论民办学校的法人财产权1

第一篇：论民办学校的法人财产权1

论民办学校的法人财产权

一、前言

改革开放以来，我国的教育事业得到飞速发展，特别是在办学形式上出现多样化的局面，从20世纪80年代初开始，私立学校也在中断30年后以民办教育的形式得以重新恢复发展起来，在民办教育发展的过程中，许多问题需要得到解决，其中民办学校法人财产权问题是一个比其他问题更具有根本性的问题，这个问题是以统带民办教育的全局并制约着其他问题的解决，如果这个问题不梳理清楚，其他问题难以得到妥善解决。

当前中国教育资源，尤其是优质教育资源短缺，导致升学竞争激烈，择校现象严重。促进民办学校发展，增加教育供给方式的多样化和选择性，能够在一定程度上满足广大人民群众受教育的需要，缓解巨大的教育需求和有限的政府投入之间的矛盾，但是民间资本进入教育市场并不是无限的，这就要求提高民办学校办学效率，让民间资本和民办学校发挥更大的作用。多年来，我国学校多由政府举办，学校产权问题并未引起过多的重视，而举办民间教育，利用的是非国家财政性经费，因此民办学校的产权归属，逐渐成为备受关注的检点问题，《民办教育促进法》规定，民办学校享有法人财产权。但是在现实生活中，由于举办者与学校的财产关系不明确，使得举办者使用、支配学校收入，甚至挪用学校财产进行经营性活动都没有相应约束，再如由于举办者的财产属性与产权关系不明确，直接影响一些民办学校的进一步发展，对在举办之初并没有明确地界定产权关系，靠办学积累发展起来的民办学校，无论是继续融资发展，还是原有举办者因年龄等各种原因退出学校的管理活动，都将直接面临着如何界定学校现有财产的产权归属等问题，民办学校也难以真正建立具有稳定框架的法人治理结构，综上所述。这都是民办学校法人财产权不明晰的结果，都是法律与制度不完善的结果。

二、产权、法人财产权和民办学校法人财产权内涵辨析

（一）产权的内涵

“产权”是一个含义极不确定的概念。《牛津法律大词典》将“产权”定义为存在客体之中或之上的完全权利。它包括占有权、使用权、出借权、转让权、用尽权、消费权和其他财产相关权利”。而《新帕尔格雷夫经济学大词典》对产权的解释为，“产权是一种通过社会强制而实现的对某种经济物品的多种用途进行选择的权利”。经济学届对“产权”一词有更广义的理解，认为产权是一种权利约束，它不仅包括财产所有权，还包括其他一系列权利。学者魏杰将“产权”界定为“财产权利”，认为“财产权利有多种形式，如物权、债权、股权、知识产权等，其中自物权即所有权是一切其他权利的基础”。一些法学家认为狭义的产权制度主要指所有权制度或物权制度，而广义的产权制度则包括物权、债权、法人和企业财产权、股权、知识产权等各种财产权利。

我国《民法通则》未使用“产权”概念，而是直接使用“财产所有权”，第71条规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利”。

（二）法人财产权的内涵

所谓“法人财产权，是法人所享有的以经营管理权为核心的全部财产权的总称。这种财产权实际上就是经营者具有的对实物财产的实际支配权”。法人财产权的提出，缘于国有企业的“两权(经营权和所有权)分离”改革，即国有企业财产所有权属于国家，国家把它交给企业占有和使用，企业对国家赋予的经营管理的财产具有经营权，但企业并不实际享有其所有权。这种经营权实际上就是经营者对其实际控制的财产具有使用和依法处分的权利。为了确立企业的主体地位。增强企业作为法人的独立性，《公司法》明确规定，“公司以其全部法人财产，依法自主经营，自负盈亏”，“按照市场需要自主组织生产经营”。这就明确了公司享有股东投资形成的全部法人财产权。按照《公司法》精神，股东在投资行为完成后，所拥有的是公司的“股权”，其主要权利体现在选择管理者（主要是董事会成员）、参与重大决策（行使表决权）和享有收益分配权（剩余索取权）等三方面，而不能干预公司的具体经营活动。股东“一旦入股，终身入股”（股份只能转让，不能退股），并以其投资额为限对公司债务承担有限责任。

法人必须拥有独立的财产，只是明确《民法通则》所赋予法人的四项基本原则之一，也是法人之所以存在的条件。只有具备了独立的财产，法人才能真正成为“依法独立享有民事权利和承担义务的组织。

（三）民办学校法人财产权的内涵

在计划经济时期，学校作为事业单位，学校的财产是由国家财政拨款形成，学校财产权为国家所有，学校不是实质意义上的法人组织，因为它没有真正独立意义的法人财产，也就没有独立意义的法人财产权。经济学届、教育学届和法学界在思考学校产权这个理论问题时，都不敢对学校为国家所有这个结论产生任何怀疑。随着我国这会主义市场经济的确立，民办学校迅速发展，民办教育成为我国教育事业的重要组成部分，民办学校的办学资本来源于举办者的投资，不是由国家财政拨款形成的，因而，不能再用计划经济时期的产权理论约束民办学校的发展。2002年11月28日通过《民办教育促进法》第三十五条规定，民办学校对举办者投入民办学校的资产、国有资产、受赠的财产以及办学积累，享有法人财产权。第三十六条强调了学校行使法人财产权的基本原则：民办学校存续期间，所有资产由民办学校依法管理和使用，任何组织和个人不得侵占。任何组织和个人都不得违反法律、法规向民办教育机构收取任何费用。那么什么是法人财产权？民办学校的法人是相对于自然人而言的独立的民事主体，是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。作为一个独立的民事主体，它必然具有自己的财产。这是一个独立民事主体存在和进行民事活动的物质基础，也是一个独立民事主体享有民事权利和承担民事义务的前提条件。虽然民办学校的财产是由数个成员投资形成，但是民办学校的财产不属于投资者，而只属于作为法人的民办学校。民办学校在组建法人时要办理财产的转移手续。这和《公司法》的要求的一致的。我国《公司法》第二十五条和第八十二条都规定，股东或发起人以货币、实物、工业产权、非专利技术等出资或抵作股款的，应当依法办理其财产权的转移手续。这些财产转移给法人，就成为法人自己的独立财产。按照美国学者阿道夫·贝利所说：“这时，被称为公司法人的法律上的实体，作为财产所有权人而出现了”。那种把法人的财产说成是属于法人成员所有的观点，是没有弄清共有财产制度和法人财产制度的本质区别，是没有弄清合伙与法人的本质区别。民办学校作为独立法人，其财产也自然属于法人所有，这是研究民办学校法人财产权的前提。

民办学校的法人财产权是指法律赋予民办学校对其资产享有占有、使用、收益以及有条件处分的权利。所谓占有权，就是在一定时期内和一定条件下，投资者不能任意抽回他的资本，他的投资只能与民办学校一起共存亡。这样，民办学校对资产的使用才有稳固的基础。但这并不排斥所有者在民办学校章程规定下转让，这种转让并不影响民办学校对资产的占有和使用。所以民办学校对资产的占有权具有相对永久性的特点；使用权是由占有权衍生出来的，也是占有权的实际内容。所有者对资产的保值，只能通过修改和制定章程，改选经营管理者，对利润分配等重大问题的决策（通过董事会）和对办学过程监督（通过监事会）来实现和约束。而对日常的招生教学过程无权干涉。民办学校对学校资产的使用权是资产的全部而不是部分，包括所有人、财、物的支配权；民办学校对资产有限制的处分权表现为当民办学校终止时，在扣除投资人的财产投资和收益后，剩余部分只能用于发展教育事业；民办学校的财产收益权，具体表现为民办学校资产的增值。民办学校可直接从利润中依法提取公益金和公积金。公益金用于集体福利设施建设，公积金作为办学积累。民办学校法人财产权所表现出来的四项权利是相互依存，相互统一，表现了法人财产权的完整。

民办学校法人财产权的主体是学校法人，民办学校的法人代表是董事长，而不是校长。民办学校法人财产权的利益主体是指通过法人财产权来实现其利益的投资人、学校法人和学校的经营管理者。投资人将自己的资产投入到民办学校后即将其所有权让渡给了法人，学校法人通过经营管理权实现其法人财产权。他们之间相互协调，相互统一，才能确保各方利益主体的合法权益。民办学校法人财产权的客体是学校法人财产。投资者向学校投入的资本形成最初的法人财产，国家投资和享受优惠政策形成的资产，学校因负债形成的资产以及学校在经营管理过程中所创造的的知识产权，非专利技术和信誉等无形资产，法人积累等一起构成学校的法人财产权。这是学校作为法人存在的并进行活动的物质基础，是享有经济权利和承担相应义务责任的前提条件。学校一旦设立，其全部财产由两部分组成，一是他人资本（负债），二是自有资本（投资者的投资）。关于他人资本，对于学校来说，是债权、债务关系，这部分资金及其用它来形成的资产归民办学校所有，自有资本又包括资本金、准备金和剩余金，资本金是投资人投资部分，准备金和剩余金是学校经营收入的各种提成，还有未分配利润，这三项在学校存续期间归学校所有，在学校作为法人终止时，归还出资人成本和收益后，用于发展其他教育事业，不能因投资人的意愿私分或转用，实际上，学校法人一旦形成，投资者的所有权和学校法人的管理权应当分离，投资者和学校法人均有各自的收益权，学校法人收益是资本公积金，投资者收益是预先约定的收息（股息）和红利，管理人员和教师收入是按市场行情确定下来的工资。

通过民办学校法人财产权的权属构成的分析，我们可以看出。民办学校法人财产权具有以下特点：

1、民办学校法人财产权具有绝对性。民办学校的法人财产权是以民办学校为法人主体享有的对学校资产的权利，而不是单个自然人对资产的权利。法人财产权一旦确立，其权利主体只能是民办学校，而义务主体则是不特定的个体，即任何部门、机关、团体或自然人，他们都负有不干涉学校依法行使其支配所拥有财产的义务。

2、民办学校法人财产权具有独立性。它受制于所有权但又有别于所有权。其独立性在于民办学校出资人不能凭借其对原始资产的所有权来任意分割学校法人财产权，即使是在实际运作中出资者原始资产转化为股权，所有者可以将其转让，但也不能凭借股权来直接分割学校财产，股权不能退还本金但可以交易。出资人不能凭借所有权来破坏学校法人财产权的完整性和独立性，除非民办学校终止或解散，而且。需要依照相应法律程序，所有者才可以分配剩余资产。

