民法结课论文

第一篇：民法结课论文

成都理工大学

民 法 结 课 论 文

关于道路交通事故处理

——吴军发等诉刘寰交通事故人身损害赔偿纠纷案为例

【摘要】本文以2004年5月1日《道路交通安全法》为背景，以2007年5月1日，新修订的《道路交通安全法》为主要依据。认为，道路交通事故侵权行为应当采二元归责原则。一方面，应当以过错责任原则为原则，即在当事人双方有过错的情况下，采过错责任原则归责；作为补充，在事故的确是由机动车本身的高度危险造成时，采机动车一方的无过错责任原则归责，让机动车一方承担一定限额的责任。

【关键词】道路交通事故；归责原则；汽车 【全文】

我国最早关于交通事故处理归责原则的规定是1991年9月22日由国务院发布、1992年1月1日实施的《道路交通事故处理办法》。本文以对《道路交通安全法》生效后判决的第一例道路交通事故案件的回顾为背景，讨论道路交通事故归责原则的处理情况。

吴军发等诉刘寰道路交通事故人身损害赔偿纠纷案

（一）基本案情及原被告的诉辩称

原告吴军发是本案受害人曹志秀的丈夫，其他原告为受害人的近亲属。2004年5月9日20时55分左右，曹志秀在北京市宣武区南二环主路菜户营桥东侧步行由北向南进入二环主路横过道路时，适有刘寰驾驶京EN5276号“奥拓”牌小客车由东向西在主路内左侧数第一条车道内行驶。刘寰发现曹志秀，后在采取制动措施过程中，小客车前部与曹志秀身体接触，造成曹志秀当场死亡，小客车受损。2004年5月21日，宣武交通支队做出了交通事故认定书，认定曹志秀与刘寰负同等责任。吴军发等原告与被告刘寰对该责任认定均持有异议。同年5月11日，北京京安机动车检测场对刘寰驾驶的小客车进行了检测，结果为：

1、整车制动力总和不够，不合格。

2、左右大灯亮度不够，上下偏差不合格。

3、挡风玻璃破损。

原告吴军发等诉称：被告在驾驶汽车的过程中，违反了《道路交通安全法》有关规定，而且汽车制动不合格，造成曹志秀死亡的严重后果。交通队认定各负百分之五十的责任，我们

认为不公正。起诉要求被告赔偿丧葬费12022.5元、被抚养人生活费74480元、死亡赔偿金129920元、丧葬费8100元、精神损害抚慰金50000元。

被告刘寰辩称：曹志秀横穿二环主路。在紧急避让时，我只得到不允许“奥拓”车行驶的车道内行驶。由于曹志秀的失误引发了这起事故，故她应负事故全责。对交通队的事故责任认定我有异议。同意按30%的责任比例赔偿，不同意其他诉讼请求。

（二）一审法院的判决

一审法院经审理后认为，维护道路交通秩序，预防和减少交通事故的发生，保护自然人人身安全、财产安全及其他合法权益，是我国道路交通安全法的基本精神。根据这一精神，车辆、行人应各行其道，在道路上行驶、行走时均应遵守道路交通安全法的相关规定。本案交通事故发生地宣武区南二环主路菜户营桥为交通管理部门规定的机动车行驶的专用道路，非机动车及行人不允许通行。曹志秀出行时，在没有了解清楚所走路线是否允许行人通行的情况下，即横穿二环主路的机动车道。在行走时，又不能注意往来的车辆，以致发生交通事故，并在事故中死亡。曹志秀的行为违反了我国道路交通安全法中“行人应当在人行道内行走，没有人行道的靠路边行走”的规定，是引发此次交通事故的直接原因。道路交通安全法规定：机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶。机动车行经没有交通信号的道路时，遇行人横过道路，应当避让。刘寰驾车发现行人曹志秀时，其与曹志秀之间隔有一段距离。但其没有立即采取有效的措施，迅速处理前方出现的紧急情况。而是在鸣笛后轻踩刹车，相信行人可在其车辆到达前走出机动车道，其未全面的、合理的履行避让义务，也未做到安全驾驶。同时，刘寰驾驶的机动车经检测制动力总和亦不合格。故刘寰对于交通事故的发生亦负有一定的责任。根据曹志秀、刘寰在交通事故中的过错，其二人应负事故同等责任，各自承担相应的民事赔偿义务。

依照《民法通则》第117条第2款、第119条、第131条，《道路交通安全法》第22条第1款、第47条第2款、第61条之规定，判决如下：刘寰一次性赔偿给吴军发等原告各项费用156915元。驳回其他诉讼请求。[2]

（三）二审法院的判决

二审法院确认了一审法院确认的基本事实。

二审法院经审理后认为，在道路上通行的车辆驾驶人、行人均应遵守道路交通安全法律规定，自觉维护道路交通秩序，做到各行其道，安全通行。

本案中，刘寰驾车将曹志秀撞倒致死，根据《道路交通安全法》第76条的规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿„„”承保刘寰车辆的华泰财产保险股份有限公司对死者曹志秀之近亲属在保险责任限额内具有法定之赔偿义务。吴军发等在起诉时并未起诉华泰财产保险股份有限公司，考虑刘寰与华泰财产保险股份有限公司之间存有保险合同关系一节，本院认为华泰财产保险股份有限公司承担的保险责任限额50000元应由刘寰先行负担为宜，刘寰可于事后向华泰财产保险股份有限公司进行追偿。

