我国知识产权的立法变革

第一篇：我国知识产权的立法变革

我国知识产权的立法变革

2013年10月16日，法学院献礼“65周年校庆高端学术系列讲座”第十讲——“我国知识产权立法变革”在文泓楼报告厅进行。本次讲座由我校知识产权学院副院长、知识产权研究中心副主任胡开忠教授主持，由法学院院长方世荣教授致辞，邀请到了中关村知识产权战略研究院院长，我校知识产权研究中心教授、研究员、博士生导师，中国政法大学兼职教授，中国知识产权法学研究会副会长，最高人民法院特约监督员，致公党中央法制建设委员会副主任，北京市政协常委、科技委员会副主任马一德教授担任本次讲座的主讲人。

晚上七点整，讲座准时开始。主持人胡开忠教授首先介绍了参与本次讲座的嘉宾阵容，并邀请法学院院长方世荣教授致辞。随后，方世荣教授发表了简短讲话，向在场学子介绍了马一德教授的教育背景以及学术建树，大家从而知道了马教授曾参与《国家知识产权战略纲要》论证起草工作，发起成立中关村知识产权战略研究院，为政府和企业提供知识产权战略决策咨询服务，多项政策建议受到中央领导好评。方院长致辞完毕后，胡开忠教授为大家介绍了知识产权法的立法背景，并从中引出本次讲座的主题。在热烈的掌声中，马一德教授开始了此次讲座。

讲座伊始，马一德教授风趣地说此次讲座对他来说有特殊的意义。首先，他才刚担任知识产权法的教授不久，此次讲座相当于他的就职演讲，接受院长及同学们的检阅；其次，此次讲座属于“建校65周年讲座”系列，而我校的知识产权法全国有名，此讲座被赋予了如此大的头衔，对他来说是不小的压力。马教授的幽默为整个演讲奠定了轻松的氛围。说到本次讲座的选题，马教授指出，这是受到了党的十八大上提出把“创新驱动发展战略”上升为全局性战略的启发，认识到知识产权制度在新时期的重要性。所以，检讨知识产权制度，把其发展变革的历程向同学们进行讲述是有必要的。

接着，马教授从国内国外两个角度以及知识产权法的不同立法阶段对知识产权法的立法变革进行了讲授。

首先，马教授举了日本和美国的例子作为国际中知识产权变革的代表。日本在二战之后，在国家重建进程中引进、模仿欧美的制度和技术，经济出现了飞速发展。尤其在20世纪70年代创新能力有了飞速提高，生产技术进入世界先列。其汽车、半导体技术后来居上，在知识产权方面对美国的霸主地位造成了相当的威胁。美国从建国起到二战后，民主法治发展已经成熟，法制制度健全。面对日本崛起的挑战，美国开始思考日本成功的原因，反思如何保持技术和人才的绝对优势，并把他们转化成经济发展的力量。20世纪中期，美国卡特政府提出了推动知识产权战略，用来扼制日本和欧洲知识产权的发展，并且在军事领域保持了话语权。随后，随着经济贸易的发展，美国进行了国内有关知识产权法律的变革，对多项法律进行了修改，以保证美国在国际多边贸易协议中有更大的发言权，并于1988年提出知识产权与贸易挂钩的概念。1994年，美国《TRIPS》法案的颁布标志着美国处理知识产权立法问题从传统法方向转移到了政治、贸易以及经济综合解决的层面。

其次，在国内知识产权的变革历程上，马教授以四个不同的立法阶段对我们进行讲述：

1.被动立法期。1979年《中美贸易关系协定》签署后，美国在条约中阐述了对商标进行保护的条款使得中国意志到知识产权立法的必要性。于是在条约签订的同一年，我国开始起草《著作权法》，并于1980年国成立了国家专利局。1982年我国第一部《商标法》颁布，1984年第一部《专利法》颁布。而79年开始起草的《著作权法》一直到1990年才颁布。《著作权法》历经20年的起草才最终完成，说明我国对于知识产权的理解一直处于被动的状态，其制定需要更多的思考和调研。而制定周期之长这也表明了《著作权法》内容的复杂性，从侧面反映出了其在国际上的重要性以及在国际话语中的分量。

2.被动调整期。改革开放之后，中国在逐渐融合到国际社会的过程中受到了来自外部的压力，中美知识产权争端的不断产生使得中国意识到必须主动调整知识产权立法，以及加入关贸总协定的必要性。1992年，邓小平南巡讲话、中共十四大召开决定建立中国特色社会主义市场经济体制，中国知识产权法进入被调整状态。马教授指出，领导人邓小平所作出此决定的历史意义不亚于60年代毛泽东决定制造原子弹的历史意义，都为我国争夺国际话语权起到了至关重要的作用。

3.适应期。2001年，我国加入WTO，经过20多年的发展，我国已经建立了较为完备的知识产权立法，此速度几乎赶超了一些欧美国家几百年的进程。但在此期间，尤其在改革开放初期，我国在引进外资时由于缺乏知识产权保护的相关经验，造成一些国外资本对我国国内资源进行投资时，我们的一些民族品牌、市场受到了很大的冲击。如一些传统的小吃店被国外快餐连锁店所代替，一些老牌子被这些外资企业注册占用。说到这里马教授强调，作为法律人，我们应当牢记这些血的教训，肩负起我们的历史重任，在今后的立法以及实践中汲取教训，维护我们本民族的利益。

4.主动调整期。2008年是我国历史上必须铭记的一年。在这一年里，我国成功举办了奥运会，向全世界展示了改革开放的成果；国务院制定出台了知识产权发展纲要，知识产权保护上升到国家战略高度；全球金融危机背景之下我国经济保持了平稳的态势，国际上产生了“只有社会主义才能救世界”的思想浪潮。同时，我国在经济发展中逐步了解了国际商业的游戏规则，其他国家也逐步意识到全世界最大的市场在中国。

为了展示我国高层对知识产权重视程度的变化，马教授对我国几次党代会的精神进行了归纳：1992年党的十四大提出——不断完善和保护知识产权制度；1997年党的十五大提出：实施保护知识产权制度；2002年担当的十六大提出——完善保护知识产权制度；2007年的的十七大提出——实施知识产权战略；2012年党的十八大提出——实施创新驱动发展战略，实施知识产权战略，加强知识产权保护。从这里可以看出，我国对于知识产权保护的重视程度不断提高，知识产权保护当前已上升至国家战略层次。

最后，马一德教授对知识产权立法未来的发展进行了展望。马教授认为，第六次技术革命即将到来，能否在第六次技术革命中掌握话语权，对中国来说是个巨大的挑战。08年国际金融危机爆发之后，全球企业研发投入和国际专利授权虽然在09年进入低谷，但是10年立马有了反弹，同时在2011年进入顶峰。由此可见知识产权相关产业发展潜力之大。马一德教授认为，在此发展趋势之下，我国应该调整知识产权的立法理念：首先，要确立国际竞争战略；其次，要确立国内发展战略。我们不仅仅要保护知识产权，更要促进企业间对于知识产权的竞争，促进创新与发明。此外，我国在执法程序的选择上，应该区分采用单一机构还是二元机构；在立法上，应注意避免立法保护范围窄的问题，且立法一定要与当今的经济、科技发展相匹配，这样才能推动经济和科技的发展。立法的目的不仅仅是保护知识产权的发展，更重要的是支持经济的发展，从而改善人民的生活质量。

在讲座的最后，马一德教授强调，我国虽然已经基本完成了知识产权立法，但是仍应把握党的“两个一百年”目标，在此目标的带领之下进行知识产权立法变革，从而匹配我国经济大国的国际地位。至此，讲座内容全部结束。

之后是马教授与同学的互动时间，在场学生踊跃提问，气氛良好。最后，胡开忠教授对本场讲座进行了总结，给予马一德教授今天的讲解高度的评价。在掌声中，本场讲座圆满结束。

通过此次讲座，中南学子对我国知识产权立法变革的历史发展进程有了大致的了解，也对今后我国知识产权立法变革的方向有了一定的认识。同时，也使我们对今后知识产权变革以及我国知识产权的立法工作有了思考，相信在场的学子都受益匪浅。（编辑：俞晓雅）

第二篇：制度变革中的立法推动主义

制度变革中的立法推动主义（上）

——以律师法实施问题为范例的分析 陈瑞华 北京大学法学院 教授

关键词: 立法推动主义/司法能动主义/制度变革/立法技术

内容提要: 无论是从立法的内容还是立法技术的层面来看，“立法推动主义”的制度变革道路都存在着日益严重的问题。未来的制度变革应更多地重视司法机关自生自发的制度变革经验，采取一种“司法机关改革试验先行”、“立法机关将成熟的改革经验上升为法律”的法律发展模式。对于正在发生重大社会转型的中国而言，这是一条更有可能取得成功的制度变革道路。

一、引言

2007年颁布的律师法正式生效以来，社会各界对这部法律的实施问题给予了高度的关注。作为一个不争的事实，新律师法就辩护律师会见权、阅卷权和调查取证权所确立的诸项规则，在司法实践中并没有得到切实有效的贯彻。一些执法部门对于律师法与刑事诉讼法发生冲突的部分条款，采取了推诿甚至公开拒绝执行的态度，使得这部旨在推动律师制度改革的法律受到了前所未有的规避和抵制。