3、民办学校法人财产权具有完整性。民办学校在资产形成过程中，出资人用不同的资产形态构成民办学校的法人财产权，技术、资金、实物都可以构成民办学校的法人财产权，出资人的财产和民办学校法人财产者之间不存在一一对应关系，民办学校法人财产权具有完整性，出资人不能中途撤回资金和财产，也不能拿已经投资到民办教育的财产投资别处，更不能拿已投资民办学校的财产清偿个人债务。只有这样，民办学校才能用全部财产享有民事权利和承担民事责任。

4、民办学校法人财产权的公益性。民办学校是整个国家学校教育事业的重要组成部分，民办学校的法人财产权的获得和运用，应当以国家公共利益为目的，对公众利益负责，而不是为了个人和团体的利益，也就是说，民办学校法人财产权不能向企业法人财产权那样，为了追求最大利益而对法人财产权进行占有、使用、收益和处分。而应当考虑到投资教育事业必然是不从个人利益出发，只能从学生和公众利益出发，接受教育发展的特点和规律。因而。公益性是民办学校法人财产权和企业法人财产权的根本区别。

民办学校法人财产权的绝对性、独立性、完整性和公益性是相辅相成的，共同表达了民办学校法人财产权的本质属性，民办学校法人财产权的确立有利于区分民办学校出资者与民办学校财产关系，也有利于建立以法人财产权为基础的民办学校的管理制度。

三、民办学校法人财产权立法现状及存在的问题

（一）民办学校法人财产权立法现状及分析

1、中华人民共和国公司法（2004修正）

2、中华人民共和国民办教育促进法(2002)

3、中华人民共和国中外合作办学条例(2003)

4、中华人民共和国教育法（1995）

5、民间非营利法人会计制度（2004）

6、民办非企业单位登记管理暂行条例（1998）

经过对上述法律制度的分析，笔者发现，我国关于民办学校的法律不成熟甚至存在不少矛盾之处，这也是为什么我国民办学校一旦出现财产纠纷。官司就拖不决的一个重要原因。因为的确难以找到彼此一致且完全适用的法律，例如：我们一方面按照《教育法（1995）》、《民办非企业单位登记管理暂行条例（1998）》等规定把登记为民办非企业单位法人的民办学校认定为非企业单位、非盈利组织。作为非盈利组织，财政部《民间非盈利企业法人会计制度（2004）》的规定是“资源的投入者是不能获取任何经济回报、不能对所投入的资源拥有所有权、不能开展营利性经营活动的”，这也是符合非营利组织国际通则的。但是《促进法》却明确赋予其可以从学校结余获取“合理回报”的法律资格。一些地方实施办法甚至规定可以再民办校解散清算后返还或者折价返还举办者投入的资产，这两项权利实际上是营利组织如公司股东的基本权利。由于立法矛盾，直接导致民办学校出现营利性和非营利性方面模糊不清的情形，从而出现民办学校的法人财产权关系的不明确。

（二）民办学校法人财产权方面存在的问题

虽然民办学校法人财产权已经有了法律规定，但在实际中依然存在一些问题，具体表现为：

1、民办学校法人财产权内涵不清楚，导致民间资本不敢投资民办教育。按照计划经济时期的产权理论，学校作为事业单位不存在回报的问题，如果民办教育理论不能突破这个理论瓶颈，那么，民办教育就不可能有存在和发展的空间。随着我国市场经济地位的确立，我国民办教育已经把民办学校推到了与资本市场相结合的前沿，产权制度的不完善，必然影响资本进入民办教育领域。

2、民办学校法人财产权内涵不明确，必然导致司法实践混乱。这个问题在民办学校的形成和发展阶段尚不明确，但当其终止时，凸现了理论讨论的空白和司法的无奈。2003年2月25日《西安晚报》第11版上的一则离婚案引起了学者的关注。题目是：“两人离婚殃及五千学子”，内容大致为：山东省菏泽市鄄城县的一起离婚案，涉及分割民办学校财产的事，牵动众人心。1989年，身为教师的赵庆东河城关粮站的女职工高华娟结婚，1993年创办鄄城育英中学，1999年已经发展到4个校区5000多人，同年赵庆东提出和高华娟离婚，1999年12月30日鄄城法院做出一审判决，依法准予离婚，夫妻关系存续期间的共同财产两人协商后进行分割，对学校财产的分割请求本案不予受理，交由教育主管部门处理。一审判决后，高华娟不服，上诉至菏泽市中级人民法院。鄄城县人民法院经重审维持了原判，该判决书下达后，高华娟依然不服，再次提起上诉，菏泽市中级人民法院委托会计师事务所对育英中学及附属小学的财产进行了评估，确认其净资产为1953331元。2002年4月4日，菏泽市中级人民法院经审理认为育英中学及附属小学系夫妻共同财产，遂判决育英中学及附属小学由赵庆东管理，赵庆东支付高华娟978495元，分5年付清等。对于菏泽市中级法院的终审判决，赵庆东不服，向检察机关提出申诉，2002年12月22日，山东省人民检察院依法向山东省高级人民法院提出抗诉，但令赵庆东焦虑的是，中级法院的执行机关已开始加大力度强制执行终审判决确定他首次应支付的20万元。因为他目前确实没有那么多的钱支付。无奈他身为校长，为了学校的生计，只好东躲西藏，我们可以看出，民办学校财产属于个人还是属于民办学校，不是一个简单的问题，作为创办者，按《民办教育促进法》应当取得合理的回报，但这种回报不应当是民办院校资产的全部，而应当是创办者自己的工资和投资收益。最初的投资收益应该有明确的约定，以后的投资收益应按照法人财产的内在要求，即创办者投入的资产、国有产、民办学校接受赠与的资产、自身积累等形成的财产平等的取得收益，承担风险，分类管理记账。

3、民办学校法人财产权内涵不明确，造成绝版着任意干涉民办学校的管理，干扰学校正常的教学秩序。笔者前往一所民办小学去调查，这个小学的举办者为了举办学校，把自己居住的房屋都拆了，用于建教室，学校建成后，无关人员及家属都进住学校，家属之间有矛盾常常影响学校的日常教学活动，给教职工不能按时发工资，而教育局和社会其他机构管理依法无据等问题的出现不能说不是个遗憾。尽管举办者办学的勇气和精神令人佩服，办学过程中所遭受的艰辛令人同情，但对所举办的民办学校的资产与个人财产不分离的情况，是不允许的。可以看出，无论在社会上，还是民办学校举办者本人，都把民办学校财产看成是个人私有财产，这是极其错误的。

4、民办学校法人财产权不明确，造成投资民办教育的国有资产流失严重。对于这一问题，在调查中，民办学校仅仅强调创业时的艰辛，对于享受政策优惠形成资产的事实不愿涉及，特别是依托企业举办的民办学校，在征地、设立时享受国家办教育的优惠政策，但其目的并不是完全用于办学，而是办企业，造成国有资产的隐形流失。例如，在贵州某民办学校享受国家优惠政策，每亩20万价格征用土地办学5年，不再招生，而以每亩80万的价格出让土地，收益归举办者，造成国有资产的大量流失。

5、民办学校法人财产权内涵不明确，增加了民办学校的办学风险。从民办学校发展的现状来看，许多投资人既投资企业也投资民办学校。当企业资金紧张时，挪用民办学校办学经费投入企业经营，使办学风险加剧。另外，举办者因各种原因，退出民办学校，如何界定产权归属都影响着民办教育事业的稳定和发展。由此可以看出，民办学校法人财产权方面存在的问题主要是没有弄清民办学校法人财产权和出资人所有权的关系。民办学校投资人投资城里法人财产，对其投资额享有的权利是出资人所有权，这是一种以价值形态存在的财产收益，它不能对实物财产直接占有、支配和任意处分。尽管投资人投入的资本原本属于投资者的财产，但是一旦投入到法人财产中去，就失去了所有权，享有的只有出资人所有权。出资人所有权的性质通过其价值运动方式来体现出来；出资人没有像对应的财产。每一出资人所有权并不指向法人的任何一种财产，从而出资人所有权的转让不会影响法人财产的完整性，更不影响法人财产权的属性。出资人所有权转让的价格具有不确定性。股权的表现形式——股票，在市场上交易时，其交易价格往往不等于它的票面值，正如马克思指出：股票在证券交易所的行情“会随着它们有权索取的收益大小和可靠程度而发生变化”，其变化不仅取决于法人的经营情况，而且还受到国内外形势、自然环境、市民心理等因素影响，在许多时候这些因素还起着决定性的作用，从而使得股权的价值运动方式越来越远离法人财产的发展趋势。出资人所有权的价值运动方式表明：出资人所有权是一种收益性的权利，其客体已不是法人手中的财产，而是证明投资者向法人投资的股票。马克思指出：股票作为现实资本的纸复制本，只是代表取得利益的权利，是“对未来收益的支取凭证”，因此，出资人所有权具有债权的属性。

四、关于民办学校法人财产权的立法思考及制度建议

（一）关于民办学校法人财产权问题的立法思考

1、应该建立什么样的民办教育法

首先，我们应该弄清楚进行民办教育立法的目的，进而思考建立何种法律制度来保证和促进民办教育的发展，只有解决了这个问题，我们才能投入更大的精力去构建符合中国国情的民办教育法律制度，否则，只会将自己的努力引入更深的歧途或者死胡同，在立法目的这一问题上，我始终认为，民办教育的（或者最终目的），就在于急需解决我国的现实难题——穷国办大教育，为人民群众提供优质、优价的教育服务，促进社会主义事业的全面、健康发展，而不是为了限制民办教育投资者的营利动机，并单方面限制、削夺他们的利益。如果我们不拘泥于所谓的教育公益性的争论，那么，我们在立法上必将犯当年“姓资姓社”、“计划于市场”之类的争论不休的错误，至于该建立何种法律制度来达到我们的立法目的，其首要问题是如何立法及立法时考虑何种因素。在这一问题上，我非常赞同著名学者苏力的观点。在他看来，对一个立法，不论它如何符合传统的立法原则或建议，不论它如何精美地符合法律教科书的描述，也不论它是否得到法学家的赞美，只要它不符合社会和市场经济的运作，那么它就是错的。基于社会和市场经济运作的标准。我认为。一种好的民办教育法律制度，尤其是营利性民办教育的法律制度，要高度体现公益性与私益性的统一，就要建立在“经济理性”之上。所谓经济理性，就是要力求以最小的投入博取最大的收益，效益、效率是其主导价值。经济理性建立在“经纪人”的假设的基础上，它预先假定，人们的行为都是以追求经济利益为目的，总是力求经济效益最大化，追求财富尤其是经济利益最大化是人们首要的冲动，我们设计法律及相关制度的目的不是限制和打击人的利益冲动，而是应将其纳入有利于社会的轨道上来，使之得到合理的宣泄。然而我们无论是先前的《社会力量办学条例》还是现在的《民办教育促进法》，从其对民办学校的财产权来规定来看，对民办学校的投资者而言，这些法律都和以这些法律为核心的制度都缺乏经济理性。也许，有人认为，教育尤其特殊性，但是我认为，其特殊性并不能允许与之有关的立法可以不符合社会和市场经济的运作，即完全脱离我国市场经济这一客观事实。因此，这就要求我们在心的方面开始努力，即完善现行的民办教育法律制度或者重构市场经济条件下有中国特色的民办教育法律制度上，这是新的课题。