对于超过保险责任限额部分，应当根据《道路交通安全法》第76条第1款第2项的规定予以处理。机动车与非机动车、行人之间发生交通事故，适用无过错责任原则，首先确定机动车一方承担全部赔偿责任，而减轻其赔偿责任的条件就是有证据证明非机动车、行人有过错，即违反道路交通安全法律、法规，同时，机动车驾驶人采取了必要处置措施。

本案首先需要确定的问题是行人曹志秀是否具有违反道交法相关规定的行为。依交通队对死者曹志秀之夫吴军发的询问笔录，曹志秀与吴军发在发现道路上汽车较多，行人只有其两人，道路中心有隔离设施的情况下仍横穿二环机动车主路，且在穿行时精神不专注，未注意往来车辆，其行为违反了道交法第61条之规定：“行人应当在人行道内行走，没有人行道的靠路边行走。”道交法第62条之规定：“行人通过路口或者横过道路，应当走人行横道或者过街设施；„„通过没有交通信号灯、人行横道的路口，或者在没有过街设施的路段横过道路，应当在确认安全后通过。”故本院认定曹志秀之行为违反了道路交通安全法律、法规，其穿行二环主路的行为将其自身和他人的生命健康置于极其危险的境地，是事故发生的直接原因。

其次，刘寰在紧急状态下采取了一系列应变措施，刹车、鸣笛、避让，基本达到了作为机动车驾驶员在遇紧急状况时所应做出的必然反应。曹志秀行为违法以及刘寰采取的应变措施，共同构成减轻刘寰应负赔偿责任的条件。但减轻责任的幅度比例，则取决于刘寰在发现行人至将行人撞到致死的过程中所采取的措施是否得当。依刘寰在交通队的陈述得知，刘寰发现行人时与行人相距约100米，采取的措施是鸣笛、轻踩刹车而未及时踩死刹车，避让行

人时与行人所行方向一致，且在采取措施过程中轻信行人可以快速前行避开其车辆，故而本院认定刘寰采取的一系列措施具有不当之处，对减轻其所应承担的赔偿责任比例不宜过大。综合考虑行人曹志秀以及司机刘寰的行为，本院认为以减轻刘寰对曹志秀之死之损害后果承担赔偿责任50％责任比例为宜。

诉讼中，吴军发等和刘寰双方均就刘寰所有奥拓牌轿车的制动力是否合格加以陈述，并在本院审理过程中举证证明其陈述，通过对检测单位的咨询，事发两日后对该车的检测结论并不能说明事发时该车就存在制动力不合格之状况，故本院对此不作评判。

综上所述，依照《民法通则》第75条第2款、第106条第2款、第117条第2款、第119条、《道路交通安全法》第61条、第62条、第76条第1款、《民事诉讼法》第153条第1款第2项之规定，判决如下：刘寰于本判决生效后一个月内先行给付吴军发等保险金额人民币5万元。刘寰一次性赔偿吴军发等100880.06元。[3]

（四）小结及问题的提出

本案的主要问题在于，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生的道路交通事故侵权行为究竟该适用怎样的归责原则？

道路交通事故侵权行为归责原则的变迁

（一）《办法》关于道路交通事故归责原则的规定《办法》于1991年9月22日由国务院发布、1992年1月1日实施。该办法第18条将交通事故责任分为全部责任、主要责任、同等责任、次要责任。第19条规定，一方当事人的违章行为造成交通事故的，有违章行为的一方应当负全部责任，其他方不负交通事故责任。两方当事人的违章行为共同造成交通事故的，违章行为在交通事故中作用大的一方负主要责任，另一方负次要责任；违章行为在交通事故中作用基本相当的，两方负同等责任。三方以上当事人的违章行为共同造成交通事故的，根据各自的违章行为在交通事故中的作用大小划分责任。第35条规定，交通事故责任者应当按照所负交通事故责任承担相应的损害赔偿责任。第44条规定，机动车与非机动车、行人发生交通事故，造成对方人员死亡或者重伤，机动车一方无过错的，应当分担对方10％的经济损失。但按照10％计算，赔偿额超过交通事故发生地十个月平均生活费的，按十个月的平均生活费支付。前款非机动车、行人一方故意造成自身伤害或者进入高速公路造成损害的除外。

道路交通事故侵权行为中，产生了不同观点及理由但笔者认为：

道路交通事故侵权行为应当采二元归责原则。一方面，应当以过错责任原则为原则，即在当事人双方有过错的情况下，采过错责任原则归责；作为补充，在事故的确是由机动车本身的高度危险造成时，让机动车一方承担一定限额的责任。这一观点的理由在于：

第一，权利救济和行为自由，是侵权法的基本范畴。对权利的救济，需要以对自由的限制作为代价，反之也是。

第二，道路交通事故侵权行为的目的，除了保护受害人合法权益外，还有维护交通秩序、提高交通效率的目的。否则，只有禁止汽车上路，才能够真正保护受害人的合法权益。

第三，即使只着眼于保护受害人合法权益，一方面，发生交通事故后，并不见得一定是行人或者非机动车驾驶人才是受害人，机动车驾驶人也可能是受害人；其次，对受害人的保护，等事故发生后再保护已经为时过晚，很多损害无法弥补。

第四，报偿理论、危险控制理论及危险分担理论，并不能必然得出采无过错责任的结论。

第五，道路交通事故采无过错责任，并非各国的通例。按照克里斯蒂安·冯·巴尔教授的介绍，“必须规定严格责任的最重要的生活领域曾经是而且一直是道路交通。但至今为止，并非每个以机动车辆参与一般道路交通者、亦非每个动力化了的道路使用者到处都必须承担严格责任；即使存在这样的责任制度，它通常也仅适用于特定危险的实现并因此仅限于特定的损害形态。一些法律制度甚至根本未就此规定‘严格责任’，机动车辆保有者只有在他本人或其雇员有过失时才承担赔偿责任。”

