论中国合同法的演进(陈小君 易 军)

第一篇：论中国合同法的演进(陈小君 易 军)

论中国合同法的演进

陈小君

中南财经政法大学教授 , 易

军

中南财经政法大学

上传时间:2007-4-20

肇端于清末法制改革的中国法律现代化历程迄今已有一个世纪,今日中国所进行的声势浩大的立法活动依然是这场运动的延续,除非中国法制实现全面的现代化,这场运动将无停息之日。在对中国合同法历史变迁的考察中,我们可以体味百年来法制变革所经历的困境与艰辛,并为我们苦难的中国逐步摸索到步入康庄大道的路径以及在近20 年的法制建设中所取得的伟大进步深感庆幸。一部合同法史,就是一部浓缩了的法制变革史与经济社会变迁史。

一、中国合同立法的回眸

我国古代合同法的表现形式为礼制中的有关规定及民事习惯,现代意义上的合同法始于1911 年第一次民法草案,从1911 年到1929 年国民党民法典通过并公布,是我国民事立法的主要时期。此期间我国合同法完成了由习惯法到成文法的过渡。中华民国民法具有现代资本主义民法及债法的特点,能够适应资本主义经济需要。（1）但在中华人民共和国建国后作为旧法统在祖国大陆被废止,现在仅在台湾地区有效。

新中国的成立揭开了合同立法史崭新的一页。半个世纪来我国合同法的发展表现出了明显的阶段性。与经济发展的进程相适应,合同法的发展呈现出三个阶段。第一个阶段从建国初至70 年代末,是合同法艰难徘徊的时期,合同法表现为法规性或规章性文件,效力层次低下,其发展陷入“前进—停滞”的怪圈。第二个阶段从80 年代初开始至90 年代初,是合同法取得实质进展的时期,整个80 年代我国合同立法蔚为壮观。《民法通则》及三大合同法以及有关规章、司法解释相继颁布,中国合同法体系初具规模。第三个阶段从党的十四大召开一直持续到现在,并包括今后相当长的一段时期。此间发生了两件对合同法的发展具有决定性意义的事件,即十四大市场经济目标模式的确立以及十五大依法治国方略的实行。市场经济要求统一市场活动的法律规则,重新构建合同立法的基本内容;依法治国方略使人们充分认识到合同法在建设法治国家中的重要地位及树立合同法权威的迫切性。可以说进入90 年代以后,摆在立法机关和民商法学者面前的一项重要任务就是制定一部集科学性、统一性、现代性为一体且系统明确的合同法。围绕着合同法的制定,学者和司法界展开了广泛而深入的研究从而使合同法成为民商法各具体制度中理论研究最为成熟的领域。经过长期的酝酿、探讨与论证,在市场经济目标模式确立后的第7 年即1999 年的3 月15 日《中华人民共和国合同法》,终于诞生。

年来合同立法的实践充分表明:包括合同法在内的民商法的产生和发展是一国社会生活诸条件互动作用的结果,其中以经济生活条件的影响最为深远。合同法是涉及财产或劳务的私人转让的法律。（2）合同法调整动态财产关系,本质上是交易法,而交易关系只是在商品(市场)经济条件下才会发生,因此合同法与商品(市场)经济有着不可割舍的关系。合同法与商品(市场)经济同命运共兴衰,只是以法律形式表现了商品(市场)经济的基本关系。人类文明史已经充分昭示:一部合同法史即一部商品经济发展史。商品(市场)经济经历了由古代→近代→现代的发展,合同法也随之实现了从古代→近代→现代的过渡。从制度角度而言,合同法的规范只是商品交换关系的内在要求在制度上的反映;从观念层面论之,契约精神只是商 1 品交换关系的本质要求在观念上的体现。我国古代私法制度的粗陋、私法观念的淡薄与商品经济的缺失关系甚大。建国后实行排斥市场机制的计划经济体制,20 多年基本上未有变化。虽因社会分工的存在时有物资让渡关系的发生,但它并非真正意义上的商品交换关系;虽然仍采用合同的形式,但合同并非当事人追求利润的手段,没有丝毫的平等、自由、权利的色彩。合同法经过了一段艰难曲折的历程。近20 年的改革,实质上是一个对市场重要性的认识逐步深化从而对商品市场经济由有限承认到无限承认的过程。市场体制的确立在中国历史进程中具有划时代的意义。市场经济条件下,交换关系是最普遍的社会关系,合同法从而成为市场经济社会的基本法。市场制度的确立与实行,使合同法的繁荣不可避免。以至于当我们在展望下一世纪中国合同法前景的时候,能够满怀信心与希望。

二、统一合同法的进步性

我们认为,统一合同法是中国民事立法史上具有里程碑意义的法律。与现行民法的其它组成单元相比,它最具进步性。甚至可以断言,这部合同法在相当程度上体现了我国未来民法典的某些面貌。合同法的进步性可以概括为以下几个方面: 1.立法模式上的进步。计划经济体制下财产流转关系实际上被分割为两部分,即纳入计划范围的财产流转关系和与计划无关的财产流转关系;与之相适应,在立法上实行经济合同法与民事合同法分开立法的二元立法模式。各具体合同实际上被分割为两部分,分别受不同法律调整。统一合同法的出台废止了此种立法模式,取消了经济合同与非经济合同的划分,实现了对各种具体合同统一的规范和调整。

2.立法体系上的进步。改革开放后,我国先后制定了经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法,三部合同法律适用于不同的领域和不同的合同关系,相互独立并行不悖,在立法层次上是同一层次的单行法,除受宪法统率外,谁也不统率谁,形成了三足鼎立的格局。这种局面的形成是与80 年代我国经济发展实际情况分不开的,其根本原因是经济起飞时期发展不平衡所致。三足鼎立的弊害可谓众人皆知,统一合同法的出台使得三足鼎立的格局不复存在,实现了合同立法天下一统的局面。

3.立法技术上的进步。广义的立法技术包括立法体制技术、立法程序技术与立法表达技术。在这几个方面,统一合同法较过去均有很大改进。以往的三部合同法均由国务院所属部委起草,这些机关往往不可能从全局考虑,而是较多考虑本部门利益,导致法律规范互不协调、相互抵触、规定重复。统一合同法的立法工作由全国人大法工委承担,从而克服了上述弊端。并且此次立法系由学者提出立法方案并拟定建议草案,学者参与此次立法所受到的重视远非以往所能比。值得一提的是,1998 年9 月,《法制日报》及《人民日报》分别刊登了合同法草案第五稿全文,公布法律草案进行“全民公决”并非我国立法必经程序,将一个尚未生效的法律草案公诸报端,给公众提供一个实实在在地参与立法的机会,这一举措本身即蕴涵着巨大而深远的意义!合同法在立法体例上沿袭了传统民法的样式,从而具有科学性;在立法语言上,通俗而不失规范,易懂而不失严谨,用语准确清晰,文字流畅;立法内容的归纳分布和条目的排列基本上依从了从一般到特殊、从抽象到具体的逻辑顺序。特别是在起草学者建议草案时,立法者一方面较严格地依循了立法方案的要求,条文规整、条理清晰、逻辑线索明确,另一方面,每个条文都撰拟了相应的立法理由,为后来的立法在技术的操作上提供了较大便利,也肯定会对今后合同法适用、解释等实务活动提供若干依据,显示了立法的较高水准。

4.法律规范内容上的进步。在具体制度上,合同法的进步性表现在以下方面:(1)吸收、借鉴、移植国外的先进制度,力求完备。合同法大量采纳了反映市场经济客观规律的共同规则,从而基本上能适应建立成熟市场经济体制后对法律调整的需要。合同法构筑了许多崭新的制度,其数量之巨,不胜枚举。如仅就合同履行而言,即创设了第三人利益合同、第三人负担合同、同时履行抗辩权、先履行抗辩权、代位权、撤销权等制度。并且合同法在继受具体制度时不拘于严格区分大陆法系和英美法系,而是兼容并蓄,凡实用优越的制度通通拿来为我所用。此点在总则中表现尤为明显,如根本违约、预期违约等均为英美法系的固有制度,合同解除中引入了根本违约,严格限制法定解除权的滥用;将预期违约纳入违约行为形态,使非违约方获得了即时寻求法律救济措施的权利;不安抗辩权的适用要件及法律效力上吸收了默示毁约制度的合理内核,从而使我国法上的不安抗辩权制度成为世界各国相应制度中最为完善的制度。即使是分则,也采纳了英美法系的某些制度,如委托合同中规定的委托人的介入权与第三人的选择权系英美代理法中的特有制度。(2)对于过于原则、简略的规范予以具体化,增强其可操作性。如合同转让中,明确规定了债权转让、债务转让、债权债务概括转让三种形式,就债权转让而言,详细规定了其成立要件及对内对外效力等内容。(3)废止过时、错误、不适应市场经济体制要求的规范。如以往立法对无效合同的规定极为宽泛,合同法明确地将欠缺有效要件的合同分为三类,与传统民法趋于一致,并且扩大了可撤销合同、效力未定合同的范围。这既避免了财产不必要的损失和浪费,又有利于尊重当事人意志、保护当事人利益,并且有利于市场经济条件下鼓励交易目标的实现。(4)对于发生矛盾、冲突的规范予以整合协调。如对于合同法的基本原则,民法通则、经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法表述互不相同。（3）诚如王泽鉴先生所言,合同的基本原则是否是因其为一般合同、经济合同、涉外经济合同或技术合同而异? 上述规定的不同,究竟仅是文字上的差异,强调的不同,抑或具有实质的意义? 经济合同是否不受诚实信用的规范?（4）在具体制度的构建上,合同法充分发挥了后发优势尽享后发利益。如合同法对格式合同的规制是较为先进的,在日本,至今还没有制定出有关约款的一般性质的法律,就是说,日本不存在类似德国法约款规制法这样的法律,只是在证券交易法、分期付款销售法、住宅房屋交易业法等特别法中,对约款进行一定的规制。（5）再如合同法规定了缔约过失责任、附随义务、后契约义务、融资租赁合同等制度,这些规定都是20 世纪民法实务和理论的较新成果,迄今只有很少几个国家将之纳入民法典中。（6）

5.立法精神上的进步。旧法过多的反映计划经济要求,计划色彩浓厚,如1981 年经济合同法明确将“保障国家计划执行”作为立法的基本目标之一,该法的诸多制度、规定都体现了这一要求,（7）合同只是执行国家计划的形式。当然1993 年修改经济合同法,删除了大部分有关计划的条文,使之与市场经济不相适应的状况有所改善,但此次修改仅触及皮毛,还远远不能满足市场经济的需要。合同法以保障市场经济健康发展为使命,因此市场经济社会所应倡导、弘扬的鼓励交易、维护合同自由、注重兼顾交易便捷与安全等价值在合同法中均有其体现。这里着重探讨合同自由原则。因为合同自由是合同法的生命和精髓,正是由于合同自由原则的确立,我国合同法才恢复了它的本来面目。决定合同法基本原则的重要因素是经济体制。（8）与上述“保障国家计划执行”的立法目的相适应,计划体制下合同法的基本原则为计划原则。市场经济体制则要求实行合同自由原则,因为合同自由是市场经济条件下交 3 换关系发展的基础和必要条件。契约自由的概念包含了两层紧密联系但却又有区别的意思。首先,它表明契约是建立在相互意见一致的基础之上;其次,它强调契约的产生是不受诸如政府或立法干涉等外来因素影响的自由选择的结果。（9）契约自由在19 世纪以来,随个人主义及市场经济的兴起,成为私法理念,使个人从身分的束缚中获得解放,发挥其聪明才智,从事各种经济活动,对社会进步,具有重大贡献。（10）中国合同法确立了合同自由原则,这是无可置疑的。合同法领域的最大思想解放就是合同自由成为市场交易规则的基本精神以及诚信原则及制度对信用危机的制约。（11）在世界其他国家的契约法出现了一种反自由主义倾向的同时,在契约自由的衰落被认为是现代契约法相对于古典契约法最重大发展的时候,我国合同法却毅然确立了合同自由原则,似乎是不趋潮流的。然而,这个原则的确立对我国这个长期实行计划经济并有深厚底蕴的传统文化背景从而极端缺乏经济自由、政治民主的国度将有极其深远的意义!当然,合同法不能无视现代的社会生活条件而不得不对当前契约法领域发生的一些重大变化有所反映,如对格式合同的规制、承运人强制缔结义务的确立、扩张性的合同义务的认可等。因此,合同法所确立的合同自由是建立在具体人格基础上的实质的自由,而不是建立在抽象人格基础上的绝对的自由;（12）是从社会本位出发受有一定限制的自由,而不是从个人本位出发的绝对的自由。由是观之,中国合同法一方面在补上已经拉下的近代合同法的课程,另一方面又肩负着迎头赶上现代合同法的使命。一部合同法,却要完成西方合同法近两个世纪走完的路程,似乎承受了太多太多的重负,饱含了太多太多的期冀。

三、合同法当前所面临的任务

法制的现代化,不仅指法律制度的现代化,还应是法律文化的现代化,也就是法律观念与法律意识的现代化。这部合同法虽然并非尽善尽美,未能实现预期的“领导21 世纪合同法发展潮流”的目标,也未能成为一部“21 世纪序曲而非20 世纪尾声”的法律,但是将它定位为一部现代化的合同法,从而认为中国合同法在制度层面上已实现了现代化却并不为过。因此,如何实现契约法观念和意识的现代化是当前面临的重要任务,为此必须大力弘扬契约观念和契约精神。弘扬契约观念不仅应在经济生活领域进行,在政治生活中弘扬契约观念意义更为重大。政府的权力来源于人民的社会合意,因而应以保障人民的自由、平等、权利为其存在的根本,以服务于人民的权利为其宗旨。此有助于摆正政府和人民的关系,实即权力与权利的关系,从而确保权力平稳运行。只有实现政治生活的契约化,充分发挥人民主权对政府权力的监督约束作用,才能从根本上清除和遏制腐败,保护和巩固经济契约化的成果。（13）

契约与合同的内涵不同,以契约取代合同更有利于平等、自由、独立人格、协作和权利的观念与精神的传播。契约或合同在西方语言中的对应词为Contract ,其用法极为广泛,既可表示关于商品交换的协议,也可表示关于变动身份关系的协议,还可指关于政治安排的协议。从使用领域来看,它广泛运用于经济法律、政治学、宗教神学、道德哲学等领域。Contract 一语蕴涵着极为丰富的内在价值与理念,它的广泛使用意味着它所承载的平等自由诸精神的普及与更大范围的传播。西方社会素有法治传统,民主、人权观念深入人心,这与Contract 的普及有莫大关系。在我国传统社会中,无论合同还是契约,其使用范围均极为狭窄,主要是一个经济法律术语,是关于商品交换的协议,不曾有其它方面的涵义。在政治生活方面,契约思想未曾萌芽,并且契约也从未踏入神学、哲学的殿堂。当然,严格探究起来,合同与契约是有差别的,合同是能将“同”字合起来的契约,只是契约的一种类型,其使用范围比契约更为狭窄。（14）4 如果说在我国传统文化中,契约与合同的区别无足轻重,两者在适用范围的狭窄上具有一致性的话,则最近百余年来,契约与合同的差异已经加剧。自近代以来,或者更确切一点说,从翻译卢梭的《The Contract of society》一书开始,契约的使用范围逐步扩大。在该书中,Contract 一词意为“数人通过达成协议以建立国家和政府”,但在中国的汉字库里竟找不出一个术语来表达它,因为此种含义为中国人闻所未闻,只有表示“数人达成协议进行商品交换”涵义的契约一词与之稍为接近,因此万般无奈只得用“契约”来表示“Contract”,从而使之获得了崭新的内涵,成为一个政治学术语。相继的,契约的使用领域逐步扩展到其它领域,如圣经中描写以色列国重建时说大卫和以色列的长老们在耶和华面前立“约”(而不是合同),学者们用“契约”来表示康德、黑格尔、罗尔斯等人著作中作为道德哲学概念的“Contract”,因此,时至今日,契约与合同的差异已十分明显。合同仅表示商品交换的协议,其含义一直未曾变化,是不折不扣的经济术语,而契约一语,运用广泛,除具备有合同的涵义外,还可表示关于“政治安排的协议”等意义,其使用范围已扩展至政治、神学、哲学等领域。这种差异是客观存在的,如至今已耳熟能详的术语命题“社会契约论”、“从身分到契约的运动”,从未见被表述为“社会合同论”、“从身分到合同的运动。”只有“契约精神、观念”、“契约神圣”的称呼,并无“合同精神、观念”、“合同神圣”的提法。合同蕴涵的信息没有契约丰富,合同未进入上述领域,其使用范围的局限性限制了其所承载的价值产生的影响,不利于平等自由诸观念的普遍弘扬,因此,以契约取代合同,意味着契约在更多领域得到运用,从而表明契约观念和精神在更大范围内得以弘扬与传播。