2、立法建议

对上述新课题，虽然笔者至今还拿不出一套完整的方案，但是，已有一些较为成熟的思考：无论是完善现行法律还是重构新的法律制度，都必须对《宪法》和《教育法》中有关条款进行修改。笔者认为以下条文需要修改，具体理由如下：（1）对1982年宪法的第19条进行修改

法律条文：我国宪法第19条规定：“国家鼓励集体经济组织、国家企业事业组织和其他社会力量依照法律规定举办各种教育事业。”

修改理由：第一、立法与实际的关系，关于这一关系，中外不少学者与立法者曾做出过精辟论述。列宁同志曾指出：“立法要从实际出发，尊重事实。”著名学者周旺生认为：“实际是立法的母亲。”至于如何从实际出发，彭真同志给我们提供了答案：“立法首先要从中国现实的实际情况出发，这是立法的依据·····其次，要注意历史的实际。”宪法第19条所规定的教育体制不过是假话经济时代“企业办社会”的一种具体表现。这些由事业单位或集体经济组织举办的学校并没有超出国家举办的性质。事实上，社会力量真正介入办学，是20世纪80年代后期的事。随着中国改革开放的深入，中国的社会现实发生了极大变化，这条规定已不符合现实。伴随着国有企业的相继倒闭、破产，这种计划经济时代“企业办社会”的教育体制已经基本上不复存在（铁路除外）。原来由企业举办的学校重新由当地政府接管并出资举办。此外，该条对社会力量办学缺一个相对明确的规定，表现在：过去“社会力量办学”中的“社会力量”与现在所说的“社会力量”并不一样。第二，立法与经验的关系，首先，立法要在正确地、恰当地总结和借鉴经验的基础上进行；其次，立法应当根据成熟的、成功的经验进行；再次，应该吸取古今中外立法经验的精髓。因此，笔者认为，在修改本条时可借鉴宪法对私营经济的规定。第三，要注意立法的协调性。首先，立法本身要有协调性，这是立法的内部协调性；其次，立法要与它所调整的社会关系相协调，这是立法的外部协调性。从内部协调性来看，宪法作为《教育法》和《民办教育促进法》的上位法，既与现实不符，又没有规定民办教育的作用与地位，也就是说宪法在这一规定上已经忽视了社会现实，即民办教育的不断发展与人们对民办教育的需求。另外，1995年颁布的《教育法》受宪法的影响难以摆脱计划经济色彩，在这些上位法的指导下，民办教育的立法必然会有先天的局限性。笔者始终认为，反思应该从前提开始，而对前提的质疑需要眼光、四项和勇气的。笔者认为，完善现行法律或重构法律制度的当务之急是，提出一条关于教育方面的宪法修正案，让民办学校在宪法上得到真正的关注，其修正案的内容大致为：在法律规定范围的民办教育是社会主义教育事业的重要组成部分，国家保护营利性民办学校与非营利性民办学校的合法权益，鼓励、支持和引导其发展，并依法对其进行监督管理。

（2）为民办学校单独立法并在立法中归还其完整产权

为了让我国的民办教育法律制度更具有经济理性和可操作性，笔者建议在立法时应先将民办学校分为营利性学校和非营利性民办学校，然后再分别对其进行规定。具体地说，可以按下面两种思路进行立法：

一、非营利性民办学校基本上可以按现行的《民办教育促进法》执行，在另增设一些仅适用于营利性民办学校的条款。这些条款包括对民办学校产权的规定、准入制度、管理、审计与监督、税收与土地使用等方面的内容；

二、就营利性民办学校进行单独立法，内容为思路一中增设的条款，并将各规定具体化，再构建一个相对完善的营利性民办学校权益保障法。无论采用哪一种思路，对营利性民办学校立法达到两个要求：一是维护民办学校投资者的利益，也就是说他们基本上拥有民办学校的产权；二是要对民办学校的财产作适当的限制，维护民办学校的法人财产权，并在准入制度、管理、税收、审计与监督、土地使用等方面有明确的规定，从而保障学生与家长的合法权益，防止少数人利用法律的缺陷以办学的幌子骗取钱财。笔者这样做也是基于“立法要从实际出发”及“立法的协调性”原理。在立法经验上，不能不能照搬国外的做法——许多私立学校是非营利性的，因为我国的国情与西方有着本质的不同，具体地说，西方的非盈利性私立学校主要是由教会举办或由国内大财团、大规模的基金会捐赠，而我国缺乏大规模举办非营利性私立学校的土壤。

（二）关于民办学校法人财产权的制度建议

产权经济学理论认为，产权制度对于资源配置具有激励和约束功能。民办学校是民间自治性组织，其财产关系和内部组织最为重要，法律和制度必须对其内部组织有非常具体的规定，才能保证这个组织在一个稳定的组织框架下开展活动，尽量减少可能发生的纠纷并有助于达成目的。这对于加快发展我国教育事业具有十分重要的意义，我们是穷国办大教育，教育规模大，教育资源少。投入不足严重制约着教育的发展。解决这一问题，从根本上说，还应从产权制度入手。虽然教育不同于经济，学校也不是企业，但教育的发展需要资源，也存在资源的合理配置和提高资源的利用效率问题。有效的组织是经济增长的关键，同样，一个有效的教育资源配置制度也是我国当前教育发展的关键。民办学校是适应市场经济条件下出现的教育资源配置方式，产权制度是民办学校制度的核心内容。民办教育发展的现实需要我们创造出新的有效的产权管理制度，来推动教育事业的发展。这个制度也是民办学校的法人财产权制度的重要组成部分。

民办学校的法人财产制度是民办学校组织制度的前提。有了民办学校的法人财产权制度，才能使投资者，经营管理者，监督者权责分明，各司其职，各得其所。在多元投资体制下，就民办学校的组织框架而论，投资者大会是民办学校的最高权力机构，它最关心的利益是投资收益。民办学校最大的权能是学校人财物的最高决策权，如果没有法人财产制度就无所谓真正意义的现代教育投资人。同样的道理，学校董事会和校长的经营决策管理权，实际上是学校财产的直接占有权，有限制的处分权和收益分配权。这些权能如果没有法人财产权为基础也会成为空中楼阁；有了法人财产权，民办学校的权力机构经营决策机构，监督机构才能相互制衡，实现民主决策和科学管理，投资者把法人财产权交给校董事会与校长是一种委托关系，都为实现法人财产权益而努力；另外法人财产权是民办学校管理制度的基础。由于法人财产的凝聚力，使民办学校内部各机构努力实现资本寻利性和教育公益性的平衡点，在合法办教育的基础上，取得最佳效益。由于以法人财产权为基础的物质利益的驱动，能从物质上调动投资者，举办者管理者，教职工各方的积极性，从而促进民办教育的规范发展。所以，用制度的形式明确投资人所有权权益，经营管理权限，投资者监督权；构建民办学校法人治理结构形成资产管理体制就显得十分必要。这是民办学校法人财产权运作和管理所必须的制度规范。

教育行政部门管理民办教育资产既要着眼于民办学校的发展，又要保护办学者的正当权益，还要防止国有资产的流失。根据民办学校法人财产权的基本理论，和民办教育发达地区的经验，笔者有以下几个建议：

首先，明确民办学校的产权归属和投资收益。明晰产权是民办学校法人财产权保护的前提，只有产权清晰，才能贯彻“谁投资，谁所有，谁受益”的原则；对民办学校的投资收益率国家应该制定指导性意见。

第二，投资者投资办教育的资产和其他资产应严格分离。在民办学校内部明晰产权的同时，投资者个人也应明确自己对民办学校的投资额。许多企业和投资者，在投资民办教育的同时，也投资其他领域，出现了挪用民办学校经费的行为给民办教育带来难以避免的隐患，如已出现问题的广东英豪学校，湖南冠亚学校，陕西明日学校，荣华私立学校。都是投资者的其他资金与办教育资金不分或改变资金用途造成的恶果。一旦改变民办教育的资金，其他领域经营不善的风险就会转嫁给民办学校。让民办学校承担不应有的风险，为了保护民办学校的法人财产，还应规范民办学校董事会成员，校长的消费行为，建立健全激励和约束机制，强化监督机制，防止侵吞民办学校财产事件的发生。

第三，完善资产管理制度。教育机构应当依法建立财务、会计制度和资产管理制度，并按照国家有关规定设置会计账簿。

第四，逐步建立民办教育办学风险保证金制度。民办教育的办学风险保证金制度是民办学校健康有序发展的重要措施。凡是经市、区、县教育行政部门审批的社会力量举办的各级各类民办学校和其他教育机构部要建立办学风险保证金。教育机构的办学风险保证金要按照分级审批、分级管理的原则，由市、区、县审批机关统一收缴和专项管理。实施学历教育的教育机构按学年缴纳，实施非学历教育的教育机构，按年度缴纳。

第五，转变政府职能，加强法制建设，为民办教育的发展创造良好的外部环境。

在管理系统上，应迅速建立起政府指导性管理和行业自律性管理、社会化中介服务相结合的管理体系。在管理内容上，政府的主要职能是制定各类政策、法规、规章制度和标准；制定事业发展规划和年度计划；培育和发展教育要素市场；学校申办、审批和停办处理等事项；实施财政资助和财务监督；依法督导，依法进行常规或特殊检查，依法仲裁有关非诉讼争议；推进教育改革；表彰与处罚有关的办学行办，等等。对行业来说，主要职责是组织与推进教育改革；制定行业内“游戏规则”，实施行为内的自律活动和行业内的自我服务等。同时还要大力发展社会化中介服务，内容可包括：教育资源服务、办学资质评审、教育质量和办学水平评估、学校资产评估、学校财务与财产审计，教育理论的应用性研究、产品的开发和服务，教育软件的开发和服务等。