鉴于新律师法就律师会见权、阅卷权和调查取证权所确立的一些规则，与现行刑事诉讼法的相关规定存在着明显的冲突，法学界普遍呼吁立法机关尽快修改刑事诉讼法，使得两部法律所存在的冲突得到弥合，并将此视为解决律师法实施问题的必由之路。不过，作为我国制度变革中新出现的问题，律师法与刑事诉讼法的冲突也使人们开始关注一些基本的法律理论问题，如两部法律何者为上位法，何者为下位法；立法机关通过修改律师法来突破刑事诉讼法的规定，是否具有正当性；全国人大常委会是否有权修改那些本由全国人大通过的法律；在两部效力等级不同的法律发生冲突时，司法机关究竟要按照“新法优先于旧法”的原则进行司法活动，还是优先选择其中效力等级更高的法律规定，等等。对于上述问题，全国人大常委会法制工作委员会曾经给出明确的解释：全国人大常委会通过修改律师法，就辩护律师会见权、阅卷权和调查取证权问题所作的新规定，其法律效力就等同于对刑事诉讼法的修改。（注释1：2008年8月，全国人大常委会法制工作委员会针对政协委员的一份提案，作出了一份“对政协十一届全国委员会第一次会议第1524号（政治法律类137号）提案的答复”，该委员会在批复中指出：“依照宪法规定，全国人大常委会对于全国人民代表大会制定的法律，在不与其基本原则相抵触的情况下，可以进行修改和补充。新修订的律师法，总结实践经验，对刑事诉讼法有关律师在刑事诉讼中执业权利的有些具体问题作了补充完善，实际上是以新的法律规定修改了刑事诉讼法的有关规定，对此应按修订后的《律师法》的规定执行。”参见“新律师法与刑事诉讼法冲突，全国人大常委会法工委回复，应按修订后律师法规定执行”，《法制日报》2008年8月21日。）这实际等于宣告立法机关通过修改律师法的方式完成了一场涉及律师辩护制度的制度变革。对于这一解释，部分学者表达了赞同态度。但是，这一观点在法学界和司法界并没有达成共识。在目前立法机关尚未对刑诉法作明确修改的情况下，很多人对于律师法相关规定的法律效力仍然提出了各种质疑。

在笔者看来，有关律师法与刑事诉讼法之间的法律冲突固然是一个亟待解决的问题，却可能只是一个浅层次的技术问题。其实，立法机关只要痛下决心，完全可以如一些法学界人士所愿，“按照律师法的水准”来重新塑造未来的刑事诉讼法。但是，立法机关即便解决了律师法与刑事诉讼法之间的冲突问题，辩护律师“会见难”、“阅卷难”和“调查难”的问题，真的就可以迎刃而解了吗？答案恐怕是不容乐观的。这是因为，立法机关无论是修改律师法还是进一步修改刑事诉讼法，都是通过立法程序推动了一场涉及多方利益调整的制度变革。而在这一制度变革启动之前，公检法三机关在保障律师的会见权、阅卷权和调查权方面就存在各自的利益诉求，并与律师界存在着一系列严重的分歧和冲突。例如，公安机关对于辩护律师会见在押嫌疑人的权利就采取了各种规避措施，检察机关与律师界就律师阅卷权问题就存在着诸多方面的争议，而在律师的调查取证权问题上，不仅公安机关和检察机关表现出不予支持的态度，就连法院也未必有提供司法保障的完整思路。又如，刑法第306条至今仍然属于“悬在律师界头上的杀手锏”，随时随地会使那些从事调查取证的辩护律师陷入妨害作证罪的“职业陷 1

阱”之中。而这种任意追究律师刑事责任的事件，又往往与公安机关、检察机关的职业报复有着密切的联系，而法院在这一问题上却经常做“壁上观”，而没有参与其中、维护公平游戏的动力。

在律师界与公检法机关的利益冲突和观点分歧都尚未得到弥合的情况下，立法机关有可能完成一场旨在大规模加强辩护权保障的制度变革吗？要知道，立法机关在新律师法中所提供的都是一些略显超前的理想立法方案，无论是就侦查阶段“无障碍会见权”的设计，审查起诉阶段“全案阅卷权”的确立，还是对“调查取证无须取得被调查人同意”的制度安排，都带有“立法天平倒向辩护律师”的意味，并在不同程度上对侦查权、起诉权甚至审判权施加了限制和约束，甚至给公检法机关的办案活动带来了困难。立法机关在没有与公检法机关进行能够充分协商、没有展开任何实质性的改革试验的情况下，就通过行使国家立法权来强力推动这种制度变革，这本身就使改革的前景充满了风险和变数。

长期以来，中国法学界和司法界一直存在着一种通过变法修律来推动制度变革的思路。在某一领域缺乏法律规范、存在严重问题或者出现利益冲突的情况下，人们普遍将走出困境的希望寄托在那种自上而下的立法途径上，以为只要立法机关确立了某种新的制度框架，作出了新的制度安排，那么，社会生活中存在的难题、矛盾和冲突也就会得到自动的解决。在全国人大常委会通过新律师法之前，无论是法学界还是律师界，都在从事推动立法机关修改刑事诉讼法的工作，以为只要说服立法机关完成了刑事诉讼法的“再修改”工作，那么，诸如律师“会见难”、“阅卷难”和“调查取证难”的问题也就不难得到解决了。立法机关对律师法所作的修改，其实就是在这种立法运动的影响下完成的。对于这种试图通过立法修律来达到制度变革的思路，本文称之为制度变革中的“立法推动主义”。

本文拟透过对新律师法实施问题的分析，对中国制度变革中的“立法推动主义”问题进行初步的研究。笔者在对这一问题作出理论界定的前提下，讨论这一制度变革思路的由来，对其所带来的问题进行深刻的反思。本文认为，未来的制度变革应更多地重视司法机关自生自发的制度变革经验，采取一种“司法机关改革试验先行”、“立法机关将成熟的改革经验上升为法律”的法律发展模式。对于正在发生重大社会转型的中国而言，这显然是一条更有可能取得成功的制度变革道路。

二、立法机关在推动制度变革方面的局限性

立法机关通过立法途径推动某一领域的改革，这一旦获得成功，将是一种有效的制度变革道路。这是因为，立法机关以成文法的形式将制度变革的框架结构与具体内容确立下来，这不仅集中体现了制度变革的成果，而且还可以规范化的形式确保新制度的有效实施，使得最初作为改革方案的制度安排转化成为社会控制的有效手段。正因为如此，人们往往将“变法”与“修律”相提并论，以为作为改革标志的“变法”注定要通过作为立法活动的“修律”方式来最终完成。

通过立法途径来推动法律制度的变革，这在一个社会处于重大转型时期往往是最为人们青睐的，也是当政者为重建社会秩序所不得不采取的一条变革方式。（注释2：例如，20世纪初清王朝为了挽救摇摇欲坠的专制政权，在国际国内压力下进行的“清末改制运动”，催生出了一系列近代成文法律。又如，20世纪70年代末和80年代初，当政者在“文革”结束之后立即启动了一场“社会主义法制建设运动”，仅在1979年一年就颁布了包括刑法、刑事诉讼法、全国人大和地方人大选举法、地方各级人大和各级政府组织法、法院组织法在内的七部重要法律。）然而，立法决策者或许可以通过“修律”来发动起一场“变法”运动，却不一定能够保证“变法”运动的最终成功。其实，立法机关只要痛下决心，就可以推动一部法律的颁布和实施，这并不是一件困难的事情。甚至可以说，立法机关完全可以通过颁布法律来推动一项改革措施的实施。但是，法律的颁布是一回事，它能否得到切实的贯彻和执行却是另一回事。不仅如此，一项改革的推行是一回事，但相关制度的形成却是另一回事。

例如，20世纪初清王朝在短短不到8年时间里颁行了大量法律法规，甚至颁行了旨在推进宪政改革的“钦定宪法大纲”。然而，这一行事效率颇高的立法运动，最终仍以清王朝的覆灭而告失败。可以说，“清末改制”属于一个“立法推动主义”获致失败的例子。相反，有一些改革虽然不是由立法机关通过“修律”方式所发动的，却最终取得了成功。中国农村土地家庭承包责任制的建立就是这方面的例子。早在20世纪70年代末，中国一些

地方就开始了农村土地家庭联产承包责任制的改革探索。最终，这一自生自发的改革获得了当政者的首肯，获得了政治上的合法性和正当性，并在全国普遍推广开来，联产承包责任制也成为中国现行农村集体经济的基础性制度。但是，作为三十年来中国经济体制改革成功的典范，农村土地家庭承包责任制度最初并不是由立法机关通过“修律”方式建立起来的，而是由当政者通过总结部分地区农村改革的经验而推行的一项制度。而在长达二十多年的时间里，这一制度主要是通过一些政策性文件来加以推行的。1982年宪法对于这一制度并没有做出任何规定。直到1988年，立法机关通过修改宪法才确立了“联产承包责任制”。（注释3：根据1982年宪法第8条的规定，“农村人民公社、农业生产合作社和其他生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。”1993年修改宪法时，第8条第1款被修改为了“农村中的家庭联产承包为主的责任制和生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。”直到1999年，宪法第8条才被修改为以下表述，“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。”这也是现行宪法的表述。）2002年8月29日，第九届全国人大常委会通过《农村土地承包法》，正式将这一实行二十余年的重要制度上升为专门法律规范。