四、中国合同法之最近的未来

中国合同立法以及理论研究业已取得的成就,为合同法的进一步发展奠定了坚实的基础。而尤为关键的是,当前中国社会政治、经济、文化等各方面的建设已走上了良性发展的轨道,社 会生活诸因素所形成的强大合力必然推动合同法走向新的辉煌。

当以一种乐观的心态去展望下一个世纪合同法发展的时候,我们不难发现,作为本世纪以来中国合同法发展的延续,置身于世界性发展潮流中的中国合同法必然会表现出更为鲜明的国际化、开放化趋势。合同法本身有国际性,这主要是由于合同法是市场经济的共同规则,受政治制度、文化传统以及所有制形式的影响远远不及其他部门法及民法中物权、亲属等制度那样突出,具有天然的共通性。随着文化交流的日趋频繁、科技发展的全球化及经济一体化,使各国合同法融合、统一趋势更为明显。科桑蒂尼教授已提出了一个“世界债法草案”,（15）世界范围内合同法的统一虽不是指日可待,但也不再是天方夜谭。合同法是市场经济生活的百科全书,总是密切关注经济发展实践,注重对新型经济关系及时确认,极富时代气息。科技和经济的发展,会带来许多亟须合同法调整的新课题和领域;其它学科如生命科学、计算机科学对合同法的渗透也会全面展开,合同法会出现许多新的术语、规则和制度,合同法开放化趋势进一步增强。

这里着重探讨几个与合同法未来有关的更现实的问题,即合同法与物权法的关系、合同判例作用之发挥以及合同法的归宿。

物权法的制定工作已被立法机关提上了议事日程,中国物权法学者建议草案业已拟定,最近,李鹏委员长在全国人大常委会第十次法制讲座时明确指出,要抓紧起草物权法。（16）由此完全可以乐观地估计,一部完善的物权法的出台已为时不远。由于物权制度与债权制度有相 5 当密切的关系,因此物权法的创制必然会对合同法产生相当的影响。虽然物权法尚未出台,中国物权制度到底如何设计尚难预料,暂时还无法对这种影响作出确切、具体地描述,但物权法制订中某些重要制度的选择取舍将会对合同法的适用甚至某些制度的构建产生影响应是毫无疑问的。聊举数例以作说明。第一,所有权变动的标准不同,直接影响合同的效力。关于所有权之变动,向来有不同立法例及理论学说。有人主张,种类物所有权自交付时移转,特定物所有权自合同成立时移转。若立法采纳此种观点,出现特定物双重买卖的情形时,因物之所有权已移转于第一买受人,则第二个买卖合同无效。但是在不区分特定物与种类物而统一适用交付主义时,在上述情形下,第二个买卖合同亦属有效,应依债权平等性原则予以解决。第二,是否采纳物权行为之独立性和无因性理论,影响到合同法第58 条之适用。依尚未采纳该理论的现行法之规定,合同被确认无效后,已发生之物权变动也归于无效,债权人对其已交付标的物享有所有物返还请求权;如采纳上述理论,则即便债权合同无效,债务人仍依物权合同取得标的物所有权,债权人仅得依不当得利制度请求返还标的物。第三,合同法第51 条确立了无权处分制度,但存在疏于保护善意第三人的缺陷。当物权法上的善意取得制度建立后,无权处分制度应与善意取得制度配合使用,使真权利人与善意第三人之利益得以兼顾。

判例虽然是英美法系法律的主要渊源并因此而号称判例法被作为法系划分的一个标准,但绝非英美法系所独有。20 世纪以来,大陆法系在借鉴并活用英美判例法的基础上形成了风格独具的“判例法”。这些判例虽然不具备法律的拘束力,从而与英美判例大异其趣,但是大多数法官在实际上是尊重先例的,特别是对上诉法院的判例,因此判例具有事实上的约束力。（17）

在大陆法系有些国家的某些法律领域,司法判例地位和作用无论在理论上还是实践中与英美法系国家并无二致。判例作为成文法的辅助与补充,在大陆法系国家的司法实践中发挥着重要作用。“如果我们留意一下德国司法判例发展的诸如‘情势不变条款’、‘交易基础消灭’、‘滥用权利’、‘与事实真象不符’、‘失效’等概念,就不难理解法官是如何修正民法典中僵化的契约法条文了。”（18）作为一个深受大陆法系法律传统影响的国家,我国自然无法抗拒此种法律渊源方面的国际趋势。日本学者后藤武秀在考察了判例在现代社会的作用后认为,即使正从人治走向法治之转换时期的中国现阶段虽说不承认判例的法源性,但重视判例的时代即将到来。（19）

事实上,判例的巨大作用在我国已有所显现,如合同法规定免除人身伤害责任的免责条款无效,就是采纳了天津法院关于工伤概不负责案判决所确立的裁判规则。此即为判决促进法律发展的明证。就合同法而言,通过判例来弥补合同法的漏洞或许是目前最急迫并最具现实意义的事情。法律漏洞在任何一个法治国家在所难免,合同法也不例外,统一合同法虽十分详备,但诸如情事变更原则、第三人侵害债权等重要制度尚付阙如,特别是情事变更原则,由于合同法对显失公平合同制度作出了修改,即只有在订立合同时就存在显失公平的,才能适用第54 条第1 款第2 项规定的显失公平规则,使得原来通过对显失公平规则进行扩张解释以适用情事变更原则的尝试成为不可能,从而留下了更难以弥补的法律漏洞。并且,由于社会生活的复杂性,在合同法施行中必然会产生诸多新型的难以受合同法调整的社会关系,法律漏洞不可能完全消除。作为一种重要的漏洞补救方法,充分发挥合同判例的漏洞补救作用将有利于克服由于频频修法所造成的打断法律发展连续性使社会发生震荡的弊端。如德国法院创设的 6 附随义务、后契约义务、附保护第三人作用之契约等制度已历数十载迄今尚未在法典上作出规定,但已为德国国民意识所支持,具有习惯法上之效力,并被认为是契约理论上判例促进法律进步之一项重大成就。（20）因此,在短期内不可能修改合同法增补新制度的情况下,实有必要由最高人民法院作出或收集并公布有关适用情事变更原则、第三人侵害债权、附获奖机会合同,损益相抵等制度的典型判例,使各级法院裁判案件时有所依循。最高人民法院自1985 年开始即定期公布典型案例,但该制度尚待规范与完善,其效力还有待提升,其作用还有待加强。

关于合同法的归宿,实际上是指合同法与民法典的关系及其在民法典中的地位。自清末变法修律运动以来,中国对素有法典化传统的大陆法系表现出了更多的亲睐。建国以前出现的三部民法典是德国民法典的翻版;建国后,新中国第一次民法起草工作的成果即1956 年民法草案虽直接继受了1922 年苏俄民法典,但苏俄民法典本身乃是参考德国民法典,这就决定了新中国第一个民法典草案及此后民事立法及民法理论,仍旧与大陆法系民法一脉相通,并有着相同的立法体例、基本概念、基本制度。（21）因此,如同法、德、日等诸国编纂出一部民法典从而实现民商法现代化以至法制现代化一直是国人孜孜以求的目标。目前新中国第四次民法典起草工作已经启动,中国民法典之梦即将成为现实。作为民法的重要组成部分,合同法之融入民法典终究不可避免。不难想象,在民法典出台后,中国社会将不会存在直接冠以“合同法”名称的法律。法典化后的中国,只有“实质意义的合同法”。可以这样说,消灭“形式意义上的合同法”是最近一段时期内中国学者与立法者所要完成的任务。

在两大法典编制体系中,学说汇纂式较法学阶梯式对中国影响更为深远,中国已出现的数个民法典全部或部分采纳学说汇纂式即为明证。中国未来民法典采纳何种模式,虽有激烈争论,但学者在偏重德意式的倾向上表现出了高度的一致性。（22）法律行为、债是从合同关系中被抽象出来的制度,对法律行为、债的规定实际上是对合同的规定,如法律行为的有效要件实际上是对合同有效要件的规定。在民法典体系中,既要保存法律行为、债等作为人类抽象思维结晶的概念,又要使合同法作为一个完整的体系存在是一个非常棘手的问题。虽然合同法在现存的法律关系中有着十分重要的作用,但把所有的合同问题作为一体归纳成的体系,在学说汇纂体系中却没有存在,（23）因此,保存合同法在民法典中的相对独立性,即作为一个完整的体系存在有相当的难度。在现在的大陆法系各国,合同法并不一定作为一个完整的体系而在法律秩序内确定了它的地位,这是很遗憾的。（24）由于合同法在学说汇纂体系中特殊的地位,现实中发生的合同现象作为全体来掌握,就不一定容易了,有时虽然是重要的合同现象,但在学说汇纂的抽象体系下,就可能被无视或被轻视。（25）看来采纳学说汇纂体系的民法典的出台,是以牺牲合同法体系的完整性为代价的。因此,在民法典的框架中,如何兼顾民法典的体系价值与合同法的体系价值是值得深思的。

合同概念的界定与合同法在民法典中的地位是密切相关的。国内学者对合同的理解主要有两种观点,一是认为合同是变动债的关系的协议,二是认为合同是变动民事关系的协议。如果采纳第一种观点,合同作为变动债的手段之一,属债的下位概念,从而在未来民法典中将关于合同的规定置于债的体系之内为理所当然。但是,我们认为合同应采纳比变动债的关系的协议更为广泛的概念。实际上,我国合同法已采纳了此种观点,合同法将合同界定为变动民事权利义务关系的协议而非变动债权债务关系的协议,已扩张合同的运用领域。（26）合同的本 7 质是合意,合同是市民社会中人与人之间最普遍的联系形式与最经常的行为方式,是当事人利用自己的创造热情形成法律关系的有效手段,当事人不仅利用合同创设债权,而且利用它取得物权、人格权、身份权、知识产权等民事权利,此种意义上的合同具有极大普遍性与广泛性,类似于“双方民事法律行为”,采纳此种观点后,将合同法完全置入债法是不妥当的,鉴于合同的普遍性与重要性,我们认为,可借鉴德国民法的作法将合同置于双方民事法律行为的地位从而在民法典法律行为制度中为合同留出一席之地。（27）

注释:（1）参见王家福:《民法债权》,法律出版社1991 年版,第20 页。

（2）参见[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦:《法和经济学》,张军等译,上海三联书店、上海人民出版社1994 年版,第314页。

（3）参见民法通则第3 条、经济合同法第5 条、涉外经济合同法第3 条、技术合同法第4 条的有关规定。

（4）参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第7 册),中国政法大学出版社1997 年版,第20 页。

（5）参见王晨:《日本契约法的现状与课题》, 《外国法译评》1995 年第2期。

（6）参见谢怀木式:《合同法的统一是我国民事立法工作的一个重大进步》《中国法学》,1999 年第3 期。

（7）参见1981 年经济合同法第1、4、7、27 条的有关规定。

（8）参见李开国:《民法基本问题研究》,法律出版社1997 年版,第430 页。

（9）参见[英]伊特扬:《现代契约法的发展》。

（10）参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第7 册),中国政法大学出版社1997 年版,第22 页。

（11）参见杨振山:《 “解放思想,实事求是”是中国民商法学获得向前发展的进军令》,《政法论坛》1998 年第5 期。

（12）参见傅静坤:《二十世纪契约法》,法律出版社1997 年版,第259 页。

（13）参见蒋先福:《从身份社会向契约社会的转化及社会条件》,《湖南师范大学社会科学》1995 年第1 期。

（14）参见贺卫方:《法边馀墨》,法律出版社1997 年版,第101 页。

（15）参见[法]勒内·罗迪埃文:《比较法概论》,陈春龙译,李泽锐校,法律出版社1987 年版,第115 页。

（16）参见《法制日报》1999 年9 月1 日第1 版。

（17）美国法学家梅利曼认为,大陆法系法院在审判实践中对待判例的态度同英国的法院没有多大区别,主要有以下几个原因:第一,法官深受先前法院判例的权威的影响;第二,法官懒于独立思考;第三,不愿冒自己所作判决被上诉审撤销的风险。参见[美]梅利曼《大陆法系》:,顾培东等译,知识出版社1984 年版,第53 页。

（18）任强:《判例法与判定法的运作与未来》,《判例与研究》1996年第2 期。

（19）参见[日]后藤武秀:《判例在日本法律近代化中的作用》,《比较法研究》1997 年第1 期。

（20）参见王泽鉴《:民法学说判例与立法研究》(第2 册),中国政法大学出版社1997 年版,第35 页。

（21）参见梁慧星:《民法学说判例与立法研究》,中国政法大学出版社1993 年版,第63 页。

（22）就目前已掌握的资料来看,反对学说汇纂式最有力者是徐国栋先生,但在徐先生所提出的中南政法学院民法典立法方案中,分编在结构上仍采纳了德国民法模式,并保留了德国民法最优秀成果——法律行为制度。

（23）参见[日]北川善太郎:《中国的合同法与模范合同法》，王辰译,《国外法学》1986 年第3 期。

（24）参见[日]北川善太郎《:中国的合同法与模范合同法》,王辰译《,国外法学》1986 年第3 期。

（25）参见[日]北川善太郎《:中国的合同法与模范合同法》,王辰译《,国外法学》1986 年第3 期。

（26）参见《中华人民共和国合同法》第2 条的规定。

（27）德国民法典将关于契约的普遍规定纳入总则编,即德国民法典第一编第三章三节,在第二编即债的关系编仅规定债务契约的特殊情形及各种债务契约。我国台湾地区民法视合同为债权合同,在民法典体系上将合同法的规定纳入债编。有学者已对此种立法提出异议,如梅仲协先生在其著作中将台湾民法债编第153～156 条合同法的有关规定放入法律行为制度中加以阐述,参见梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社1998 年版,第121 页。

出处:《法商研究》1999

第二篇：论中国合同法的演进

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论中国合同法的演进

陈小君 中南财经政法大学 教授 , 易军 中国政法

大学 副教授

肇端于清末法制改革的中国法律现代化历程迄今已有一个世纪,今日中国所进行的声势浩大的立法活动依然是这场运动的延续,除非中国法制实现全面的现代化,这场运动将无停息之日。在对中国合同法历史变迁的考察中,我们可以体味百年来法制变革所经历的困境与艰辛,并为我们苦难的中国逐步摸索到步入康庄大道的路径以及在近20 年的法制建设中所取得的伟大进步深感庆幸。一部合同法史,就是一部浓缩了的法制变革史与经济社会变迁史。

一、中国合同立法的回眸

我国古代合同法的表现形式为礼制中的有关规定及民事习惯,现代意义上的合同法始于1911 年第一次民法草案,从1911 年到1929 年国民党民法典通过并公布,是我国民事立法的主要时期。此期间我国合同法完成了由习惯法到成文法的过渡。中华民国民法具有现代资本主义民法及债法的特点,能够适应资本主义经济需要。(1)但在中华

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人民共和国建国后作为旧法统在祖国大陆被废止,现在仅在台湾地区有效。

新中国的成立揭开了合同立法史崭新的一页。半个世纪来我国合同法的发展表现出了明显的阶段性。与经济发展的进程相适应,合同法的发展呈现出三个阶段。第一个阶段从建国初至70 年代末,是合同法艰难徘徊的时期,合同法表现为法规性或规章性文件,效力层次低下,其发展陷入“前进—停滞”的怪圈。第二个阶段从80 年代初开始至90 年代初,是合同法取得实质进展的时期,整个80 年代我国合同立法蔚为壮观。《民法通则》及三大合同法以及有关规章、司法解释相继颁布,中国合同法体系初具规模。第三个阶段从党的十四大召开一直持续到现在,并包括今后相当长的一段时期。此间发生了两件对合同法的发展具有决定性意义的事件,即十四大市场经济目标模式的确立以及十五大依法治国方略的实行。市场经济要求统一市场活动的法律规则,重新构建合同立法的基本内容;依法治国方略使人们充分认识到合同法在建设法治国家中的重要地位及树立合同法权威的迫切性。可以说进入90 年代以后,摆在立法机关和民商法学者面前的一项重要任务就是制定一部集科学性、统一性、现代性为一体且系统明确的合同法。围绕着合同法的制定,学者和司法界展开了广泛而深入的研究从而使合同法成为民商法各具体制度中理论研究最为成熟的领域。经过长期的酝酿、探讨与论证,在市场经济目标模式确

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立后的第7 年即1999 年的3 月15 日,《中华人民共和国合同法》终于诞生。