第六，在事故的发生取决于双方当事人的情况下，除非有特别的调整理由，双方的过错责任归责是最公平的。

在关于道路交通事故归责原则的讨论中，很多人提出了所谓的强弱说，即认定行人和非机动车驾驶人是弱者，机动车驾驶人一方是强者，因此，归责原则应当向行人和非机动车一方来倾斜。

五、结论

道路交通事故归责原则短短的变迁史，说明了以下的问题：

归责原则解决责任成立的正当性问题。道路交通事故发生的原因很多，有些是由于机动车驾驶人的过错造成的，有些是由于行人、非机动车驾驶人的过错造成的，而有些则是由于双

方过错造成的。除了过错之外，还有些是由于机动车本身的危险性造成的，有些则是由道路本身的设置不合理造成的。

不论如何，什么原因造成损害，则应当由相应的责任者承担责任。这是责任配置的基本原则，如此，责任才具有正当性。潜在的当事人则可能因此采取措施避免损害的发生，从而从根本上消除事故，真正保护人民的人身和财产的安全。

因此，道路交通归责原则是一种多元的归责体系。在行人、非机动车驾驶人与机动车之间发生的道路交通事故，应当坚持过错责任原则。除非存在特别的事由，可以改变双方采同样归责原则的规则。只有事故的确是由于机动车本身的危险性造成的情况下，才能够让机动车一方承担一定额度的责任。在事故的发生取决于双方行为的场合，双方的过错责任原则，就是平等和公平的体现。

在任何场合任何时候，法律都不保护过错。应当确信：过错责任原则在其他领域能够很好处理行为自由与权利救济的关系，在道路交通事故侵权行为的领域同样能够起到这样的作用。

道路交通事故责任认定书，仅仅是一种证据，如果明显不合理、或者有其他证据足以将其推翻，可以不被采用。

【参考文献】

1、北京市宣武区人民法院（2004）年宣民初字第04270号民事判决书。

2、北京市第一中级人民法院（2004）一中民终字第11518号民事判决书。

3、《道路交通事故损害赔偿归责原则之经济分析》，4、《民法九人行》

5、《欧洲比较侵权行为法》

第二篇：民法论文

质疑宪法作为民法渊源的正当性

摘要： 宪法究竟能否作为民法渊源而存在?尤其是作为民法的非制定法法源。这不仅是一个理论问题,更具有重大的实践意义。民法以宪法规范为依据制定”论集中体现了支持宪法作为民法法源的观点及理由,即宪法是根本大法,是母法,是一切法律的立法基础。通过对宪法属性的重新解读,明确宪法规范之意义始终存在于“公民——国家”的对峙秩序,宪法作为立法基础之意并非是代替普通立法,更多的是体现对法律的事后审查,又宪法与民法分别作为公私领域的基本法律,各自具有截然不同的调整领域，宪法权利与民法权利具有本质区别,因此宪法规范不可能也不应当具有直接调整私人关系的规范内容,宪法作为民法制定法法源具有非正当性。

关键词： 民法渊源 民法法益 基本权利

法的渊源，是指法的表现形式。民法的渊源有两种体制，一元体制和多元体制。前者仅承认制定法为民法的唯一渊源。后者在确认制定法为民法的直接渊源的同时，也承认习惯和法理为间接渊源。我国《民法通则》既未规定制定法为民法的唯一渊源，也未将习惯与法理采为民法的间接渊源。但是习惯和法理对民事审判实践发挥着重要作用，实际上成了补充我国成文民法之漏洞的渊源。

我们先来说说民法在我国是怎么被制定出来的。中国民法的渊源是指中华人民共和国民事法律规范借以表现和存在的形式。包括：

（一）宪法。是由最高国家权力机关——全国人民代表大会制定的具有最高法律效力的规范性文件。

（二）民事法律。是由全国人民代表大会及其常务委员会制定的专门性民事法律和包含民事法规的法律，其效力仅次于宪法。

（三）全国人大常委会对民事法律所作的立法解释，其效力与民事法律相同。

（四）国务院及其所属部委制定的有关民事内容的法规、决议和命令等，其效力次于宪法和民事法律。

（五）最高人民法院对民事立法的司法解释以及由它确认、援用和认可的民事判例。

（六）地方各级人民代表大会、地方各级人民政府、民族自治地区的自治机关在宪法和法律规定的权限内所制定、发布的决议、命令、地方性法规、自治条例、单行条例中有关民事的法律规范。

（七）中华人民共和国参加或签订的国际条约、公约及国家认可的民事习惯等

我们可以看到，宪法作为具有最高法律效力的规范性文件，理论上是我国各种法律的根本法了，当然那只是明面上的规定，实际上民法与宪法的关系，作为一个理论课题，早为中国民法学界所关注。为了界定人格权的法律性质及其与宪法中规定的公民基本权利的关系，民法学者试图对民法与宪法的关系给出理论上的说明。但先前的理论，主要围绕一些具体问题而展开，缺乏系统性和一般性。伴随着物权法制定过程中发生的争论，民法与宪法的关系问题，被提升为一个一般性的论题，从而具有了全新的理论内涵。有些民法学者认为，在法律渊源体系中，宪法是根本法，具有最高的法律效力，作为部门法的民法应该从属于根本法。而且民法上的权利的类型和宪法上的权利是很相似的，一个权利往往是既在宪法中有规定也在民法中有规定，不能将它们这种关系对立起来，它们同样构成法律体系的一个组成部分，它们只是有着不同的功能。对于这种观点，有的学者却又觉得，撇开法律效力等级等法律形式主义的外表，可以看到，对于社会生活来说，民法是实质意义上的根本法，在社会生活中发挥着宪法性的功能等。应该说，这些论点在特定的语境下都具有真实性，但它们只是截取了民法与宪法的发展在某一特定的历史时期所呈现出来的面相，并不能揭示出民法与宪法的关系中存在的动态的、发展的维度。

