对我国地方物业管理立法的反思

第一篇：对我国地方物业管理立法的反思

对我国地方物业管理立法的反思

自从1994年深圳颁布我国第一部物业管理地方法规《深圳经济特区住宅区物业管理条例》以来，到目前我国绝大多数省、自治区、直辖市和较大城市（包括省会城市和计划单列市）已制定了自己的物业管理条例，各地还在此基础上制定了很多的规章和行业管理规范，基本建立了比较完善的物业管理法规体系，对促进各地的物业管理的快速发展提供了有力保障。但是我们也看到，各地进行地方性立法的过程中，主要依靠借鉴发达国家与地区特别是我国港台地区物业管理立法，很多法律制度不符合当地物业管理发展的实际，操作性不强，有些条款还与国家的有关法律法规不相一致，并且过多强调了政府的行政主导地位，而对本应重点保护的业主权利却不够突出，本文主要对这种现象进行反思并提出完善地方物业管理立法的对策。

一、各地立法口径不一，规范相互冲突各地的物业管理条例大多出台在全国《物业管理条例》（以下简称条例）之前，由于各地物业管理发展的水平不一，立法者对物业管理立法的理解不一致，各地制定出来的物业管理条例五花八门，在名称上有的称为“物业管理条例”（如杭州），有的称为“住宅区物业管理条例”（如深圳），有的称为“居住物业管理条例”（如上海），有的称为“城市住宅区物业管理条例”（如湖南）等。在内容上也是大相径庭，对很多事项甚至做出了相反的规定，如杭州规定“决定聘用或解聘物业管理企业”的职权属于业主大会，而深圳则规定聘请物业管理公司的职权属于业主委员会，两市对业主委员会职权的规定明显冲突；在业主投票权的计算方面，广东规定住宅按每户计算投票权，而深圳则规定各类房屋按建筑面积每十平方米计算为一票，省与市的规定相互冲突。就是地方条例内部也有诸多矛盾之处，如深圳物业条例第十四条规定“业主委员会委员由业主大会在业主中选举中产生”，同条中却又规定“业主委员会可聘请派出所、居民委员会等有关单位的人员担任业主委员会委员”。那么聘请的委员以什么身份担任委员？其在业主委员会中所占的比例是多少？这类委员行使什么职权？多种问题随之产生。同样，深圳条例在第十九条规定业主委员会有权采取公开招标方式聘请物业管理公司对住宅区进行物业管理，但在第二十六条又规定“住宅区开始入住后两年内„„业主委员会应与开发建设单位签订委托管理合同，并行使本条例规定的各项职责，但不得终止委托合同；开始入住两年后„„原开发建设单位在同等条件下可以优先承包管理”，后者是对前者的明确否定。类似的矛盾几乎每一部地方物业管理条例中都或多或少存在，这不仅造成各地的物业管理条例相互冲突，就是同一部条例内部也难以协调，并与《条例》的规定明显不一致，破坏了我国物业管理立法的统一性。

二、强制性规范过多，业主自治原则体现不够与《条例》相比，各地的物业管理条例一般都明确规定“业主对物业实施自治管理”或“实行业主自治与专业服务相结合”，但是在具体的法律制度中，保障业主的自治管理权利方面的规定并不完善，往往用强制性条款限制业主的权利。如上海规定“业主或者业主委员会应当委托一个物业管理企业管理物业”，湖南规定首次业主会应当讨论“确定物业管理服务企业”，其他省市的条例虽然没有明确规定业主聘请物业管理企业管理物业，但很多条款都体现了这种精神。在首次业主大会的召开方面，很多省市的条例规定由政府主管部门负责召集首次业主大会或者负责成立业主大会筹备组，而业主自己却没有权利组织成立自治组织。在监督业主大会、业主委员会履行职责方面，政府也可以直接进行干预和管理，如深圳在业主管理委员会规则中就规定：“各区主管部门应经常检查考核各管委会的运作情况，定期组织各管委会人员学习物业管理法规政策和业务知识；及时派员出席或主持业主大会或管委会的重要会议；纠正或撤销业主大会或管委会作出的不符合法规政策的决议、决定；对运作管理混乱、严重影响工作或侵害多数业主权益的管委会，应当及时主持改组或重新组织选举。”此外，深圳市、区主管部门还有权决定管委会委员及执行秘书的停任、任免、撤换、增减（深圳已经几次发生行政主管部门直接发文免除业主委员会主任职务的案例），并且业主委员会的重要会议应当“应当报请市、区主管部门派员出席并指导工作”。从这些规定可以看出，本来属于业主自治范围内的事务，却都要通过行政权力进行主导，这能说不是对业主自治权利的干涉吗？在其他省市物业管理立法中也同样存在相似的问题，强行性规范过多，如各地普遍规定物业管理区域必须聘请物业管理公司进行管理，业主委员会必须与物业管理公司签订根据“示范文本”制定的格式、内容缺乏灵活性的物业管理委托合同等。

三、对业主委员会的定位不规范在业主委员会的定位方面，各地也有很大区别，没有理顺业主委员会于业主大会的关系。如上海、杭州规定“业主委员会是在物业管理区域内代表全体业主对物业实施管理的自治组织”，湖南、天津规定“业主委员会是业主会的办事机构”，江苏在国家《物业管理条例》颁布后进行了修改，因此对业主委员会的定位与《条例》一致，规定“业主委员会是业主大会的执行机构”，另外还有不少省市对业主委员会的性质没有明确“说法”，但是从业主委员会的职权来看也明显与《条例》不一致。

各地物业管理立法的另外一大特点就是对业主委员会的权力非常集中，而忽视了业主大会的作用。如上海、深圳、杭州等地规定业主委员会有权“选聘或解聘物业管理企业”、“负责物业维修基金的筹集、使用和管理”、“审定物业管理企业的物业管理服务年度计划、财务预算和决算”等。这些事项属于涉及全体业主利益的重大事项，理应由业主自治的最高机构-业主大会来做出决定，并且《条例》也明确规定这些事项属于业主大会的职权范围，而不属于业主委员会。业主委员会权力过大，并没有相应的监督措施，以致业主委员会滥用权力案件时有发生，损害了其他业主的利益。

我国各省、自治区、直辖市和较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规以及人民政府制定的规章都是国务院制定的行政法规的下位法，根据下位法不得与上位法相抵触的原则，各地的物业管理立法不得与《条例》相抵触，否则无效，制定机关应当及时修改或者废止。所以，对各地的物业管理法规进行修改已是当务之急，笔者认为修改时应当注意以下方面：