年来合同立法的实践充分表明:包括合同法在内的民商法的产生和发展是一国社会生活诸条件互动作用的结果,其中以经济生活条件的影响最为深远。合同法是涉及财产或劳务的私人转让的法律。(2)合同法调整动态财产关系,本质上是交易法,而交易关系只是在商品(市场)经济条件下才会发生,因此合同法与商品(市场)经济有着不可割舍的关系。合同法与商品(市场)经济同命运共兴衰,只是以法律形式表现了商品(市场)经济的基本关系。人类文明史已经充分昭示:一部合同法史即一部商品经济发展史。商品(市场)经济经历了由古代→近代→现代的发展,合同法也随之实现了从古代→近代→现代的过渡。从制度角度而言,合同法的规范只是商品交换关系的内在要求在制度上的反映;从观念层面论之,契约精神只是商品交换关系的本质要求在观念上的体现。我国古代私法制度的粗陋、私法观念的淡薄与商品经济的缺失关系甚大。建国后实行排斥市场机制的计划经济体制,20 多年基本上未有变化。虽因社会分工的存在时有物资让渡关系的发生,但它并非真正意义上的商品交换关系;虽然仍采用合同的形式,但合同并非当事人追求利润的手段,没有丝毫的平等、自由、权利的色彩。合同法经过了一段艰难曲折的历程。近20 年的改革,实质上是一个对市场重要性的认识逐步深化从而对商品市场经济由

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有限承认到无限承认的过程。市场体制的确立在中国历史进程中具有划时代的意义。市场经济条件下,交换关系是最普遍的社会关系,合同法从而成为市场经济社会的基本法。市场制度的确立与实行,使合同法的繁荣不可避免。以至于当我们在展望下一世纪中国合同法前景的时候,能够满怀信心与希望。

二、统一合同法的进步性

我们认为,统一合同法是中国民事立法史上具有里程碑意义的法律。与现行民法的其它组成单元相比,它最具进步性。甚至可以断言,这部合同法在相当程度上体现了我国未来民法典的某些面貌。合同法的进步性可以概括为以下几个方面:

1.立法模式上的进步。计划经济体制下财产流转关系实际上被分割为两部分,即纳入计划范围的财产流转关系和与计划无关的财产流转关系;与之相适应,在立法上实行经济合同法与民事合同法分开立法的二元立法模式。各具体合同实际上被分割为两部分,分别受不同法律调整。统一合同法的出台废止了此种立法模式,取消了经济合同与非经济合同的划分,实现了对各种具体合同统一的规范和调整。

2.立法体系上的进步。改革开放后,我国先后制定了经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法,三部合同法律适用于不同的领域和不同的合同关系,相互独立并行不悖,在立法层次上是同一层次的

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单行法,除受宪法统率外,谁也不统率谁,形成了三足鼎立的格局。这种局面的形成是与80 年代我国经济发展实际情况分不开的,其根本原因是经济起飞时期发展不平衡所致。三足鼎立的弊害可谓众人皆知,统一合同法的出台使得三足鼎立的格局不复存在,实现了合同立法天下一统的局面。

3.立法技术上的进步。广义的立法技术包括立法体制技术、立法程序技术与立法表达技术。在这几个方面,统一合同法较过去均有很大改进。以往的三部合同法均由国务院所属部委起草,这些机关往往不可能从全局考虑,而是较多考虑本部门利益,导致法律规范互不协调、相互抵触、规定重复。统一合同法的立法工作由全国人大法工委承担,从而克服了上述弊端。并且此次立法系由学者提出立法方案并拟定建议草案,学者参与此次立法所受到的重视远非以往所能比。值得一提的是,1998 年9 月,《法制日报》及《人民日报》分别刊登了合同法草案第五稿全文,公布法律草案进行“全民公决”并非我国立法必经程序,将一个尚未生效的法律草案公诸报端,给公众提供一个实实在在地参与立法的机会,这一举措本身即蕴涵着巨大而深远的意义!合同法在立法体例上沿袭了传统民法的样式,从而具有科学性;在立法语言上,通俗而不失规范,易懂而不失严谨,用语准确清晰,文字流畅;立法内容的归纳分布和条目的排列基本上依从了从一般到特殊、从抽象到具体的逻辑顺序。特别是在起草学者建议草案时,立法

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者一方面较严格地依循了立法方案的要求,条文规整、条理清晰、逻辑线索明确,另一方面,每个条文都撰拟了相应的立法理由,为后来的立法在技术的操作上提供了较大便利,也肯定会对今后合同法适用、解释等实务活动提供若干依据,显示了立法的较高水准。

4.法律规范内容上的进步。在具体制度上,合同法的进步性表现在以下方面:(1)吸收、借鉴、移植国外的先进制度,力求完备。合同法大量采纳了反映市场经济客观规律的共同规则,从而基本上能适应建立成熟市场经济体制后对法律调整的需要。合同法构筑了许多崭新的制度,其数量之巨,不胜枚举。如仅就合同履行而言,即创设了第三人利益合同、第三人负担合同、同时履行抗辩权、先履行抗辩权、代位权、撤销权等制度。并且合同法在继受具体制度时不拘于严格区分大陆法系和英美法系,而是兼容并蓄,凡实用优越的制度通通拿来为我所用。此点在总则中表现尤为明显,如根本违约、预期违约等均为英美法系的固有制度,合同解除中引入了根本违约,严格限制法定解除权的滥用;将预期违约纳入违约行为形态,使非违约方获得了即时寻求法律救济措施的权利;不安抗辩权的适用要件及法律效力上吸收了默示毁约制度的合理内核,从而使我国法上的不安抗辩权制度成为世界各国相应制度中最为完善的制度。即使是分则,也采纳了英美法系的某些制度,如委托合同中规定的委托人的介入权与第三人的选择权系英美代理法中的特有制度。(2)对于过于原则、简略的规范予

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以具体化,增强其可操作性。如合同转让中,明确规定了债权转让、债务转让、债权债务概括转让三种形式,就债权转让而言,详细规定了其成立要件及对内对外效力等内容。(3)废止过时、错误、不适应市场经济体制要求的规范。如以往立法对无效合同的规定极为宽泛,合同法明确地将欠缺有效要件的合同分为三类,与传统民法趋于一致,并且扩大了可撤销合同、效力未定合同的范围。这既避免了财产不必要的损失和浪费,又有利于尊重当事人意志、保护当事人利益,并且有利于市场经济条件下鼓励交易目标的实现。(4)对于发生矛盾、冲突的规范予以整合协调。如对于合同法的基本原则,民法通则、经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法表述互不相同。(3)诚如王泽鉴先生所言,合同的基本原则是否是因其为一般合同、经济合同、涉外经济合同或技术合同而异? 上述规定的不同,究竟仅是文字上的差异,强调的不同,抑或具有实质的意义? 经济合同是否不受诚实信用的规范?(4)在具体制度的构建上,合同法充分发挥了后发优势尽享后发利益。如合同法对格式合同的规制是较为先进的,在日本,至今还没有制定出有关约款的一般性质的法律,就是说,日本不存在类似德国法约款规制法这样的法律,只是在证券交易法、分期付款销售法、住宅房屋交易业法等特别法中,对约款进行一定的规制。(5)再如合同法规定了缔约过失责任、附随义务、后契约义务、融资租赁合同等制度,这些规定都是20 世纪民法实务和理论的较新成果,迄今只有很少几个国家将之纳入民法典中。(6)

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5.立法精神上的进步。旧法过多的反映计划经济要求,计划色彩浓厚,如1981 年经济合同法明确将“保障国家计划执行”作为立法的基本目标之一,该法的诸多制度、规定都体现了这一要求,(7)合同只是执行国家计划的形式。当然1993 年修改经济合同法,删除了大部分有关计划的条文,使之与市场经济不相适应的状况有所改善,但此次修改仅触及皮毛,还远远不能满足市场经济的需要。合同法以保障市场经济健康发展为使命,因此市场经济社会所应倡导、弘扬的鼓励交易、维护合同自由、注重兼顾交易便捷与安全等价值在合同法中均有其体现。这里着重探讨合同自由原则。因为合同自由是合同法的生命和精髓,正是由于合同自由原则的确立,我国合同法才恢复了它的本来面目。决定合同法基本原则的重要因素是经济体制。(8)与上述“保障国家计划执行”的立法目的相适应,计划体制下合同法的基本原则为计划原则。市场经济体制则要求实行合同自由原则,因为合同自由是市场经济条件下交换关系发展的基础和必要条件。契约自由的概念包含了两层紧密联系但却又有区别的意思。首先,它表明契约是建立在相互意见一致的基础之上;其次,它强调契约的产生是不受诸如政府或立法干涉等外来因素影响的自由选择的结果。(9)契约自由在19 世纪以来,随个人主义及市场经济的兴起,成为私法理念,使个人从身分的束缚中获得解放,发挥其聪明才智,从事各种经济活动,对社会进步,具有重大贡献。(10)中国合同法确立了合同自由原则,这是无可置疑的。合同法领域的最大思想解放就是合同自由成为市场

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交易规则的基本精神以及诚信原则及制度对信用危机的制约。(11)在世界其他国家的契约法出现了一种反自由主义倾向的同时,在契约自由的衰落被认为是现代契约法相对于古典契约法最重大发展的时候,我国合同法却毅然确立了合同自由原则,似乎是不趋潮流的。然而,这个原则的确立对我国这个长期实行计划经济并有深厚底蕴的传统文化背景从而极端缺乏经济自由、政治民主的国度将有极其深远的意义!当然,合同法不能无视现代的社会生活条件而不得不对当前契约法领域发生的一些重大变化有所反映,如对格式合同的规制、承运人强制缔结义务的确立、扩张性的合同义务的认可等。因此,合同法所确立的合同自由是建立在具体人格基础上的实质的自由,而不是建立在抽象人格基础上的绝对的自由;(12)是从社会本位出发受有一定限制的自由,而不是从个人本位出发的绝对的自由。由是观之,中国合同法一方面在补上已经拉下的近代合同法的课程,另一方面又肩负着迎头赶上现代合同法的使命。一部合同法,却要完成西方合同法近两个世纪走完的路程,似乎承受了太多太多的重负,饱含了太多太多的期冀。

三、合同法当前所面临的任务

法制的现代化,不仅指法律制度的现代化,还应是法律文化的现代化,也就是法律观念与法律意识的现代化。这部合同法虽然并非尽善尽美,未能实现预期的“领导21 世纪合同法发展潮流”的目标,也

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未能成为一部“21 世纪序曲而非20 世纪尾声”的法律,但是将它定位为一部现代化的合同法,从而认为中国合同法在制度层面上已实现了现代化却并不为过。因此,如何实现契约法观念和意识的现代化是当前面临的重要任务,为此必须大力弘扬契约观念和契约精神。弘扬契约观念不仅应在经济生活领域进行,在政治生活中弘扬契约观念意义更为重大。政府的权力来源于人民的社会合意,因而应以保障人民的自由、平等、权利为其存在的根本,以服务于人民的权利为其宗旨。此有助于摆正政府和人民的关系,实即权力与权利的关系,从而确保权力平稳运行。只有实现政治生活的契约化,充分发挥人民主权对政府权力的监督约束作用,才能从根本上清除和遏制腐败,保护和巩固经济契约化的成果。(13)

契约与合同的内涵不同,以契约取代合同更有利于平等、自由、独立人格、协作和权利的观念与精神的传播。契约或合同在西方语言中的对应词为Contract ,其用法极为广泛,既可表示关于商品交换的协议,也可表示关于变动身份关系的协议,还可指关于政治安排的协议。从使用领域来看,它广泛运用于经济法律、政治学、宗教神学、道德哲学等领域。Contract 一语蕴涵着极为丰富的内在价值与理念,它的广泛使用意味着它所承载的平等自由诸精神的普及与更大范围的传播。西方社会素有法治传统,民主、人权观念深入人心,这与Contract 的普及有莫大关系。在我国传统社会中,无论合同还是契约，文章来源：中顾法律网

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其使用范围均极为狭窄,主要是一个经济法律术语,是关于商品交换的协议,不曾有其它方面的涵义。在政治生活方面,契约思想未曾萌芽,并且契约也从未踏入神学、哲学的殿堂。当然,严格探究起来,合同与契约是有差别的,合同是能将“同”字合起来的契约,只是契约的一种类型,其使用范围比契约更为狭窄。(14)如果说在我国传统文化中,契约与合同的区别无足轻重,两者在适用范围的狭窄上具有一致性的话,则最近百余年来,契约与合同的差异已经加剧。自近代以来,或者更确切一点说,从翻译卢梭的《The Contract of society》一书开始,契约的使用范围逐步扩大。在该书中,Contract 一词意为“数人通过达成协议以建立国家和政府”,但在中国的汉字库里竟找不出一个术语来表达它,因为此种含义为中国人闻所未闻,只有表示“数人达成协议进行商品交换”涵义的契约一词与之稍为接近,因此万般无奈只得用“契约”来表示“Contract”,从而使之获得了崭新的内涵,成为一个政治学术语。相继的,契约的使用领域逐步扩展到其它领域,如圣经中描写以色列国重建时说大卫和以色列的长老们在耶和华面前立“约”(而不是合同),学者们用“契约”来表示康德、黑格尔、罗尔斯等人著作中作为道德哲学概念的“Contract”,因此,时至今日,契约与合同的差异已十分明显。合同仅表示商品交换的协议,其含义一直未曾变化,是不折不扣的经济术语,而契约一语,运用广泛,除具备有合同的涵义外,还可表示关于“政治安排的协议”等意义,其使用范围已扩展至政治、神学、哲学等领域。这种差异是客观存在的，文章来源：中顾法律网

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如至今已耳熟能详的术语命题“社会契约论”、“从身分到契约的运动”,从未见被表述为“社会合同论”、“从身分到合同的运动。”只有“契约精神、观念”、“契约神圣”的称呼,并无“合同精神、观念”、“合同神圣”的提法。合同蕴涵的信息没有契约丰富,合同未进入上述领域,其使用范围的局限性限制了其所承载的价值产生的影响,不利于平等自由诸观念的普遍弘扬,因此,以契约取代合同,意味着契约在更多领域得到运用,从而表明契约观念和精神在更大范围内得以弘扬与传播。

四、中国合同法之最近的未来

中国合同立法以及理论研究业已取得的成就,为合同法的进一步发展奠定了坚实的基础。而尤为关键的是,当前中国社会政治、经济、文化等各方面的建设已走上了良性发展的轨道,社 会生活诸因素所形成的强大合力必然推动合同法走向新的辉煌。

当以一种乐观的心态去展望下一个世纪合同法发展的时候,我们不难发现,作为本世纪以来中国合同法发展的延续,置身于世界性发展潮流中的中国合同法必然会表现出更为鲜明的国际化、开放化趋势。合同法本身有国际性,这主要是由于合同法是市场经济的共同规则,受政治制度、文化传统以及所有制形式的影响远远不及其他部门法及民法中物权、亲属等制度那样突出,具有天然的共通性。随着文

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化交流的日趋频繁、科技发展的全球化及经济一体化,使各国合同法融合、统一趋势更为明显。科桑蒂尼教授已提出了一个“世界债法草案”,(15)世界范围内合同法的统一虽不是指日可待,但也不再是天方夜谭。合同法是市场经济生活的百科全书,总是密切关注经济发展实践,注重对新型经济关系及时确认,极富时代气息。科技和经济的发展,会带来许多亟须合同法调整的新课题和领域;其它学科如生命科学、计算机科学对合同法的渗透也会全面展开,合同法会出现许多新的术语、规则和制度,合同法开放化趋势进一步增强。

这里着重探讨几个与合同法未来有关的更现实的问题,即合同法与物权法的关系、合同判例作用之发挥以及合同法的归宿。

物权法的制定工作已被立法机关提上了议事日程,中国物权法学者建议草案业已拟定,最近,李鹏委员长在全国人大常委会第十次法制讲座时明确指出,要抓紧起草物权法。(16)由此完全可以乐观地估计,一部完善的物权法的出台已为时不远。由于物权制度与债权制度有相当密切的关系,因此物权法的创制必然会对合同法产生相当的影响。虽然物权法尚未出台,中国物权制度到底如何设计尚难预料,暂时还无法对这种影响作出确切、具体地描述,但物权法制订中某些重要制度的选择取舍将会对合同法的适用甚至某些制度的构建产生影响应是毫无疑问的。聊举数例以作说明。第一,所有权变动的标准不同,直接影响合同的效力。关于所有权之变动,向来有不同立法例及理论