中国民法学界至今影响很大的观点认为，绝大多数的民法规范具有形式性、抽象性的特征，不涉及实质性的价值选择，在政治上具有中立性，因此能够与任何政制体制并存不悖。正是这种政治上的中立性，决定了民法与宪法的二元分立，以及民法相对于宪法（后者被认为是政治性的价值选择的集中体现）所必然具有的独立性。

如果说，整个国家的法律治理被划分为公共的、政治的领域与私人的、社会的领域，并且这两个领域彼此独立，各自遵循自己的原则，那么分别调整这两个领域的公法体系与私法体系，自然也应该彼此独立，互不干涉。在这种理论的逻辑下，从根本上来说，民法所具有的政治中立性，来自于民法所调整的对象，即市民社会中的私人之间的生活关系，在本质上所具有的非政治性的特征。因此宪法想要被认为是民法渊源还是可以持质疑态度的。参考文献: 申卫星:中国民法典的品性[J];法学研究;2006年03期

刘新国:论习惯作为民法渊源的正当性[D];中国政法大学;2007年 徐国栋:论民法的渊源[J];法商研究-中南政法学院学报;1994年06期 徐春伟:民事习惯的民法渊源地位研究[D];西南政法大学;2009年 唐潇潇:质疑宪法作为民法渊源的正当性[D];中国政法大学;2010年 周清林:《再论民法与宪法之间的关系》，载《法学》2007年4第期

王涌：《宪法与私法的关系的两个问题》，载《私法研究》,中国政法大学2002年版

第三篇：经济法结课论文

经济法学结课论文

学院：经贸学院 专业：工商管理

学号：1124130 班级：11241 姓名：贾茹有限责任公司股权转让法律问题研究

摘要：有限公司与股份公司相比，由于其具有设立门槛低、组织机构简便灵活、经营具有封闭性等优势而更受青睐。而有限责任公司兼具资合与人合性，其人合性的特点决定了对股东转让出资应进行限制，这是保障公司股东的稳定性和公司健康运行所不可缺少的，司法实践中常常因立法的欠缺，不能真正保护股东的权益及维护公司正常的运行。本文，作者对有限责任公司股权转让中可能存在的问题进行了剖析。

关键词：有限责任公司 股权转让 问题研究与分析

引言：

《公司法》第72条第1款规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。”第2款规定：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。”第3款规定：“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。”第4款规定：“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。” 2006年1月1日开始实施的新《公司法》对有限责任公司的股权转让有明确规定，但并不全面，个别条款甚至有失偏颇。本文将就《公司法》相关不足之处及实践中经常出现的现象进行论述和分析。

一、股权与股权转让：

1、股权：

股权又称股东权,指股东基于股东资格而享有的从公司获取经济利益并参与公司经营管理的权利。股权既是财产权，又是社员权。以其行使目的为准，股权可分为自益权和共益权。此种分类方法是股东权最为重要的分类方法，为日本学界通说，也逐渐为我国学术界广泛采用。

2、股权转让：

股权转让权原则上归属于股东的自益权，但具有特殊性，受到来自方方面面的限制。有限责任公司股东转让股权，主要通过股权的买卖来实现，狭义的股权转让仅指股权买卖行为，而广义的股权转让则还包括赠与、继承、互易、夫妻离婚分割共同财产、法院强制执行以及公司收购等特殊形式。

二、公司股权转让的基本原则：

1.股权转让自由原则——公司股权转让的基本原则：

“股份的自由转让和股东的有限责任一起，被誉为现代公司制度的两大基石”。股权转让自由和股东有限责任是现代公司区别于其他企业组织形式的本质特征，也是公司制度赖以存在的理由。因此，即使是在兼具人合、资合双重属性的有限责任公司中，股权转让自由仍是不可动摇的基本原则，股权转让限制仅为例外。

2.股权对外转让法定限制制度——股权转让自由原则的例外：

有限责任公司的股权转让，按受让主体的不同可划分为两类：一类是股东之间的股权转让(下称股权对内转让)、另一类是第三人与股东之间的股权转让(下称股权对外转让)。对于股权对内转让，《公司法》未作特别要求，只是规定“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权”，根据该规定，在我国，除非公司章程另有约定，否则股权对内转让只要出让方与受让方协商一致即可。而对股权对外转让的限制性规定则占据了《公司法》第72条的主要篇幅。因此，如果我们从现行立法角度出发对有限责任公司股权转让进行研究，就不难发现法律对股权转让的限制主要体现为对股权对外转让的限制。

三、有限公司股权转让实践中出现的问题：

1、存在瑕疵出资的股权转让：

瑕疵出资指股东未缴纳出资、未足额缴纳出资或抽逃出资。瑕疵出资的股权转让是否有效，实践中存在争议。争议的焦点在于瑕疵出资股东是否具有股东资格，其签订的股权转让合同是否有效。目前，我国理论界也是观点不一：一种观点认为，股东权的原始取得以对公司的出资为必要条件，股东不出资，即没有股东权，也不享有股份，其所签的股权转让合同当然无效;另一种观点认为，出资瑕疵的股东仍具有股东资格，股权转让合同不因出资瑕疵而无效.我国《公司法》第28、200、201条将虚假出资、抽逃出资的发起人、股东应承担的责任规定为补足出资以及向已出资股东承担违约责任。从这三项条文分析，我国《公司法》没有否定瑕疵出资者的股东资格，但对存在瑕疵出资的股权转让的效力未作规定。