一、统一条例的标题和基本法律概念。从维护法制统一的角度出发，各地的条例统一称为《xx省（市）物业管理条例》为宜，这样有利于地方立法与国家立法保持一致性，也有利于地方法规对实行物业管理的各种物业形态保持普遍的的效力，还有利于法规的名称与内容相一致（各命名为《住宅区物业管理条例》的地方都规定其他物业形态的管理参照条例执行）。物业管理法规中的一些基本概念的涵义如业主、使用人、物业管理、业主大会、业主委员会、共用部位、共同设施设备等也要进行统一，并与《条例》的相关规定保持一致，避免出现人们无所适从的局面。

二、科学设置政府权力与业主权利的边界。我国政府机关目前正在进行“精简放权”，其目标就是要科学设置公权力与私权利的边界，从“全能政府”转向“有限政府”，在物业管理立法中也应体现这一趋势，裁减强制性条款，而增加对业主自治的授权性条款，科学设置政府权力与业主权利的边界，行政主管部门不直接干预业主自治范围内的事务，主要负责对物业管理活动进行监督。

三、突出业主在物业管理中的主体地位。业主对物业的管理权利直接来源于宪法、民法对财产所有权的规定，因此各地的立法应当突出业主在物业管理中的主体地位，保障业主对物业管理方式的选择权，为实现业主自治创造条件。另外，在业主大会和业主委员会的成立、召集的程序方面也应突出业主的主体地位，规定业主有权自主成立业主大会和业主委员会。

四、理顺业主委员会与业主委员会的关系，确立业主大会法律主体地位。鉴于各地对业主大会和业主委员会的定位相互矛盾，要与《条例》相一致，就应当规范业主大会与业主委员会的关系，对业主大会和业主委员会的职权进行调整，增加业主大会的职权，业主委员会作为执行机构负责业主大会日常工作。因为《条例》没有对业主大会的法律地位作出明确规定，地方立法可以根据本地实际作出适当规定，笔者认为应当确认业主大会的业主自治组织地位，并赋予其独立的法律主体资格，以便于其行使自治权利。

第二篇：我国地方行政立法及监督机制初探

我国地方行政立法及监督机制初探

徐佼

地方行政立法是指立法机关通过法定形式将某些立法权授予地方行政机关，地方行政机关依据授权法创制行政法规和规章的行为。为了适应新时期的发展要求，更好的发挥地方行政立法的特殊效率作用，建立和完善一整套切实可行的具有中国特色的地方行政监督机制已经迫在眉睫。本文重点探讨在我国政治体制下，通过完善体制内外的监督制度来保证行政立法高效合法合理。

我国1982年宪法正式确认了行政立法，2000年颁布《立法法》进一步加强了对行政立法的规范。进入新世纪以来行政立法更加注重了民主参与和科学分析，注重了立法程序和立法技术，这使得行政立法在国家法制建设中占据了举足轻重的位置，也使得行政权力的运用很大程度上摆脱了无法可依的状态。当前，行政立法权作为行政机关的重要权力，它的行使与公民的生活息息相关。但是，行政立法在发展的同时也还存在着诸多问题，特别是最近几年，行政立法文件的内容屡屡侵犯行政相对人的人身权、财产权以及其它一些基本的权利，这种现象已经引起了人们对行政立法的关注，加强行政立法监督，已经刻不容缓。

一、我国地方行政立法监督机制存在的问题

地方行政立法存在的这些问题，其实与我国的地方行政立法监督制度的不完善密不可分。因此，我们首先要重点找出监督制度漏洞，为地方行政立法的新发展提供帮助。

1、地方行政立法的行政机关内部监督失效。在地方行政立法监督的各种渠道中，行政系统内部监督因其专业性和便捷性具有不可替代的价值。行政机关自我的监督，其实更加具有高效性和便捷性，不仅有利于节约行政成本，还有利于树立政府形象。虽然我们已经有了一些相关的内部监督制度，但是行政立法的监督效果也由于各种各样的原因无法达到最优状态，出现了一些问题。第一，监督的常规制度不健全、不明确。第二，行政立法本身的水平不太高，行政立法者的素质难以达到要求，所以直接影响了立法的质量。第三，没有将行政复议制度纳入行政立法的监督方式范畴。

2、地方行政立法的权力机关监督缺失。在我国，权力机关，尤其是最高权力机关行使着我国基本的和最重要的立法权。权力机关对于地方行政立法的监督就具有极其重要的意义。由于发展时间短暂的原因，从实践来看，权力机关并未进行有效监督，只是消极的形式监督权利。第一，没有严格统一的授权立法，导致地方行政立法不合法、不合 1

理。第二，缺乏专门的监督机构，导致监督不到位、不明确。目前对行政立法是否合宪、合法的监督，主要是由各专门委员会在全国人大及其常委会的领导下进行。但是由于法律规范的数量不断增多，加之各委员会本身任务繁重，所以很难较好地顾及地方立法监督。第三，地方行政立法备案制度存在问题，“备而不审”。由于我国不存在行政立法听证制度，又没有明确的咨询会商制度，缺乏严格的备案制度，审议草案的权限和范围就更加模糊不清，自然影响了整个法律监督制度的实效。第四，地方行政立法的批准、撤销制度没有严格执行。人大及其常委会有宪法授予的撤销权力，现实实践中却几乎不使用。这种消极的权力行使，也不利于地方行政立法的规范化。

二、解决地方行政立法监督问题的新思路

我国政治体制有自身的独特性，不同于西方大多数国家三权分立的国家机构组织原则，我国社会主义国家强调的是一种贯彻国家权力不可分割和人民主权的基本精神即“议行合一”，立法、司法、行政三者不过是国家权力的某一实现形式，国家的权力是一个有机的统一体。只是通过简单照搬西方分权制衡意识下的行政权力监督模式，来保证听证公正是行不通的。甚至连被标榜为“最纯粹的三权分立国”的美国也不得不追求通过其它方式来进行制约行政权力，这就是立法听证制度在英美国家兴起的缘由之一。我国是人民民主专政的社会主义国家，针对行政权力监督问题要回到问题本源上来解决，“民主”即“人民的统治”，人民应是民主政体中的实践主体。社会主义的优越性应该体现在更有效充分的发挥人民的作用，通过发动现实生活中公民、非政府组织（NGO）、新闻媒体起到监督作用。

因此，我们可以通过充分发挥中国特色政治体制优势，构建和完善我国的公众参与的地方立法监督体系。

（1）普通民众监督。这首先要在制度设计保证人民群众可以监督，有这个权力。对于地方行政立法制度，我们首先要先提高扩大参与群众的范围。并且通过法律细则赋予人民批评监督权力，并保证民众的意见管道以及言论免责权限。只有这样，我们才可以更加理直气壮的积极倡导民众参与行政立法程序，由政府提供一个公平、合理的交流平台，提高广大群众参与社会经济政治管理活动热情。

（2）非政府组织监督。几年来NGO开始进入我们的生活。任何一个发达的现代国家需要与之配套的非政府组织。据调查，美国非政府组织总数超过200万个，经费总数超过5000亿，工作人员超过900万人。美国监督政府的NGO也是种类繁多，有名的芝加哥协会就是一个例子。