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学说。有人主张,种类物所有权自交付时移转,特定物所有权自合同成立时移转。若立法采纳此种观点,出现特定物双重买卖的情形时,因物之所有权已移转于第一买受人,则第二个买卖合同无效。但是在不区分特定物与种类物而统一适用交付主义时,在上述情形下,第二个买卖合同亦属有效,应依债权平等性原则予以解决。第二,是否采纳物权行为之独立性和无因性理论,影响到合同法第58 条之适用。依尚未采纳该理论的现行法之规定,合同被确认无效后,已发生之物权变动也归于无效,债权人对其已交付标的物享有所有物返还请求权;如采纳上述理论,则即便债权合同无效,债务人仍依物权合同取得标的物所有权,债权人仅得依不当得利制度请求返还标的物。第三,合同法第51 条确立了无权处分制度,但存在疏于保护善意第三人的缺陷。当物权法上的善意取得制度建立后,无权处分制度应与善意取得制度配合使用,使真权利人与善意第三人之利益得以兼顾。

判例虽然是英美法系法律的主要渊源并因此而号称判例法被作为法系划分的一个标准,但绝非英美法系所独有。20 世纪以来,大陆法系在借鉴并活用英美判例法的基础上形成了风格独具的“判例法”。这些判例虽然不具备法律的拘束力,从而与英美判例大异其趣,但是大多数法官在实际上是尊重先例的,特别是对上诉法院的判例,因此判例具有事实上的约束力。(17)

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在大陆法系有些国家的某些法律领域,司法判例地位和作用无论在理论上还是实践中与英美法系国家并无二致。判例作为成文法的辅助与补充,在大陆法系国家的司法实践中发挥着重要作用。“如果我们留意一下德国司法判例发展的诸如‘情势不变条款’、‘交易基础消灭’、‘滥用权利’、‘与事实真象不符’、‘失效’等概念,就不难理解法官是如何修正民法典中僵化的契约法条文了。”(18)作为一个深受大陆法系法律传统影响的国家,我国自然无法抗拒此种法律渊源方面的国际趋势。日本学者后藤武秀在考察了判例在现代社会的作用后认为,即使正从人治走向法治之转换时期的中国现阶段虽说不承认判例的法源性,但重视判例的时代即将到来。(19)

事实上,判例的巨大作用在我国已有所显现,如合同法规定免除人身伤害责任的免责条款无效,就是采纳了天津法院关于工伤概不负责案判决所确立的裁判规则。此即为判决促进法律发展的明证。就合同法而言,通过判例来弥补合同法的漏洞或许是目前最急迫并最具现实意义的事情。法律漏洞在任何一个法治国家在所难免,合同法也不例外,统一合同法虽十分详备,但诸如情事变更原则、第三人侵害债权等重要制度尚付阙如,特别是情事变更原则,由于合同法对显失公平合同制度作出了修改,即只有在订立合同时就存在显失公平的,才能适用第54 条第1 款第2 项规定的显失公平规则,使得原来通过对显失公平规则进行扩张解释以适用情事变更原则的尝试成为不可能,从

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而留下了更难以弥补的法律漏洞。并且,由于社会生活的复杂性,在合同法施行中必然会产生诸多新型的难以受合同法调整的社会关系,法律漏洞不可能完全消除。作为一种重要的漏洞补救方法,充分发挥合同判例的漏洞补救作用将有利于克服由于频频修法所造成的打断法律发展连续性使社会发生震荡的弊端。如德国法院创设的附随义务、后契约义务、附保护第三人作用之契约等制度已历数十载迄今尚未在法典上作出规定,但已为德国国民意识所支持,具有习惯法上之效力,并被认为是契约理论上判例促进法律进步之一项重大成就。(20)因此,在短期内不可能修改合同法增补新制度的情况下,实有必要由最高人民法院作出或收集并公布有关适用情事变更原则、第三人侵害债权、附获奖机会合同,损益相抵等制度的典型判例,使各级法院裁判案件时有所依循。最高人民法院自1985 年开始即定期公布典型案例,但该制度尚待规范与完善,其效力还有待提升,其作用还有待加强。

关于合同法的归宿,实际上是指合同法与民法典的关系及其在民法典中的地位。

自清末变法修律运动以来,中国对素有法典化传统的大陆法系表现出了更多的亲睐。建国以前出现的三部民法典是德国民法典的翻版;建国后,新中国第一次民法起草工作的成果即1956 年民法草案虽直接继受了1922 年苏俄民法典,但苏俄民法典本身乃是参考德国民法典,这就决定了新中国第一个民法典草案及此后民事立法及民法理论，文章来源：中顾法律网

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仍旧与大陆法系民法一脉相通,并有着相同的立法体例、基本概念、基本制度。(21)因此,如同法、德、日等诸国编纂出一部民法典从而实现民商法现代化以至法制现代化一直是国人孜孜以求的目标。目前新中国第四次民法典起草工作已经启动,中国民法典之梦即将成为现实。作为民法的重要组成部分,合同法之融入民法典终究不可避免。不难想象,在民法典出台后,中国社会将不会存在直接冠以“合同法”名称的法律。法典化后的中国,只有“实质意义的合同法”。可以这样说,消灭“形式意义上的合同法”是最近一段时期内中国学者与立法者所要完成的任务。• 在两大法典编制体系中,学说汇纂式较法学阶梯式对中国影响更为深远,中国已出现的数个民法典全部或部分采纳学说汇纂式即为明证。中国未来民法典采纳何种模式,虽有激烈争论,但学者在偏重德意式的倾向上表现出了高度的一致性。(22)法律行为、债是从合同关系中被抽象出来的制度,对法律行为、债的规定实际上是对合同的规定,如法律行为的有效要件实际上是对合同有效要件的规定。在民法典体系中,既要保存法律行为、债等作为人类抽象思维结晶的概念,又要使合同法作为一个完整的体系存在是一个非常棘手的问题。虽然合同法在现存的法律关系中有着十分重要的作用,但把所有的合同问题作为一体归纳成的体系,在学说汇纂体系中却没有存在,(23)因此,保存合同法在民法典中的相对独立性,即作为一个完整的体系存在有相当的难度。在现在的大陆法系各国,合同法并不一定作为一个完整的体系而在法律秩序内确定了它的地位，文章来源：中顾法律网

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这是很遗憾的。(24)由于合同法在学说汇纂体系中特殊的地位,现实中发生的合同现象作为全体来掌握,就不一定容易了,有时虽然是重要的合同现象,但在学说汇纂的抽象体系下,就可能被无视或被轻视。(25)看来采纳学说汇纂体系的民法典的出台,是以牺牲合同法体系的完整性为代价的。因此,在民法典的框架中,如何兼顾民法典的体系价值与合同法的体系价值是值得深思的。

合同概念的界定与合同法在民法典中的地位是密切相关的。国内学者对合同的理解主要有两种观点,一是认为合同是变动债的关系的协议,二是认为合同是变动民事关系的协议。如果采纳第一种观点,合同作为变动债的手段之一,属债的下位概念,从而在未来民法典中将关于合同的规定置于债的体系之内为理所当然。但是,我们认为合同应采纳比变动债的关系的协议更为广泛的概念。实际上,我国合同法已采纳了此种观点,合同法将合同界定为变动民事权利义务关系的协议而非变动债权债务关系的协议,已扩张合同的运用领域。(26)合同的本质是合意,合同是市民社会中人与人之间最普遍的联系形式与最经常的行为方式,是当事人利用自己的创造热情形成法律关系的有效手段,当事人不仅利用合同创设债权,而且利用它取得物权、人格权、身份权、知识产权等民事权利,此种意义上的合同具有极大普遍性与广泛性,类似于“双方民事法律行为”,采纳此种观点后,将合同法完全置入债法是不妥当的,鉴于合同的普遍性与重要性,我们认为，文章来源：中顾法律网

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可借鉴德国民法的作法将合同置于双方民事法律行为的地位从而在民法典法律行为制度中为合同留出一席之地。(27)

注释:

(1)参见王家福:《民法债权》,法律出版社1991 年版,第20 页。

(2)参见[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦:《法和经济学》,张军等译,上海三联书店、上海人民出版社1994 年版,第314页。

(3)参见民法通则第3 条、经济合同法第5 条、涉外经济合同法第3 条、技术合同法第4 条的有关规定。

(4)参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第7 册),中国政法大学出版社1997 年版,第20 页。

(5)参见王晨:《日本契约法的现状与课题》, 《外国法译评》1995 年第2期。

(6)参见谢怀木式:《合同法的统一是我国民事立法工作的一个重大进步》,《中国法学》1999 年第3 期。

(7)参见1981 年经济合同法第1、4、7、27 条的有关规定。

(8)参见李开国:《民法基本问题研究》,法律出版社1997 年版,第430 页。

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(9)参见[英]伊特扬:《现代契约法的发展》。

(10)参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第7 册),中国政法大学出版社1997 年版,第22 页。

(11)参见杨振山:《 “解放思想,实事求是”是中国民商法学获得向前发展的进军令》,《政法论坛》1998 年第5 期。

(12)参见傅静坤:《二十世纪契约法》,法律出版社1997 年版,第259 页。

(13)参见蒋先福:《从身份社会向契约社会的转化及社会条件》,《湖南师范大学社会科学》1995 年第1 期。

(14)参见贺卫方:《法边馀墨》,法律出版社1997 年版,第101 页。

(15)参见[法]勒内·罗迪埃文:《比较法概论》,陈春龙译,李泽锐校,法律出版社1987 年版,第115 页。

(16)参见《法制日报》1999 年9 月1 日第1 版。

(17)美国法学家梅利曼认为,大陆法系法院在审判实践中对待判例的态度同英国的法院没有多大区别,主要有以下几个原因:第一,法官深受先前法院判例的权威的影响;第二,法官懒于独立思考;第三，文章来源：中顾法律网

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不愿冒自己所作判决被上诉审撤销的风险。参见[美]梅利曼:《大陆法系》,顾培东等译,知识出版社1984 年版,第53 页。

(18)任强:《判例法与判定法的运作与未来》,《判例与研究》1996年第2 期。

(19)参见[日]后藤武秀:《判例在日本法律近代化中的作用》,《比较法研究》1997 年第1 期。

(20)参见王泽鉴:《民法学说判例与立法研究》(第2 册),中国政法大学出版社1997 年版,第35 页。

(21)参见梁慧星:《民法学说判例与立法研究》,中国政法大学出版社1993 年版,第63 页。

(22)就目前已掌握的资料来看,反对学说汇纂式最有力者是徐国栋先生,但在徐先生所提出的中南政法学院民法典立法方案中,分编在结构上仍采纳了德国民法模式,并保留了德国民法最优秀成果——法律行为制度。

(23)参见[日]北川善太郎:《中国的合同法与模范合同法》，王辰译,《国外法学》1986 年第3 期。

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(24)参见[日]北川善太郎:《中国的合同法与模范合同法》,王辰译,《国外法学》1986 年第3 期。

(25)参见[日]北川善太郎:《中国的合同法与模范合同法》,王辰译,《国外法学》1986 年第3 期。

(26)参见《中华人民共和国合同法》第2 条的规定。

(27)德国民法典将关于契约的普遍规定纳入总则编,即德国民法典第一编第三章三节,在第二编即债的关系编仅规定债务契约的特殊情形及各种债务契约。我国台湾地区民法视合同为债权合同,在民法典体系上将合同法的规定纳入债编。有学者已对此种立法提出异议,如梅仲协先生在其著作中将台湾民法债编第153～156 条合同法的有关规定放入法律行为制度中加以阐述,参见梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社1998 年版,第121 页。

出处:《法商研究》199906

第三篇：陈小君老师论文

陈小君老师论文

一、展开以分则为中心的研究的迫切性 合同法以规律社会生活中形形色色的交易形态为使命，然而各交易形态之间，难免会发生同异互呈的情形。立法上为避免重复，并力求体系的明晰一贯，在立法技术上，将各种合同类型的共同相通部分，汇集在一处规定作为共同适用的依据，此即为合同法总则，而将各合同类型的个别部分，聚集在一处而予以分别规定，这就是合同法分则。我国合同法也采纳这种从抽象到具体、从一般到特殊的立法技术，从而建立起总——分则的编制体例。在这种体例下，总则与分则作为相对独立的领域个别存在，这也使得将分则从合同法中剥离出来从而展开以分则为中心的研究成为可能。在展开本文的论述以前，先对合同法的理论研究状况进行说明，这与下文将要谈到的分则的立法状况有密切联系。无须讳言，合同法分则的理论研究是滞后的。虽然近二十年来，特别是自市场经济体制目标模式确立以来，学者们围绕着统一合同法的制订进行了广泛的研究和深入的思考，从而使得合同法成为民法各组成单元中研究最为成熟的领域，然而这项荣耀却并不属于分则。没有成熟的理论研究就没有果敢的立法反映。合同法总则所取得的成就比分则要大，这与立法背后理论工作者的辛勤劳动是密不可分的。为什么学者对总则情有独钟，而对分则则少有问津？这并不是学者们厚此薄彼不愿研究，其主要原因在于总则与分则各有不同的特点。总则抽象了典型合同的共性，是“法上之法”，总则的一个制度至少会涉及分则中半数的典型合同，研究总则中的一个制度，其效果相当于研究分则中的数个制度。总则缺少某一制度，便有学者痛声疾呼，而分则缺少某一制度甚或某几个制度，学者们往往难以发现或者视而不见或者虽发现并致力于构建但做成文章难成篇幅。并且，学者们从一种动态的角度来研究合同法总则，把合同行为视为一个持续发展的过程，合同有其发生、延续，也有其消灭，总则各制度具有时间上的顺序性因而联系紧密。而合同法分则是就典型合同的个性立法，林林总总的各典型合同都是一个相对独立而封闭的体系，彼此影响程度小，并且分则各章的基本结构都是规定一方或双方的义务以及违反义务的民事责任，其制度较为琐碎，因而归纳出分则的特征较为困难，对之研究做出卓卓有成效的成果更是不易。言谈至此，目的不外乎呼吁各界人士关注合同法分则，这是一个比总则问题更多更需要研究的领域。我们认为，进行以分则为中心的研究具有极端的迫切性，这主要表现在以下几个方面： 第一，迅速且妥适的解决合同纠纷。诚如我国台湾地区学者詹森林所言，在私法自治及契约自由原则之下，民法关于债编之规定多属任意法规。债编通则之规定，固然如此，债编分则上关于各种契约之规定，亦不例外。由此可见，合同法在本质上属于任意法，法律对典型合同之规定多为任意性规定。因此，即便法律将某些交易形态定型化从而使之上升为典型合同，当事人亦可依其意思以特约排除其适用。但是，在某一交易形式获得立法认可的情况下，当当事人对合同条款无约定或约定不明时，该规定便能发挥弥补意思表示缺陷的功能，不仅为合同当事人确立了行为标准，而且为纠纷的解决或案件的裁判提供依据。而在合同法未对典型合同予以确认之时，藉私法自治及契约自由原则虽仍可适当规律当事人间之权利义务关系，但却易导致法官自由裁量权扩大，并且因当事人对一般条款的理解存在歧义，也会助长争议的激化或通过法律解释的多义性而侥幸取胜的心理。因此，立法对典型合同作出详备的规定有助于合同纠纷迅速且有效地得到解决，而立法的成功显然要以对分则系统深入的研究作为后盾。

第二，完善合同法总则。合同法总则与合同法分则具有不可割舍的联系，这从下文分则与总则关系的论述中即可明悉。合同法总——分则的编制体例并非自交易规则出现伊始即产生，它是在各种交易类型阜盛丰富至相当程度后经由学理上和立法上概括、提炼出其共性而产生的。可以说分则是总则的基础，欠缺具体的合同类型，总则将成为无源之水。不仅分则中规律的典型合同为总则提供了素材，而且，随着交易类型的逐步增加，也使得抽象出能适用于全部或大部分这些交易形态的共同规则成为可能。如强制缔约制度作为避免合同自由之滥用、照顾对方当事人正当利益的一种有效措施，在西方各国以及我国台湾地区的法制上已有相当多的体现。我国《合同法》第289条也确立了承运人的强制缔约义务，不难想象，随着法律对各种典型合同中强制缔约义务——如邮政、电业、电信、自来水等公用事业之强制缔约义务，医师、药剂师、助产士等从事医护行为的职业者之强制缔约义务——规定的增多，对这些具体的强制缔约义务进行概括，从而抽象出关于强制性合同的一般规定，并将其置入合同法总则，特别是合同成立部分完全具有可能性。由此可见，研究合同法分则，其意义并不仅仅局限于增加分则中典型合同的数量、提高分则的立法质量，更为重要的是，通过对分则的研究，有助于促进整部合同法的发展与进步。