2、转让部分股权权能的股权转让：

近几年来，在审判实践中，出现了股东转让股权的部分权能而引发的股权转让纠纷。例如，股东仅将其股权中部分或全部财产权益转让，而保留公司经营管理权，或者，将公司的经营管理权转让，仅保留股权中部分或全部财产权益。对于此类新型案例，我国《公司法》没有明确规定，司法实践中存在较大争议。

我国的施天涛教授认为股权的转让具有整体性和不可分割性.可见他认为不能仅仅转让股权的部分权能。韩国学者也认为，虽然股份是由盈余分配请求权、表决权等多种权利组成，但不能分离其中一部分进行单独转让.美国学者克拉克对此有不同观点，他认为,“如果没有相反协议或特许条款，所有这些权利都可以作为一个单元转让，而无需公司的其他股东或董事和高级职员的同意。

股权的部分权能能否转让，或者说，以转让股权的部分权能为内容的股权转让合同是否有效，将打破传统的“股权为一个不可分割的整体”的理论，很值得探讨。

3、侵犯股东优先认购权的股权转让：

我国新《公司法》规定，股东向外转让股权时，其他股东在“同等条件下”有优先认购权。但是立法没有规定其他股东如何行使优先购买权，及其优先购买权受到侵害时的救济措施。对股权强制执行时股东如何主张优先购买权，《公司法》也未作具体规定，在司法实践中很可能造成强制执行中其他股东的优先购买权受到侵害的现象。

4、股权的非协议转让问题：

上述几种情形均属于有限责任公司股权的协议转让。除此之外，实践中还有股权的非协议转让，即由于一些法定事由的出现导致股权的转让。具体来说，主要包括以下五种情形：一是由于夫妻离婚分割共有财产而导致的夫妻共有股权的分割;二是由于股东死亡而引发的股权继承问题;三是因股东生前对股权的遗赠行为而发生的股权转让问题;四是股东不能清偿到期债务而发生的依法强制转让股权的问题;五是因股权出质所导致的股权主体发生变动的问题。新《公司法》只对股权继承和强制执行这两种情形做了规定，没有涉及其他情形。我国《公司法》中有关股权非协议转让的规定还存在以下问题:（1）夫妻离婚分割共有财产、股权的赠与或遗赠等，也可能导致股东的增加或变更，是否当然允许，我国《公司法》没有涉及。

（2）对股权出质导致股权转让的情形，《公司法》没有规定。我国《物权法》第226条第1款的规定明确了以有限公司股权出质的，以公示(即工商部门办理出质登记)为质权成立时间。根据《物权法》第229条及208条，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该股权优先受偿。那么，此时债权人能否取得股东身份呢?《公司法》的失语造成了另一个法律漏洞。

5、因股权转让导致的股东人数超过50人上限的问题: 我国《公司法》没有规定这一问题的解决办法，这将致使此种情形下的公司面临“违法还是死亡”的两难选择。法国针对此问题的做法是，股东超过100人的，原有限责任公司必须在一年内变更为股份有限公司，否则公司必须解散(法国商法典第二卷《商事公司与经济利益合作组织》第223-3).我国澳门特别行政区也有类似规定(《澳门商法典》358条.但是这种做法并不适合我国。首先，公司转型将使公司在短期内面临诸多问题，尤其是增资一项，由于我国有限公司与股份公司的法定最低注册资本额差距很大，大部分有限责任公司在短期内将难以解决融资问题。其次，解散公司不符合商事营业维持原则，不利于经济发展。另一方面，对因股权转让导致的股东人数变更问题不作规定，会使法定的50名的股东人数上限很容易被规避，同时也对有限公司的人合性造成冲击。

相比之下，日本的方式值得借鉴。日本《有限公司法》第8条规定除非有特别事由并经法院认可以外，股东总数不得超过50人，但因继承、遗赠致股东人数发生变更时，不受前款限制。第19条第8项规定：“因转让致使股东总数超过了第八条第一款规定的限制时，除遗赠外，其转让无效.这样既考虑到继承和遗赠的特殊性，又避免了公司的解散或变更形式，同时也维护了有限责任公司的人合性。

四、有限责任公司股权转让的理论基础:

1、资本多数决与小股东利益保护的权衡：

大股东的出资多，承担的风险大，资本多数决的原则体现了对大股东利益的保护。大股东也会积极的行使其权利，规范的运营公司，以期实现其出资收益。由于实行资本多数决原则，公司股东会的决议通常反映并代表着大股东的意志和利益，公司董事会也为大股东所控制，按大股东的要求和愿望行事，少数股东的地位越来越弱化，为体现公司的民主与公平，应赋予小股东相应的权力以回应大股东可能发生的滥权或对其产生侵害行为。

2、股东利益保护的权衡：

资本维持原则，又称资本充实原则，是指公司成立后，必须保持与其注册资本相当的资产，以保证公司经营能力及偿债能力，维护债权人利益。资本充实原则体现在各国公司法的有关规定中，如为防止公司资本实质减少，各国规定公司成立后股东不得抽回出资，非法定情形，公司不得认购自己的股票等。资本不变原则是指公司注册资本一经确定，非依法定程序不得增减，公司资本的任意减少，会削弱公司的偿债能力及股东对公司的责任。因此公司资本的增减须依法定程序进行。尤其是减少资本时，必须经股东会决议，修改公司的章程，通知公司的债权人。允许债权人提出异议，或应债权人的要求提供担保，最后到公司登记机关办理变更登记。