NGO是政府有效的“减压阀”和“稳定器”，还有着不可忽视的精神功能。国家具有公共性质，但是有时候会“政府失灵”，不能反映民意，这时候要由NGO代表公民社会的力量来矫正。现在政府出现在国际场合，不能完全代表民意，一定要有NGO在场才行，才有更具有代表性。NGO不是政府，不靠权力驱动；也不是经济体，尤其不靠经济利益驱动。NGO的原动力是一种志愿精神或是爱国精神。只有发挥NGO的民间性与专业性的双重特质，在听证中起到联系政府与民众的纽带作用。

针对行政立法制度尤其是听证制度而言，我们寄希望各行各业、各种宗旨的NGO组织能建立起来，积极参与政府关乎本行业本事务的行政立法。作为行政相对方的强大后盾，提供必要的组织支持，并且参与诉讼以及听证会议进程。只有这样，才能促进行政监督更加专业化，以及参与主体的广泛性。

（3）新闻媒体。新闻媒体具有民主和监督的功能，被称为政府的“第四部门”。马列先驱、我们党的领袖都很对报刊的批评监督功能很重视。马克思说：“报刊按其使命来说，是公众的捍卫者，是针对当权者的孜孜不倦的揭露者，是无处不在的眼睛。”

第一，行政主体要主动接受监督，对新闻媒体采访报导立法工作、要求提供相关材料的，行政机关应当根据具体情况提供便利；对于社会关注的法案规章和政府工作的重大举措以及按照有关规定应当向社会公开的信息，行政机关应当通过新闻发布会、记者招待会、新闻通稿、公报、互联网站等形式向新闻媒体及时发布相关信息；对于公开听证的案件，审判法庭根据需要可以在旁听席中设立媒体席以便新闻媒体记者和公众旁听。

第二，新闻媒体本身要发挥积极的传达作用，真正成为人民的喉舌。关注行政立法会议，政府动态，有条件的对整个立法活动成立临时报导团；成立专门民调机构，学习西方国家民意调查等方法，与行政立法工作相配合，广泛听取民意。

总之，行政立法要以科学发展观为指导，结合我国国情，构建一个以新闻媒体为先导，NGO为组织基础，民众为主体的监督体系，为社会经济良好、高速发展保驾护航。

第三篇：国外安乐死的立法对我国的启示

日本安乐死立法对我国的启示

安乐死对于现在的中国来说还是一个很敏感的问题，中国的历史传统中有提到“身体发肤，受之父母，不敢毁伤，孝至始也。”在当今的年代还是有一定的影响的，在很多人得眼中自己的生命不单单是自己的，是父母给予的应当珍重。这里主要通过对于日本对于安乐死的立法来看到中国的情况，日本和中国的文化有着较大的相同度，在一定的程度能很好的说明问题。一．安乐死的意义

安乐死源于希腊的EUTHANASIA一词，原意为“快乐死亡”或“尊严死亡”。又由于安乐死是一种特殊的死亡形式，至今对它仍然没有统一的定义。目前，我国的学者普遍认为安乐死是患不治之症的病人在垂危状态下由于精神和躯体的极端痛苦，在病人及其亲友的要求下经过医生认可，用人道的方法使病人在无痛苦状态中结束生命的过程，它的目的是通过人工调节和控制，使死亡呈现出一种良好的状态，以避免精神和肉体的痛苦折磨，达到舒适或愉快，即改善死者濒临死亡时的自我感觉状态，维护死亡时的尊严。二．日本安乐死的发展

日本最早的安乐死案例出现于1949年,直到1990年,共发生了六起安乐死案例,全部都是所谓的积极安乐死,并且是由亲属执行结束患者生命的。1976年,日本安乐死协会试图通过一项根据患者意愿撤除生命维持治疗措施的法案,这项法案起草于1979年,法案起草结束后,有关协会成员努力游说议会成员,但是最终由于社会的反对声音过高而没有进行表决。根据该法案起草者的意思,法案所倡导的安乐死应当是消极安乐死,也就是放弃生命维持治疗,而不是现在所说的积极安乐死或者辅助自杀。后来,安乐死协会开始改变策略,把注意力集中于患者活遗嘱的执行上,而不再试图改变法律。

2.1日本关于临终关怀,特别是终止生命维持措施的政策

日本卫生与福利部和医学会1989年印制了生命临终措施指导手册。该手册在前言中写道:根据探讨中的对人类尊严的尊重和患者家人心理负担的考虑,对于仅仅是为了延长患者临终生命的医疗措施需要重新思考。例如,对于心脏即将停止跳动和呼吸系统将要终止的病人,所采取的心肺复苏措施只能是延长患者的痛苦„„从今以后,类似情形的医疗保健措施应当尊重患者意思和自主决定权。而且。1992年3月,日本医学会生命伦理委员会印制了一份题为“给临终关怀医生的建议”的报告。这份报告基本肯定了患者的活遗嘱。

1994年,日本科学委员会死亡与医学保健专门委员会出版了一份报告,这份报告明确指出,只要满足以下三个条件,停止生命维持治疗措施是可以允许的。第一、患者的病情是现有医学条件所无法逆转的;第二、必须病人在清醒时表达了自己的要求;第三、终止治疗措施必须由医生实施,而不能由患者家人实施。这份报告的主要内容集中在终止治疗方面,也多处提到了“有尊严的死”一词,尽管死亡与医疗保健专门委员会没有详细论及“安乐死”,但是,有一点是明确的,禁止“积极安乐死”。报告指出“杀死„„通过药物方式,尽管是为了减轻患者痛苦也不可允许。”

三．中国安乐死的发展

1988年7月5日，中华医学会、中国自然辩证法研究会、中国社会科学院哲学研究所、中国法学会、上海医科大学以及其他有关单位，联合发起召开了“安乐死”学术讨论会。与会的各界代表一致认为，尽管中国在实际工作中，安乐死，特别是消极的安乐死几乎经常可以遇到（积极的安乐死，在中国已经公布至少7个案例，实际上大大超过此数），通常并不引起法律纠纷，但是考虑到中国的具体情况，现在还不存在为安乐死立法的条件。

自1994年始，全国人代会提案组每年都会收到一份要求为安乐死立法的提案。在1997年首次全国性的“安乐死”学术讨论会上，多数代表拥护安乐死，个别代表认为就此立法迫在眉睫。

3.1中国安乐死立法之路

第一次尝试：在1988年七届人大会议上，最早在全国人大提出安乐死议案的是严仁英和胡亚美，两人分别是中国妇产科学和儿科专业的泰斗。严仁英在议案中写下这么短短几句话：“生老病死是自然规律，但与其让一些绝症病人痛苦地受折磨，还不如让他们合法地安宁地结束他们的生命。”