第三，为民法典的制订提供充分的理论准备。民法典所确立的民事活动的规则应当是极其完备、细密的。仅就民法典所规制的典型合同而言，大陆法系各国民法典关于典型合同之规定大都极为丰富。如1942年颁布的《意大利民法典》即规定了买卖、附返还证券的转让、互易、代销契约等26种典型合同。再如1998年12月的《阿根廷共和国民商合一的民法典草案》规定了买卖、互易、定期供应、租赁、融资租赁等27种典型合同，而该国学说认为应将住宿合同、泊车合同、旅游合同、葬礼服务合同、私人墓地合同、信用卡合同、估价合同、专项分期储蓄购物合同、电子信息合同、结伴旅游合同、中心商场购物合同、广告合同、展览合同等典型合同纳入民法典中。不仅如此，随着经济发达、产业兴盛、科技进步，一些新的交易形态应运而生，各国民法典总是紧密地因应时代发展的需求不断地将这些逐渐定型化的新型交易形态在立法上予以认可，竭尽所能地增加典型合同的数量。如我国台湾地区近年来一直积极地从事债法的修正，在已确立了买卖、赠与、交互计算等24种典型合同的基础上，又将合会、旅游、人事保证等合同纳入其1999年4月22日公布的债编修正条文中。毫无疑问，我国合同法分则最终要以债编重要组成部分的身份被嵌入我国未来民法典中，而欠缺以对分则的深入研究为基础的立法反映是难以担当民法典债编重要组成部分的重任的。合同法仅确立了包括互易在内的大多属于传统合同类型的16种典型合同，不仅未能悉尽包容重要的传统的合同类型，而且对许多新型的合同更是缺少反映，并且从下文的分析来看，即便是对这16种典型合同的规制也并非全无改进之处，这种状况远远不能满足一部完备的民法典对典型合同在质与量两方面的要求。因此，不仅传统的合同类型值得思虑，而且由于近年来出现的私人交易形态如融资租赁（Leasing）、债权收取（Factoring）、特许经营（Franchising）、分时享用（Timesharing）、企业联营（Pool）等大多数发源于美国，因此如何将这些着重于个案当事人的权利义务而不是拘泥于统一的概念或抽象的规范的交易形态用符合大陆法系严密概念思维特征的抽象规范条文表述出来，也值得深入研究。在这一方面，有些大陆法系国家已经取得了一定的成果，如大陆法系国家或地区将本来源于英美法系的融资租赁合同（Leasing）纳入其民法种已是较为普遍的现象。对此，力争为人类社会的法制作出应有贡献的我国也不应有所懈怠。我们完全有必要以民法典的制订为契机，对合同法分则进行系统的研究，改变合同法分则研究薄弱的局面，为我国民法典的制订提供充分的理论准备。

二、分则评析之一 ——分则的成就

（一）典型合同的表现形式由合同规章上升为合同基本法，提升了其效力层次，增强了其权威性 统一合同法出台之前，我国并无关于合同的基本立法，经济合同法似乎勉强可称为准合同基本法，但即便是这部法律，对典型合同的规定也是非常肤浅、简单与粗糙的。典型合同在立法上更多的是以条例、实施细则、司法解释的形式表现出来，其效力、权威性之低下可想而知。作为合同基本法的统一合同法在分则中对典型合同进行规制，在形式上是极大的进步。我们甚至认为，典型合同立法形式上的进步比其内容完善等其他方面的进步意义更为深远，这也是我们将此命题作为分则第一个特征的重要原因。典型合同的法律表现形式由规章上升为基本法，这个反差是相当大的，而总则立法在这方面的特征要淡化许多。典型合同法律表现形式上的进步，是各种交易形态的法律地位在我国市场经济体制确立后地位上升的体现，是立法者充分重视民商事立法的反映。合同法对我国社会生活的影响将更为深远。

（二）取消了经济合同、非经济合同的划分，实现了对各种典型合同的统一规范与调整 在计划经济体制下，合同立法实行经济合同法与民事合同法分开立法的二元立法模式。各典型合同实际上被划分为两部分，分别受不同的法律调整，如买卖合同被划分为购销合同与一般买卖合同，保管合同被划分为仓储保管合同和非仓储保管合同，承揽合同被分为加工承揽和非加工承揽等等，分别受经济合同法与民法通则的调整。这样，对每一种典型合同，人为地形成了两套规则。合同法出台废除了此种立法模式，每一种典型合同被分割的状况将不复存在，买卖、保管、仓储、承揽等各种典型合同受到合同法分则的统一规律与调整。

（三）强化了我国民事立法采民商合一体例的倾向 大陆法系各国民事立法有民商合一、民商分立二种体例。我国民事立法采用何种体例，素有争议，虽然采民商合一体例的观念占优势，但由于我国没有民法典，因而在立法上并无反映。当然经济合同法规定了在民商分立国家往往规定于商法典的运输合同与仓储保管合同，有初步的采民商合一体例的倾向。作为我国未来民法典债编重要组成部分的合同法在继续规定这两类合同的同时，又规定了行纪合同与居间合同，使我国民事立法采民商合一体例的倾向表现得更为明显。如法、日等民商分立国家民法典中均无关于居间的规定，德国将居间分为民事居间与商事居间，分别规定于民法典与商法典中，而民商合一国家和地区，如我国台湾地区，则将居间规定于民法典中；再如民商分立国家不在民法典而在商法中规定行纪，而民商合一国家则在民法典中规定行纪。看来，我国未来民法典在立法体例上采民商合一主义终不可避免。

（四）增加了典型合同的数量 立法者往往将那些业已普遍化、在生活中发挥重要作用并且内容特征较为确定的交易形态在立法上加以认可，这就产生了典型合同。它的价值体现在，当当事人所订合同不明确或就某事项根本未有约定而发生纠纷涉讼时，法官或当事人可以之为依据裁判案件或解决纠纷。合同法分则在确认买卖、赠与等这些在我国往昔立法中业已存在的合同的基础上，进一步确认了互易、融资、租赁、委托、行纪、居间等合同，使这些合同由无名合同上升为有名合同，从而扩张了典型合同的范围，增加了其数量。

（五）吸收、借鉴与移植国外先进制度，力求完备 为合同法分则所继受的制度可谓不胜枚举，如仅买卖合同一章就增加规定了简易交付、风险负担、物的瑕疵担保责任、买受人价款拒付权以及分期付款买卖、样品买卖、试验买卖等制度。上述所言新增设的典型合同，其制度更是全部吸收引进。分则在移植国外制度的过程中主要是进行同质继受，即主要是吸收了大陆法系国家的制度，基本上没有吸收英美法系的制度，这与总则有异，总则虽然主要借鉴大陆法系的制度，但对英美法系的制度也有相当的反映。合同法分则仅一处借鉴了英美法系国家的制度，即委托合同中关于委托人介入权、第三人选择权的规定。

（六）注重合同法的规范化以及可操作性 合同法对每一个典型合同的内涵都作出了明确的界定。此外，合同法对许多制度的规定是相当完备的。如《合同法》第217条至第219条规定承租人的使用义务，第217条首先确认了承租人的使用义务，即应当根据约定方法或租赁物性质使用租赁物，第218条规定了履行此义务的法律后果，即造成租赁物损害不承担责任，第219条又从反面规定了不履行此义务的后果，即出租人可以解除合同并要求赔偿损失；再如第226条详细地规定了租金支付期限，使得操作起来十分方便。分则中有的规定甚至比倍受赞誉的学者建议草案即《合同法试拟稿》的某些规定还要具体完善，如《合同法试拟稿》第376条规定，受托人因处理委托事务具有过错，或因超过委托权限给委托人造成损害的，应当承担赔偿责任。合同法第406条同样也规定了这一制度，但是后者更具科学性。主要表现为，该条使用了两个条款分别规定受托人的过错责任与超越权限责任，并且就受托人过错责任而言，又将委托合同区分为有偿和无偿，分别规定了不同的责任，即有偿委托合同，受托人就一切过错负责；无偿委托合同，受托人仅就故意和重大过失负责。

（七）体现了一定的保护弱者利益、维护主体生命安全的价值倾向 这种价值倾向主要体现在分则的若干制度中：第一，公共承运人的强制缔约义务。《合同法》第289条规定，从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。此条即确立了公共承运 人的强制缔约义务。强制缔约又称为契约缔结之强制，或强制性合同，是指个人或企业负有应相对人之请求，与其订立合同的义务，即对相对人之要约，非有正当理由不得拒绝承诺。强制性合同与标准合同具有相似性，在标准合同中，因消费者不能对条款拟定方提出的条款进行任何变动，从而使其也具有某种强制色彩，但两者却是存在区别的。在强制性合同中，强制力量源于法律的规定，而在标准合同中，强制力量源于条款拟定方在经济上的绝对优势地位。在西方国家，不独公共承运人，供电、水、气等具有垄断性的公用事业部门均不能拒绝消费者或者客户的要约。这主要是由于这些部门居于垄断地位，如果使他们与一般的商品或服务提供者一样享有承诺的权利，那么，一旦消费者的要约被拒绝，要约人将无法从它处获得服务或商品，其需求得不到满足，生活得不到保障，因此，为保护消费者利益而确立了居于独占地位的公用事业部门的强制缔约义务。第二，自第一次及第二次世界大战以后的住宅荒现象发生以来，房屋承租人作为交涉力较劣的社会集团一直受到特别保护。时至今日，虽然出租房屋极端不足、住宅供求关系严重失衡的现象多有缓解，但由于立法上本于房屋承租人失去了住居所往往就等于完全失去了社会的、空间的环境的考虑，对房屋承租人的保护仍然得以延续。基于同样的立法政策，在我国合同法租赁合同一章中，规定了买卖不破租赁原则（第292条）、房屋租赁合同承租人的先买权（第230条）以及承租人同居人的居住权（第234条）等制度，以保护处于弱者地位的承租人及其亲属的利益。第三，穷困抗辩权（第195条）。合同法第195条规定，赠与人财产状况显著恶化，严重影响生产经营和家庭生活的，可不再履行赠与义务。作为情势变更原则具体体现的穷困抗辩权适用的一个条件就是该赠与合同为经公证或具有救灾、扶贫等社会公益或道德义务性质的赠与`合同，这些合同本是不可撤销的，但合同法为保障陷于穷困的赠与人的利益而赋予其拒绝履行的权利。第四，租赁物危及健康安全时承租人的解约权（第233条）。当租赁物危及承租人安全或健康，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍可随时解约。一般而言，买卖合同之买受人明知标的物的瑕疵而购买时，不得寻求物之瑕疵担保责任的救济措施，而法律赋予明知租赁物瑕疵而为租赁的承租人以解约权，诚如王泽鉴先生所言，此亦基于租赁契约的继续性，特别重视人的安全与健康。因此，本条对主体安全健康之保护重于对交易安全保护的价值取向十分明显。

（八）关注实务中的热点问题并寻求相应的法律对策 如针对实务中因未办产权过户而认定买卖合同无效的错误做法，规定由出卖人负担转移标的物所有权的义务（第135条）；针对建筑工程质量低劣造成人身伤害的严重社会问题，规定建设工程合同采招标投标方式签定（第271条），规定了监理制（第276条），禁止发包人将应由一个承包人完成的建设工程肢解分包（第272条第1款），规定建设工程主体结构必须由承包人自行完成（第272条第3款），规定因承包人的原因使建设工程在合理期限内造成人身和财产损害的，由承包人承担损害赔偿责任(第282条)；针对长期无法妥善解决的拖欠工程款的社会问题，规定了承包人的法定抵押权（第286条）；再如《合同法》第186条第2款规定,具有救灾、扶贫等社会公益或道德义务性质的赠与合同不得撤销，也是针对目前出现的虚诺赠与不予兑现的社会问题而采取的严格赠与合同效力的法律措施。

三、分则评析之二——分则的缺陷

（一）典型合同、具体制度的欠缺和疏漏

1、典型合同数量欠缺。非典型合同系因民法一方面采契约自由原则，另一方面又列举典型合同所生产物，因此，无名合同是不可避免的。但是对本应在法律上加以确认的合同类型不作出规定,人为的增加无名合同的数量却是不妥当的。由于典型合同的数量是评价合同法分则乃至整部合同法立法质量的重要指标之一，典型合同数量的欠缺将直接影响到对合同法质量的评价。合同法不具有相当的完备性，难以在世界合同法史上产生影响，更谈不上引导21世纪合同法的潮流。区分有名合同与无名合同的主要意义在于适用的法律不同。对有名合同而言，由于法律对其内容有规定,发生争议后可直接适用法律的规定；而对于无名合同，如何适用法律有不同观点,理论上有吸收主义说、类推适用说等诸种学说,然而“没有任何一种学说可单独圆满解决混合合同的法律适用问题，在当事人无约定时依其利益状态、合同目的、斟酌交易习惯决定适用何说较为合理”。还须强调的是，这里所言欠缺的典型合同仅指我国无规定但他国有规定，即在他国已是典型合同的合同类型，如雇佣、借用等，尚不包括他国亦无规定，但随时代发展而出现的新的亟需确认为有名合同的合同类型。如果包括后者,则有名合同的欠缺度更大。诚如崔建远先生所言，“制定合同法，仅仅是借鉴迄今为止既有的法律规则、模式、理论，甚至规制如融资租赁、能源供应、旅游、BOT合同也只会使合同法沦为21世纪的尾声。欲开启21世纪合同法时代，必须集中许多学科最新成果，展开综合研究，解决21世纪普遍存在的用现代法律框架不能解决的合同类型所产生的问题”。合同法尚未规定借用、实物借贷、储蓄等转让财产使用权或所有权的合同，雇佣、演出、培训、邮政、医疗、出版等提供服务的合同，形成了很大的法律漏洞，这是非常遗憾的。最令人难以理解的是民法通则已经对借用合同、实物借贷合同有所规定而合同法竟不作确认。由此看来，如果各部门不齐心协力，如果不充分注重学者在法典创造中的作用，就不敢奢望未来的中国民法典能成为21世纪的民法典。

2、具体制度欠缺。前已有述，分则规范了诸多先进的制度，这正体现了分则的进步性，然而并未能在立法中得到全面贯彻，在许多典型合同中，一些较为基本的制度未能悉尽确立，这就形成了很大的法律漏洞，合同法的立法意义也不能很好的体现。仅以租赁、居间合同为例进行说明。在租赁合同一章中，虽然第233条规定了承租人未经同意而改善，增设他物时的责任，却没有规定承租人享有有益费用返还请求权及工作物取回权；未规定房屋租赁合同承租人的优先承租权 ；未规定土地使用权出租；第220条及第221条规定了出租人的维修义务,却未明确规定承租人的该项义务，一般认为除双方约定由承租人维修的以外，依习惯以及租赁物因承租人过错而毁损时也由承租人承担维修义务。本章也没有明确规定承租人的通知义务及责任。1994年1月完成的《合同法试拟稿》第220条曾规定，在租赁关系存续期间出现下列情形，承租人应当及时通知出租人，但出租人已知的除外：a.租赁物有修理、防止损害之必要；b.第三人就租赁物主张权利；c.其他依诚信原则应通知的事由。承租人怠于通知致出租人不能及时救济而受损的，承租人应负赔偿责任。承租人负有通知义务的根据在于租赁物为承租人占有，出租人不可能知道租赁物上所发生的种种情况，正如保管合同中寄托人不可能知道寄托物所发生的变化而使保管人承担通知义务一样，承租人应负有通知义务，但合同法仅确认了保管人的通知义务而未规定承租人的通知义务不能不说具有很大的缺陷。合同法第二十三章确立了居间合同这一新的合同，本身具有非常重要的意义，然而本章的规定却是存在疏漏的。第426条规定了委托人支付报酬的义务即居间人的报酬请求权。本条显然采约定报酬制，因为依本条规定，委托人应根据约定支付报酬，只是在无约定时，才由双方协议补充或根据居间人的劳务合理确定。居间费由双方约定，固然是合同自由的体现，但易导致显失公平、触犯公认的伦理价值的后果，为克服约定报酬制的弊端，大陆法系各国规定了“约定报酬酌减制度”，即约定报酬高于居间人所服劳务价值以致显失公平时，法院可因委托人的声明酌情减少报酬数额。另外，在婚姻居间中，如果约定报酬的，该约定无效，居间人不得请求支付报酬，对此，瑞士债务法、德国民法、台湾地区民法均有明文规定，原因在于“婚姻结合，重在双方当事人自由意思，恐居间人因贪图报酬而勉强说合，则婚姻难以美满” ；“以此为职，推其弊害，实有败坏风俗之虞，故此种约定报酬之婚姻居间，不使有效能，所以维持公益也。” 我国合同法在继受大陆法系各国居间制度时对上述制度未有反映，这是非常遗憾的。