第六，建设高素质的民办学校董事、校长队伍和教师队伍，提高学校的可持续发展能力。民办学校要实施素质教育，并在激烈的市场竞争中生存发展，必须建立高素质的管理者队伍，培育一大批优秀的教育管理专家。他们应该思想政治素质好，认真执行党和国家的方针政策与法律法规，具有强烈的事业心和责任感，管理能力强，熟悉教育工作，系统掌握现代管理知识，具有金融、教育和法律等方面基本知识，对学校发展有思路，遵纪守法，廉洁自律，求是务实，联系群众。

要加强和完善监督机制，把外部监督和内部监督结合起来，健全法人制度，发挥党内监督和教职工，家长民主监督作用，加强对学校及管理者资金使用、收入分配、用人决策和廉洁自律等重大问题上的监督，实行学校领导任期经济责任审计，凡是有违法违规的行不为使学校蒙受损失的，要依法追究其责任。

总之，只有切实保护民办学校的法人财产，才能保障各自利益，也才能推动民办教育健康，规范地发展。

五、结论

民办学校是社会主义教育事业的重要组成部分，但民办学校产权不清，收益不明，导致家长、学生 切身利益遭到严重的损害，还严重打击投资者对教育产业投入的积极性，使我国的教育事业发展缓慢。为了适应会这回主义市场经济的发展，促进社会主义教育事业的发展，也为了更多的人能够接受教育，培养出更多的社会主义人才，民办学校的法人财产权应得到法律法规的保护。只有民办学校的法人财产权得到国家制度的保护，才能更好的促进教育事业的发展，因此，笔者在此呼吁，民办学校的法人财产权的完善刻不容缓，应加紧立法、完善民办学校的法人财产权。

第二篇：法人财产权的法律法规规定(2018)2018最新及其文义解释

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法人财产权的法律法规规定(2018)2018最新及其文义解释

一、法人财产权的法律规定及其文义解释

《中华人民共和国公司法》(简称《公司法》)第4 条规定：“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事责任。公司中的国有资产所有权属于国家。”国务院发布的《国有企业财产监督管理条例》第27—29条规定，国有企业享有法人财产权，依法独立支配国家授予其经营管理的财产;政府和监督机构不得直接支配企业法人财产，不得以任何形式抽取注入企业的资本金，不得调取企业财产，不得以任何名义向企业收取任何费用;国家对企业承担的财产责任以投入企业的资本额为限，企业以其全部法人财产独立承担民事责任。这两项规定说明：第一，公司或企业的股东(出资者)可依所有者的身份，对其投入公司的资本享有权益及对公司施以控制，并对公司的资产享有所有权;国家授权的机构、部门或国有企业作为股东(出资者)时，则具有所有者代表的身份，其投入的资本及形成的资产归国家所有。第二，公司或企业作为独立民事主体的法人，对法律上明确由其支配的资产(包括

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负债形成的资产)，享有占有、使用和处分的权利，并就其行为承担法律责任;股东(出资者)作为所有者，不对公司或企业的行为直接承担任何责任。第三，既然明确了(出资者)对于公司或企业及其资产的所有者身份，则公司或企业经营的任何收益，在未依法或依约分配给各股东、公司管理者、职工，未用以向国家纳税或向债权人偿债之前，均应属于全体股东所有。因为根据所有权或私有权的原则，财产的孳息或收益应归财产的所有者所有，直至全部生产资料均归社会所有，亦即实现共产主义之前，这一原则在任何国家的法律上都将是有效的，不容被废弃的。因而法人财产权中不应包括收益权。当然，并不排除法人作为股东时，可以股东的身份行使收益权，这种情况与法人行使所有权时的情形是一样的(参见本文“三”)。公司或企业作为人们投资经营某项事业的法律形式或手段，由其作为受益主体也是没有意义的。以上规定体现了中国特色，它是在公有制条件下，对国家投资兴办企业及其性质和法律地位进行长期探索的结果。笔者十分赞同这两项规定及其上述内涵。但在法律、法规的规定出台以后，法学界关于法人财产权和股东权的讨论及争议并未平息，因而有必要对法人财产权问题的来龙去脉作一简要回顾，在此基础上进一步把握其真谛。

二、法人财产权概念的由来以及对其讨论的有关问题

法人财产权问题，始于本世纪20年代初苏俄实行新经济政策时，其法学界关于国有企业的地位及其财产权性质的讨论。〔1〕1922 年

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为配合新经济政策的实施，前苏联制订了第一部《苏俄民法典》，随后学者们便结合其中关于所有权的定义，开始了对国有企业法人财产权性质的讨论，并提出了以下主要观点：

1、企业私有权或所有权的观点。这种观点认为，国有企业对企业的财产享有“独立经营主体”的私有权或所有权。

2、双重所有权观点。具体又有以下观点：〔1〕商品所有权观点。这种观点认为，国有企业对其可以处分的、作为商品流通的财产享有所有权，企业中国家不允许作为商品流通的财产则属于国家所有。〔2 〕信托所有权观点。这种观点认为，国家委托国有企业管理一定的国家财产，国家对该财产享有信托人的所有权，企业对该财产享有受托人的所有权。〔3〕“总分式”的所有权观点。这种观点认为，国家对整个国家财产享有所有权，同时，各国有企业对国家交给企业的财产享有所有权。

3、经营管理权观点。这种观点认为，国家是全民财产的统一和唯一的所有权人，国有企业则在法律规定的范围内，对国家交给其经营管理的财产享有占有、使用和处分的权利。它在前苏联法学界占据了主流地位，并得到进一步发扬，被适用于国有企业之外的其他领域。在以上观点中，笔者认为，较为可取的还是经营管理权观点。因为它实事求是地反映了股东(出资者)与企业间关系的一般规律，确实具有

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普遍意义。但在公有制和计划经济条件下，它在实践中不能解决企业作为政府机关附属物、受政府机关任意干预或支配的问题。我国改革开放伊始，在扩大企业自主权的序曲声中拉开了国有企业改革的帷幕，法学界即在前苏联法学界讨论的基础上，继续就以上问题展开讨论。在讨论中，学者们重复了前苏联提出的各种观点，同时也在其基础上有所深化，并就我国国有企业与西方国家的公司开展类比研究。以下是我国学者在讨论中提出的主要新观点：(因为笔者曾在一篇文章中对其作过评价，〔2〕在此恕不详述。)

1.用益权观点。这种观点认为，国有企业的财产权是一种依法设立的用益权，在用益权存续期间，企业按自己的意志对企业财产使用、收益，国家不得过问，国家的所有权因而成为一种“虚有权”。该观点否认出资者对企业所应享有的所有者权益，与各国企业制度的实际不符，自不待言。

2.委托经营权观点。这种观点认为，国家所有权中应当增加一项“委托经营权能”，以便通过法律强制性地建立委营关系，由国家将这项权能交给企业，成为企业的一项法定权利。这种观点把所有权视为其各项权能的简单相加，忽视了所有权是一种包含着利益的支配力之真谛。

3.几种双重所有权观点。笔者拥护“一物一权”的学理及现行法律规

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定，故对以下观点均不敢苟同：〔1〕占有权观点。这种观点认为，国家对全民财产享有所有权，国有企业对企业财产享有“占有权”;占有权是一种相对所有权，属于物权性质。〔2 〕法律所有权和经济所有权的观点。这种观点认为，在国家与国有企业的关系中，国家享有法律上的单纯的所有权，企业则享有直接对企业财产行使所有权的各项权能、并取得经济利益的权利。〔3〕法人所有权观点。这种观点借鉴了有限公司和股份公司的财产权结构，认为国家投资设立企业时，国家所有权转换为出资权或股权，企业则取得法人所有权，同时国家保留着对企业财产的终极所有权，可于企业终止时取回清算后剩余的财产。

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第三篇：湖南省2015年下半年房地产经纪人：法人财产权试题

湖南省2015年下半年房地产经纪人：法人财产权试题

本卷共分为2大题50小题，作答时间为180分钟，总分100分，60分及格。

一、单项选择题（共25题，每题2分，每题的备选项中，只有1个事最符合题意）

1、为了加强对城市房地产的管理，维护房地产市场秩序，保障房地产权利人的合法权益，促进房地产业的健康发展，第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议于1994年7月5日通过。A：《城市房地产转让管理规定》 B：《城市房地产管理法》 C：《城市房地产抵押管理法》 D：《房地产开发企业资质管理法》 E：权利型房地产投资信托

2、税收的构成要素中，区别不同税种的主要标志是。A：课税对象 B：加成 C：违章处理 D：减免

E：权利型房地产投资信托

3、在租赁业务物业交验过程中，对于当时无法确认由哪方缴纳的费用，应由。A：房地产经纪人缴付

B：房地产经纪人协助租赁双方制定解决办法 C：房地产经纪公司缴付 D：租赁双方共同缴付 E：工厂的生产设备

4、下列情形中，当事人无需申请房屋所有权转移登记的是。A：租赁 B：赠与 C：互换 D：继承

E：权利型房地产投资信托

5、下列房地产经纪机构的经营战略中，的前提思想是：企业业务的专一化，能以更高的效率和更好的效果为某一狭窄的细分市场服务，从而超越在较广阔范围内竞争的对手们。A：低成本战略 B：聚焦战略

C：多向多样化战略 D：多样化战略

E：客户资金代收代付风险

6、借贷期限是指抵押贷款分期偿还的期限，目前人民币贷款期限最长不超过年。A：10 B：15 C：20 D：30 E：工厂的生产设备

7、房地产经纪人是决定能否顺利完成客户委托的关键。A：专业能力的高低

B：对客户需求信息的了解程度 C：服务态度的好坏 D：语言能力的高低 E：工厂的生产设备

8、我国现行房地产经纪管理体制的主要问题是。

A：房地产经纪机构良莠不齐，从业人员总体素质不高 B：存量房经纪方式相对落后，经纪服务水平有待提高 C：企业抗风险能力较弱，容易在市场波动中大起大落 D：行政管理效率不高、行业自律管理力度不够 E：客户资金代收代付风险