第二次尝试：1994年全国两会期间，广东32名人大代表联名提出“要求结合中国国情尽快制定‘安乐死’立法”议案。

第三次尝试：1995年八届人大三次会议上，有170位人大代表递交了4份有关安乐死立法的议案。

第四次尝试：1996年，上海市人大代表再次提出相关议案，呼吁国家在上海首先进行安乐死立法尝试。在随后于1997年首次举行的全国性“安乐死”学术讨论会上，多数代表拥护安乐死，个别代表认为就此立法迫在眉睫。

3.2中国安乐死事件

1986年发生在陕西汉中的我国首例安乐死案件，曾历经6年艰难诉讼。医生蒲连升应患者儿女的要求，为患者实施了安乐死，后被检察院以涉嫌“故意杀人罪”批准逮捕。案件审理了6年后，蒲终获无罪释放。但这并不意味着安乐死的合法性，安乐死仍是违法的，只不过由于蒲连升给患者开具的冬眠灵不是患者致死的主要原因，危害不大，才不构成犯罪。

2003年8月3日，我国首例安乐死案主要当事人王明成离开人世, 王明成的“安乐死”请求之所以被如此关注，在于他有一个特殊的身份——我国首例“安乐死”案的犯罪嫌疑人。但是在他自己却不能实现安乐死的愿望。三．结论

在我国，受到儒家对于生死观念的影响，在“不知生、焉知死”的文化中，人们对于死亡充满了害怕和恐惧。死，总是和黑暗、鬼神等联系在一起。这种传统的文明在现代文明出现若干年之后，依然占据着一定的地位，“好死不如赖活着”的观念并没有被安乐地死所代替。在伦理，道德，观念，社会舆论以及国策等条件的束缚之下导致人民对于安乐死的要求不像西方国家那么的迫切。制度的不一样，历史的不一样导致者我们在这个问题上文化，观念和意识。较于西方自由的人格存在着很大的差异。

中国关于安乐死的研究源于日本的传入，所以在很大的一方面我们不能不说安乐死是一个外来的文化，中国对于这个问题很大程度的接受只在于传统的看法，即普遍接受了一种传统的安乐死定义，即无痛苦死亡法。

目前学术界依照不同的标准将“安乐死”分成不同的种类： 1.根据终止生命的行为方式不同，分为积极的“安乐死”与消极的“安乐死”。积极的“安乐死”又称为主动“安乐死”或仁慈助死，指医务人员采取促使病人死亡的措施结束病人的生命。消极“安乐死”又称为被动“安乐死”或任其死亡，是指对那些身患绝症处于极端痛苦的病人停止、放弃救治，包括停止使用生命的辅助设施和药物，使病人自然地死于疾病。

2.根据被实施安乐死的病人是否明确表达愿望，分为自愿“安乐死”和非自愿“安乐死”。自愿“安乐死”指的是患者在意志清醒的时候，有过明确的表示，不愿意忍受疾病的折磨，而愿意实施“安乐死”。如通过立遗嘱。而非自愿“安乐死”针对的是那些无行为能力的病人，主要是指脑死亡、植物人和先天性疾病的婴儿实施“安乐死”。

从日本的立法过程中我们可以大致的看出，安乐死在日本备受关注和争议,日本成文法律尚无关于安乐死的规定。但是从案例的处理方式上我们不难看出对于消极安乐死,虽然仍存在较大争议,但是日本社会和民众绝大部分能够接受它已经做出了肯定性规定。尽管消极安乐死从法理上讲在日本属于违法行为甚至是犯罪行为,但是由于其已经基本上被社会接受和认同,所以在日本还没有因消极安乐死而受到法律追究的案例。对于积极安乐死,日本社会和民众所持的是积极反对的态度,而且积极安乐死属于日本刑法上确定的犯罪行为。从日本发生的积极安乐死案例来看,行为人都以杀人罪的罪名受到了刑事处罚,但是,从量刑上看明显较轻,不同于其它杀人罪,这说明人们认为它的社会危害性较小。

而从中国的历史文化，学术界讨论，以及近年来关于安乐死案例的处理方式可以看出对于。中国对于安乐死的处理方式和态度和日本很类似，对消极安乐死有着较大的肯定性。而积极安乐死存在着很大的讨论。从中国政府对安乐死立法基本持者否定的态度来说，安乐死在立法方面有着很大的阻碍，其中积极安乐死是一大方面。

虽然国外荷兰，比利时等国家对于安乐死设立了法律进行规定，但是用于中国的现在的国情还是不符合的。在亚洲东方文化这样的一个大环境中，从中国，日本等国家现在对于安乐死的立法态度以及讨论。对安乐死的认可只在存于一个传统意义上的认可，不能接受安乐死的积极死亡方面。所以说在未来很长的一段时间里，中国对安乐死的立法都会很片面的或是保持现状不立。文化，道德，观念，伦理等等思想上的影响对安乐死中国化的进程有着无可估计的阻碍。但是它的发展却也是必然的要求，人的自由，人的本性等人对于自身的追求，不可不导致于安乐死的进程的快速发展。因此，安乐死在中国的发展将是冲突传统，也是人的解放的发展。

第四篇：浅论我国立法对人体器官买卖的禁止

【摘要】 人体器官买卖对社会具有较大的社会危害性。我国立法应明令禁止人体器官买卖。本文粗略分析了我国立法明文禁止人体器官买卖的必要性及其立法对策。

【关键词】 我国，禁止，人体器官买卖

【中图分类号】d922．16；r6

2【文献标识码】a

【文章编号】1007 9297(2004)01—0024 0

4on prohibition sale human’

body organs in chinese legislation．liu chang—qiu．institute of law，shanghai academy of

social sciences，200020

【abstract】the sale human organs have great harmfulness to public society．sale human organs should be prohibited by

legislation in china．this article analyzes the necesity as well as the countermeasures of china’s law on the prohibition of sale of

human’s organs．

【key words】china’s law；prohibition；sak of human’s organs

人体器官买卖是任何一个国家在面对器官移植这一问题时 法明文禁止呢?笔者拟就此浅发拙论

都需要加以正视和解决的一个重要问题。当前，尽管大多数国

家和地区都禁止人体器官买卖，但依旧有一些国家或地区放任

人体器官买卖的自流，而在当前需要接受移植的人数众多而可

供移植的器官来源又相对不足的情况下，理论界对这一问题也

存在着一些不同的看法。那么，在我国，人体器官买卖应否被立

一、我国立法禁止人体器官买卖的必要性

从当前世界各国对人体器官买卖的态度来看，除了极少数

国家和地区外，人体器官买卖基本上都是被各国所明文禁止的。

笔者以为，我国也应当禁止人体器官的买卖。理由是：

(一)人体器官买卖有损于我们社会主义国家的良好形象

法律与医学杂志2004年第1l卷(第1期)