（二）不确定性概念过多，欠缺可操作性，适用难度大 不确定概念是立法者所采取的一种策略，其目的无外乎在于增强法条的伸缩性与适应性，从而使之能适应纷繁芜杂的社会现实。然而关于频繁的使用不确定概念或将本应具体化之概念予以抽象却妨碍了法律规范功能的发挥。如《合同法》第192条第1款第1项将严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属规定为赠与的法定撤销事由之一，此处“严重侵害”应如何解释？是否要求主观上为故意，抑或程度上触犯刑法构成犯罪？不得而知。法国、德国以及我国台湾地区民法均明文规定“受赠人对于赠与人及其亲属有故意侵害行为，应受刑事处罚的，赠与人可撤销赠与”，这就明确得多，立法者没有必要故弄玄虚；再如《合同法》第193条第1款规定了赠与人的继承人或法定代理人撤销赠与的法定事由，即“受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力”。此处“违法行为”在主观上仅指故意抑或包括一切过错？不甚明了。合同法分则中多处使用“合理”这个不确定概念，如第158条第2款、第230条、第426条等；此外，分则多次出现“保管不善”的字样，如第222条、第265条、第374条等。“保管不善”一语究竟是为了说明主观上有过错还是其他？即便是表明当事人有过错，但究竟为抽象轻过失还是具体轻过失？不禁令人疑虑重重。根据《合同法》的规定，承运人对旅客自带物品毁损灭失负过错责任，无偿保管的保管人对于寄托物毁损灭失也负过错责任，但是第303条规定“承运人有过错的，应当承担损害赔偿责任”，而第374条规定“保管合同是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任”，究是用语不同，还是承运人与保管人的举证责任有实质上的差别？

（三）措辞欠周，以致出现了某些不合理规定 合同法的一些规定因缺乏严密的逻辑思考，从而发生了某些完全可以避免的错误，影响了其科学性。如《合同法》第210条规定，自然人之间借款合同，自贷款人提供借款时生效。此条立法目的不外乎是规定自然人之间的借款合同为要物合同。提供贷款的行为是事实行为，不带任何法律价值判断，要么属于作为合同成立要件的行为，要么作为履行债务的行为，本条竟以之作为生效要件，欠缺起码的法律常识；如第382条规定，仓储合同成立时生效。本条的错误之处相当明显，它与合同法第44条之规定矛盾，第44条规定，依法成立的合同自成立时生效，强调合同生效的前提是依法成立。因此本条抹杀了合同成立与生效的区别，犯了一个重大的错误，立法者意欲将仓储合同定性为诺成合同的立法趣旨并未达到；如第227条规定，承租人无正当理由未支付或迟延支付租金，出租人可要求承租人在合理期限内支付。“未支付”并非法律术语，只是对某种事实状态的描述。期限届满无正当理由未支付租金，多半就是迟延支付。因此，此处用语很不规范；再如第402条规定，委托人以自己名义与第三人订立合同，第三人（不）知道委托人与受托人的“代理关系的”，由于我国一直采狭义的代理概念，因此既然是代理关系，受托人是不应以自己名义与第三人订约的，此处应改为“委托关系”、“委托授权关系”或者“间接代理关系”才较为妥当。“代理关系”一词的使用，把委托、代理、行纪三者的关系搅得含糊不清了。

四、分则与总则的关系 在合同法采总--分则的编制体例下，虽然总则与分则作为相对独立的领域而存在，但两者却具有密切的联系。总则规律典型合同之共性，分则规律典型合同之个性，均为合同法不可或缺的组成部分，两者相互配合才构成了完整的合同法。在此种认识的基础上，如何进一步厘清总则与分则的关系，对于合同法之理解与适用均有重要的意义。我们认为，对于总则与分则的关系可以从以下几个方面来了解与把握：

（一）合同法基本原则对分则具有指导意义 总则是立法技术进步的成果，它从各种典型合同中概括抽象出来，反映了它们的共性，基本上均可适用于各个典型合同。作为总则中规定的重要制度，合同法基本原则不仅具有上述特征，而且比总则中其他制度更具抽象性与概括性，因此合同法基本原则对整部合同法均具有指导作用。从时间上讲，它调整合同行为从开始到结束的全过程；从空间上讲，它适用于每一种合同类型。合同法基本原则中的诚信原则、公序良俗原则具有法具体化、正义衡平、法修正及法创造等功能，因此当分则中制度欠缺时，可以之弥补法律漏洞。如合同法赠与合同一章规定了附义务赠与，但是却没有规定所附义务的限度,这就存在了一个问题，即所附义务是否不受限制？不受限制显然是不妥当的，它应受到公序良俗原则的限制，即所附义务不得违反公序良俗，否则应属无效。公序良俗原则在这里就发挥了确保法适用妥当性的作用。合同自由原则是合同法的精髓与基石，对于其地位与作用，无须多作说明，理论上一般只注重它在总则中的作用，我们认为，该原则对分则同样具有重要意义。首先，从抽象层面而言，它决定了合同法通行一种与法定主义调整模式相对立的意定主义调整模式，从而也决定了合同法为意定法，大多数合同法规范为任意性规范，其作用或在于解释当事人意思之不明，或在于补充当事人意思之不备。大多数的义务均可由当事人以特约予以变动，当事人完全可依其自主意思排除其适用，即约定优于法定，只是无约定方从法定。其次，合同自由原则表现为缔约自由、选择相对人自由、决定合同内容及方式自由等诸种形态，特别是内容自由，使当事人除可缔结现行法已有规定的合同外，还可综合参酌既有法律规定缔结制作物供给、旅店住宿、住院医疗等混合合同，甚至缔结现行法根本未规定的诸如信用卡、连锁加盟店之类的新型合同（纯无名合同），从而弥补有名合同数量欠缺的缺陷，使无名合同具有合法性。

（二）分则规定在于确定总则规定之具体内容 由于合同法总则是关于各个典型合同共性的规定，居于一般法或共同法之地位，故较为概括抽象，常须藉分则之规定予以确定。在此种意义上，总则规定与分则规定具有抽象规定与确定规定之关系。如《合同法》第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本条是关于违约责任的基本规定，其间所使用的概念或术语，如当事人、不履行合同义务、履行合同义务不符合约定等相对于分则均属抽象性规定，如何确定当事人之涵义、如何判断不履行合同义务，必须透过分则的有关规定进行判定。如买卖合同，其当事人为出卖人与买受人（第130条）；赠与合同，其当事人为赠与人与受赠人（第185条）；承揽合同，其当事人为定作人与承揽人（第251条）„„在买卖合同中，出卖人有交付标的物并移转其所有权的义务（第135条）、出卖人负有权利瑕疵担保义务（第150条）及物的瑕疵担保义务（第155条），买受人有支付价款的义务（第159条），出卖人与买受人不履行上述义务，即构成不履行合同义务。在赠与合同中，赠与人有给与财产的义务，赠与人不给与财产即构成不履行合同义务。承揽合同中，承揽人未依第253条亲自完成主要工作、未依第261条交付工作成果、未依第265条妥善保管定作物或未依第266条承担保密义务，即构成不履行合同义务。定作人未依第257条提供图纸、技术要求，未依第259条进行协助或未依第263条支付报酬，即构成不履行合同义务„„ 因此，总则关于违约责任的一般规定仅仅宣示了法律规定的抽象意义，并不具有独立性，不得单独适用，只有与分则的有关规定相结合，才能实现其规范目的。当然在纯无名合同场合，因法律对其无具体规定，而又无类似的合同类型可供类推适用的，即可以本条作为请求权基础，但此独立适用仅属例外情形。

（三）分则规定在于弥补总则规定的法则或法律命题 就同一事项总则分则均有明文，在某些情形下，分则之规定与总则之规定互不排斥，而是相互结合构成完整的合同法规范。以客运合同中承运人免责事由为例进行说明。对于违约责任，我国实行严格责任的归责原则，除了极少数的免责事由之外，债务人对其债务不履行行为均应承担违约责任。就合同法总则的规定而言，债务人只有证明存在法定或约定免责事由方可免责。《合同法》第117条之规定甚为明了。反面言之，除不可抗力及免责条款之外，债务人均应承担违约责任。此种观点，就合同法总则观之，诚属正确，但就合同法全体构造而言，却并不妥当。在运输合同中，承运人负有安全运输义务，承运人应对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任。依《合同法》第302条第一款之规定，承运人能证明伤亡是旅客故意、重大过失所致或者伤亡为旅客自身健康原因所致，则免于承担违约责任。因此，旅客于运输过程中发生伤亡，如果伤亡是不可抗力所致，或者当事人之间有免责条款的，则承运人可依总则之规定免负违约责任；如果伤亡是旅客自身健康状况或旅客之故意或重大过失所致，则承运人可依分则之规定免负违约责任。由此可见，分则关于承运人免责事由之规定与总则免责事由之规定并不相互排斥，两者相互结合共同构成完整的免责事由。

（四）分则规定部分或全部修正总则规定 当分则规定部分或全部修正总则规定时，就在修正范围内排斥了分则规定的适用。在此种情形，分则规定与总则规定具有特别法与普通法的关系，应适用特别法优于普通法的原则。关于分则规定部分修正总则规定的事例，可举分则关于承运人限额赔偿的规规定进行说明。对于违约损害赔偿，与大陆法系其他国家或地区一样，我国《合同法》第113条确立了完全赔偿原则，即违约方应赔偿因其违约行为给守约方造成的全部损失，从而使守约方的利益处于合同依约履行后的状况。在《合同法》第十七章中，第312条规定，“„„法律、法规对赔偿额的计算方法和赔偿限额另有规定的，依照其规定。”而根据《铁路法》第17条之规定，承运人之赔偿范围，原则上不超过保价额或赔偿限额；但损害系因承运人之故意或重大过失所致的，承运人始按实际损失赔偿。因此，分则或特别法关于在通常事变、承运人轻过失等承运人应负违约责任的场合，承运人赔偿范围之规定已修正了总则所确立的完全赔偿原则。唯此修正并未完全否认总则关于赔偿范围的一般规定，在铁路承运人故意或重大过失情形，其赔偿范围与总则规定一致，仍应适用完全赔偿原则。因此，分则及特别法关于限额赔偿之规定仅部分修正了完全赔偿原则。至于分则规定完全修正总则规定，其事例颇多，仅以合同法关于委托人负责事由的规定进行说明。对于违约责任的归责原则，我国《合同法》第107条确立了严格责任原则。即只需有不履行债务或履行债务不符合约定行为之存在，债务人就应当承担违约责任，而债务人主观上是否有过错，并非其承担责任之要件，也就是说，债务人具有过错，应负责任；债务人不具有过错，亦应负责。然而，此一原则，对于委托合同并不适用。依《合同法》第406条之规定，在有偿委托合同，受托人应就其过错承担责任，即应承担抽象轻过失责任；在无偿合同，受托人应就其故意或重大过失负担责任。可见，《合同法》第406条与第107条存在着极大差异，在两者之关系上，后者应优先于前者适用。因此，在使受托人承担违约责任的规范基础上，第406条确立的过错责任完全排除了第107条确立的严格责任的适用。

（五）总则的规定并非可适用于一切典型合同 买卖合同是最典型、普遍、广泛的交易形式，买卖在自由经济社会，完全为盈利行为之代表的方法。总则中许多制度都是以买卖合同为蓝本构建起来的，诚如史尚宽先生所言，契约法理论多且胚胎于此。在各国民法典中，买卖多被规定于典型合同之首位，这一已成为通例的事实足以说明买卖合同之重要性。但是，虽然买卖合同为最普遍的交易形式，却非唯一的交易形式，从而决定了总则中的一些制度并不一定能够完全适用于各典型合同。仅以合同履行中的抗辩权、债权转让两制度为例进行说明。在合同履行中，有所谓前、后、同时履行抗辩权，这三种抗辩权的适用范围是有限的，一些学者直接采用“双务合同履行中的抗辩权”的名称。这显然说明单务合同以及不完全双务合同不能适用这三种抗辩权。单务合同不限于一方负担给付义务，他方不负担对待给付义务的情形，而且还包括他方虽负担义务但仅负次要义务的情形。如附义务赠与，虽受赠人也负有义务，但此义务与赠与人的给付义务并无对价关系，因而不得适用此三种抗辩权。不完全双务合同又称为不平等双务合同，是一方必然负担债务，他方偶然负担债务的合同。如无偿委托合同，受托人有依指示亲自处理委托事务的义务，委托人有预付费用或偿还受托人垫付的必要费用的义务，但委托人的义务并非必然发生。由于不完全双务合同游离于单务合同和双务合同之间，因此，并不必然发生同时履行抗辩权。即使对于双务合同，也并非一概能行使同时履行抗辩权。如有偿委托合同，委托人之主给付义务为支付报酬，受托人之主给付义务为处理委托事务，双方义务具有对价关系，但是各国民法在委托人支付报酬的时间上采“后付主义”，即只有委托事务处理完毕后，受托人才能请求支付报酬，委托人才开始履行支付报酬义务。因此，除非双方当事人于合同中约定了同时履行的，受托人不得以委托人未支付报酬为由行使同时履行抗辩权拒绝处理委托事务。在租赁、保管、行纪、居间等合同中也存在同样的问题。债权转让并非指所有的债权均可转让，而是指“具有可转让性”债权的转让，对于依法律规定、当事人约定或其自身性质不得转让的债权则不能转让。毫无疑义，租赁权在本质上属于债权，但租赁权是否具有可转让性呢？法国民法与日本民法均有限制地承认其具有可转让性，我国合同法对此未作规定，在理论上有肯定与否定两说。否定说认为，租赁关系以信赖为前提，承租人为何人对出租人有重大利害关系，除当事人有特约外，租赁权不得自由转让。肯定说认为，如当事人无特约，租赁权依其性质非不得让与，承租人得自由转让。因租赁权之处分性逐渐被承认，出租人使承租人为使用收益之积极债务逐渐退化为消极的容忍债务，故租赁权应可转让，但考虑到转租即须出租人同意，则租赁权转让更应征得出租人同意，且各国立法均为此规定，故以采否定说为妥当，即承认租赁权经同意后可转让。因此租赁权的转让与一般的债权转让并不相同，一般的债权转让对债务人生效采通知主义，而租赁权的转让采同意主义。

五、分则与分则外的典型合同 我国合同法在编制体例上明确区分为总则、分则、附则三部分，可以将合同法分则称为形式意义上的分则或狭义分则。由于典型合同为法律规定其名称与内容的合同，而规定合同名称与内容的法律并不以合同法为限，所以除合同法所规定的合同类型外，其他法律，如保险法、海商法、著作权法、拍卖法等确立的合同类型也属于典型合同，并且，由于合同法分则无非是关于典型合同个性之规定，因此，不妨把合同法上的典型合同以及其他法上的典型合同，统称为实质意义上的分则或者广义分则，其范围涉及我国现行法中所有的典型合同。本部分之主旨，即在探讨广义分则中，合同法上典型合同与合同法外典型合同的关系。以是否与分则所确立的典型合同具有联系为标准，可将分则外的典型合同区分为两种类型，一是与分则上的合同无联系的典型合同，如保险法上的保险合同，著作权法上的著作权转让合同，合伙企业法上的合伙合同，担保法上的保证合同、质押合同及抵押合同等。