9、房地产经纪信息MLS系统不仅是一种销售模式，更是先进的房地产流通管理系统，它是房地产经纪人实现销售的有效工具，其本质在于实现。A：信息共享 B：佣金共享 C：协同合作

D：信息共享和佣金共享 E：客户资金代收代付风险

10、契税减免规定，对个人购买90m2及以下普通住房属于家庭唯一住房的，减按税率征收契税。A：1％ B：3％ C：5％ D：7％

E：权利型房地产投资信托

11、某宗土地总面积，容积率为3，对应的土地单价为450元，现允许将容积率提高到5，楼面地价不变，则理论上应补地总价的数额为万元。A：20 B：30 C：40 D：50 E：房地产经纪服务的外部社会环境不诚信

12、房地产经纪机构经营管理的首要任务是。A：建立品牌战略 B：进行集约性管理 C：选择恰当的经营模式 D：完成业务额

E：客户资金代收代付风险

13、多以轻快的敞廊、优美的拱券、笔直的线脚以及运用透视法将建筑、雕塑、绘画融于一室，使其具有强烈的透视感和雕塑感，创造出典雅、优美、豪华、壮丽的景象，体现出明朗、和谐的室内审美效果，属于。A：哥特式风格 B：现代风格 C：意大利风格 D：后现代风格

E：房地产经纪服务的外部社会环境不诚信

14、在新建商品房的商圈类型中，通常指公交路线可能延伸到达的地区，一般称为“地域商圈”。A：邻里中心型 B：大地区中心型 C：副城市中心型 D：城市中心型 E：工厂的生产设备

15、关于国家无偿收回划拨土地使用权原因的表述中，错误的是。A：不按批准用途使用土地的

B：国家根据城市建设发展的需要和城市规划的要求收回土地使用权的 C：土地使用者自动放弃土地使用权的

D：未经原批准机关同意，连续3年未使用的 E：权利型房地产投资信托

16、下列选项中，是成功获得房源委托的关键一步，经纪人须熟练掌握委托营销工具，通过使用简单而专业化的表格，更加容易地实现超过顾客愿望的目标。A：展示房地产 B：筛选购房客户 C：营销展示 D：洽商议价

E：工厂的生产设备

17、下列选项中，不属于商品价值的心理功能内容的是。A：习惯性心理

B：自我意识比拟功能 C：商品价值的认知功能 D：调节需求功能

E：房地产经纪服务的外部社会环境不诚信

18、与普通的商业服务业相比，房地产经纪人员及其就职的房地产经纪机构，并不实际占有具有实体物质形态的商品，要想使买卖双方相信自己的最基本要素的是。A：守 B：诚 C：信 D：责

E：客户资金代收代付风险

19、房地产估价通常要求，而估价委托人(客户)有时要求高估或者低估房地产的价值，存在一定冲突。A：公正、公平、公开 B：独立、客观、公正 C：平等、主观、公正 D：独立、主观、公开 E：权利型房地产投资信托

20、由于房地产交易的，房地产经纪人员的工作经常遇到交易不成功的情况，对此，应始终以积极的心态去思考。A：多变性 B：特殊性 C：复杂性 D：反复性

E：客户资金代收代付风险

21、业主大会是物业管理区域内代表和维护全体业主在物业管理活动中的合法权益的组织。其中是业主大会的执行机构。A：业主委员会 B：物业管理企业 C：业主代表会

D：房地产行政主管部门 E：权利型房地产投资信托

22、下列部门中，主要负责对房地产经纪人与客户签订的合同进行管理，维护经纪机构的利益。A：评估部 B：网络信息部 C：交易管理部 D：研究拓展部

E：客户资金代收代付风险

23、我国《城市房地产管理法》规定，国家实行制度。A：土地占有权和房屋使用权发证 B：土地使用权和房屋收益权发证 C：土地使用权和房屋所有权发证 D：土地收益权和房屋所有权发证 E：权利型房地产投资信托

24、房地产产品SWOT分析定位法中的SWOT是的合称。A：优势、劣势、机会、威胁 B：优势、劣势、机会、挑战 C：优势、劣势、机会、运气 D：优势、劣势、机会、效率 E：工厂的生产设备

25、由省级税务机关确定用地是否免税的不包括。A：集体所有的居住房屋及院落的用地

B：房产管理部门在房租调整改革前经租的居民住房用地 C：民政部门举办的安置残疾人员占一定比例的福利工厂用地 D：集体和个人举办的学校、医院、托儿所、幼儿园用地 E：权利型房地产投资信托

二、多项选择题（共25题，每题2分，每题的备选项中，有2个或2个以上符合题意，至少有1个错项。错选，本题不得分；少选，所选的每个选项得 0.5 分）

1、《中华人民共和国合同法》规定的买卖、赠与、借款等合同为。A：典型合同 B：特殊合同 C：非典型合同 D：普通合同

E：房地产经纪服务的外部社会环境不诚信

2、房地产经纪信息搜集的方式、方法包括。A：收集公开传播的房地产经纪信息

B：从有关单位调查和征集房地产经纪信息 C：直接采集 D：熟人推荐 E：利用网络获取

3、品牌结构，即下属品牌组成，以及品牌与下属品牌的层次关系。其层次结构不包括。A：企业品牌 B：事业品牌 C：个性品牌 D：产品品牌

E：客户资金代收代付风险

4、在正常使用下，房屋建筑工程的最低保修期限为。A：电气系统、给排水管道、设备安装为5年 B：装修工程为2年

C：地基基础和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限 D：供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期

E：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年

5、申请核定房地产估价机构资质等级，应当如实向资质许可机关提交的材料有。A：营业执照正本复印件(加盖申报机构公章)B：随机抽查的在申请核定资质等级之日前1年内申报机构所完成的1份房地产估价报告复印件(一式两份，加盖申报机构公章)C：专职注册房地产估价师证明

D：房地产估价机构资质等级申请表(一式两份，加盖申报机构公章)E：法定代表人或者执行合伙人的任职文件复印件(加盖申报机构公章)

6、建筑工程施工许可证管理中，关于申请办理建筑工程施工许可证的程序，说法正确的有。

A：建设单位向发证机关领取《建筑工程施工许可证申请表》

B：发证机关在收到建设单位报送的《建筑工程施工许可证申请表》和所附证明文件后，对于符合条件的，应当自收到申请之日起15日内颁发施工许可证 C：建设单位申请领取施工许可证的工程名称、地点、规模，应当与依法签订的施工承包合同一致

D：施工许可证不得伪造和涂改

E：建设单位应当自领取施工许可证之日起1个月内开工

7、居住区内道路担负着分隔地块和联系不同功能用地的双重职能，小区(级)路是居住区的次要道路，用以解决，路面宽6～9m。A：居住区内外的交通联系 B：住宅组群的内外交通联系 C：居住区内部的交通联系 D：居住区外部的交通联系

E：房地产经纪服务的外部社会环境不诚信

8、关于品牌的特点，下列表述中，正确的是。A：品牌具有独立性 B：品牌具有排它性 C：品牌具有丰富的内涵 D：品牌具有品牌价值 E：品牌塑造需要一个过程

9、房地产经纪信息整序的主要方法是。A：分类 B：排列 C：汇总 D：查询

E：客户资金代收代付风险

10、房地产经纪行业管理主要应起到，保证市场机制正常运作的作用。A：避免市场机制失灵 B：增强行业竞争状况 C：调节市场供求状况 D：避免用传统思路管理 E：客户资金代收代付风险

11、客户服务支持管理一般包括，以及客户普查等功能。A：客户账号管理 B：服务品质管理 C：服务合约管理 D：服务请求管理 E：联系活动管理

12、根据《商品房买卖合同示范文本》的内容，商品房买卖合同中主要包括等内容。

A：交付使用条件及日期 B：房地产的用途

C：房地产权属证书的名称和编号 D：面积差异的处理方式 E：违约责任

13、商品房买卖合同应包括的主要内容有。A：工程施工合同及关于施工进度的说明 B：办理产权登记有关事宜 C：公共配套建筑的产权归属 D：当事人名称或姓名和住所 E：商品房的销售方式

14、房地产经纪企业介入到房地产开发过程的前期，为开发商提供服务。A：市场调查 B：投资咨询 C：产品定位 D：营销策划 E：风险分析

15、伴随着市场营销史的发展，市场营销观念从早期的，逐步形成了关系导向的营销观念。A：价值导向 B：生产导向 C：推销导向 D：产品导向 E：营销导向

16、房地产经纪机构的一体化成长战略的类型包括。A：产品一体化 B：市场一体化 C：前向一体化 D：后向一体化 E：水平一体化

17、双向人际交往的优点是。A：可不受时间、地点的限制 B：具有规范性、严肃性、权威性

C：信息反馈及时，双方易保持和谐氛围

D：不易被歪曲，易于长期保存，并且能够不受时空的限制 E：房地产经纪服务的外部社会环境不诚信

18、申请房地产经纪人执业资格注册的人员必须同时具备的条件包括。A：取得房地产经纪人执业资格证书 B：无犯罪记录

C：经所在经纪机构考核合格 D：从事相关工作2年以上

E：身体健康，能坚持在注册房地产经纪人岗位上工作

19、有关明示与默示条款的说法，错误的是。

A：明示条款是合同存在的基础，没有明示条款，就不存在合同 B：当两者发生矛盾时应当以明示条款为准

C：默示条款是以明示条款为存在的前提，没有明示条款的存在，默示条款也就不存在

D：默示条款是合同的必要条款，一般情况下，默示条款不能改变明示条款 E：客户资金代收代付风险

20、分析写字楼项目的产品定位可以从方面分析其资源条件。A：区域属性判断

B：客户核心价值的判断 C：项目位置昭示性判断 D：交通便利性判断

E：周边商业配套成熟度判断

21、城镇体系规划是政府综合协调辖区内城镇发展和空间资源配置的依据和手段，它将为政府进行区域性的规划协调提供科学的、行之有效的依据，其内容包括。A：确定区域城镇发展战略