我们知道，资本主义社会向来是一个以商品化高度发达甚

至趋向极端为特征的社会。在资本主义社会中，由于竞争的激

烈与残酷性，使得贫富严重分化，某些人最终会失去其主要经济

来源而难于维持生计。在这种情况下，“人们一向认为不能出让的一切东西，这时都成了交换和买卖的对象，都能出让了：”① 人

体器官买卖便是在资本主义社会这一极其特殊而复杂以致畸形

和病态的社会形态下所生产出来的一个怪胎。由于人体器官买

卖是通过买卖合同来最终成就的，因此，从表面上来看，它似乎

是在充分尊重了器官出卖者意思表示的基础上进行的 而实际

上，它却是器官出卖者在丧失了其他经济来源又无法出卖自己的劳动力(如无劳动能力或虽有劳动能力但却找不到工作)的情

况下所被迫做出的一种无奈的选择。它反映的是资本主义社会

制度下人与人之间的那种赤裸裸的金钱关系。我国是社会主义

国家，从社会的最终发展来看，它应当具有较资本主义国家更多的优越性，而能够在人与人之间建立起一种平等互助的、同志式的、充满温情的社会关系，便是其优越性的重要表现之一。具体

到器官移植的来源而言，应当提倡其社会成员发扬高风亮节自

愿捐献自己的身体器官，以帮助那些器官具有功能性障碍或者

发生病变的人恢复健康或重获生命；而不是以满足双方各自需

要为目的的、体现赤裸裸金钱关系的人体器官买卖。所以，从这

一方面来说，人体器官买卖与我国社会主义社会的性质是相背

离的，其存在必将有损于我们社会主义国家的形象，不利于体现

我国社会主义社会的优越性。基于此，我国立法应明确禁止对

人体器官的买卖。

(二)人体器官买卖是犯罪的一种新类型

人体器官买卖不仅意味着人体社会概念的极大贬值，且使

人们长期以来所确立的生命无价的人生价值观念受到了严重的挑战和冲击；它不仅是器官出售者对自身生命价值的一种漠视，且是器官买受人对人的生命尊严的一种亵渎。如美国伦理学家

