工企业可以参照执行。据此，在石油工业部将氮肥生产操作工明确列为提前退休工种且属于化工企业的李德昌从事的氮肥生产操作工工种性质、劳动条件与其相同的情况下，劳动保障部门可以参照石油工业部的批复审批李德昌的提前退休申请。
四、提前退休审批决定如何引用法律依据？
本案中，李德昌认为珠海市劳动和社会保障局作出的审批意见书只是附录两个文件作为法律依据，且没有引用具体条文，因此该审批意见书适用法律法规错误。对此，一、二审法院在判决书中没有作出回应。笔者认为，由于特殊工种提前退休的审批依据大多数是国家和地方的政策性规定与文件，不像法律、法规那样条、款、项清晰和规范，这给劳动保障部门在审批决定中引用法律依据带来了困难。然而，即便如此，诸如本案中的劳部发[1993]120号文和粤劳社[2002]136号文都有具体的条文，从决定书对申请人权益的重大影响和行政决定应说明理由的角度考量，劳动保障部门也应当在决定书的主文部分引用相关政策和文件的具体条文与内容以说明批准或不予批准的理由与依据，而不能仅在决定书的尾部注明所谓的法律依据。如果说这些问题尚未严重到使审批决定构成适用法律错误的程度，那至少表明该类行政决定在形式上和说明理由方面存在不规范、不充分的地方。这也是劳动保障部门在作出提前退休审批决定时所应当注意和重视的问题。
作
第五篇：北京市高级人民法院行政申请再审案件审查工作指南-地方司法规范
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