3、英美法系、大陆法系及我国学者的观点：

股权转让即出资转让不会改变公司股份的总数，只是改变公司的股东，公司的注册资本等不会因此减少，从资本不变原则而言，不会给债权人造成损害，所以无须债权人同意。但是其人合性的特点要求对公司股权转让有一定的限制。在国外立法中，有限责任公司的转让有不同的规定或限制，但总而言之，对内转让并无太多的限制，但允许章程加以限制。差别主要在于对外转让的限制上，有些国家的公司法对转让出资的价格也做了规定。我国《公司法》规定了对外转让须经过半数以上的股东表示同意，但未对可否由股东指定他人购买，优先权行使的期限，不同意转让自行购买的期限及价格的确定等问题做相关的规定。

虽然综观以上可知多数国家做了相对严格的限制，以维护公司的人合、封闭性。但我认为公司成立是基于股东间的彼此信任合作，股东退出公司，不一定是对设立公司时自己承诺的一种违反。面对控股股东的危害，小股东无义务对自己的承诺，承担全部的后果和责任。所以在严格限制的同时，应给小股东留好救济通道，这样才能保障投资者的积极性，及维护公司内部良好的合作关系。

结语：

有限责任公司股权转让制度是公司法的重要制度，公司法赋予公司自治与股东自治的权利，股东可以自由地转让其持有的股权。本文从理论与实践相结合的角度对公司法的相关规定进行了分析，认为股权转让制度仍处在发展之中，需要随着社会发展而不断更新。

经济全球化、现代化、国际化的迅猛发展要求每个国家都要有完善的制度来规范其成长。公司企业法律问题的研究还会继续下去，新问题还会不断产生，由此需要我们时刻关注并注重实践，讲法律与经济完美的结合推动经济腾飞。

第四篇：报关结课论文

浅谈报关员记分考核

桂林理工大学 外国语学院英语07-2班

记分考核是海关对报关员实行岗位考核的一种教育和管理措施，对于无法区分责任主体是报关员还是其他单位或个人的，海关不予记分。报关员享有申辩权、复议权、诉讼权等权利。

所谓报关员记分考核管理，是海关在注册登记、检验等传统管理手段的基础上，运用计算机程序加强对报关员曰常动态监控，并对其报关单填制不规范、报关行为不规范以及违反海关监管规定或者有走私行为未被海关暂停执业、撤销报关从业资格的行为进行量化记分考核的管理方式。

据统计，目前全国已取得报关员资格的约有13万人。虽然自实行报关员资格全国统一考试后，报关员业务素质普遍有所提高，但受利益驱动而违规操作的情况仍十分普遍。报关员业务和服务水平不高、超范围报关、私自报 关、借权报关、无序流动、诚信缺失，甚至参与走私违法等，已成为增加海关监管成本、制约通关效率、影响海关对外贸易统计、扰乱进出口秩序、阻碍国家投资软环境改善的一个重要因素。

因此，在海关行政管理实践当中，已有部分海关开始尝试实施报关员记分考核管理，均取得了较好的效果。

例如深圳海关2003年7月报关员扣分管理系统启用以来，该关预申报质量较启用前提高了一倍，全关区报关单电子报关退单率从4月的2.82%下降到11月的1.04%，降幅达63.1%;全关被扣分报关员人均扣分值从8月的5.01分下降到11月的3.8分，降幅达24%。其中成效最为显著的文锦渡海关报关差错已从2002年3月的1126条下降到目前的每月30条以下，降幅达97.3%。

实践证明，这是一项切实有效的管理措施，促使报关员自觉增强诚信守法意识，努力提高报关单填制质量和业务素质、服务水平，积极减少报关差错;并对规范报关服务市场秩序，降低海关行政成本，提升监管效能和通关效率，有效预防走私违规行为发生等作用明显。

与行政处罚不同的是，记分考核是海关对报关业务水平不高且记分达到一定分值的报关员实行岗位考核的一种教育和管理措施，提供的不是惩罚手段。海关对在记满分至考核合格期间的报关员，中止其报关员证效力，不再接受其办理报关手续，是基于报关员的报关行为无端浪费海关管理资源、影响通关效率，海关必须加强管理的需要，是具体的行政行为，而非行政处罚，其目的和意义在于海关向企业、报关员发出了一个警示信号，时刻警醒和督促企业和报关员自觉增强诚信守法自律意识，努力提高报关业务素质和服务水平，主动减少报关差错和报关不规范、走私违法行为发生，促进通关效率提高。

哪些行为将被记分？不少报关员都害怕海关记分范围无限扩张。根据《办法》规定，并不是报关员的所有行为都列入记分范围。目前，列入海关记分范围的都是报关员曰常报关工

作中与通关业务紧密相关的行为，这些行为往往直接影响海关通关效率或增大了海关监管成本和风险。

记分的类型主要分为四大类:

一是报关单填制不规范。包括海关电子审单系统接受电子数据报关单后进行逻辑处理，发现差错自动将报关单退回的;海关接受纸质报关单申报后，报关单证及其内容因报关员填制不规范导致需要修改或撤销的;影响海关统计的。

二是报关行为不规范。包括未按规定在纸质报关单及随附单证上加盖报关专用章及其他印章，或者使用印章不规范的;未按规定在纸质报关单及随附单证上签名盖章或由其他人代表签名盖章的；出借本人报关员证件、借用他人报关员证件或者涂改报关员证件内容的;因报关员原因，导致海关退回或撤销报关单的。