上述两个例子都说明，立法机关通过“修律”方式可以发动一场法律改革运动，却不一定能确保制度变革的真正成功；而一场成功的改革却不一定是立法机关直接推动的，立法机关的修律活动，只不过将那些经过实践检验证明效果良好的改革措施给予规范化了。这显示出立法机关通过“修律”方式在推动制度变革方面具有很大的局限性。其实，新律师法在实施中所面临的法律规避问题，从本质上反映了“立法推动主义”的制度变革之路所存在的问题。而在新律师法颁行之前，中国立法机关1996年对刑事诉讼法的修订就曾出现过同样的问题。（注释4：有关刑事诉讼中的法律规避现象，可参见陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2008年版，第295页以下。）

在笔者看来，新律师法试图要解决的辩护律师“会见难”、“阅卷难”和“调查难”问题，也恰恰是立法者1996年的刑事诉讼立法活动所直接带来的问题。立法者试图通过赋予辩护律师会见在押嫌疑人、查阅案卷材料、调查取证等项诉讼权利，加速推进刑事辩护制度的改革，确保律师的辩护活动从法庭审理阶段延伸到刑事审判前程序之中。然而，令立法者始料未及的是，修订后的刑事诉讼法对辩护律师诉讼权利的书本授予，在实践中却变成了权利实现上的困难。而如今新律师法在实施中所面临的法律规避问题，似乎仍然在重蹈1996年刑事诉讼立法的覆辙。这说明在长达十年多的时间里，“立法推动主义”作为中国辩护制度变革的主要道路，无论是对旧制度的废弃还是对新制度的形成都没有发挥有效的作用，这一道路出现了如此多的问题，以至于它越来越难以保证书本法律所作的立法承诺得到实现。

那么，立法机关在推动制度变革方面究竟存在哪些局限性呢？应当承认，在中国的司法体制改革没有发生重大突破的情况下，立法机关的“变法修律”活动对于推动相关的制度变革来说，具有很大的外部局限性。无论如何，立法机关都只能在现有的政治体制和司法体制框架内，来采取渐进式的制度变革之路。本文所要反思的是立法机关在推动制度变革方面的内在局限性。这体现为两个方面：一是立法机关在“变法修律”的内容方面所具有的局限性；二是立法机关在立法技术层面所具有的一些问题。对于后一层面的问题，笔者将在后面专门进行讨论，这里先就前一问题作出分析。

首先，立法机关在推动制度变革中经常具有一种理想主义的情怀，对于通过“修律”来推动“变法”的理性能力过于自信，大大忽略了法律规范的可行性问题，结果造成一些颇具超前性的制度改革难以得到实施。应当承认，立法机关的“修律”活动无非是将某些不合时宜的旧制度予以废弃，同时将一些体现特定价值和政策的新制度确立起来。这注定会导致新的制度设计与现行制度实践存在发生冲突的可能性。这种制度冲突所带来的“阵痛”和动荡，几乎在所有国家的立法活动中都有可能发生。假如立法机关具有推动新制度实施的强大力量，并对于负责执行法律的国家机构具有足够的权威，又假如新的制度设计不仅能够有效地克服旧制度所带来的主要问题，并为执法机构所大体接受，那么，这种制度冲突最终会演变成旧制度的消亡和新制度的实施，新颁行的法律也会相对顺利地渡过制度的动荡期和阵痛期。相反，一个相对弱势的立法机关一旦持有理想主义的情怀，提出一 3

种相对超前的立法方案，在没有经过任何制度试验和立法协调的前提下，就直接推行新的制度设计，那么，执法机构就可能对新制度的推行采取各种消极的抵制态度，从而导致新的法律制度无法得到实施，甚至最终被架空。

新律师法对辩护律师“持三证”进行“无障碍会见”的制度设计，就属于这一方面的例证。假如律师法所确立的这种“无障碍会见权”真的能付诸实施，假如律师在会见在押嫌疑人过程中，真的能够达到“不被监听”的境界，那么，中国律师的会见权无疑将得到有效的保障。但遗憾的是，无论是“无障碍会见权”还是“不被监听”的权利，都属于立法机关通过修订律师法所要达到的理想目标。这些带有理想化的制度设计，与10年来的相关司法实践产生了明显的冲突。例如，按照现行的律师会见制度，律师的会见权并不是一种单靠律师的积极作为就可以自动实现的权利，其实现过程包含着两个密不可分的阶段：一是律师的申请；二是侦查机关的批准和未决羁押机构的许可。而根据新律师法的规定，律师会见在押嫌疑人既不需要取得侦查机关的审批，也不必经过看守所的批准，而是持三种证件直接进行这种会见。又如，现行刑事诉讼法赋予侦查人员参与律师会见过程的权利，而司法实践中侦查人员由于担心律师会见可能带来嫌疑人翻供的问题，因此普遍对律师会见过程采取在场监视的做法。而根据新律师法的规定，律师会见在押嫌疑人时“不受监听”。这就意味着侦查人员不得参与律师的会见过程，也不能通过电话监听、设置秘密装置等方式监视律师的会谈过程。再如，10年来的司法实践表明，侦查人员对于律师与在押嫌疑人会谈的内容，可以实施直接或间接的干预，对于那些涉及“案情”的会谈，侦查人员可以直接予以制止，甚至直接中断律师的会见过程。而根据新律师法的规定，律师有权在侦查人员不在场的情况下进行会见，其会谈也就当然不受侦查人员的干预了。

新律师法所确立的“书本会见制度”，与司法实践中存在的“现实会见制度”存在如此重大的差异，以至于各级公安机关普遍将新的制度设计视为对侦查机关批准会见权和看守所审批会见制度的严峻挑战。根据众所周知的事实，无论是负责起草这部法律的司法部，还是通过这部法律的全国人大常委会，都没有对新的律师会见制度进行过专门的改革试验，也没有对一些地方进行类似试验的效果进行数据统计和经验总结，甚至就连过去经常进行的立法协调工作也没有去做。于是在公安部门坚持对律师会见进行“双重审批”并进行现场监视的情况下，立法机关就强力推行一种近乎剥夺侦查机关审批权、看守所许可权以及侦查人员在场权的新制度，这就不可避免地带来各级公安机关抵制新律师法的问题。要知道这种“无障碍会见”制度一旦付诸实施，就意味着公安机关的侦查部门失去了对律师会见的约束力，嫌疑人在律师指引或暗示下推翻口供、改变陈述甚至建立攻守同盟的情形肯定会大幅度上升，这无疑会影响公安机关侦查破案的效果。公安机关出于侦查破案的考量和本部门利益的维护，而将全国人大常委会通过的律师法予以架空，使得这一法律的实施出现严重的危机，这肯定是立法机关始料未及的。

其次，法律移植已经成为中国立法机关迅速推进“法制建设”的重要途径。通过移植和借鉴西方国家的法律制度，立法机关固然可以在短时间内完成“修律”的工作，但这些源自异域的法律制度，由于缺乏必要的保障机制，最终变得难以实施。近三十年来，中国立法机关为了解决“无法可依”的问题，在一片法制空白的基础上迅速颁布实施了一部又一部的法律；为了完成初步建立“社会主义法律体系”的立法目标，立法机关对于社会生活的各个领域都作出了建立法律规范的立法努力。而在短时间内难以总结出较为成熟的法制经验的情况下，立法机关秉承“洋为中用”的宗旨，大规模地移植和引进西方国家的法律制度。尽管立法机关再三强调要借鉴西方国家的“有益经验”，法律移植要“符合本国的国情”，但是，一些带有鲜明西方特色的法律制度还是源源不断地被确立在中国成文法之中。与此同时，法学界对这种法律移植运动也采取了鼓励、支持甚至身体力行的态度，不仅通过法学论著倡导“以西方为师”的立法方式，而且还直接以西方法律为蓝本起草出带有超前性的“专家建议稿”，从而对立法机关的“修律”进程施加积极的影响。这一点在近年来的刑事诉讼立法和证据立法活动中体现得尤为明显。（注释5：近年来，有关刑事诉讼立法和证据立法的学者建议稿已经出版了多部，影响较大的有陈光中：《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿（条文、释义与论证）》，中国法制出版社，2004年版；徐静村：《中国刑事诉讼法（第二修正案）学者拟制稿及立法理由》，法律出版社2005年版；陈卫东：《模范刑事诉讼法典》，中国人民大学出版社，2005年版。）

但是，西方法律制度不是凭空产生的，而都有其特定的社会环境，也有一系列特定的制度保障机制。中国立法机关可以在短时间内将某一源自西方的制度引进过来，却很难同时将这一制度所赖以发挥作用的保障机制照搬过来。而法律制度与作为工具的器物并不完全相同，一旦脱离其所赖以维系的制度环境，往往就变成难以操作的技术规程而已。这一点在律师法的制定和实施过程中也有深刻的教训。