威廉·梅(willian may)所说的：“如果我花钱买诺贝尔奖，那么我玷污了诺贝尔奖的名声。如果我从政府那儿买豁免权(国内战

争时期曾允许这样做)，那么就损害了市民的人格。如果我买卖

儿

童，我就不配为人父母。如果我出卖我自己，我就失去了做人的尊严。”② 如果放任人体器官的买卖，最终可能会危及整个人

类的存续基础。因此，从性质上来说，人体器官买卖是一种对社

会具有严重社会危害性的犯罪行为。而法律作为保障社会安全

与秩序的一种行为规范，理所当然地应承担起防范这种犯罪发

生以维护人类社会

健康发展的使命。出于此，立法也应当明文

禁止人体器官的买卖。

(三)人体器官买卖会引发其他犯罪

人体器官买卖不仅是一种新型的犯罪，而且还会引发其他

犯罪。由于器官在人体这一系统中具有极其的重要作用，它直

接决定和影响着人的身体健康，而当前可供移植的器官又严重

不足。因此，一些急需接受器官移植的患者为了得到可供摘取的器官，往往不惜高价购买。在这种高价的刺激和引诱下，某些

不法分子必然会以侵害他人的生命和健康为代价，通过欺诈、强

· 25 ·

迫等各种非法手段来强制摘取或偷取他人的身体器官进行贩

卖。这样一来，人体器官买卖实际上必然会引发故意伤害罪、拐

卖妇女儿童罪以及盗窃、侮辱尸体罪等其他犯罪行为，从而使其

社会危害性远远超出人体器官买卖这一行为本身一所以，如果

这种行为不为法律所禁止，则势必不利于我国社会秩序的稳定

以及人们的生命健康安全。

(四)人体器官买卖不符合我国社会成员的价值追求

“法律在一定意义上是工具性价值和目的性价值的统一体，它不可能是没有价值蕴涵的纯粹规则，其内在价值只有与一定

历史条件下社会成员的基本价值追求相吻合，才能最终获得社

会认可而取得普遍效力。”⑧ 当前，我国在力行依法治国的同时，也在大力进行社会主义精神文明建设，以德治国，社会成员的价

值追求与新时期我国社会主义精神文明建设的内容是基本一致的。而社会主义精神文明中显然不可能会包含买卖人体器官这

样一种标征人类伦理道德水平滑坡的“文明”。换句话说，人体

器官买卖与当前我国社会成员的价值追求背道而驰。因此，只

有立法明文禁止这类行为才能够与我国社会成员的价值追求相

吻合，才能够最终获得社会认可而获得普遍的效力：

(五)禁止人体器官买卖是当前各国立法的通行做法

买卖人体器官具有非常严重的社会危害性。为此，各国普

遍对这类行为明文加以禁止，这已经成为各国一个通行做法：

如：1975年，原民主德国的器官移植法令规定，器官供给一方不

得因提供其器官而索要物质报酬，接受器官一方也不得因接受

其器官而主动提供或同意给予物质报酬；1982年智利颁布的关

于使用人体器官的法律也明确规定捐献器官应是免费的；而美

国、加拿大、法国、印度等国的法律也都规定禁止买卖人体组织

和器官。④ 立法对人体器官买卖的明文禁止体现了各国对人体

器官买卖的社会危害性的清醒认识，也在一定程度上昭示了现

代法制的理性与文明。与其他国家相比，我国的法治化进程起

步较晚，需要借鉴其他国家特别是那些发达国家的成功立法经

验，移植各国通行的、普遍适用的一些立法例。禁止人体器官买

卖以维护社会文明与社会稳定，作为现代法制文明的一个基本

要求，显然也应当是国外立法值得我们借鉴和移植的一个重要

内容。

综上所述，在我国，人体器官买卖应当为立法所明文禁止：

这既是我国社会主义社会的本质要求，也是保障我国社会稳定

健康发展的理性选择，更是体现和维护我国法制文明及社会进

步的客观需要。

二、对支持人体器官买卖的两种典型理论的驳斥

当前，在理论界，尽管大多数学者都不支持人体器官的买

卖，但这并不意味着所有学者都反对人体器官的商品化。根据

笔者的研究表明，目前在我国理论界还有相当一部分人对人体

器官买卖持肯定和认可态度，一些学者甚至还提出了不少支持

人体器官买卖的理由。笔者以为，这些支持论中尽管不乏合理

独到的分析，但其中也存在一些极易使人混淆的误区，为此，笔

者在此欲专辟篇幅就其中两种理论加以反驳。

① 《马克思恩格斯全集》第4卷，第79页。

② 参见(美)安德鲁金柏利：《克隆—— 人的设计与销售》(新新闻编译中心译)，内蒙古文化出版社，19977年版，第48页。

③ 马长山：《伦理秩序、法治秩序与公民意识— — 兼论社会主义市场经济条件下的意识形态构建》，《江苏社会科学》，1998年第4期

④ 吴崇其、达庆东：《卫生法学》，法律出版社，1999年版，第492页

· 26 ·

(一)对“禁止人体器官买卖会有碍于实现社会公平”的驳斥

有人主张，对人体器官买卖应分别两种情况区别对待：对于

贩卖人体器官或者以出卖自己的身体器官为职业的行为，法律

应严格加以禁止；而对于除上述情况之外的那些人体器官的买

卖行为则不应当加以干预。否则，不加区别地禁止一切人体器

官买卖，会使那些自愿捐献自己身体器官用于救助他人的人得

不到应有的补偿，从而有失社会公平。那么，禁止人体器官买卖

是否真的会导致有失社会公平呢?笔者以为，这是人们在人体

器官买卖方面的一种错误认识，它混淆了买卖人体器官与受体

在接受供体的器官后给予供体经济补偿这两种行为之间的区

别。事实上，上述两种行为无论就实质、结果还是在其所具有的社会意义方面都有着明显的不同。

首先，就实质而言。前者实质上是一种契约行为，它遵循的是等价有偿原则。出卖自己身体器官的人因此得到的是金钱，而购买器官的人则得到了自己所需要的器官。就双方利益的获

取来说，彼此并不存在太大差别，他们之间基本上是一种等价关

系。而后者则不然，它实质上是受体基于供体捐献自身器官的高尚道德行为而给予供体的一种回报或感激，这种回报或感激

尽管是以金钱为载体而进行的，但其终极目的主要还是侧重于

精神方面，金钱在客观上只是起到了表达受体感激之情的媒介

作用，而供体看重的一般也绝不是受体所给予的金钱，而是受体

对自己捐献器官这种高尚行为的肯定 而且，该行为遵循的是

自愿和互助原则。就是说，受体给予供体补偿的行为完全是出

于自愿的，而不是出于某种法律或者契约上的义务。此外，在该

行为所体现的受体与供体之间的关系上，也不是一种等价关系。

一般来说，受体所给予供体的补偿总是高于或者低于器官本身的实际价格(假如我们承认器官有价并可以被买卖的话)：

其次，从结果方面来看，前者作为一种契约行为，其一经结

束(即买卖一旦成交)，便会使双方当事人各自获得自己的所需。

从道义上来说，双方今后彼此不再相欠。而后者由于主要是对

供体捐献器官的这种道德行为的一种回报，因而，即使在受体自

愿给予供体一定的报偿之后，二者之间的关系也不会随着补偿的给予而从此结束。一旦供体因此而出现异常情况，则受体依

旧有责任对供体负责— — 至少从道义上来说是这样的。

再次，就上述两种行为的社会意义来说。前者反映的是一

种赤裸裸的金钱关系，它具有较强的功利性，是对人的整体性社

会价值的一种损抑，它极易使人物欲化和庸俗化。而后者则体

现的是人与人之间的那种充满人情昧的互助和理解关系，它有

利于提升人们的精神境界，可以使人更加高尚。

此外，在行为的主体方面，二者实际上也不尽一致。表现

在：由于器官买卖是一种契约行为，只要是在法律上具有平等地

位的民事主体都可以成为这一买卖契约的当事人。因此，在某

一具体的买卖行为当中，并不要求买卖双方相互认识，也不要求

购买器官的人必须是器官移植手术中的受体，以及出卖器官的一方必须是供体。这样一来，在具体实践中，购买器官的人不一

定就是接受器官移植手术的受体本人，而出卖器官的人也不一

定就是供体本人。而供体自愿捐献自己的器官并接受受体给予的经济补偿时，情况则大不一样。一般而言，器官捐献往往是在亲属之问进行的，当事人相互之问都认识。而且，在这种情况下

所进行的器官移植，受体就是事后支付金钱的一方，而接受金钱的一方也就是捐献自己身体器官的人 由此可见，买卖人体器

法律与医学杂志2004年第ll卷(第l期)

官与受体基于感激而支付金钱给自愿捐献身体器官的供体的行

为在性质上是截然不同的。立法禁止人体器官买卖并不意味着

立法也同时禁止受体基于感激而自愿给予供体一定的物质补

偿。因此，立法禁止人体器官买卖并不会必然影响到受体对供

体的补偿问题，也不会必然导致所谓的不公平现象的产生，那些

以立法明文禁止人体器官买卖会导致有失社会公平为由而支持

人体器官买卖的做法在理论上显然是站不住脚的。

(二)对“禁止人体器官买卖会阻碍人造器官技术进步”的驳

斥

另有人提出，禁止人体器官的买卖会限制人类再造器官技

术的进步，从而不利于器官移植的长远发展。他们认为，人造器

官也属于人体器官，一旦立法禁止人体器官买卖，则势必会将人

造器官的买卖也同时禁止，这会使人造器官技术的进步失去其

作为技术所本应有的商业推动力，从而限制该技术的进一步发

展，并进而影响到我国整体器官移植手术水平的提高。这种观

点是否恰当呢?

笔者以为，这种观点人为扩大了人体器官的外延，也是不恰

当的。理由是：人造器官是根据生物学基本原理，利用克隆技术

在其他动物身上复制出的、具有人体器官的形状和相似功能的一种特殊器官。而人体器官则是指自然生长于人的身体之上并

具有特定功能的人体的主要构成“元件”。相比较而言，人体器

官没有人造器官的“模仿性”，而人造器官则不具备人体器官的“自生性”，二者是截然不同的。因此，从狭义上来说，人体器官

中并不包括人造器官这一特殊的器官形式，立法对人体器官买

卖的禁止也不会妨碍人造器官买卖的正常进行。立法完全可以

通过对人体器官这一概念做出界定的方式将人造器官排除于被

禁止买卖的器官之列。所以，以禁止人体器官买卖会阻碍或限

制人造器官技术的进步为由而认为人体器官买卖具有合理性的观点，在理论上也是没有充分依据的。

三、我国立法应如何禁止人体器官的买卖

理论上，我国立法应明文禁止人体器官的买卖。然而，由于

我国在器官移植方面立法步伐的滞后等多重因素的影响．迄今

为止，我国立法还没有对人体器官买卖明文加以禁止。这在实

践中已引发了不少问题，使得时常见诸报刊的大量买卖人体器

官的现象在我国得不到及时合理的规制，直接诱发了社会生命

伦理的丧失和人们对社会主义精神文明信仰的危机。在这种情

势下，加快我国在器官移植方面的立法步伐，明文禁止人体器官的买卖，显然已经成为摆在我们面前的一项重大课题 那么，我国立法应如何禁止人体器官的买卖呢?在此，笔者提出以下对