三是违反海关监管规定被海关予以行政处罚，但未被暂停执业、取消报关从业资格的。

四是因走私被海关予以行政处罚，但未被暂停执业、取消报关从业资格的。

值得注意的是，对这些行为的认定应当遵循责任明确的原则，仅对报关员在报关单填制不规范、报关行为不规范以及违反海关监管规定或走私但未予资格处罚的行为实施记分，对不在此范围之列的其它行为则不予记分。在记分时，海关有责任认定报关员是否对该记分情事负有责任，而对于无法区分责任主体是报关员还是其他单位或个人的，海关不予记分。《中华人民共和国海关对报关员记分考核管理办法》(海关总署令第119号，以下简称《记分办法》)自2005年1月1日起实施以来，效果良好。对提高报关员申报质量和业务水平，减少报关差错，提升监管效能和通关效率，规范报关服务市场秩序，降低海关行政成本，有效预防走私违规行为发生等作用明显。

但随着海关业务以及报关服务市场的发展，《记分办法》已不能很好的适应海关对报关员和报关服务市场的需要。一是报关员记分项目不够全面，未涉及报关业务所有内容，如加工贸易方面；二是记分标准不够细化，只有大类的描述，海关原因还是报关员原因无法准确区分；三是积分返还操作全国不同意，容易引起行政争议；四是记分结果仅作用于报关员(除影响企业的报关差错率和企业分类外)，未对企业加强报关员管理形成压力；五是报关员IC卡借用现象严重，出现考场“枪手”，一些企业报关往往使用一个人的IC卡申报，并由该人专门负责记分超限后的考试。为了进一步规范报关服务市场的发展和报关员的报关行为，有必要对《记分办法》进行修订。为此，海关总署主管部门已将该办法的修订列入工作日程，并计划配套的报关员IC卡管理系统程序进行同步修改。海关作为国家进出境监督管理机关，根据《中华人民共和国海关法》规定对报关员有法定的管理职责。报关员代表进出口货物收发货人、报关企业办理报关手续，其行为是否规范对海关通关效率有着密切的关系和影响。

第五篇：工程地质结课论文

《工程地质学》期末课程论文

学

号

11160271

编写姓名

冉晨路

专业班级

土木1103

所属学院 北京交通大学海滨学院 提交日期

2013年4月30日

泥石流成因与防治

姓名：冉晨路

学号：11160271（北京交通大学海滨学院土木1103）

摘要：阐述泥石流形成的影响因子，地理因子，人为社会因子；泥石流形成的基本条件有地理条件，地质条件，环境条件；泥石流的防治有：山坡防治、沟谷防治、堆积区防治。

关键字：泥石流的概念、危害；泥石流形成的影响因子；泥石流形成的基本条件；泥石流的防治

一 泥石流介绍

（一）泥石流的概念

因为泥石流子在不同地区，它发生的原因和类型上的茶饮，其叫法也不同。

地质学家把泥石流作为不良地质工程和地质灾害来研究。水土保持学家把它作为水土流失发展到及其严重成都下的产物。环境科学家把他作为自然环境恶化的产物。沙漠学家把它作为山地“沙石化”过程来研究。泥石流奇特的流动现象，特别在天然条件下的紊乱和层流现象，引起力学界的关注。泥石流搬运巨大飘砾的现象打破了冰川运动才具有的能力，引起了冰川学界对古冰川沉积两种的激烈争论。对泥石流定义的看法非常之多。

（二）泥石流的危害

1、泥石流的灾害特点有：常发性灾害、突然性灾害、群发性灾害、同发性灾害。

2、我国泥石流的威海几乎涉及山区及其临近地区的各个领域和部门，对山区的城镇、村寨、交通厂矿、水电工程和农田造成严重的危害，直接影响到人类的生存和发展环境，是这一地区可持续发展的重大问题。

（三）国内泥石流分类

1、按沟谷地貌特征的分类：典型泥石流沟、沟谷型泥石流沟、坡面型泥石流沟

2、按水源条件分类：暴雨型泥石流、冰雪融水型泥石流、水体溃决型泥石流

3、按土壤条件分类：水石流、泥流、泥石流

（四）中国泥石流的分布

1、分布规律：地形阶梯两个过渡地带、我国高原及边缘山区、强烈切割的河谷地带

2、中国几个主要泥石流分布区：云南小江流域泥石流分布区、云南大盈江流域泥石流分布区、甘肃白龙江泥石流分步区、四川安宁河谷泥石流分布区、渭河谷泥石流分布区、川藏公路沿线泥石流分布区、香港特区山泥倾泻分布区

二 泥石流形成

（一）泥石流形成的基本条件

泥石流形成有三个基本条件，即地质条件、地形条件利水源条件。三大条件对泥石流形成有着重要的作用，缺一个可。

1、地质条件

地质条件集中反映在泥石流形成的松散碎屑物质方面。在山区的一个小流域内，如果没有数量足够的松散碎屑物质，是不可能形成泥石流的。岩性、构造、新构造运动、地震及火山活动等，属内力地质作用；风化作用、各种重力地质作用、流水侵蚀搬运堆棚等．则属外力地质作用。这些互相关联、锗综复杂的地质条件组合，决定着参与泥石流活动的松散碎屑物数量多少和类型特征。