例如，为解决律师“阅卷难”的问题，新律师法确立了一项重要的规则：辩护律师在审查起诉阶段可以查阅、摘抄和复制全部案卷材料。假如这一规则能够得到顺利实施的话，那么，律师就可以在审查起诉阶段接触控诉方所掌握的案卷材料，从而可以进行充分的防御准备。但在中国刑事审判前程序中，任何法官都无法参与这一阶段的诉讼活动，审查起诉是检察机关在案件侦查终结后所实施的单方面审查活动，这一程序不仅缺乏中立司法官员的主持和参与，而且也不存在典型的控诉、辩护和裁判三方共同参与的诉讼形态。在这种由审查起诉的检察官与嫌疑人构成的二元构造中，前者既是发动刑事追诉的诉讼一方，又是审查起诉阶段所有问题的权威裁判者。这就应验了拉德布鲁赫的那句名言：“假如原告就是法官，那么，只有上帝才能充当辩护人”。法律即便明文确立了律师的阅卷权，允许律师在审查起诉阶段查阅、摘抄和复制全部案卷材料，主持审查起诉活动的检察官在决定是否准许方面也会拥有几乎不受限制的自由裁量权。这显然说明，阅卷权与会见权一样，也不是单靠律师的积极作为就可以自动实现的权利，辩护律师要成功地获得查阅控方案卷的机会，就只能向有关司法机关提出阅卷的申请。但是，预审制度的缺失，使得辩护律师的阅卷权缺乏充分的司法保障。律师向检察机关申请查阅案卷，这本身就带有“与虎谋皮”的意味，查阅案卷能否成功，最终依赖于检察机关的自由裁量；辩护律师一旦在查阅控方案卷方面受阻，也无法向法官申请发布强制阅卷令„„

其三，中国立法机关尽管可以通过“修律”来启动某一领域的制度变革，却很难通过具体的改革试验项目，来科学地评估有关制度变革可能产生的积极效果，也难以预测这种改革可能带来的社会风险，结果，一些凭借良善的意愿而推行的制度变革，在实践中却变得无法操作。

一般说来，中国立法机关主要是通过立法调研的方式来形成法律草案的。立法机关要么通过向法院机关、检察院机关、公安机关、律师界和法学界进行专门的座谈，要么通过召开由各界人士共同参与的综合性研讨会来征集需要重新规范的法律事项，形成有关的法律修改方案，并将初步拟定的法律草案进行征求意见。应当说这种立法方式对于争议不大的立法事项来说确实是无可厚非的。但对于那些涉及多个国家机关权力重新分配、关系公民基本权利保障甚至有可能带来法律制度重大变革的立法问题，这种立法方式就具有明显的局限性。立法机关所提出的法律修改方案没有经过专门的试点，无法考察这些改革措施的社会效果，使得这种立法活动带有不同程度的冒险性和不可预期性。有的时候，立法机关推行的某一改革恰好取得了积极效果。但这种“变法修律”的成功却往往带有相当大的偶然性。而在其他立法活动中，这种立法方式就未必有那么大的幸运。立法机关没有办法通过对相关制度变革进行有针对性的改革试验，在一定数量的法院、检察院和公安机关根据新的制度安排来办理案件，也无法进行跟踪观察和调研，从而收集旨在检验制度变革效果的案例、数据和分析资料。不仅如此，立法机关尽管也征求了社会各界的意见，但那些提供立法咨询意见的人士，要么在认识上存在一定的偏见和局限，要么与立法事项存在一定的利益牵连，所发表的意见未必就能切中相关立法问题的要害之处。结果有关制度改革方案即便全面、客观地吸收了各界人士的立法建议，最终通过的法律也未必会取得理想的实施效果。（注释6：有关1996年刑事审判方式改革的背景、方案及其实施效果，可参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第7章；另参见陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2008年版，第107页以下。）

这种通过立法调研形成法律草案并推动法律颁行的做法，既难以发现旧制度的症结之所在，也无法提出一种具有可行性的新制度，更有可能使已经发生法律效力的规则不能发挥实际的规范作用。新律师法就律师“调查取证权”所作的立法努力，就是一个值得反思的例子。

根据1982年的《律师暂行条例》，律师作为“国家法律工作者”，有权向有关单位和个人调查取证，“有关单位、个人有责任给予支持”。1996年颁布的律师法将律师的身份确立为“为社会提供法律服务的专业人员”，并规定律师“经有关单位和个人同意，可以向他们调查情况”。与此同时，1996年修订后的刑事诉讼法也规定，辩护律师“经证人或者其他有关单位和个人同意”，可以收集有关证据材料。应当说，立法机关对律师调查权在

法律表述上发生的变化，有着对这一权利加以限制的意味。因为律师法和刑事诉讼法一旦要求律师的调查以“取得有关单位和个人同意”为前提，就意味着“有关单位和个人”拥有了配合和不配合律师调查的自由选择权，律师的调查取证不具有任何法律约束力。这一点，被几乎所有研究者视为造成辩护律师“调查难”的制度原因。10年来，律师界普遍呼吁取消这种调查要“取得被调查单位和个人同意”的法律条款，并将此视为解决律师调查难的关键步骤。在律师界的推动下，立法机关在新律师法中最终取消了这一限制性规定，允许律师有权向“有关单位和个人”进行调查，不需要取得他们的同意。然而，这部法律实施一年来的情况表明，律师“调查难”问题依旧存在着，而没有得到根本的解决。律师在向银行、海关、税务、工商管理、保险公司的调查取证方面，经常遇到无理拒绝的情况。立法机关的“修律”活动显然没有达到预期的效果。（注释7：有关新律师法实施后律师的调查取证困难问题，可参见王新友等：“新律师法实施一年，三大执业难题几何突破？”，《检察日报》2009年6月1日。另参见廉颖婷：“律师调查取证难寻求制度突破”，《法制日报周末版》2007年7月31日。）

律师既然不具有“国家法律工作者”的身份，不享有任何国家公权力，当然也就不拥有“强制调查权”。在这一方面，律师的“调查取证”显然与公检法机关的侦查权和调查权是不可同日而语的。事实上，律师的“调查取证”带有“任意调查”的属性，与一般的民间调查、社会调查并无实质的区别。立法机关无论是否规定律师调查要取得“有关单位和个人的同意”，律师都只能对那些愿意配合调查的单位和个人进行调查。对于那些拒绝——甚至“无理拒绝”——接受调查取证的单位和个人，律师并没有采取强制性措施的权利，也当然不能采取诸如威胁、引诱、欺骗、贿买等非法调查手段。中国立法机关没有进行任何形式的改革试点，也没有进行有针对性的立法效果的充分评估，就以为只要取消“被调查单位和个人的同意”这一限制性规定，律师的“调查难”问题也就迎刃而解了。这显然是一种一厢情愿的想法，也浪费了一次就辩护制度作出实质性调整的机会。

其四，中国立法机关的“修律”活动，过分关注对不同国家机关利益的协调和权衡，对有关机关的利益和诉求过于迁就，却忽略了一些原则和原理问题，导致制度设计因背离基本规律而难以得到实施。

迄今为止，中国立法机关采取了委托立法与单独立法相结合的立法方式。所谓“委托立法”，是指对那些涉及某一专门领域的立法事项，立法机关委托特定的国家机关提出法律草案，然后再加以审查、修改和通过的立法形式。例如，最高法院曾被委托提出法院组织法、法官法的草案，最高检察院被委托提出检察院组织法、检察官法的草案，公安部被委托提出人民警察法、治安处罚法的草案，司法部则被委托提出监狱法、律师法的草案。而“单独立法”则是指对那些涉及面广的重大立法事项，立法机关自行通过调研形成法律草案，并在征求各界意见后予以颁行的立法形式。例如，立法机关近期对合同法和物权法的制定，对民事诉讼法和刑法的修改，就都属于这种立法方式。

但是，无论是“委托立法”还是“单独立法”，立法机关都更多地关注对不同国家机关利益的协调。特别是对于那些经常涉及公安机关、检察机关、法院和执行机关权力再分配问题的立法事项，立法机关更是将大量精力投入到利益权衡过程之中。应当承认，没有妥协就没有立法，对不同国家机关的利益诉求和权力配置进行一定的权衡，在必要时作出适度的妥协，从而换取制度改革的推行，这是高明的立法者不能不掌握的政治策略。这种利益协调也会换来成功的制度改革。立法机关基于现实的功利考量，有可能违背基本的制度设计原理，使得相关的制度变革出现扭曲的现象。而在“委托立法”过程中，这一问题显得更加突出。由于那些具有直接利害关系的国家机关在主持法律草案的形成过程，而这一草案一旦提交立法机关，后者所能做的至多是技术层面的“修补”工作，而一般不可能将法律草案全部推倒重来，因此，这种“委托立法”中存在的利益权衡问题就显得尤为严重。

新律师法的出台过程就存在这方面的问题。这部由司法部主持提出草案的法律，充满了解决律师“会见

[1]难”、“阅卷难”和“调查难”的豪迈之情，体现了司法行政机关推进律师制度改革的立法意图。但是，这种立法活动的极端功利性决定了法律起草部门以快速通过法律作为其行动的目标，而不可能平心静气地进行相关的立法调研和征求意见工作，更不可能对制度变革所涉及的基本理论问题进行深入细致的研究，对相关的研究成果也缺乏相应的消化吸收过程。在新律师法中，法律的草拟者对几个重要的理论问题就没有给出令人信服的解释。例如，关于会见权的权利归属问题，立法者想当然地以为会见权就等同于“律师会见在押嫌疑人的权利”。但是，一个受到未决羁押的嫌疑人、被告人为什么就不能享有要求会见律师的权利？一个身陷囹圄的嫌疑人既不