B：合理布局区域基础设施和大型公共服务设施 C：合理布局区域大型设施和小型公共服务设施 D：明确需要保护和控制的区域

E：找出引导区域城镇发展的各项政策和措施

22、商业项目业种组合的模式包括。A：互补式 B：综合式 C：分散式 D：互斥式 E：衍生式

23、按照变量值是否连续，变量分为。A：确定型变量 B：连续型变量 C：随机型变量 D：离散型变量 E：数值型变量

24、根据探索答案的不同思维方向，思维可分为。A：形象思维和抽象思维 B：常规思维和创造性思维 C：直觉思维和逻辑思维 D：聚合思维和发散思维

E：房地产经纪服务的外部社会环境不诚信

25、存量房多家代理相对于独家代理，其缺陷主要有。A：房地产经纪人不能获取佣金收入 B：房地产经纪人责任感不强

C：容易导致房地产经纪公司之间恶性竞争

D：客户与房地产经纪人之间的委托代理关系不单一 E：房地产经纪人易于消极对待委托业务

第四篇：论法人的本质

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论法人的本质

李锡鹤 华东政法大学 教授

关键词: 民法/哲学/体系

内容提要: 笔者近年来出版了一本《民法哲学论稿》(复旦大学出版社2000年10月版)，发表了一些民法学论文，字数不多，问题不少，有观点上的，表述上的，也有排校上的，心中一直不安。笔者所在的华东政法学院，准备汇编出版教研室成员已发表的专业论文。趁此机会，笔者从《民法哲学论稿》中选了若干章节，另选了若干篇论文，作了修改。其中有些文章讨论了法哲学内容，但目的是澄清民法学的概念，也收入了。凑成一册，是为本书。书成后，因经费不足，未能出版。故在北大法律信息网上发表，以期与大家交流。

民事主体是民事领域中的主体。从现象看，民事主体表现为享有民事权利，是民事权利的载体。从本质看，民事主体表现为具有民事意志，是民事意志的载体。民事主体包括自然人、法人和国家三种形式。其中，关于法人和法人的本质问题，学术界分歧较大。

传统的说法一直认为，关于法人的本质，法学史上曾有三种观点：“否认说”、“拟制说”和“实在说”，主要代表人物分别有耶林、文章来源：中顾法律网

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萨维尼和祁克。国内学术界一般否定“否认说”和“拟制说”，同意法人实有，但不同意或不完全同意“实在说”的一些具体说法。

然而，细读三家论述，可以发现，它们的分歧所在只是法人人格的有无，其实就是法人的有无。三种观点中没有一种探讨了法人的本质，甚至可以说没有一种真正涉及到了这个问题。它们的争论不是关于法人本质的争论。

《法学研究》编辑部编著的《新中国民法学研究综述》一书，介绍了目前国内学者关于“法人本质”的观点：“在讨论我国法人的实质时，有人提出了以下几种看法：(1)我国法人制度是适应有计划的商品经济的需要，为了社会主义的利益，根据现阶段社会主义公有制的水平而建立的;(2)我国法人是客观存在的具有独立活动和自我发展能力的社会经济实体的法律组织形式;(3)法人的权利主体资格是法律赋予的;(4)法人是一定的人的集体。”

需要指出，其中(1)、(3)两条分别是关于我国法人制度和法人的权利主体资格的观点，不是关于法人本质的观点;(2)、(4)两条在形式上分别是对“我国法人”和法人的定义，而“我国法人”和法人也是与法人本质不同的概念。

根据形式逻辑，定义应采用“被定义概念=属+种差”的公式，揭示事物的本质属性。如：“人是能制造工具的动物”，其中“动物”

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是属概念，“能制造工具”是“种差”，也就是人的本质属性。事物的本质属性和事物的本质是有区别的。上述“人”的定义所揭示的是人的本质属性之一――能制造工具，不是人的本质。马克思指出：“人的本质并不是单个人所固有的抽象物。在其现实性上，它是一切社会关系的总和。”因此，即使是对法人的正确的定义，也只能揭示法人的本质属性，不能抽象出法人的本质。换句话说，也只回答了“法人是什么”，即法人应归入哪一类事物(属概念)，与这一类事物中的其他事物(种概念)有什么区别;而没有回答“法人的本质是什么”，即法人的本质应归入哪一类事物，与这一类事物中的其他事物有什么区别。

本质是相对于现象而言的，是事物的内部联系。上述(2)条中的属概念“法律组织形式”和(4)条中的属概念“集体”，以及(2)条中的“社会经济实体”，事实上也不是法人这一事物的内部联系，因此不是法人的本质。它们只是法人的现象，这里也可以说是法人的形式。

如果把探讨法人的有无作为对法人的认识的第一阶段，那么，探讨法人的定义可称为第二阶段，而探讨法人的本质应该算第三阶段。法学史上耶林、萨维尼、祁克等人的争论属于第一阶段。从《新中国民法学研究综述》所介绍的情况来看，我国学术界对法人的认识，似乎处于第二阶段。

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有学者指出：“对法人本质的看法，在民法上涉及到法人的民事权利、权利能力和行为能力等方面的问题;在刑法上涉及到法人的犯罪能力问题;在宪法和行政法上涉及到行政机关和社会团体的独立人格问题，等等。所以，讨论法人的本质在法律上是不无意义的。”这些看法是有道理的，但讨论法人的本质似乎还有值得指出的其他意义：

1、法人是人格的载体，是主体的一种。探讨法人的本质，有助于弄清人格和主体的本质。前文把对法人的有无和定义的探讨当作对法人本质的探讨的现象，实际上也是对人格和主体的本质的某种认识程度的反映。

2、弄清了法人的本质，可以加深对我国目前所谓的政企分开问题的认识。

在笔者见到的有关论著中，只有《民法新论》一书真正表述了关于法人本质的观点：“社会组织在商品经济社会的实际作用，乃是它们在法律上的主体资格即法人的本质所在。”

如果没有误解，作者的观点是：法人是社会组织在法律上的主体资格，法人的本质则是社会组织在商品经济社会的实际作用。

后一句认为法人的本质是“作用”，似难成立。人们要问：这一“作用”的内因是什么?“作用”的内因不比“作用”本身更“本质”一些吗?

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前一句认为法人是“法律上的主体资格”，可与同书第204页的观点相印证：“法人是一种社会组织。法人是社会组织在法律上的地位。”显然，这里的“法律上的地位”，应该指前文的“法律上的主体资格”。这样就产生了问题：法人究竟是什么?是组织，还是地位或者说资格?

认为法人是一种资格，这一观点颇有影响。“‘七五’国家社会科学基金项目”《法人制度论》(江平主编，赵旭东副主编，中国政法大学出版社版)第一页开门见山：“法人的本质特征有二：一是它的团体性，二是它的独立人格性。„„这两个特征汇合在一起，就可以用最精炼、最概括的语言给法人下一定义：法人者，团体人格也。”

作者承认人格是法人的本质特征，但又认为法人是一种人格，这就自相矛盾了，因为事物的本质特征和事物本身是两回事，事物不能被定义为事物的某一本质特征。

法律上的人格只是法律上的人的本质属性或者说本质特征，不是法律上的人本身。法律上的人是人格的载体。我们只能说某人有人格，不能说某人是人格。同样，我们也只能说某公司有人格，不能说某公司是人格。

法人是法律上的拟制主体，是相对于真实主体，即自然人――有生命的法律主体而言的。法律主体的存在根据是法律上的人格。人格

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快速专业解决您的法律问题 的本质是意志的存在资格。法律人格的存在根据是法律允许存在的意志。自然人的意志是真实的意志。拟制主体的意志是拟制的意志。对于社会来说，允许生命人的某意志存在，就意味着承认该生命人是人，必须确认其主体资格即人格;允许某拟制意志存在，就意味着承认该拟制意志的载体是法律主体，必须确认其法人资格。主体是客体的支配者，即可在客体上实现自己的意志者。因此，主体的本质是自由者。哲学主体的本质是实践意义上的自由者。法律主体的本质是法律意义上的自由者。生命人的本质是社会关系的总和。但作为法学主体的生命人即自然人的本质是法律意义上的真实的自由者。拟制主体的本质是法律意义上的拟制的自由者。拟制主体包括国家和法人。国家是拟制的公法主体。法人是拟制的私法主体。国家作为主体，其本质是法律意义上拟制的公自由者。法人的本质是法律意义上拟制的私自由者。

在法学史上，法人“实在说”的主要代表，德国著名法学家祁克认为，法律主体是与意思能力联系在一起的。这一思想是很深刻的。但祁克没有阐明两者如何联系在一起，结果招致了学者的批判。《民法新论》认为：祁克“这一学说的前提是把意思能力与主体资格联系在一起，然而，意思能力只是行为能力的基础而不是权利能力的基础，因此意思能力与主体资格没有必然的关系。奴隶社会的奴隶有意思能

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力，但不能成为法律主体，而在当代民法上，无意思能力的人(无行为能力人)却享有权利能力，具有主体资格。”

《民法新论》所言都是事实，但只是表面现象。意思能力就是意识，是人的标志。意识必然产生意志。从法理上说，承认某事物有意思能力，就意味着承认该事物是人，必须享有人的资格即主体资格。奴隶有意思能力，但没有主体资格，这是由于奴隶的意思能力不为社会所承认。就不享有主体资格而言，奴隶和牛马处于同等地位。但在古代罗马，奴隶可参加主人的宗教活动，可以被解放为自由人，可以被主人立为继承人继承其人格，死后其尸体和坟墓受到保护。原因就在于奴隶是人，实际上有意思能力。这些待遇虽然不是法律上的主体资格，但毕竟使奴隶和牛马的地位有所区别。历史废除了奴隶制度，赋予奴隶以主体资格，没有赋予牛马以主体资格。原因就在于奴隶的意思能力得到了社会的承认，而牛马没有意思能力。因此，奴隶没有主体资格的事实，其实不是否定而是肯定了主体资格和意思能力联系在一起。

在法理上，欠缺行为能力人以监护人的意志为自己的意志。没有监护人的意志，欠缺行为能力人的主体资格不是现实的主体资格。因此，无行为能力人和限制行为能力人享有主体资格的事实，同样不是否定而是肯定了主体资格和意思能力联系在一起。

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祁克还提出：共同意思的结合便成为团体的意思。团体具有独立的意思，对外表现为主体，具有“单一性”;对内为多数人的结合，权利义务仍归各成员，具有“多样性”。

祁克这些论述，可以说已经走到了揭示“法人本质”的门槛，但终究没有跨过去。是否诞生一个法人，关键不在于是否有共同意志或团体意志，也不在于是否有独立意志――意志总是独立的――关键在于团体成员的共同意志是否转化为单一意志。如果团体成员的共同意志没有转化为单一意志，那么，团体各成员的意志各以成员各自的人身为载体。这一团体是主体的集合，本身不是主体。如果转化为单一意志，那么，这一意志就享有法律上的存在资格，成为法律上的拟制意志，其载体就成为法律上的拟制主体的人身。不区分团体的共同意志和单一意志，实际上没有涉及法人的本质。