策建议：

首先，需要制定我国专门的器官移植法并在该法中确立禁

止买卖人体器官的原则。在条文的具体设计上，既要严厉禁止

人体器官买卖，又要不回避并体现社会公平的问题。为此，笔者

以为，应当在将来的器官移植法中作如下规定：“供体捐献器官

是免费的，国家禁止买卖人体器官的行为”。与1975年原民主

德国的器官移植法令规定的“器官供给一方不得因提供其器官

而索要物质报酬，接受器官一方也不得因接受其器官而主动提

供或同意给予物质报酬”相比，这一规定显然具有以下方面的优

点，即：禁止人体器官买卖但同时又允许接受器官移植的受体基

于感激而给予供体一定形式的物质补偿；既达到了禁止人体器

官买卖的目的，又体现了社会公平；既坚持了原则性，又不乏灵

法律与医学杂志2004年第11卷(第1期)

活性。

其次，还要在我国专门的器官移植法中设立器官来源审查

制度，将买卖器官作为审查的一个重要内容。原则性规定只能

体现立法对人体器官买卖的基本态度，但要在实践中真正防范

这类行为的发生显然还需要一些具体制度的支持，器官来源审

查制度显然就体现了这样的制度支持。在进行器官移植时，通

过强化对器官来源的审查将那些通过买卖而获得的人体器官纳

入禁止移植的范围之内，无疑是避免某些人为了金钱而出卖或

贩卖的器官的安全阀，是从立法上间接禁止人体器官买卖，防范

人体器官买卖泛滥的重要保障。

再次，需要在刑法中增设非法买卖人体器官罪和走私人体

器官罪这两种罪名。如上文所述，买卖人体器官是一种犯罪行

为，对于这种犯罪行为，除应由器官移植法明文加以禁止之外，更需要由以“打击犯罪，保护人民”为目的的刑法来加以惩治和

防范。然而，由于在立法当时没有充分认识到买卖人体器官的社会危害性，我国现行刑法没有将买卖人体器官的行为界定为

犯罪，这对于我国防范和杜绝人体器官买卖行为来说极为不利。

为此，需要修改我国现行刑法的规定，或者在作为全国人大及其

常务委员会立法文件中，增设非法买卖人体器官罪这一罪名，将

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那些买卖人体器官的行为明文界定为犯罪，以此来严惩那些买

卖人体器官的行为。同样，走私人体器官的社会危害性也是不

言自明的，也是一种显然的犯罪行为，也应当由刑法来加以规

制。为此，也需要在现行刑法中增设走私人体器官罪，将其作为

我国刑法禁止人体器官买卖的另一个防线。

参考文献

[1]马克思，恩格斯马克思恩格斯全集(4)79

[2]安德鲁金柏利(美)．克隆一人的设计与销售(新新闻编译中心译)．呼

和浩特：内蒙古文化出版社，1997 48

[3]马长山．伦理秩序、法治秩序与公民意识一兼论社会主义市场经济条

件下的意识形态构建江苏社会科学，1998，(4)

[4]吴崇其，达庆东卫生法学北京：法律出版社，1999 492～493

[5]张力论 体器官捐赠自愿性原则法律与医学杂志，2003，10(4)：

225——227

[6]张力．评人体器官和组织捐赠无偿性原则法律与医学杂志，2002，9

(1)：21～24

[7]朱应平遗体捐赠立法中的几个问题法律与医学杂志，2001，8(2)：

66～ 68

(收稿：2003—08—13修回：2003一l2—15)

第五篇：我国税收立法现状评析

内容 提要：本文评析了我国税收立法的现状，认为我国现行税收立法的主要 问题 是：作为税法立法依据的宪法关于税收的原则规定过于简单；税收基本法和与其相配套的一系列单行税收 法律 缺乏；国家行政机关几乎包揽了税收立法；税收行政法规、规章比重过大。从深层原因 分析，税收立法之所以存在这种不正常现象，是因为对税法的性质和地位认识不足，没有把税收征收权和税收支出权提高到国家主权、人民主权的高度来看待，即税收的征收和使用必须体现人民的意志，必须由人民通过选举产生的代表机构来决定。大量的税收立法由国家行政机关进行，说明行政立法权过度膨胀，蚕食了国家立法机关的税收立法权。这种有悖于宪法、立法法规定的立法体制和立法权限划分的现象应当尽快改变。

关键词： 税法体系 税收立法权 人民主权 职权立法 授权立法

对于我国税法立法现状的评价，有不少专家持如下的看法：我国已经初步建立起基本适应 社会 主义市场 经济 发展 要求的税法体系或者税法体系的框架。笔者对这种评价不敢苟同。

法的体系是否建立，有一定的衡量标准。根据法律体系构成的一般原理，从总体上说，一个国家只有一个法律体系，它由三个次级体系构成。一是法律部门体系。这是法律体系的横向构成，也是法律体系最基本的构成。二是法律效力体系。这是法律体系的纵向构成。依据不同的法的形式的效力层次，依次由宪法、法律、行政法规、地方性法规、行政规章和地方规章等构成法律的效力体系。三是实体法与程序法体系。有实体法就必须有程序法与之相适应，否则，实体法就不能得到有效实施。反之，有程序法就必须有实体法与之相适应，程序法的设定以实现实体法为目的，其相互关系具有目的和手段、内容和形式的性质。有程序法而无实体法，程序法便是无所适从的虚设形式。法的体系的基本特征可以概括为五个方面。（1）内容完备。要求法律门类齐全，方方面面都有法可依。如果法规零零星星，支离破碎，一些最基本的法律都没有制定出来，或者虽然制定了，但规定的内容很不完善，与现实不相适应，就不能说法律体系已经建立。（2）结构严谨。要求各种法律法规配套，做到上下左右相互配合，构成一个有机整体。我国的法律体系是以宪法为核心，以法律为主干，以行政法规、地方性法规、行政规章相配套而建立的，各法律部门之间，上位法与下位法之间，其界限分明而又相互衔接。（3）内部和谐。各种法律规范之间，既不能相互重复，也不能相互矛盾。所有的立法都必须以宪法为依据，并且下位法不能与上位法相抵触，要克服从部门利益和地方利益立场出发来立法的倾向。（4）形式 科学 和统一。从法的不同称谓上就能比较清楚地看出一个法律规范性文件的制定机关、效力层次及适用范围。（5）协调发展。法不是一种孤立现象，在法的体系的发展变化中，要在宏观上和微观上做到与外部社会环境的协调发展，适时地进行法的立、改、废活动。

上述法的体系的构成原理及特征，作为衡量法的体系是否建立的标准，对于法的次级体系——税法体系，也是适用的。以此标准来衡量，从我国税法的现有立法上观察，还不能得出我国税法体系或税法体系框架已经初步建立的结论。