熟悉法律规定，无法预测自己行为的法律后果，而且被剥夺了人身自由，无法进行诸如阅卷、调查取证等各种防御准备工作。在他最孤立无助、亟需获得法律帮助的时候，为什么就不能应他的请求，为其安排律师进行会见？其实，真正的会见权应当是律师申请会见嫌疑人与嫌疑人申请会见辩护律师的双重组合。立法者假如明白了这一点，就不会按照律师会见在押嫌疑人的单一思路进行制度设计了。立法者完全可以提出另一种立法思路：在拘留、逮捕后24小时之内，保障被羁押者会见律师的权利；建立律师值班制度，为提出请求的嫌疑人指定提供法律援助的律师；嫌疑人提出会见律师请求遭到无理拒绝的，看守所和侦查机关都构成程序性违法行为，要承担相应的法律责任„„

又如，对于阅卷权的制度设计，立法者以为“查阅、摘抄和复制案卷材料”属于辩护律师专属的诉讼权利，无论是嫌疑人还是被告人都无权亲自行使这一权利。但辩护活动的实践表明，嫌疑人、被告人假如不能亲自行使阅卷权，就会使其辩护权受到严重的消极影响。这主要表现在：无法查阅案卷材料的被告人难以向辩护律师提出针对性的证据线索，也无法与辩护律师一起制定有力的辩护策略；无法查阅控方案卷笔录的被告人根本不可能参与法庭上的质证过程，对于控诉方的证据难以提出有力的反驳意见，被告人实质上被排除于法庭调查活动之外；无法查阅控方案卷笔录的被告人对于案件所涉及的专门领域的证据材料，难以富有意义地参与法庭辩论过程，也无法提出有力的辩护理由。假如立法者进行深入的实证研究，就会发现那种拒绝被告人亲自阅卷的做法是没有任何合理性和正当性的。而将阅卷权只是局限在律师阅卷权的范围内，势必导致作为辩护权重要组成部分的阅卷权难以有较大的改革扩展空间。

再如，对于律师调查取证权的制度安排，立法者对律师的调查取证产生了误解，以为律师拥有“强制调查权”。这导致律师法在立法方向上出现了问题。其实，律师所享有的应当是“任意调查权”：只要被调查人服从和配合律师的调查活动，这种调查权就可以得到实现。但是，被调查人一旦拒绝配合和支持律师的调查，律师无法采取强制调查行为，而只能向司法机关提出调查取证的申请。可见，对被调查人而言，律师行使的是任意调查权；而对负有保障律师调查的司法机关而言，律师所享有的只是“申请强制调查权”。律师提出调查取证的申请之后，司法机关究竟是亲自协助律师采取调查行动，还是授权律师实施暂时的强制调查措施，这就是需要进一步考虑的问题了。对于律师“调查权”的这一制度设计原理，立法者显然没有给予准确的理解。立法者一味地满足司法行政机关的立法豪情，只知道顺应律师界所谓“解决律师调查难”的立法呼声，却没有研究律师调查取证问题的规律，结果作出了一种违背经验和常识的制度设计。

三、立法技术问题

经过三十余年的努力，中国立法机关所颁布的法律不仅具有越来越大的规模，而且拥有了越来越健全的体系。但是，这些法律在实施中经常出现一种奇怪的现象：它们一经颁布实施，就很快被各种法律细则、法律解释甚至地方性法规所取代和架空了。这些细则、法律解释和地方性法规最终成为具有约束力的法律规范，而立法机关颁布的成文法典则仅仅成为提供抽象法律原则的宣示性文件。另一方面，在某一法律生效实施之后，一旦没有相关细则、法律解释来提供具体可行的操作性规则，那么，该法律往往会陷入无法实施的境地，无论是司法机关还是行政执法机关会因为对一些条文存在不同的理解，而对法律采取各取所需式的解释，以至于造成法律执行的混乱。1996年立法机关通过的刑事诉讼法在实施后不久，就出现了这一问题。（注释8：有关1996年修订后的刑事诉讼法实施中出现的问题，可参见陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社，2008年版，第8章。）

造成上述现象的原因究竟是什么？在笔者看来，这与立法机关一直坚持的“宜粗不宜细”的立法原则有着密切的关系。中国恢复法制建设之初，面对“百废待兴”的立法局面，一些立法决策人士在坚持立法宜吸收成熟经验的同时，也提出了“边立法、边完善”、“法律要备而不繁”的主张，认为法律要达到完备的程度，但基本法律的规定不能过于繁琐和细化，只能被用来解决最重要的问题。提出这一观点的背景在于，中国各地的情况千差万别，所要规范的事项本身也是十分复杂的，而在改革开放和法制建设刚刚起步，立法经验十分欠缺，立法工作具有很大程度的探索性和试验性。在此情况下，立法只能确立“原则性的规定”，而不可能颁行一些十分繁琐、具体的规定。于是，基本法律的概括性和原则性，只能靠相关的法律细则、法律解释和地方性法规来加以弥补。

[2]当然，在经验成熟之后，立法机关还可以吸收各方面的经验和教训，对法律进行逐步的完善（P.3）。

在法制建设恢复的初期，立法机关为解决“无法可依”问题所采取的这种立法原则，是有其合理性和正当性的。但是，在我国法律的完备性取得较大进展、法律体系已经初步形成的今天，这种“宜粗不宜细”的立法指导原则如果得到继续推行，立法机关就不可能掌握较为成熟的立法技术，更不可能在法律的有效实施方面获得成功。尤其是立法机关在很多方面所要追求的不再是“有法可依”的目标，而是如何通过修改法律推动制度变革的问题，这一立法原则所带来的立法技术问题就更为严重了。

事实上，立法机关要通过“修律”方式推动制度的变革，除了要有科学的立法方法，确立一些既符合基本原理又具有实施可能性的法律规范以外，还需要掌握较为成熟的立法技术，使得所通过的成文法典可以转化为有效规范人们行为的操作指南。换言之，一次成功的“变法修律”活动，注定是立法内容与立法形式的完美结合。不具备相对成熟的立法技术，立法机关所通过的法律就无法与执政者所宣示的政策严格地加以区分，可能变成一些不具有可操作性的宣言和口号，甚至变成令执法者无所适从的一纸空文。没有完备的立法技术加以保障，立法机关所推行的制度变革，纵然具有较为高远的立法意图，也难以完成废弃旧制度、推行新制度的使命。

在以下的分析中，笔者拟以新律师法所确立的新制度为样本，对相关的立法技术问题作出简要的分析（注释9：关于刑事诉讼法的立法技术问题，笔者以前曾进行过初步的研究，参见陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第一章。）。当然，作为一种主要旨在规范律师职业的组织法律，律师法注定只能提供一种“备而不繁”的立法样式，而不可能对辩护律师的“会见”、“阅卷”和“调查取证”问题作出完备的规定。但是，我们完全可以从立法技术的角度，分析该法就这三个问题所确立的新制度是否具有实施的可能性。

第一，现行法律确立了大量宣示性、口号性和倡导性的规范，条文表述过于原则、抽象和概括，不具有最起码的可操作性。这导致中国法律在立法技术上难以与政策产生实质性的区别。

在立法宗旨和立法目标方面，法律与政策确实具有十分密切的联系，甚至就连“法律是实现特定政策目标的手段”这一表述，也都具有一定的合理性。但在立法技术层面上，法律与政策就产生了较大的区别。一般说来，政策作为执政者治国方略和价值取向的表达，带有很强的宣示性、口号性和倡导性，而不一定具有较强的可操作性。法律规范中的“原则”部分，通常与各种“政策表述”较为接近。中国法律在其总则部分通常会明文确立一系列“原则”，但这些原则假如没有体现在具体的制度设计之中，最终也会形同具文，而难以转化为有效的行为规范。与政策表述区别较大的往往是法律规范中的“规则”和“制度”。前者是一种非常具体明确的行为规范，而后者则是若干个具有内在关联性的规则组成的综合体。无论是规则还是制度，都具有明确的权利内容、具体的义务要求以及清晰的责任条款，使得任何人都可以预测自己权利行使的方式以及行为的法律后果。

中国刑事诉讼立法存在的突出问题，就是“法律规范政策化”的问题。诸如“被告人有权获得辩护”、“证人应当出庭作证”、“严禁刑讯逼供”等法律规范的表述，就具有较为明显的政策表述的痕迹。即便在辩护律师诸项权利的表述上，刑事诉讼法也没有脱离政策表达的倾向，而无法确立真正意义上的法律制度。例如，根据1996年刑事诉讼法的规定，律师“有权会见在押的犯罪嫌疑人”，“有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名”，“可以为犯罪嫌疑人申请取保候审”，“可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料”，“可以收集与本案有关的材料”，“可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据”。这些带有授权性的法律条款，所表达的只是法律允许辩护律师行使有关诉讼权利的意思。但是，侦查机关假如拒绝律师的会见和取保候审请求，检察机关一旦不批准律师的阅卷请求，法院如果拒绝律师的调查取证申请，这些法律规范将变成无法实施的一纸空文。又如，新律师法对律师权利所作的新规定，也同样没有超出政策表述的境界，而不具有法律规范所应当具备的明确性和可操作性。诸如律师“会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听”，“有权查阅、摘抄、复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料”，“可以向有关单位和个人调查与承办法律事务有关的情况”等法律规定，在立法技术上与刑事诉讼法的相关规定几乎达到十分相似的程度。在立法技术层面上，如此多的法律规范竟然都采取了政策表述的方式，而没有建立起较为完整的逻辑结构，这不能不令人感到疑惑不解：立法者究竟是要建立一种具有法律约束力的行为规范，还是仅仅满足于倡导一种带有倾向性的原则？从新律师法的立法形式来看，几乎所有规范都缺少实施性条款、惩罚性条款和救济性条款。在下面的分析中，笔者将要证明，没有这些条款，任何法律规范都将是不具有可操作性的。