所以，从法理上说，有限公司享有法律上的主体资格，是法人;合伙、无限公司不享有法律上的主体资格，不是法人;两合公司由无限责任股东和有限责任股东组成，不同责任股东的共同意志没有转化为单一意志，不享有法律上的主体资格，不是法人。

顺便指出，论述人格、法人的文章、著作，经常有“独立意志”、“独立人格”、“人格独立”、“独立法人”等提法。其实，意志本来就是独立的，不独立不成其为意志。法人的核心是拟制意志。因此，文章来源：中顾法律网

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“独立意志”、“独立法人”用语重复。所谓有“独立意志”，应表述为有意志或有自己的意志;所谓是“独立法人”，应表述为是法人。人格是一种资格。资格只有有和无，完全和不完全的区别，没有独立和不独立的区别。“独立人格”、“人格独立”的提法也有语病。所谓有“独立人格”，应表述为有人格;所谓“人格独立”，可表述为有人格，或“身份独立”。

从上面的分析可以看出：法人的意志是拟制的，这一意志的载体也是拟制的。《民法新论》认为：“‘拟制说’深受罗马法所贯彻的个人主义思想的影响，奉行‘权利和义务之主体，仅以自然人为限’，认为只有自然人才是权利主体，而法人不过是法律的拟制，这种规定不仅不适合于社会经济发展的要求，而且本身也是自相矛盾的。因为自然人享有的权利能力和行为能力，同样是法律赋予的，为什么法律赋予自然人的主体地位不能称为‘拟制’，而法律赋予法人的主体地位就要称为‘拟制’呢?”这里的推理过程有些勉强。所谓“拟制”，就是仿制。很明显，视自然人为人，从而确认其人的资格，是承认事实，尊重事实，不存在什么“拟制”问题;而将共同意志视为单一意志，将其载体视为人身，那就只能是“拟制”了。两者不可并论。

现在可以讨论所谓的“政企分开”问题了。“政企分开”究竟是什么意思?是国有企业不受政府管理，还是国有企业不受国家管理?既然法人的核心是拟制意志，如果法律确认国有企业享有法人资格，文章来源：中顾法律网

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其核心就只能是企业法人代表的意志，而企业的法人代表又由国家任命，应该是国家意志的代表，企业形式上是企业法人代表的意志的载体，实质上则应该是国家意志的载体。如果“政企分开”指国有企业不受政府管理，那就意味着企业法人的意志与政府意志资格平等，类似司法与行政的关系。否则，如果企业法人代表是政府的聘员或下属，或者，虽非聘员或下属，但必须由政府任免，那么，企业法人意志与政府意志必然是从属关系，所谓“政企分开”只能是一句空话。如果“政企分开”指国有企业不受国家管理，那就十分荒谬了。因此，即使国有企业意志与政府意志资格平等，国有企业仍只能由国家管理，换句话说，国家不通过政府，也会通过其他途径管理国有企业。如果国家通过政府没有管理好国有企业，至少现在还没有根据认为，国家通过其他途径就能管理好国有企业。由于国家既是全社会经济活动管理者，又是民事活动中国有企业一方投资者，具有双重身份，问题的关键就不在于从政府外寻找一条国家管理国有企业的途径，而在于国家能否处理好两种身份的关系。

注释:

《法学研究》编辑部：《新中国民法学研究综述》，中国社会科学出版社版1990年版，第115页。

《马克思恩格斯选集》，第1卷，第18页。

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王利明等：《民法新论》上册，中国政法大学出版社1988年版，第215页。

王利明等：《民法新论》上册，中国政法大学出版社1988年版，第225-226页。

王利明等：《民法新论》上册，中国政法大学出版社1988年版，第224页。

参见周枬：《罗马法原论》上册，商务印书馆1994年6月版，第129页。

转引自王利明等：《民法新论》上册，中国政法大学出版社1988年版，第223页。

王利明等：《民法新论》上册，中国政法大学出版社1988年版，第219-220页。

出处:原文载《法学》1997年第2期

第五篇：论法人的代表

论法人的本质

U3 赵立伟

法人的本质是指法人的内在根本属性,是其区别于它物的特殊要素。自法人这一概念诞生以来,有关法人本质的争论便从未休止过,而且在当今法人、公司主宰经济和生活秩序的时代,对其本质的思考就显得更有价值。但从不同的角度,我们就会得出互不相同的有关法人本质的结论,因此视角的选择在一定程度上决定着法人本质的界定。对于这一问题在19世纪是理论界争议的热点，至今大概形成了三种学说：

一，法人拟制说，该学说继承了罗马法的思想，为注释法学派倡导，其集大成者是德国历史法学派的萨维尼。拟制说认为，自然人才是权利义务的主体，法人只不过是出于需要，法律将其拟制为自然人以确定团体利益的归属。其只存在于法律世界，存在于人们的观念之中。由此可看出该学说，遵循罗马法“非自然人者无人格”的观念。法人拟制说有其特殊的背景：其一，近代民法思想为对个人人格的尊重作为最高指导目标，其二，因对封建社会的痛恨，反对存在于国家和个人之间的团体。

法人拟制说长期处于通说地位，并为德国民法典和日本民法典接受

法人拟制说承认了法人民事主体的资格（虽然是拟制的）；区分了法人与作为其成员的人格、财产、责任这成为法人独立人格、财产、责任的基础。但是该学说仅强调了法人作为法律人格者的立法技术上的原因（法律拟制），但没有注意到拟制的原因（是否有需要拟制的组织存在，是否有拟制的必要性），此外，自然人的法律人格也是法律所赋予的，法律没有必要将其拟制为自然人，最后它没有团体在社会现实中的实际存在，不适应了现代社会的发展，当今没有立法采用该学说。

二，法人否认说，该学说从实证的角度认为法人并不是实际存在的民事主体，法人只不过是一定人的集合或财产的集合，如果有人格，那么其要么属于自然人要么属于财产。具体说来该学说有三个学派：

1，目的财产说，该学说由布林兹提出，认为，法人只不过是为了实现一定的目的而集中起来的多数人的财产，已经不属于单个自然人所有了，所以需要拟制一个主体。该学说曾经有过影响，有的立法规定一定的财产也可成为法人就是列子。

2，受益人主体说，该学说由耶林所倡导，认为，权利总是代表一定的利益，利益的实际享有者才能成为权利主体，而法人并不是其权利所带来的利益的最终享有者，其人格应该属于一定的自然人：社团法人属于社员，财团法人属于不特定的多数人；此外集合体的意思（是不存在的），仍是个人的意思，其受到共同目的的制约。法律所保护的不是集合意思，也不是团体的人格，而是各个成员追求的意思。（见江平《民法》）该学说否认法人的集体意思，不顾社会现实，几乎没有立法所采纳。

3，管理人主体说，该学说由赫尔德所倡导，该学说认为，法人的人格实际上是作为法人财产管理人的自然人。该学说将法人的机关与法人的人格相混淆。

应该说，法人否认说没有看到法人存在的社会现实，但是其对法人本质的分析，已经进入到法人的实体部分，此等想象力光芒四射（见张俊浩《民法学原理》）

三，法人实在说，该学说肯定法人作为社会存在的社会现实，在承认法人作为民事主体的同时又分为两个学派：

1，法人有机体说，又称“团体法人说”“意思实在说”为鸡耳壳所倡导，该学说认为，自然人是自然性的有机体，有自然人的意思，团体是社会性的有机体，有团体的意思，法人有自己的意思机关，其有独立的意思能力。该学说将民事主体资格和意思能力联系在一起，却没有看到，未成年人没有意思却成为民事主体，以及有些团体有意思能力却不能成为民事主体的现实。该学说产生的背景是19世纪末，个人主义向团体主义转化的时期，对团体重要性的强调适合这一时期，法人对其成员责任的加强，以及国家对其团体的控制，与此学说有关。我国有学者认为其想象力也是光芒耀眼，独具认识价值（见张俊浩《民法学原理》）。

2，法人组织体，该学说为法国学者米休德和塞莱斯所提出，该学说认为法人只所以能够成为民事主体，是因为其是适宜作为权利能力这的组织体，具有适合成为民事主体的组织机构，意思机关等。该学说从法人存在的社会价值角度讨论这一问题，具有一定的进步性，但是该学说没有解决法人为什么成为民事主体这一根本原因，有点就事论事的味道。但法人组织体为我国民法通则所接受（无奈！垃圾也要）。

法人的本质问题也应该按照马克思主义的唯物史观来思考，其一，法人的本质也是由一定的经济基础决定，并为经济基础服务，是统治阶级维护其阶级利益的手段之一，法人作为民事主体，是统治阶级需要利用其发展经济所致，其二，法人的本质认识的深化，是伴随着社会组织在经济生活中的作用密切相关。

民事主体是民事领域中的主体。从现象看，民事主体表现为享有民事权利，是民事权利的载体。从本质看，民事主体表现为具有民事意志，是民事意志的载体。民事主体包括自然人、法人和国家三种形式。其中，关于法人和法人的本质问题，学术界分歧较大。

然而，就如上三家论述细读，可以发现，它们的分歧所在只是法人人格的有无，其实就是法人的有无。三种观点中没有一种探讨了法人的本质，甚至可以说没有一种真正涉及到了这个问题。它们的争论不是关于法人本质的争论。

《法学研究》编辑部编著的《新中国民法学研究综述》一书，介绍了目前国内学者关于“法人本质”的观点：“在讨论我国法人的实质时，有人提出了以下几种看法：（1）我国法人制度是适应有计划的商品经济的需要，为了社会主义的利益，根据现阶段社会主义公有制的水平而建立的；（2）我国法人是客观存在的具有独立活动和自我发展能力的社会经济实体的法律组织形式；（3）法人的权利主体资格是法律赋予的；（4）法人是一定的人的集体。”

需要指出，其中（1）、（3）两条分别是关于我国法人制度和法人的权利主体资格的观点，不是关于法人本质的观点；（2）、（4）两条在形式上分别是对“我国法人”和法人的定义，而“我国法人”和法人也是与法人本质不同的概念。