首先，从表层来分析，我国税收立法存在的问题主要体现在三个方面。

一是作为税法立法依据的宪法对于税收的原则性规定过于简单，难以为我国的基本税法立法提供直接的宪法根据。现行宪法只有第56条规定：“中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务。”仅此而已。而世界各国的宪法对有关税收的基本问题都要做出规定。

二是缺乏税收基本法和一系列配套的单行税收法律。自1980年至今，作为基本法律由全国人民代表大会制定的税收法律只有两部。一部是1980年9月10日由五届全国人大三次会议通过的《中华人民共和国个人所得税法》，后分别于1993年10月31日和1999年8月30日由八届全国人大常委会和九届全国人大常委会作了修改；另一部是1991年4月9日七届全国人大四次会议通过的《中华人民共和国外商投资 企业 和外国企业所得税法》（此法取代了1980年9月通过的《中华人民共和国中外合资经营企业所得税法》和1981年12月通过的《中华人民共和国外国企业所得税法》）。作为一般法律由全国人大常委会制定的税收法律只有一部，即1992年9月4日由七届全国人大常委会第二十七次会议通过的《中华人民共和国税收征收管理法》，随后在1995年和2001年分别作了修改。就这三个税收法律来说，也并不完善，有的需要修改，有的需要补充。如对外商投资企业和外国企业与内资企业实行两套不同的所得税制度，显然不符合市场经济的公平竞争规则，应当予以统一。税收基本法及其相配套的各种单行税收法律，是税法体系中的骨干部分，犹如建筑物中的框架和栋梁，是税法体系中的支柱。税收行政法规、地方性法规和规章等只是围绕支柱和框架而设立的各种模块结构。只有零散的模块结构而没有框架支柱，一个体系无论如何是建立不起来的。从现在的立法情况看，税收基本法没有制定，一系列规定各种税收的单行法律，诸如《增值税法》、《营业税法》、《企业所得税法》、《资源税法》、《消费税法》等等，可以说也基本没有制定。虽然全国人大常委会制定了程序法——《税收征收管理法》，但没有制定出一系列与其地位相当的实体法，程序法的作用不能得到有效发挥。

三是税收行政法规、规章比重过大，国家行政机关几乎包揽了税收立法。除上述极少数的税法是由全国人大及其常委会制定的外，税法中的实体法部分基本上都是由国务院及其主管行政部门制定的。据不完全统计，国务院制定的有关税收的暂行条例30多个，部门规章和地方规章90多个，这是一种很不正常的立法现象。行政法规和部门规章的效力层次低，权威性不高，难免内容重复、繁杂、交叉重叠。特别是没有效力层级高、具有极大权威性的税收法律，税收法制的统一便难以实现，在部门利益保护主义和地方利益保护主义倾向的驱使下，法出多门，极易产生法律规范相互冲突、矛盾的现象。尽管行政法规、规章可能对税收的种种问题、方方面面已作了规定，但远没有达到税法体系建立甚至是初步建立的要求。

其次，从更深层次分析，我国当前的税收立法主要有两大问题。

一是税法立法权的归属问题。我国现行税法的立法，为什么主要由国家行政机关而不是主要由国家权力机关进行呢？究其原因，恐怕是同对税法的性质的认识有关。

关于税法的性质，一些资本主义国家的学术界存在租税权力关系说和租税债务关系说两种截然不同的观点，其代表人物分别是德国的奥特。玛亚和阿尔泊特。海扎尔。租税权力关系说从传统行政法学派的观念出发，认为租税法律关系属于权力关系，国家为维持国家机器的正常运转，必须拥有经济上的收支权力。派生于国家主权的税权，使得国家当然地拥有了课税权和税的使用权。国家在租税法律关系中的地位优于人民，行政权起着主导作用，作为纳税人则处于行政法律关系中的行政客体位置，对于行政命令只有服从的义务，纳税人的权利被忽视。租税债务关系说则认为，租税法律关系属于公法上的债权债务关系，在租税法律关系中，国家与公民的地位对等，行政机关不享有优越地位。租税债务关系说在强调公民遵从国家制定的法律承担纳税义务的同时，特别强调对纳税人权利的保护。这里不去评判这两种观点的是非曲直，但从我国的税收立法现状中可以看出，在我们的立法观念的潜意识中或多或少反映出租税权力关系说的影子。这种观念是导致大量行政立法而不通过国家权力机关立法的一个重要原因。

要正确回答税法立法权的归属问题，关键是正确认识税法的性质和地位。

①“税收是国家以取得满足公共需求的资金为目的，基于法律规定，无偿地向私人课征的金钱给付。”②“税收是国家为了实现其职能，凭借 政治 权力，按照法律规定标准，对一部分社会产品进行无偿分配，以取得财政收入的一种形式。”〖ru/右上〗③〖，ru/右上〗这些概念的共同之处，都是只说明了国家的征税权一个侧面的含义，引伸出来的仅仅是纳税人的义务，而没有立足于纳税者的立场对纳税者的权利给予足够充分的关注。如果从法治论、宪政论和人权论出发来理解税收的概念，就应以维护纳税人、国民的福祉为核心内容，让国民承担纳税义务须以国家依宪法和法律的规定使用租税为前提，不能以割裂征收与使用的统一的观点来构筑税的概念。

现代 租税概念起源于资产阶级启蒙思想家所创立的社会契约论和天赋人权论的学说。根据这种学说，人类在 自然 状态中是完全自由的，人们共同生活，以合适的 方法 决定自己的行为，处理自身的人身和财产，人人平等，没有任何人必须服从他人的权威。但是自然状态也有一些缺陷，主要表现在人们所享有的生命、自由和财产的权利没有保障。为了结束在自然状态中产生的混乱和无序，人们相互缔结契约，个人都把属于自己的部分权利（包括部分财产权利）让渡给社会公共权力机关，于是建立了国家和政府。个人让渡给国家的部分财产权利即是赋税，赋税是政府机器的经济基础。但是，人们根据契约建立的社会公共权力不能超越“公众福利”的范围。政府是为社会成员而保管和使用这部分财产的，没有社会成员的同意，政府没有任何权力处理他们的财产，否则它就违反了社会契约。社会契约论和天赋人权论，主张国家主权应属于人民，而且永远属于人民。在此基础上建立起的主权在民的民主国家中，人民的意志是国家一切行为的根源。为了确认、保障主权在民，国家的课税权、征收权必须体现人民承诺的意思，只有经人民的承诺，国家方可行使其税收权力。租税的赋课、征收必须基于由民意机关制定的税法的规定，否则属于违反人民意志的行为，人民无义务服从。在资产阶级启蒙思想的鼓舞下，新兴资产阶级反对封建专制的革命首先在英国接着在其他国家发动，其中反对国王横征暴敛是资产阶级革命的主要内容之一。“无法律则无课税”、“租税是法律的创造物”的租税法律主义原则（或称租税法定主义原则）的提出和确立，是近代资产阶级革命的重要成果。