第二，现行法律对某一领域所做的制度变革，通常没有确立相应的实施性条款，使得权利难以实现，义务无法履行，禁令难以达到“令行禁止”的效果。

应当承认，任何一项立法活动所要解决的往往是若干个关键的问题，立法者只要在这些问题上取得实质性的突破，就可以达到“变法修律”的基本目标了。在刑事诉讼立法过程中，这些关键问题通常都以授权性、义务性或者禁止性规范的形式确立在成文法典之中，成为立法者所要力图完成的立法使命。但是，任何带有一定超前性的制度安排都不可能自动地得到实现，而必须有一系列具体的实施性条款加以保障，使得这些抽象、概括的制度能够通过可操作的规则来加以实现。

在律师会见权的实施方面，无论是刑事诉讼法还是律师法似乎都缺乏几个方面的法律条款：一是律师只需要向看守所提出会见的申请，会见无须取得侦查机关的批准；二是对于律师的会见申请，看守所只须审查律师携带的证件是否齐全，而无权进行其他任何形式的审查；三是看守所需要提供明确的接待律师会见时间表，在明确公示的时间内，律师会见持续的时间不受限制，会谈的内容也不受监听；四是律师会见一旦受到阻碍，有权向专门的司法官员（如法官）提出会见的申请，法官经过审查，可以直接发布要求看守所无条件服从的命令；五是在准许会见方面需要设定的例外情形„„

在律师阅卷权的实施方面，法律则没有确立以下实施性条款：一是律师查阅、摘抄、复制案卷材料的范围和具体方式；二是检察机关批准律师阅卷申请的时间；三是检察机关不批准阅卷的理由和情形；四是在不批准律师阅卷的情况下，准许律师阅卷的最后时间；五是在检察机关拒绝律师查阅案卷申请的情况下，律师向法院申请阅卷的方式„„

在律师调查取证方面，立法者要保障律师切实有效地行使这一权利，也应当确立以下实施性条款：一是律师调查取证权的具体内容，包括调取物证、书证、视听资料的权利，向证人进行询问案情的权利，要求证人出庭作证的权利；二是在有关单位和个人拒绝配合调查的情况下，律师申请司法机关提供司法保障的方式；三是在有关证人拒绝接受律师询问的情况下，律师申请司法机关通知其出庭作证的方式；四是司法机关一旦决定批准律师的调查取证申请，究竟是采取亲自派员调查取证的方式，还是采取授权律师实施强制性调查取证的方式；五是司法机关拒绝批准律师调查取证申请的理由和情形„„

正是这些带有较强技术性和操作性的法律条款使得律师的三项诉讼权利具有实现的可能性。但令人遗憾的是，新律师法所提出的制度改革方案，立法精神尽管是值得高度肯定的，所要实现的立法意图也是符合正义理念的，却由于没有任何实施性条款加以保障，造成律师的权利无法实现，公检法三机关也难以承担各自的法律义务。没有具体的实施性条款，任何法律规范将不会提供明确具体的行为指南，执法主体将在履行义务的方式、时间、范围、途径以及法定免责情形等一系列问题上无所适从。

第三，大量法律规范没有相应的惩罚性条款，使得违反法律规范的行为无法受到有效的制裁，被侵犯法律权利的人也无法得到及时的补救和抚慰。有法律则必有制裁。无论是授权性规范，还是义务性或禁止性规范，都必须在附有明确的惩罚性条款的前提下，才能得到有效的实施。惩罚性条款主要通过两种方式来发挥其行为规范的作用：一是制裁违法者和侵权者，使其因违法行为所获取的利益受到剥夺，使其因侵权行为而遭受利益上的损失，这既可以阻遏其进一步采取违法行为的动机，也对那些潜在的违法者构成一种严厉的威慑效应；二是补救和抚慰违法行为的受害者，使得这些权利遭受损失的人获得经济上、心理上的补救，并由此获得精神上的快慰。由此进行反向推论，假如不建立任何惩罚性条款，那么，授权性规范就将因为没有对侵权行为的制裁性后果而变得难以实施，相关的权利保障也难以得到实现；义务性规范会因为拒绝履行义务的人不受惩罚而变成一种不可实现的规范；禁止性规范也会因为违反禁令的人不受任何惩罚而导致无法“令行禁止”。

从惩罚的方式来看，惩罚性条款大体有实体性制裁和程序性制裁两种方式：前者是一种“责任自负”的惩罚方式，也就是通过追究违法者、侵权者个人的法律责任，使其遭受一定的的利益损失，如受到民事制裁，承受经济损失；受到行政制裁，承担名誉的、财产的或自由的损失；受到刑事责任的追究，在受到国家定罪谴责之后，遭受严厉的财产、自由乃至生命的代价。所谓程序性制裁，也就是“宣告无效”的惩罚方式，司法机关通过宣告

违法行为的“违法性”，回复到违法行为发生前的状态，令违法行为连同其所产生的结果都被排除于生效法律行为之外。而在回复到违法行为发生之前的状态之后，根据违法行为的不同程度，这种惩罚方式还有违法者可以补救与不可补救之分别。（注释10：例如，非法证据排除规则就体现了一种“不可补救的无效”的制裁方式，而撤销原判、发回重审制度则属于一种“可补救的无效”的制裁方式。参见陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第159页以下。）新律师法对于律师的“会见”、“阅卷”和“调查取证”所确立的法律规范，就属于没有惩罚性条款加以保障的规范。首先，对于看守所、侦查机关拒绝批准律师会见的行为，对于检察机关拒绝律师阅卷的行为，对于检察机关、法院拒绝保障律师调查取证的行为，新律师法都没有确立任何形式的“责任追究”条款，公检法三机关既不可能因此承受民事责任、行政责任，更不可能因此而受到刑事追究。其次，对于侦查机关、公诉机关和法院违反法律程序、剥夺律师各项诉讼权利的行为，新律师法没有确立任何形式的程序性制裁措施，法院无法对那种通过剥夺律师会见权来完成的侦查行为，作出排除非法证据的制裁方式，无法对那种拒绝律师查阅案卷材料的行为，作出否定相关证据之合法性的制裁，上级法院更无法针对下级法院无理拒绝提供调查取证之程序保障的行为，以及法院无理拒绝通知证人出庭的行为，作出撤销原判、发回重审的裁定。

第四，现行法律对公民权利所作的规定，没有相应的程序救济条款加以保障，使得大量权利成为“不可救济的权利”，被侵权者既无法获得行政层面的救济，也难以获得中立司法机构的听审机会。

无救济则无权利。如果说法律的生命在于实施的话，那么，权利的灵魂则在于实现。阻碍权利实现的主要问题在于经常发生的侵权行为，而权利实现的主要标志则在于对侵权行为的有效制裁。对于侵权行为，法律应当确立专门的救济途径，使得被侵权者有机会将被侵权的问题诉诸相关程序，主持这一程序的机构可以对侵权行为进行合法性审查，从而有效地适用相应的惩罚性条款。从提供权利救济的主体来看，权利救济有行政救济与司法救济之分，前者是指被侵权者向行政机关所提出的救济，后者则是指被侵权者向法院所提出的救济方式。但救济无论出自行政机关还是司法机关，所要达到的目标都是一致的，那就是通过相关机构侵权行为合法性的审查，为被侵权者提供诉诸法律程序、为权利而斗争的机会，从而确保相关惩罚性条款的有效适用。在一定意义上，没有救济性条款，也就没有惩罚性条款。

新律师法所确立的三项重要的辩护权利，都缺乏专门救济条款的保障。一方面，面对侦查机关、看守所无理拒绝律师会见的行为，面对检察机关无理拒绝律师阅卷的行为，律师无法向上级公安机关、上级检察机关提出重新审查的请求，或者这种请求即便提出，上级机关也要么不予受理，要么在受理后作出断然拒绝的决定。另一方面，对于上述拒绝律师会见、阅卷的行为，以及对于下级法院拒绝为律师的调查取证提供程序保障的行为，律师也无法向法院提出程序合法性之诉，或者即便提出，法院也往往会予以拒绝受理，律师根本不可能获得那种“由中立司法机构举行公正审判”的机会。近年来，针对看守所无理拒绝会见的行为，甚至针对个别行政机构无理拒绝接受律师调查取证的行为，有的律师在走投无路之下，向法院提出了专门的行政诉讼请求。但这种诉讼请求几乎都被法院以“诉讼不属于行政诉讼的受案范围”为由，作出了不予受理的裁定。迄今为止，对于律师在会见、阅卷和调查取证方面受到的侵权问题，法院仍然不可能提供有效的司法救济。