二是与分则上的合同有联系的典型合同，如拍卖法或招标投标法所规律的特种买卖合同，民用航空法或铁路法所规律的货运或客运合同等。上述第一类典型合同，与分则上的合同类型，彼此居于相互独立的地位。从理论上讲，由于保险、合伙等合同均属于合同法所规范的变动平等主体之间民事权利义务关系的协议，因此，将它们纳入合同法分则不存在任何障碍。我国《合同法试拟稿》即规定了保证、保险、合伙、商标转让与许可使用等合同类型。但是，由于担保法、保险法、商标法、合伙企业法等法律已对上述合同作出了规定，将这些合同类型纳入合同法必然会带来破坏法律之完整性、重复规定等不利后果，因此，合同法分则不对上述合同作出规定是有其合理性的，由此可见，在我国现行法制下，保险、合伙、保证等合同游离于合同法分则之外而获得独立的存在，是合同法为照顾保险法、合伙企业法、担保法等法律的圆满性而作出的妥协与让步。当然这不能排除在今后为制定民法典需要而对合伙企业法、担保法等法律进行整合时将合伙、保证等合同类型纳入作为债编组成部分的合同法的可能性。就这些合同的法律适用而言，首先应依《合同法》第123条之规定，适用其他法律对这类合同的特别规定；当其他法律无特别规定时，可与分则上的合 同一样，适用合同法总则的规定。如根据我国法律的规定，大部分知识产权转让及许可使用合同应当采用书面形式，而《合同法》第36条规定，“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立的合同，当事人未采用书面形式，但一方已履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。本条已经修正了《合同法》第10条第2款对于书面形式的强制性要求。知识产权合同是否可以适用该条的规定呢？显然应作出否定的回答。这是由于专利、商标的转让合同都要求申请及批准；专利、商标的许可合同，又都要求备案，无书面形式，是无法报批或备案的。但是，在知识产权的转让中，当出现出版社拟定的格式条款损害作者利益的现象，从而引发纠纷的时候，完全可以适用《合同法》第3条关于平等原则、第4条关于合同自由原则以及第54条关于可撤销合同，特别是第40条至第42条关于格式合同的规定以保护处于劣势的作者的利益。合同法将民商分立国家规定民法典之外的运输、仓储、行纪等交易行为纳入其规范范围，使我国未来民法典的构建已显现出民商合一的端倪。为了使用上的便利，在下文中，对于行纪、仓储、保险、票据等在民商合一国家被称为“特殊民事法律行为（合同）”的行为仍沿用其在民商分立国家“商事法律行为”的称谓。我国合同法规律了经济生活中较为重要的民事和商事合同，这些交易行为，相对于合同法外其他法上的民事或商事合同，具有一般规定之性格。该特征表现为以下几个方面：第一，分则中的民事合同，为分则外商事合同的一般规定。如租赁合同相对于海商法上的船舶租赁合同，借款合同相对于公司债、票据贴现等均为一般规定。第二，分则中的民事合同，为民事单行法上民事合同的一般规定。如买卖合同相对于拍卖法、招标投标法上的拍卖、招标投标等特种买卖为一般规定。第三，分则中的商事合同，为单行法上商事合同的一般规定。如运输合同相对于民用航空法、铁路法上的航空运输、铁路运输合同为一般规定。由于这类合同与分则中的合同是特殊与一般的关系，因此，在法律适用方面，除依《合同法》第123条得适用其他法律关于该合同的特别规定外，以及除其性质不许外，还可适用分则上与之有联系的合同的有关规定。如在买卖过程中可能会发生标的物毁损灭失的风险，《合同法》第142条确立了买卖合同中风险负担的一般规则，在拍卖过程中也有可能发生风险，但是拍卖法对拍卖中的风险负担未作规定，那么，拍卖作为买卖的一种特殊形态是否可以适用该条所确立的交付主义？对此应作出否定的回答。这是因为，在拍卖中，拍卖标的物往往会发生两次交付，一次是由委托人移转给拍卖人，一次是由拍卖人移转给买受人，如果采用交付主义，不仅会使风险负担变动不居过于复杂，而且会使并不享受标的物实际权益的拍卖人在占有拍卖物期间承担风险责任，有悖于公平观念。因此，对于拍卖过程中的风险负担应采所有人主义，即拍卖标的物的风险应随其所有权的移转而移转。当拍卖标的物在所有权转移给买受人之前所发生的意外风险责任应由委托人承担；移转给买受人后，则应由买受人承担。因此，由于拍卖的特殊性，关于其风险负担并不能适用买卖合同的一般规则，然而在分期付款买卖中，出卖人先交付作为标的物的动产或不动产，待买受人支付全部价款后，标的物所有权方移转。标的物毁损灭失的风险应自交付时起移转，而非自所有权移转时起由买受人承担。即便当事人无风险自交付时起移转的约定，也非作如此解释不可，原因在于，自标的物交付后，买受人便以为自己所有的意思，占有、使用、收益标的物，且为实质上所有人，并且，标的物之实质上的支配权亦因物之交付而由出卖人处移转到买受人处。因此，分期付款买卖中的风险负担应适用合同法关于买卖合同风险负担的一般规则。

六、分则中若干具有共性的制度 由于分则的功能在于规律典型合同之个性，因此分则中绝少存在可适用于所有或大部分典型合同的堪称一般规则的制度。但是，这并不意味着不存在在对各个典型合同进行分析的基础上归纳出若干具有普遍性制度的可能性。如几乎所有的双务合同中均发生风险负担的问题； 买卖、租赁、承揽、赠与等生活中最普遍的合同类型均有可能发生物之瑕疵，各债权人之瑕疵担保请求权在要件、救济方法及行使期间等方面有何相似与差异？再如，由于分则上的各典型合同均为生活中广泛应用的重要交易行为，这些行为既可能由债务人亲自实施，也可由他人代为实施，当债务人将这些行为交由第三人实施时，就发生了转包、转运、转保管、转委托 等行为，甚至债权人的转卖、转赠、转租等行为，是否可以归纳出这些制度的共同特征，甚至探寻出它们共同的上位概念及一般规则？对这些具有共性的制度进行研究，可起到提纲契领的作用，有利于从宏观上把握各典型合同的某些重要特征并深化对典型合同的认识。尤其重要的是，如果能够提炼出适合于多数典型合同的普遍规则并将其嵌入总则，这对于打破泾渭分明的总则与分则之间的界限，从而促进总则的发展居功甚伟。如前文已有述，随着分则对各种具体的强制缔约义务规定的增多，从中抽象出关于强制性合同的一般规定，并将其置于合同订立程序中是完全可行的，强制缔约义务就由一项合同法分则上的制度上升为合同法总则的制度。这可以看作是研究分则进而促进总则进步的著例。限于篇幅，本文不能对分则中具有共性的制度一一列举并深加阐述，此处仅对风险负担制度作出分析。传统理论认为，所谓风险，是指双务合同的标的物因不可归责于双方当事人事由而毁损灭失的不利状态。而所谓风险负担，即发生上述风险后，该损失由谁承担。风险制度的功能不在于制裁不法行为而是合理分配不幸之损害。对于风险负担的规则，各国有不同立法例，如债权人主义、债务人主义、交付主义，物权人主义等，但有一点是共同的，即一旦一方当事人有过错，即由其承担风险。必须注意，此处所言的过错并不是造成标的物毁损灭失的过错，也不是酿成风险的过错，而是与风险有间接联系的另外原因的过错。我们认为，风险负担与违约责任归责原则有密切联系。在违约责任的归责原则实现了由过错责任向严格责任转化的情况下，风险负担的范围也应相应的缩小。由于风险负担是在双方当事人均不负担违约责任时对不幸的损害进行合理分配的制度。在采纳严格责任的条件下，当事人承担违约责任的范围扩大，从而其承担风险责任的范围也应相应的缩小。为了说明这一观点，试举一例。假设货运合同中承运人承担损害赔偿责任实行过错责任原则，今有某承运人甲运输一批瓷器，在行进中，忽有一幼儿窜入车道，因此紧急刹车，运载的瓷器因剧烈振动而破损大半。在本案中甲很容易证明自己无过错从而不承担违约责任。但是，实际上，货运合同实行无过错责任原则，上述情形并不属于法定免责事由，因此承运人甲应承担违约责任，可见，在实行过错原则时本属风险负担的，采纳无过错原则后却要承担违约责任，违约责任的范围得以扩大，风险负担的范围从而缩小。因此，在合同法建立了严格责任原则的情况下，风险负担的概念应作出相应的调整，即双务合同中的风险应被限定为：标的物因法定免责事由损毁灭失的不利状态。由于无法建立一个可适用于所有合同的风险负担规则，因此，笼统地将风险负担的规则表述为某一单一的立法定义是不准确的，应当根据不同的合同来确定各自风险负担的规则。这也正是风险负担只能在各典型合同中被作出规定的缘由。就买卖合同而言，《合同法》第142条规定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定的除外。因此，在我国，买卖合同的风险负担实行交付主义。交付仅指移转占有，并不当然含有办理登记手续等因素。因此不仅动产买卖，而且不动产买卖均适用该规则。在实践中，权利登记与物之交付多非同时发生，当双方当事人进行不动产买卖时，若卖主先移转不动产占有，后办理所有权移转登记手续，或者先办理登记后交付的，风险均自移转不动产占有时起移转于买方，而不是自办理完所有权登记时移转。对于买卖合同以外的其他双务合同，如租赁、承揽、运输等，其风险负担应包括两种情况，一为标的物自身毁损灭失的风险，一为租金、报酬、运费等价金的风险。但是，法律往往只注重于规定后者，究其原因，可能是立法者认为前者采与买卖合同相同的风险负担规则因此不必专门进行规定，这一观点在买卖合同实行所有人主义的风险负担规则时完全正确，但是，在我国立法明确规定买卖合同采交付主义的风险规则时，仍然坚持此种看法则是错误的。因为租赁、承揽、运输等合同中的租赁物、定作物、运送物的风险只能贯彻“天灾归物权人负担”的思想采所有人主义，而不能采交付主义。如在租赁合同中，在出租人将租赁物交付给承租人后，不可能使承租人负担风险；在运输合同中，在托运人将运送物交付给承运人后，不可能使用承运人负担风险。而对于租金、报酬、运费等价金的风险负担则应根据各典型合同中确立的具体规则来判断。关于租赁合同的风险负担，合同法第231条规定，因不可归责于承租人的事由，致租赁物部分或全部毁损灭失的，承租人可以要求减少租金或不支付租金；因租赁物全部或部分毁损灭失，致使合同目的不能实现的，承租人可以解除合同。依此规定，应由出租人承担租金风险，而租赁物的风险也应由出租人负担，前已有述自不待言。关于承揽合同的风险负担，较为复杂，合同法并未作出规定，我们认为，同样也应当区分材料与劳务即报酬的风险而决定各自的风险负担规则。对于材料的风险，只能实行所有人主义，即由定作人提供材料的，应由定作人承担风险；由承揽人提供材料的，应由承揽人承担风险。对于定作人提供的材料的风险负担，在合同法制订过程中多有争议。合同法试拟稿第298条第二款规定，定作人提供的材料，因不可抗力而毁损灭失的，承揽人不负责任，显然采所有人主义，较为合理；1997年5月完成的“合同法征求意见稿”第141条规定应由承揽人承担，即采交付主义，对承揽人过于苛刻；向全民公布的合同法草案第222条规定由承揽人承担，但不可抗力除外，已开始向试拟稿靠拢，但仍不合理。虽然最终合同法对材料的风险负担未作规定，但在理论上应认为对于材料的风险采所有人主义。至于报酬的风险，则应视工作成果是否需要交付而决定其规则。工作成果须交付的，采交付主义，以交付时间作为报酬风险移转的时间；工作成果无需交付的，则以工作完成时间作为报酬风险移转的时间。关于保管合同的风险负担，1998年9月公布的“合同法草案”曾规定，保管物在保管期间损毁灭失的风险，由保管人承担。即采交付主义由保管人承担保管物灭失的风险。在合同法正式文本中，该条被删除，说明立法思想已发生了变化，应采所有人主义由寄托人承担保管物的风险。而对于保管费的风险，合同法也未作规定，应作出由保管人承担的解释。关于运输合同的风险负担，《合同法》第314条规定，货物在运输过程中因不可抗力灭失，未收取运费的，承运人不得要求支付运费；已收取运费的，托运人可以要求返还。本条仅是对于运费风险负担的规定，并未规定货物损失的风险负担问题。关于货物损失的风险，应由作为托运人的卖方或由作为收货人的买方承担，至于具体由卖方承担还是由买方承担，应适用买卖合同关于风险负担的规定，承运人根本不承担货物毁损灭失的风险。对于运费的风险，在合同法制定过程中曾有较大变化，合同法征求意见稿规定，未收取运费的，承租人不得请求灭失部分货物的运费；已收取运费的，托运人不得请求返还。这实际上是让托运人承担货物运费的双份风险，承运人未负担任何风险，有悖公平。向全民公布的合同法草案对此问题避而不谈。而根据《合同法》第314条的规定，未收取运费的，承运人不得收取；已收取运费的，承运人应当返还，即由承运人负担运费风险，较为妥当

第四篇：论中国合同法的发展

论中国合同法的发展

1《经济合同法》

《经济合同法》作为我国建国以来颁布的第一部合同法，但其毕竟是我国计划经济时代的产物，其虽有商品经济的气息，但正如《经济合同法》的起草者所言：《经济合同法》是保障国家计划实施的有力工具。它以计划为根本价值取向，堪称为计划性的合同价值——规范体系的典范。但是它结束了行政法规一统天下的局面，是合同领域第一次实现了真正意上的有法可依，为今后的合同立法奠定了良好的基础。《涉外经济合同法》

早在制定《经济合同法》之初，立法机关已经意识到应由国务院制定一个《涉外经济贸易条例》，以补充经济合同法调整对外经济贸易关系的不足。1985年3 月21日，第六届人大常委会第十次会议审议通过了《中华人民共和国涉外经济合同法》，自1985年7 月1 日起实施。其包括总则、涉外合同的订立、涉外经济合同的变更、解除和终止、正义的解决及附则，共7 章43条。1987年10月19日，最高人民法院发出了《关于适用涉外经济合同法若干问题的解答》。该司法解释就《涉外经济合同法》的适用范围、合同的法律适用、无效涉外合同的确认及违约责任等重要问题作了进一步的规定。鉴于《国际货物买卖公约》将于1988年1 月1 日起对我国生效，1987年12月10日，最高人民法院转发了对外经贸部《关于执行联合国国际货物销售合同公约应注意的几个问题》的通知。《涉外经济合同法》与其相关规定及司法解释形成了我国建国以来第一套调整涉外合同关系的法

律。

《涉外经济合同法》作为一部旨在我国对外贸易的法律，受国家计划的影响小些，因此更多的反应了商晶经济发展的内在要求。其颁布执行标志着我国形成了内外有别的合同法律

制度。

3《民法通则》的相关规定

1986年4 月12日，六届全国人大四次会议通过了《民法通则》，于1987年1 月1 日起实施。《民法通则》的许多规定最后都成为了合同法的主要渊源和基本规则，如第四章关于民事法律行为的规定，第五章第二节关于债权的规定，第六章关于民事责任的规定。1988年4 月2 日，最高人民法院下发了《关于贯彻< 民法通则> 若干问题的意见（试行）》，对《民法通则》的某些条款做出解释，并对《民法通则》贯彻执行中遇到的问题提出了意见。意见分为8 部分，共计200 条。其中第四部分“民事权利”就债权问题做出了专门的解释。主要针对合同的担保方式、租赁合同、借贷合同、借款合同、借用合同、赠与合同等作出相关规定。

《民法通则》树立了商品经济的合同观念，是我国合同立法价值取向转变的重要界碑。但《民法通则》虽然有着很大的进步和里程碑式的意义，但是他毕竟诞生在计划经济时期，没有彻底否定计划经济体制，因此，《民法通则》不可避免的带有较为浓厚的计划经济体制的色彩。如其确定了国家计划体制下严格的合同无效制度，以及限制合同转让等明显有悖商

品经济要求的合同制度。

4《技术合同法》

《经济合同法》将“科技协作合同”作为具体合同加以规定。但是，由于当时的科技体制改革尚未提出，技术未被广泛的承认为商品，专利制度尚未建立，以行政手段无偿推广科技

成果的做法仍占统治地位。

《技术合同法》及其配套规定承接了《民法通则》书里的合同观念，主要反映了商品经济的本质特征和要求，其颁布，意味着我国有计划商品经济时期并存的三个民事特别法。分

别适用于不同的合同领域，形成了所谓“三足鼎立”的历史格局。

5统一合同法——《中华人民共和国合同法》的诞生

说到《中华人民共和国合同法》的诞生，一个不能回避的问题就是1987年开始的对《经济合同法》的修订。这次修订的主要原因就是鉴于党的十四大和第八届人大第一次会议将我国改革的目标正式确立为社会主义市场经济体制，故而修订的核心就是要转变原法的价值取向，使其适应社会主义市场经济的要求。这次修改变更立法目的为“保障社会主义市场经济的健康发展”，强调经济合同的主体史“平等民事主体”，扩大了适用范围，淡化了计划原则，减少了行政干预。

虽然这次修改顺应了时代发展的要求，但是随着现代化市场经济的快速发展，合同纠纷激增，社会发展急需统一的合同法规范。1993年10月，全国人大将统一合同法的制定提上立法日程，委托专家学者设计统一合同法。1994年通过立法方案并委托12个单位的学者起草，经多次审议修改，最终在1999年3 月15日第九届全国人大第二次全体会议上通过。《合同法》包括总则八章：一般规定、合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的权利义务终止、违约责任、其他规定；分则十五章：买卖合同、供用电、水、气、热力合同、赠与合同、借款合同、租赁合同、融资租赁合同、承揽合同、建设工程合同、运输合同、技术合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同、居间合同；附则1 条；共23章，428 条。1999年12月1 日，最高院发布了《最高人民法院关于适用< 中华人民共和国合同法> 若干问题的解释

（一）》，共计30条，就法律适用范围、诉讼效力、代位权、撤销权、合同转让中的第三人和请求权经合做出了司法解释。与以往所有的合同法不同。首先，它第一次确认了合同自由原则，并以此为基点构建起整个合同法律制度；第二，《合同法》对有名合同做了较为具体的规定；第三，《合同法》充分的反应了社会主义市场经济体制的要求，它不仅体现了商品经济的合同观念，而且以自由为根本取向构成整个合同法律制度。《合同法》的颁行，标志着我国合同立法实现了从计划型的合同价值规范体系到建立了市场经济体制的自由型的合同价值——规范体系的转变；第四，《合同法》为制定民法典奠定了基础，它规定了一部分相当于债法总则的内容，在此