根据形式逻辑，定义应采用“被定义概念＝属＋种差”的公式，揭示事物的本质属性。如：“人是能制造工具的动物”，其中“动物”是属概念，“能制造工具”是“种差”，也就是人的本质属性。事物的本质属性和事物的本质是有区别的。上述“人”的定义所揭示的是人的本质属性之一――能制造工具，不是人的本质。马克思指出：“人的本质并不是单个人所固有的抽象物。在其现实性上，它是一切社会关系的总和。”因此，即使是对法人的正确的定义，也只能揭示法人的本质属性，不能抽象出法人的本质。换句话说，也只回答了“法人是什么”，即法人应归入哪一类事物（属概念），与这一类事物中的其他事物（种概念）有什么区别；而没有回答“法人的本质是什么”，即法人的本质应归入哪一类事物，与这一类事物中的其他事物有什么区别。

本质是相对于现象而言的，是事物的内部联系。上述（2）条中的属概念“法律组织形式”和（4）条中的属概念“集体”，以及（2）条中的“社会经济实体”，事实上也不是法人这一事物的内部联系，因此不是法人的本质。它们只是法人的现象，这里也可以说是法人的形式。

如果把探讨法人的有无作为对法人的认识的第一阶段，那么，探讨法人的定义可称为第二阶段，而探讨法人的本质应该算第三阶段。法学史上耶林、萨维尼、祁克等人的争论属于第一阶段。从《新中国民法学研究综述》所介绍的情况来看，我国学术界对法人的认识，似乎处于第二阶段。

有学者指出：“对法人本质的看法，在民法上涉及到法人的民事权利、权利能力和行为能力等方面的问题；在刑法上涉及到法人的犯罪能力问题；在宪法和行政法上涉及到行政机关和社会团体的独立人格问题，等等。所以，讨论法人的本质在法律上是不无意义的。”这些看法是有道理的，但讨论法人的本质似乎还有值得指出的其他意义：

1、法

人是人格的载体，是主体的一种。探讨法人的本质，有助于弄清人格和主体的本质。前文把对法人的有无和定义的探讨当作对法人本质的探讨的现象，实际上也是对人格和主体的本质的某种认识程度的反映。

2、弄清了法人的本质，可以加深对我国目前所谓的政企分开问题的认识。

在笔者见到的有关论著中，只有《民法新论》一书真正表述了关于法人本质的观点：“社会组织在商品经济社会的实际作用，乃是它们在法律上的主体资格即法人的本质所在。”

如果没有误解，作者的观点是：法人是社会组织在法律上的主体资格，法人的本质则是社会组织在商品经济社会的实际作用。

后一句认为法人的本质是“作用”，似难成立。人们要问：这一“作用”的内因是什么？“作用”的内因不比“作用”本身更“本质”一些吗？

前一句认为法人是“法律上的主体资格”，可与同书第204页的观点相印证：“法人是一种社会组织。法人是社会组织在法律上的地位。”显然，这里的“法律上的地位”，应该指前文的“法律上的主体资格”。这样就产生了问题：法人究竟是什么？是组织，还是地位或者说资格？

认为法人是一种资格，这一观点颇有影响。“‘七五’国家社会科学基金项目”《法人制度论》（江平主编，赵旭东副主编，中国政法大学出版社版）第一页开门见山：“法人的本质特征有二：一是它的团体性，二是它的独立人格性。„„这两个特征汇合在一起，就可以用最精炼、最概括的语言给法人下一定义：法人者，团体人格也。”

作者承认人格是法人的本质特征，但又认为法人是一种人格，这就自相矛盾了，因为事物的本质特征和事物本身是两回事，事物不能被定义为事物的某一本质特征。

法律上的人格只是法律上的人的本质属性或者说本质特征，不是法律上的人本身。法律上的人是人格的载体。我们只能说某人有人格，不能说某人是人格。同样，我们也只能说某公司有人格，不能说某公司是人格。

法人是法律上的拟制主体，是相对于真实主体，即自然人――有生命的法律主体而言的。法律主体的存在根据是法律上的人格。人格的本质是意志的存在资格。法律人格的存在根据是法律允许存在的意志。自然人的意志是真实的意志。拟制主体的意志是拟制的意志。对于社会来说，允许生命人的某意志存在，就意味着承认该生命人是人，必须确认其主体资格即人格；允许某拟制意志存在，就意味着承认该拟制意志的载体是法律主体，必须确认其法人资格。主体是客体的支配者，即可在客体上实现自己的意志者。因此，主体的本质是自由者。哲学主体的本质是实践意义上的自由者。法律主体的本质是法律意义上的自由者。生命人的本质是社会关系的总和。但作为法学主体的生命人即自然人的本质是法律意义上的真实的自由者。拟制主体的本质是法律意义上的拟制的自由者。拟制主体包括国家和法人。国家是拟制的公法主体。法人是拟制的私法主体。国家作为主体，其本质是法律意义上拟制的公自由者。法人的本质是法律意义上拟制的私自由者。

在法学史上，法人“实在说”的主要代表，德国著名法学家祁克认为，法律主体是与意思能力联系在一起的。这一思想是很深刻的。但祁克没有阐明两者如何联系在一起，结果招致了学者的批判。《民法新论》认为：祁克“这一学说的前提是把意思能力与主体资格联系在一起，然而，意思能力只是行为能力的基础而不是权利能力的基础，因此意思能力与主体资格没有必然的关系。奴隶社会的奴隶有意思能力，但不能成为法律主体，而在当代民法上，无意思能力的人（无行为能力人）却享有权利能力，具有主体资格。”

《民法新论》所言都是事实，但只是表面现象。意思能力就是意识，是人的标志。意识必然产生意志。从法理上

说，承认某事物有意思能力，就意味着承认该事物是人，必须享有人的资格即主体资格。奴隶有意思能力，但没有主体资格，这是由于奴隶的意思能力不为社会所承认。就不享有主体资格而言，奴隶和牛马处于同等地位。但在古代罗马，奴隶可参加主人的宗教活动，可以被解放为自由人，可以被主人立为继承人继承其人格，死后其尸体和坟墓受到保护。原因就在于奴隶是人，实际上有意思能力。这些待遇虽然不是法律上的主体资格，但毕竟使奴隶和牛马的地位有所区别。历史废除了奴隶制度，赋予奴隶以主体资格，没有赋予牛马以主体资格。原因就在于奴隶的意思能力得到了社会的承认，而牛马没有意思能力。因此，奴隶没有主体资格的事实，其实不是否定而是肯定了主体资格和意思能力联系在一起。

在法理上，欠缺行为能力人以监护人的意志为自己的意志。没有监护人的意志，欠缺行为能力人的主体资格不是现实的主体资格。因此，无行为能力人和限制行为能力人享有主体资格的事实，同样不是否定而是肯定了主体资格和意思能力联系在一起。

祁克还提出：共同意思的结合便成为团体的意思。团体具有独立的意思，对外表现为主体，具有“单一性”；对内为多数人的结合，权利义务仍归各成员，具有“多样性”。

祁克这些论述，可以说已经走到了揭示“法人本质”的门槛，但终究没有跨过去。是否诞生一个法人，关键不在于是否有共同意志或团体意志，也不在于是否有独立意志――意志总是独立的――关键在于团体成员的共同意志是否转化为单一意志。如果团体成员的共同意志没有转化为单一意志，那么，团体各成员的意志各以成员各自的人身为载体。这一团体是主体的集合，本身不是主体。如果转化为单一意志，那么，这一意志就享有法律上的存在资格，成为法律上的拟制意志，其载体就成为法律上的拟制主体的人身。不区分团体的共同意志和单一意志，实际上没有涉及法人的本质。

所以，从法理上说，有限公司享有法律上的主体资格，是法人；合伙、无限公司不享有法律上的主体资格，不是法人；两合公司由无限责任股东和有限责任股东组成，不同责任股东的共同意志没有转化为单一意志，不享有法律上的主体资格，不是法人。

顺便指出，论述人格、法人的文章、著作，经常有“独立意志”、“独立人格”、“人格独立”、“独立法人”等提法。其实，意志本来就是独立的，不独立不成其为意志。法人的核心是拟制意志。因此，“独立意志”、“独立法人”用语重复。所谓有“独立意志”，应表述为有意志或有自己的意志；所谓是“独立法人”，应表述为是法人。人格是一种资格。资格只有有和无，完全和不完全的区别，没有独立和不独立的区别。“独立人格”、“人格独立”的提法也有语病。所谓有“独立人格”，应表述为有人格；所谓“人格独立”，可表述为有人格，或“身份独立”。

从上面的分析可以看出：法人的意志是拟制的，这一意志的载体也是拟制的。《民法新论》认为：“‘拟制说’深受罗马法所贯彻的个人主义思想的影响，奉行‘权利和义务之主体，仅以自然人为限’，认为只有自然人才是权利主体，而法人不过是法律的拟制，这种规定不仅不适合于社会经济发展的要求，而且本身也是自相矛盾的。因为自然人享有的权利能力和行为能力，同样是法律赋予的，为什么法律赋予自然人的主体地位不能称为‘拟制’，而法律赋予法人的主体地位就要称为‘拟制’呢？”这里的推理过程有些勉强。所谓“拟制”，就是仿制。很明显，视自然人为人，从而确认其人的资格，是承认事实，尊重事实，不存在什么“拟制”问题；而将共同意志视为单一意志，将其载体视为人身，那就只能是“拟制”了。两者不可并论。

现在可以讨论所谓的“政企分开”问题了。“政企分开”究竟是什么意思？是国有企业不受政府管理，还是国有企业不受国家管理？既然法人的核心是拟制意志，如果法律确认国有企业享有法人资格，其核心就只能是企业法人代表的意志，而企业的法人代表又由国家任命，应该是国家意志的代表，企业形式上是企业法人代表的意志的载体，实质上则应该是国家意志的载体。如果“政企分开”指国有企业不受政府管理，那就意味着企业法人的意志与政府意志

资格平等，类似司法与行政的关系。否则，如果企业法人代表是政府的聘员或下属，或者，虽非聘员或下属，但必须由政府任免，那么，企业法人意志与政府意志必然是从属关系，所谓“政企分开”只能是一句空话。如果“政企分开”指国有企业不受国家管理，那就十分荒谬了。因此，即使国有企业意志与政府意志资格平等，国有企业仍只能由国家管理，换句话说，国家不通过政府，也会通过其他途径管理国有企业。如果国家通过政府没有管理好国有企业，至少现在还没有根据认为，国家通过其他途径就能管理好国有企业。由于国家既是全社会经济活动管理者，又是民事活动中国有企业一方投资者，具有双重身份，问题的关键就不在于从政府外寻找一条国家管理国有企业的途径，而在于国家能否处理好两种身份的关系。