第五，对于国家机关剥夺或限制公民权利的行为，法律通常采取无限授予的立法方式，而没有对这种剥夺、限制公民权利的行为作出有效的规范和约束，使得国家机关享有太大的自由裁量权。根据现代法治的原则，对于国家机构剥夺、限制公民权利的行为而言，凡是法律不明文授权的，都应属于严格禁止的；而对于个人而言，凡是法律不明文禁止的，都应属于允许实施的行为。按照这一原理，法律应当对国家机关的权力采取严格限制和约束的方式，特别是对那些涉及剥夺或限制公民权利的官方行为，应当作出尽可能明确、具体的法律规范，使其可能出现的滥用自由裁量权的可能性降到最低限度。但是，假如立法者反其道而行之，在对公民权利作出政策性宣示之后，对国家机构剥夺、限制该项权利的行为作出无限授予的立法方式，而不作出任何明确、具体的限制性规定，那么，这种剥夺、限制公民权利的行为就几乎没有不滥用的。

现行刑事诉讼法为我们提供了大量的此类例子。在这部法律中，几乎到处充斥着这种无限授予国家权力的条款：公检法三机关对于法定情形下的嫌疑人、被告人，可以取保候审，也可以监视居住；审判人员在法庭审理过程中，可以通知证人出庭作证，也可以当庭宣读未到庭证人的证言笔录；法庭审理结束后，审判人员可以当庭

宣判，也可以定期宣判；二审法院对于事实不清的案件，可以发回重审，也可以直接改判„„（注释11：有关这类问题的详细分析，参见陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第28页以下。）中国司法实践的经验表明，只要法律对某一国家权力作出了这种无限授予的立法方式，这种权力的行使过程就都出现了问题。这是因为，有关国家机构在行使某一权力时既然享有近乎恣意的自由裁量权，那么，它就可以按照最便于行使权力、最有利于维护部门利益的方式来进行相应的选择。公安机关偏向于采取取保候审，检察机关则倾向于采取监视居住；在绝大多数案件中，法官都没有通知证人出庭作证，而是宣读证言笔录；在大多数案件中，法院都采取了定期宣判的方式，而在定期宣判方面甚至做到了没有任何期限的限制；二审法院对于事实不清的案件，几乎普遍优先选择发回重审的方式。

新律师法对律师三项权利的规定，很容易被那些旨在限制这些权利的条款所架空。早在1996年，立法机关在准许律师介入审判前程序的同时，还作出一些旨在限制这些权利的规定，例如，涉及国家秘密的案件，嫌疑人聘请律师，应当经过侦查机关的批准；律师会见在押嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要，可以“派员在场”；涉及国家秘密的案件，律师会见在押嫌疑人，应当经过侦查机关的批准。这些至今还在发生法律效力的条款，在限制律师会见在押嫌疑人方面，几乎授予侦查机关无限的自由裁量权。我们可以提出以下疑问：刑事诉讼过程中“国家秘密”究竟是什么？如何对这些涉及“国家秘密”的案件作出范围上的界定？究竟根据哪些“情况”和“需要”来作出“派员在场”的决定？假如案件不涉及“国家秘密”，律师会见要不要经过侦查机关的批准？侦查机关究竟委派哪一部门来批准律师的会见请求„„正是由于刑事诉讼法对这些问题的规定是含混不清的，侦查机关事实上拥有了任意解释的空间，而在限制、剥夺律师会见权方面，达到了恣意选择的程度。侦查机关既然成为是否批准律师会见、是否派员在场等问题的裁判者，那么它势必按照最有利于本机构行使权力的方式来作出相应的裁判。而根据众所周知的事实，侦查机关显然更关注富有效率的侦查、成功的破案，而侦查人员则关心大幅度的立功嘉奖和减少负面的业绩考核问题，而这一切都要取决于在押嫌疑人供述犯罪事实、不翻供以及提供更多的犯罪事实线索。在这种部门利益的激励下，享有无限自由裁量权的侦查机关还会选择有利于律师行使权利的做法吗？答案显然是否定的。中国司法实践的情况充分表明，无限授予国家机构权力的立法方式必然带来权力的滥用，并导致公民权利的萎缩甚至消亡。就律师的会见权而言，律师会见几乎普遍需征得侦查机关的批准，侦查机关几乎普遍对律师的会见“派员参加”，而在场参加会见的侦查人员动辄限制律师会见的时间、律师与嫌疑人会谈的内容，甚至动辄采取警告律师和中断会见的行为。这种为律师界所普遍抱怨的“会见难”，难道不就是在这种无限授予国家权力的立法方式所引发的问题吗？

注释:

[1]郭晓宇：“司法部副部长称需修改律师法深化律师体制改革”，载《法制日报》2005年9月26日。[2]顾昂然：《立法札记——关于我国部分法律制定情况的介绍（1982-2004年）》法律出版社2006年版。

四、制度变革中的司法能动主义

根据前面的分析，在推动制度变革方面，立法机关的“变法修律”活动既存在立法内容方面的局限性，也具有立法技术层面的缺陷和不足。那么，在这种问题重重的“立法推动主义”之外，是否还存在其他的制度变革道路呢？其实，无论是一般意义上的法律改革，还是司法体制的改革，都存在着多种推进改革的路径。从中共中央政法委员会、国务院一直到最高司法机关，都在推动着中国的制度变革。20年来的法律改革经验表明，立法机关在推动制度变革方面所发挥的作用呈现出逐渐萎缩的发展趋势。一方面，立法机关所颁行的基本法律，往往都是对那些已经富有成效的改革经验的立法确认，甚至就连立法机关对宪法的修改也具有这种确认既有改革成果的性质。另一方面，一些制度变革的推动者本着“摸着石头过河”的理念，在现有法律没有发生修正的情况下，通过在部分司法机关开展试验的方式，对一些制度设计进行具有突破性的改革尝试。这些改革试验尽管在“合法性”上存在着争议，有时被视为“背离了现行法律的框架”，却对于中国诸多领域的制度变革起到了积极而有效的推动作用。在这一方面，中国的法院和检察机关在制度变革的推动方面进行了一系列的改革努力，对于中国刑事司法制度的改革作出了持续不断的改革探索，使得一种“司法能动主义”的改革道路得以形成。

近年来，司法机关对于刑事司法改革的探索应当首推最高法院收回死刑核准权的改革。2007年1月1日，最高法院正式结束长达二十余年的死刑核准权下放的做法，将死刑核准权统一收回，这一改革甚至对于中国的刑事司法改革具有一种“牵一发而动全身”的辐射效应（注释1：有关死刑复核权收回及其所带来的“牵一发而动全身”的影响，可参见陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2008年版，第197页以下。）。

在死刑核准权收回的改革之外，最高法院、最高检察院以及各级地方司法机关还在一系列领域取得了改革的突破，形成了一种蔚为壮观的“刑事司法制度改革集群”现象。早在2000年前后，部分基层法院就开始试行“普通程序简易审”的程序改革，最终推动那种“被告人认罪案件的普通程序”得以确立。从2000年以来，一些基层检察机关和基层法院对刑事和解制度进行了积极的改革探索，对于那些被害人与被告人双方就民事赔偿达成和解协议的案件，采取“和解不起诉”或者从轻处罚的处理方式，这一制度逐渐被各地、各级司法机关所采纳（注释2：关于刑事和解制度兴起的情况，可参见陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2008年版，第1页以下。）。早在2005年前后，最高法院就在若干个地方法院进行了量刑程序的改革试点。按照改革者的设想，量刑制度改革最终的目标是逐步实行适用于全国各级法院的“量刑指导意见”和“量刑程序”（注释3：有关量刑程序的改革，参见陈瑞华：“论量刑程序的独立性”，《中国法学》2009年第1期。）。不仅如此，在长达25年的时间里，少年司法改革走过了一条基层法院进行探索、最高法院吸收成熟经验的改革道路，在诸如圆桌审理、法庭教育、延伸帮教、社会调查报告、合适成年人、量刑答辩等一系列方面取得了制度创新。甚至在较为敏感和复杂的少年罪犯的“前科消灭”方面，一些地方司法机关都在进行改革探索，并取得了初步的经验（注释4：有关少年司法改革的情况和问题，可参见陈瑞华：“自生自发：刑事司法改革新经验”，《上海法治报》2009年2月11日。）。

那么，这种由司法机关推动的制度变革为什么能够取得较大进展呢？与“立法推动主义”相比，“司法能动主义”究竟具有哪些方面的优势，以至于成为一种不容忽视的制度变革道路呢？对于这一问题，笔者将结合上述几个刑事司法改革的经验，从四个方面做出分析。