基础上增订无因管理和不当得利等制度就可成为日后民法典的债编。

6展望——民法法典化结构下的合同法

随着我国民法法典化进程的不断推进，民法法典化是我国民事立法的必由之路，也是大陆法系的固有传统。合同法成为民法典的一部分已经成为了合同法发展的必然选择。但是。在我国未来的民法典中，是设债权法编还是设合同法编，民法学界曾有长时间的讨论。但在现有的民法法典化的国家中，合同法作为债法的一部分加以规定是主流。民法典中的合同篇章结构问题，就是指通过何种方式来安排合同法的各个制度，使之成为一个安排科学、布局

合理、富有逻辑的制度体系，并与其他民事制度和谐共存。

6.1各国民法法典化下的合同篇章结构

（1）德国民法典。

《德国民法典》第二编为“债的关系法”，其第一章至第六章规定了合同基本制度（第241 条至432 条），其中第二章“因合同而产生的关系”相当于合同法的总则，第七章规定了各类合同（第433 条至676 条，第688 条至808 条），确认的合同种类有21种：买卖互易、赠与、使用租赁和用益租赁、借用、劳务、承揽及类似的合同、居间、悬赏广告、委托、保管、和解，债务约定和债务承认、指示证券、无记名证券。显然，德国民法典实际上采用了合同总则——合同分则结构，在处理合同与其他债法制度的关系时，强调合同的主导地位，其中无因管理规定在委托之后，不当得利与侵权行为规定于各种合同之后。较之法国民法典，一方面，他是从债法整体角度安排合同，将合同总则置于“债的关系法”之中规定，强调了对合同制度安排的整体性；另一方面，他在规定了合同基本制度之后，紧接着规定了有名合同，注意了合同制度安排的连贯性。因此，德国民法典采取的是较为紧凑式的合同总

则——合同分则的结构。

（2）法国民法典。

《法国民法典》第三编为“契约或者合意之债的一般规定”，规定了合同基本制度（第1101条至1369条）。其第六编到第十五编规定了各类合同（第1582至2058条），确认合同种类有10种：买卖、互易、租赁、合伙、借贷、寄托及争诉物的寄托、赌博性的合同、委托、保证与和解。由此可见。法国民法典采取了较为松散式的合同总则——合同分则结构安排。主要表现在：一方面他实际上没有严格意义上的债法总则，只为合同法设立了总则，欠缺考虑合同法与其他债法制度的协调问题；另一方面，合同的一般规定与有名合同的贵定是相分离的，它是在插入第四编“非因合意而发生的债”和第五编“夫妻财产契约及夫妻

间的相互权利”之后，从第六编到地市五编规定了有名合同。

（3）日本民法典。

《日本民法典》第三编“债权”的第一章“总则”和第二章“契约”规定了合同基本制度（第399 条至696 条），包括赠与、买卖、互易、消费借贷、使用借贷、租赁、雇佣、承揽、委托、合伙、终身定期金、和解。由此可见。日本民法典篇章结构安排主要秉承了德国民法典的精神。两者不同之处在于，将有名合同与其他制度分离加以规定。把部分合同基本制度

和有名合同纳入同一章内，另设专章规定其他债法制度。

6.2我国民法典合同部分的篇章结构

从第一部民法典法国民法典1803年的颁布到今天已经200 年多年了，德国民法典颁布实施至今走过了100 多年的光辉岁月，总的来看，现有各国民法典的共性大于个性，根本原因是民法调整的商品经济关系有其共有的规律性，平等、自愿、等价有偿是其固有的也是共有的原则。由以上列举的各国民法典体例我们可以看出合同总则——合同分则作为合同立法的经典模式已经被各国立法所承认，且通过现实的司法实践得到很好的检验。笔者认为，我国应当继承大陆法系的经典合同法篇章结构，以现有合同法为蓝本进行补充修改，将合同法列为民法典债权编的一部分，而在合同部分内部使用合同总则——合同分则的篇章结构是

经过历史验证和逻辑考察的不容置疑的选择。

回顾我国合同法发展的历史，我们不难发现我国合同法的是对法律是我国民事法律发展伴随改革开放以来社会主义市场经济发展和进步的历史。从《经济合同法》、《涉外经济合同法》到《民法通则》、《技术合同法》，再到合同法的统一《中华人民共和国合同法》的颁布，中国的民事法律以着历史上从未有过的生机和活力伴随这个国家和世界发展的潮流在奔跑。在《物权法》已经颁布，《侵权行为法》呼之欲出的今天，《中华人民共和国民法典》的出台我们已经翘楚以待。虽然，将作为未来民法典合同部分主要来源的我国现有《合同法》面对着这样或者那样的问题，有着这样或者那样的不足，但是，在借鉴世界优秀民法典经验和结合我国国情，总结以往立法经验教训的基础上，我们有理由相信我们的民法典合同法部

分将会臻于完善，更加称职的担负起中国的社会经济发展中应有的作用

第五篇：论改革开放以来中国政治文化的演进

论改革开放以来中国政治文化的演进

政治文化是围绕当代社会政治、人们的政治行为和政治活动过程的一种主观意识领域与社会心理反映，它包括政治意识、政治认知、政治态度、政治心理、政治观念、政治道德、政治信仰、政治价值观等方面。每个国家都有与自己的政治体系和历史发展阶段相关的政治文化系统，且随着历史的发展而变化。改革开放多年来，中国的政治文化发生了显著的变化。

一、主导政治文化的形成好范文版权所有

政治文化是由多种不同的政治文化因素构成的一个文化系统，在整个系统中各种政治文化因素的地位并不是完全平等的，其中有一种政治文化居于主导地位，其他政治文化居于从属地位或次要地位。我们将政治文化系统中居于主导地位的政治文化称之为主导政治文化，居于次要或从属地位的政治文化称之为政治亚文化。主导政治文化在整个文化体系中处于支配地位，为整个政治文化体系摄定基本的政治价值观，使整个政治文化形成一种基本的政治文化倾向，并因此而影响整个政治文化的面貌。在主导政治文化的影响下，各种政治亚文化间的认同和共识得到有效的发展，各种政治亚文化有了协调的基础。

建国以后，在文化上我们确立了以马克思主义为主导的政治文化。马克思主义适合了时代的要求以及新中国政治文化转换的需要，在我国的革命和建设过程中发挥了巨大的思想凝聚和整合功能，主导着中国政治文化的前进方向。特别是以毛泽东为代表的中国共产党人在革命和建设过程中，坚持马克思主义与中国革命的具体实践相结合，在不断探索、试验和总结的基础上形成的毛泽东思想，则是中国化的马克思主义。其所包含的集体主义观、民主观、法治观和爱国主义等构成了我国政治文化的重要内容。应当说，以毛泽东思想为核心的马克思主义政治文化是符合时代和历史要求的。但在社会主义现代化建设的过程中，由于存在着根深蒂固的封建传统政治文化的影响，加上建国以后所建立起来的高度集中的经济政治体制、严重的个人崇拜使得社会主义的政治文化蒙上了传统专制主义的阴影，等级观念、人治观、义务观等等封建政治文化的观念大量沉积，造成了主导政治文化的严重扭曲，给社会政治生活带来了灾难性的损害。

改革开放以来，以邓小平为核心的党的第二代领导集体，在和平与发展成为时代主题的历史条件下，在我国改革开放和现代化建设的实践中，总结了建国以来，特别是“文化大革命”以来正反两方面的历史经验教训，并在借鉴其他社会主义国家兴衰成败的历史经验的基础上，逐步创立和形成了邓小平理论。邓小平理论的形成使过去曾一度被扭曲的政治文化重新回到了马克思主义的正轨，重新焕发出了生机和活力。在整个改革开放过程中，邓小平理论成为人们解放思想的理论动力，凝聚人心的强大思想武器，成为全国人民的共同精神支柱。以江泽民为核心的党的第三代领导集体继续坚持、丰富和发展了邓小平理论，党的十五大在肯定邓小平理论是“作为毛泽东思想的继承和发展”、是“当代中国的马克思主义”、是“马克思主义在中国发展的新阶段”的同时，在党章中载明“中国共产党以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论作为自己的行动指南”，并明确提出了在新的世纪要继续高举邓小平理论的旗帜，实现中华民族的复兴。

目前，邓小平理论已成为我们的主导政治文化，这种主导作用主要是通过它对其他政治文化的指导作用体现出来的。主要表现在：第一，政治观点上的统一作用。政治文化就其性质而言，属于观念上层建筑，它必然会涉及到一系列的政治现象，并提出有关的政治观点。在我国的现有政治文化体系中，多种学说并存。针对一定的政治现象，各种学说必然会提出各种不同的观点，因此就有必要对这些学说在政治观点上加以统一。在当代中国，我们是用邓小平理论来加以统一的。这就是说，对于其他各种学说，在重大的基本政治方面必须要求它们跟邓小平理论保持一致。比如说坚持四项基本原则，坚持三个有利于的标准。第二，政治文化活动方面的规范作用。政治文化是人们政治行为的心理背景，因此，政治文化不仅仅表现于理论观点方面，而且表现于人们的政治行为和活动方面。这种政治文化活动通常具体表现为具有不同思想意识的人运用不同的观点对政治和社会现象进行评价，政治文化活动还具体表现于一个社会的精神文明建设等等。在多种学说并存的条件下，必须要求有一种主导政治文化来对政治文化活动发挥一种规范作用。正如伊斯顿所说：“任何系统都具备一定的主导政治价值，它们会给政治行为规范和结构排列确定基调和方向”。在当今中国只有邓小平理论才能起到这种规范作用。第三，方法论上的引导作用。邓小平理论不仅仅是一种政治学说或意识形态，而是一种世界观和方法论。作为一种世界观和方法论，它对其他学说均具有引导作用。例如，邓小平理论所倡导的解放思想、实事求是、利益分析法、矛盾分析法、全面看问题的方法等等，都是政治文化研究中的一些科学方法，这些方法对其他政治文化

理论研究社会现象具有十分重要的指导作用。

二、政治合法性的变迁

政治合法性是一个政治体系存在、持续、稳定和发展的基础和前提。政治合法性主要是指政治权威得到人们的广泛认同、信仰、忠诚和服从，并通过特定时空条件下适当的决策及政策实施来塑造政治秩序和适应环境变化，保持政治体系的有效性和稳定性。因此，合法性一方面取决于

政府的活动，包括国家政权为了强化自己的统治地位而运用意识形态的、法律的和道德伦理的力量为自身所做的种种论证，另一方面其更为实质的内容是国家政权在大众当中赢得广泛的信任和忠诚，从而使人民自觉地把对政府的服从当作自己的义务。因此，政治合法性表现为人们对政治体系、政治权威的认知、评价和态度等方面，是政治文化的重要内容，通过研究合法性问题，我们可以看到一个政治体系的政治文化的变迁。

中国政治合法性经过了一个由传统到现代的发展过程，其合法性类型的更替经过了大致封建社会身份趋向的传统合法性到建国后我们党第一代领导集体时期的共产主义意识形态和领袖魅力型合法性基础，再到党的第二代领导集体时期的以经济增长和意识形态为基础的合法性类型，最后到第三代领导集体时代中国领导层一方面继续巩固邓小平时代的合法性基础，另一方面随着社会的发展而不断探索新的合法性基础等几个不同的阶段。

几千年来，中国封建政权都是建筑在传统合法性基础之上的。中国的合法性危机是从辛亥革命开始的。辛亥革命推翻了王朝，也动摇了王朝赖以生存的文化基础——身份取向的传统合法性。但从破坏传统合法性到建设理性民主型的合法性，却是一个漫长的过程。在新中国建立前，民族独立与国家的统一是中国政治发展的目标，这期间中国的政治势力不得不从民族主义中寻求合法性的来源，但在共产党与国民党的斗争中，共产主义意识形态则是我们党要求民众支持和统治合法性的支柱。革命胜利以后，我们建立了社会主义国家，共产主义意识形态自然地，不可避免地成为新政权统治合法性的基础。但在社会主义现代化建设的探索过程中，由于长期存在指导思想上的“左”的错误，片面强调社会主义意识形态下人的思想政治领域中的问题，而忽视经济建设，共产主义意识形态被单纯化为对人的精神世界的调控，这一合法型诉求加之对领导人个人魅力和威望的盲目崇拜，终于导致了“文革”的混乱。“文革”结束后，随着传统合法性的消失，“两个凡是”失去了存在的基础，形势的发展表明，执政党的合法性面临新的挑战。作为第二代领导核心的邓小平深切地感到我们党统治的问题。早在～年的一系列讲话中，他就强髁司贸删投杂谡挝榷ǖ墓丶饔茫骸吧缁嶂饕迦绻鲜乔畹模驼静蛔！薄熬霉ぷ魇堑鼻白畲蟮恼危梦侍馐茄沟挂磺械恼挝侍狻！薄罢喂ぷ饕涫档骄蒙厦妫挝侍庖泳玫慕嵌壤唇饩觥！薄拔颐歉锩哪康木褪墙夥派Γ⒄股Α！薄吧矫娴母锩亲罡镜母锩！盵显然，经济增长作为“体现社会主义优越性”和“满足人民群众日益增长的物质文化需要”的途径，被邓小平视为好范文版权所有新时期我们党统治合法性的来源。但是，作为社会主义现代化建设的总设计师，邓小平也没有忽视既有的意识形态基础。针对社会上出现的资产阶级自由化倾向，他明确提出我们要坚持四项基本原则。四项基本原则是改革的底线，即无论经济增长有多重要，它必须与此原则保持不冲突的状况，这就是以经济增长为合法性来源与坚持共产主义意识形态的辩证关系。

经济的增长所提供的合法性资源适应了我国社会转型期的客观需要，具有历史的必然性。但是，政治发展的经验表明，经济增长所提供的政治合法性是有限的，这是因为经济的增长在满足人们需求的同时也使其对政府的期望值不成比例的迅速膨胀。许多“政治系统不能很快提高满足要求的能力以适应来势快的多的政治抱负和期望的高涨，这样就使政治体系陷入了困难”。事实上，许多政府保持了较高的政绩，但其政权合法性还是受到了削弱，原因在于经济增长中民主化、社会公正、自由等价值观目标受到了忽视，这种代价与该政权有关，从而减少了公众对该政权的支持。随着我国经济的发展和社会主义市场经济体制的确立，自由、民主、契约、公正等价值观正在上升为人们的普遍追求、信仰的东西。加之政治世俗化对人精神的解放，“人民已习惯于根据公民的经常性利益来评价政治”。因此，经济增长所能提供的合法性资源可以说在逐渐削弱。世纪年代以来，一方面保持经济快速增长继续维持合法性现状，另一方面则继续推进政治体制改革，社会主义民主与法制进程明显加快。特别是在党的十五大上，以江泽民为核心的党的第三代领导集体明确提出了“依法治国”的方略。“依法治国”的方略是我们党适应时代要求，探索建立现代法理型合法性的一项重要举措。以法治为基础的现代法理型合法性基础正在建立。

三、政治文化的世俗化

世俗化的政治文化是包括宗教文化在内的传统政治文化的对称，是根据现代社会模式实施自我民主性更新的政治文化。帕森斯认为，世俗文化与传统文化的主要区别在于：世俗文化用明确的方式而不是用笼统的方式、用中立的方式而不是感情的方式来观察客观事物，世俗文化向普遍性的标准和概念而不是与某些单一独特的标准看齐，在评价和录用个人担任社会角色时世俗文化重视成就，而不重世袭地位。改革开放以来，中国的政治文化越来越移向世俗化、理性化的端点。

公民民主法制观念增强。市场经济是法制经济，它强调各市场主体依照规律平等竞争、公平交易。随着市场化取向的改革不断深入，社会主义市场经济不断发展和完善，我国公民的平等、自由、民主意识逐渐增加。邓小平说：“没有民主就没有社会主义，就没有社会主义现代化。”“我们进行社会主义现代化建设，是要在经济上赶上发达资本主义国家，在政治上创造比资本主义更高更切实的民主”。社会主义民主成为新时期人们的共同理想和追求。与社会主义民主观相适应，人们的法治观也逐步增强，社会生活法律扮演的角色越来越重要，人们诉诸解决问题的方式逐渐由找“长官”转向找“法官”，这表明公民开始确立依法有序表达意志和要求的思维模式和行为方式。

政治价值观念日益世俗化，利益成为人们判断事物的主要价值尺度。在个人方面，人们更倾向于追求知识、财富和个人的自我实现；随着经济与科技的进步，人们拥有更多的信息、机会、生活方式和社会化渠道；公众对政府的评价更具有现实性，更看重政府的实际作为；在政治生活中，人们不再盲目绝对服从