（1）地质构造、新构造运动及地震

地质构造类型有断裂、断层、褶皱等，对泥石流形成发育具有百接影响的是断裂作用。断裂在地表往往呈带状腰布，在断裂带内软弱结构面发育，岩石破种，断层和裂隙发育，牛成断层角砾岩、庞棱岩、压碎岩等。这利于加速风化进程，形成带状风化，因此断裂带上的风化壳深厚，滑坡、崩塌等重力侵蚀发育，松散碎屑物质都特别丰富。四川西部、由南部的高原山地就有多条规模大的深大断裂，甚至延伸到云南省北部和中部．如安宁河断裂带、小江断裂带、元谋一绿汁江断裂带等，这些识大断裂带由许多次级断层组成，断裂破砷的灾度大，影响范围广，岩石遭受强烈破坏，滑坡、崩塌、错落等普遍，形成分布密集的石流沟群。（2）风化作用

风化作用中以物理风化作用村岩石的破坏作用最大，风化速度最快，松散碎屑物质的积累快速，储量丰富，对泥石流形成的意义特别大。（3）重力作用

重力地质作用包含滑坡、崩塌、剥落、泻溜、高山区域的冰崩、雪崩等。

2、地形条件

（1）相对高度

相对高度对泥石流的形成起关键的作用，因为相对高度决定势能的大小，相对高度越高，势能越大，形成泥石流的动力条件越充足，因此泥石流主要发生在高山、中山和低山区，起伏较大的高原周边也有泥石流分布。（2）坡度与坡向

山坡坡度的陡缓，影响松散碎屑物的分布和聚集，凡是泥石流发育的山地，山坡坡度较陡。

（4）流域形状和沟谷形态

流域形状对雨水和暴雨径流过程有明显的影响，径流和洪峰流量大小，直接关系着各种松放碎屑物质的起动和参与泥石流活动，因此扼石流发生关系密切，最有利于泥石流体汇流的流域形状是漏斗形、栋叶形、桃叶形、柳叶形和长条形等几种形状。

3、降水条件

泥石流形成还要合数量充足的水体(径流)，水体的来源最为普遍的是降雨，其次降雪形成的冰雪融水，它成为泥石流发生的水源； 方面水体是泥石流物质的组成部分，泥石流为固液两相流体，液相物质就是水另一方面汇流过程中水体又是泥石流运动的功力条件，只有当雨水、冰雪融水形成强大的径流．才能挟带大量的土石运动并融合为泥石流。（1）降雨

降雨型泥石流在我国分布最广、占到泥石流的绝大多数，它又可分为暴雨、台风雨和雨水三个亚类。我国降水量的空间分布的总趋势是，白东南向两北递减，根据气候的干燥度为分湿润、半湿润、半干旱和干旱四个区域。从水源条件分析，半湿润到半干旱的气候对泥石流的形成最为有利，如川滇之间的两南季风控制区域．干湿两季分明，冬春干早期长，夏季降雨集中，多暴雨，强度大的局地性暴冈，因而成为泥石沉的多发区。（2）冰雪水

以冰川、冰雪融水和冰湖溃决为水源的泥石流，发生在青藏高原南部、东南部和西北部的高山区。

(二)泥石流形成的影响因素

1、地理环境因子

同样的条件，由于环境的差异，泥石流发生频率和规模就会大棚径庭。泥石流形成的环境要素，应该是它的自然环境、地质环境和生态环境的好环，但要做到定员分析这些是件复杂的事，因此我们一般把环境差异用当地的森林覆盖情况、水土流失状况和不良地质现象来评价当地环境优劣。

2、地理人类社会因子

人为活动对泥石流发生、发展的影响有消极和积极两个方向：对泥石流进行预防与治理是积极方面，现所涉及的全属于消极方向。

三、泥石流的防治

泥石流的发生过程，均有其自身的特点，而且区域差异性很大，治理经势较多，见效过程又较长。根据已有经验，泥石流防治应遵守以下原则。

(1)全面规划，突出重点。根据泥石流发少条件、活动特点及危害状况，全面综合地制定防治规划。

(2)坚持以防为卞，防、治结合，除害兴利的方针。(3)结合实际，注意节约。做到经济上合理，技术上可靠

（一）泥石流的防治体系

1、治理体系（1）山坡整治

一般重点放在泥石流流域水上流失严重的上游形成区。它包括：①植树造林措施②截流措施③谷防工程（2）沟谷整治

主要是修建在泥石流通段的各种类型的拦沙坝，其作用是防止下切，稳定沟床和岸坡，对防治边岸滑坡崩塌继续发展有明显效果．同时可拦截部分泥沙和平缓纵坡的作用。（3）堆积区整治

丰要治理措施是修在泥石流下游堆积区的防治工程，其日的是将泥石流按照人为的意愿进行排污、导流和停淤。其工程内容有：①排洪道②泥石流导流堤③停淤场

2、防护体系（1）保护城镇的防护措施 治理泥石流沟和保护受灾城镇都是为丁避免或减轻泥石流带来的危害。（2）保护工矿企业的防护措施（3）保护交通运输的防护措施

山区铁路、公路，一般都是利用山脚至河岸的平地，因此在泥合流分布的山区，采取合理的线路方案，对保护铁路和公路安全畅通，只有重大意义。

3、预防体系（1）山泥倾泻风险管理（2）用量化风险评估来估算风险（3）指定可接受风险标准

主要参考文献：

拜格诺R A。1958 流体中分散颗粒的流动 北京：水利出版社

陈光曦，王继康，王林海 1983 泥石流防治 北京：中国铁道出版社71~80 陈景武 1985 云南东川蒋家沟泥石流研究 北京：科学出版社197~212 崔之久，李永化 1996 小江流域第四纪泥石流发育特征，泥石流观测与研究 北京：科学出版社106~114 崔之久 1996 泥石流沉积与环境 北京：海洋出版社31~57 冯清华、徐道明 1985 山区小流域河槽泥石流作用 北京：科学出版社