“司法能动主义”的优势之一，在于司法机关所推动的改革具有试验性和探索性，在一个或者若干个基层司法机关进行改革尝试，在一定时间周期内观察制度实行的效果，经过反复的试验过程，来逐步发现适合中国国情的法律制度。在很大程度上，中国究竟应当选择怎样的法律制度，这并没有一个现成的答案。“立法推动主义”的改革道路有一个难以克服的缺陷，那就是误以为立法决策人士凭借其理性能力，可以寻找到各种切合中国实际情况的制度安排。然而，由于这种立法的灵感要么来自于一些基本理念和基本原则，要么来自于其他国家和地区的法制经验，而没有经过一场对中国相关法制经验的总结和提炼，因此，很多制度改革未必能够产生良好的效果。与立法机关不同，司法机关一般不会贸然推动那种抽象的法律改革，而是通过改革试验和制度试点的方式，探索制度变革之路。无论是最高法院还是最高检察院，都可以运用自身的资源优势，将一些新的制度设计运用于基层司法机关的办案活动之中，然后在一定时间内观察新制度试验的效果。通过这种观察和总结，一些富有成效的改革经验得到及时的积累，而那些效果不甚理想的改革试验则被排除于改革决策的根据之外。其实，这种反复进行的试错过程也就是通常所说的“法律发现过程”。通过较长时间的改革实验和制度总结，最高司法机关可以逐渐发现那些适合中国情况的制度设计，并将其上升为普遍适用的法律规范。

量刑程序改革就是这方面的典型例子。本来，中国的刑事审判制度更接近于大陆法的审判制度，似乎不可能采纳那种源于英美法的定罪与量刑程序相分离的制度安排。但是，中国实行的这种定罪与量刑程序一体化的制度设计，在司法实践中产生了越来越多的问题。例如，在量刑过程依附于定罪程序的情况下，整个量刑决策具有不公开、不透明甚至暗箱操作的程序问题，法官既不允许控辩双方充分提出法定和酌定的量刑情节，也不允许各方就量刑情节对量刑的影响进行公开的辩论，从而在量刑裁决方面非常容易滥用自由裁量权。基于对法官滥用自由裁量权问题的担忧，一些地方的检察机关早在上世纪90年代就尝试过“量刑建议制度”的改革，但并没有取得各级法院的积极响应。而一些基层法院的少年审判部门也曾经在法庭辩论阶段尝试过“量刑答辩”或者“量刑听证”的改革试验，但由于这种改革仅适用于少年案件，并没有产生普遍的影响力。直到2005年以后，最高法院才开始在部分法院试验建立“相对独立的量刑程序”。从2009年6月开始，这种改革试点逐步向全国120所 12

中级法院和基层法院进行推广。迄今为止，这种在法庭调查和法庭辩论阶段分别建立专门量刑程序的改革试点，被证明在规范和约束法官自由裁量权方面取得了积极效果，量刑程序改革显然具有被推广到全国各级法院的可能性（注释5：参见“严格程序，规范量刑，确保公正——最高人民法院刑三庭负责人答记者问”，《人民法院报》2009年6月1日。）。

司法能动主义的优势之二，在于司法机关所推行的改革具有自生自发和自下而上的性质，改革往往是由基层司法机关主动实施，然后逐步被最高司法机关接纳为正当的制度变革，因此切合中国司法制度的实际情况，具有可操作性和可实施性。“被告人认罪案件的普通程序”的形成过程就是一个典型例子。最初，立法机关基于对审判方式改革效果的不可预期，在对普通程序作出加强对抗性的改革之余，还确立了一种仅适用于轻微刑事案件的简易程序。但是，很多地方的基层法院发现，如果对那些可能判处三年有期徒刑以上刑罚的案件全部适用普通程序，法院的审判资源将变得不堪重负。而即便是在适用普通程序的案件中，仍然有大量被告人当庭作出了有罪供述，而控辩双方对这些案件的事实也并不存在太多的争议，这些案件的审理程序仍然有进一步简化的空间。于是，一种被称作“普通程序简化审”的特殊程序应运而生，并在一些地方的基层法院逐步得到了推行。从这一特殊程序试行的效果来看，在被告人当庭放弃无罪辩护的情况下，法院采用较为简易的程序进行审理，这在不同程度上缩短了结案周期，提高了诉讼效率，但同时也没有带来明显的负面效果，因为被告人通过作出有罪供述和选择这一特殊程序，可以换取法院的从轻量刑，获得量刑上的实惠，一般也就不再持抵触态度。通过总结这一基层法院的改革经验，最高司法机关最终发现了一条有效简化审判程序、提高诉讼效率的改革道路

[1]。

这一例子足以显示，法律制度犹如一株株富有生命力的有机体，只要有合适的“土壤”、“水分”和“环境”，就有诞生、成长和发育的可能性。由于基层司法机关对中国法律制度存在的问题有着较为深切的认识，也十分清楚那些书本法律制度的局限性，因此，它们所进行的改革试验往往能够切中问题的要害，所进行的制度安排也通常具有很强的可操作性。这种“自下而上”、“自生自发”的法律改革，具有较为鲜活的生命力，体现着基层司法机关发现新规则、创造新制度的巨大能量。经过最高司法机关的观察和总结，那些具有普遍推广价值的制度创新最终被转化为一系列的法律规范，成为具有法律约束力的制度安排。其实，在前面所说的“普通程序简化审”制度之外，包括量刑程序、刑事和解、少年司法制度在内的一系列制度创新，就都是先由基层司法机关进行试验，然后由最高司法机关总结、提炼为普遍适用的法律制度的。

而相比之下，那种由立法机关所推动的自上而下的法律改革，则要么因为制度设计过于理想化，要么因为动辄从国外移植一些现成的法律规则，而难以产生积极的社会效果，甚至无法为基层司法机关所接纳。有时就连最高法院和最高检察院所推行的一些法律改革措施，假如不善于从各级司法机关的改革经验吸取灵感，总结经验和教训，也会出现这种“种下龙种，收获跳蚤”的尴尬局面。不仅如此，一些法学研究者基于对推进立法进程和司法改革的热心，也会提出各种旨在改革中国刑事司法制度的“立法建议”或“改革方案”。但假如这些研究者不进行深入细致的经验研究，不进行有针对性的改革试验，就动辄提出一些十分具体的制度设计，那么，这种对策研究也是难获正果的。自从1996年刑事诉讼法的修订完成以来，法学界提出了多部旨在推动刑事诉讼法再修改的“专家建议稿”，但这些建议稿对于刑事诉讼法的修改进程并没有发挥有效的影响，而大都被“束之高阁”了。究其原因，“专家建议稿”过于脱离中国的司法实践，所提出的改革方案理性有余，而可操作性不足，很多制度设想来自西方国家的成文法典，对于解决中国刑事司法制度的问题未必富有实效，甚至会引发新的更大的问题。

或许，真正有生命力的法律制度，既不是立法机关通过成文法典所创设出来的，也不是最高司法机关凭借一厢情愿的努力所想象出来的，更不是法学研究者凭借“理论教条”、借助逻辑推理所“研究”出来的。“法律的生命在于经验，而不在于逻辑。”霍姆斯大法官的这一论断早就提醒我们，法律制度往往是由司法机关在司法过程中发现和创造出来的，属于对那些行之有效的规则、规范和制度安排的经验总结。“司法能动主义”的道路在我国已被证明是法律制度诞生、成长和发育的必由之路，也是成功的制度变革得到推行的有效路径。

司法能动主义”的优势之三，在于司法机关推动的改革试点普遍产生了积极的社会效果，可以有效地解决实践中存在的问题，化解原来存在的矛盾。

一项法律制度要得到有效的实施，需要具备两个重要前提：一是符合某种公认的价值理念，具有理论上的正当性；二是取得了积极的社会效果，成功地解决了实践中的问题，具有现实的必要性。前者一般被视为内在的评价视角，后者则属于一种带有功利性和实用性的评价标准。

二十年来，中国法学界所坚持的就是上述第一种立场，秉承道德理想主义的旗帜，将诸如“无罪推定”、“正当程序”、“程序正义”、“保障人权”等奉为刑事司法改革的价值目标，并以这些价值理念为标准，对国外的司法制度加以遴选，对国内的制度设计和制度实践作出评价，对未来的制度变革提出设想和预测。然而，由于受种种因素的制约和牵制，这种以“正当程序”为标志的改革思路经常遭遇挫折，改革之路步履维艰。但另一方面，那些由司法机关所推动的法律改革，尽管在理论正当性方面每每受到诟病，在合法性上也备受争议，却往往能够产生积极的社会效果，取得社会各界的赞誉。在处于社会转型期的中国，面对刑事司法实践中涌现的层出不穷的问题，那些具有积极社会效果、可以有效解决问题的法律改革，往往会受到各级司法机关的普遍青睐。

刑事和解的改革就属于这方面的例子。本来，根据国家追诉主义的理念，对于犯罪的刑事追诉应当由国家公诉机关依法统一进行，不受被害人意志的约束。被害人可以就民事赔偿问题提起附带民事诉讼，但对于刑事追诉问题并不拥有决定权，而最多可以通过参与诉讼过程而发挥积极的影响作用。但是，在诸如轻伤害、过失犯罪、少年犯罪等案件中，公诉机关即便取得刑事追诉的成功，也最多带来三年以下有期徒刑的刑罚结果，而这往往导致附带民事诉讼赔偿的困难。因此，一些地方的基层检察机关逐渐进行刑事和解的改革尝试，对于被害人与被告人就民事赔偿达成和解协议、被告人及时作出民事赔偿的案件，可以做出“和解不起诉”的决定。不仅如此，一些地方的基层法院也尝试对被告人与被害人达成和解协议、被告人及时履行赔偿义务的案件，作出从轻处罚的裁决。由于这种改革试验很有效地解决了附带民事诉讼赔偿的问题，对于减少被害人的申诉、信访也具有明显的积极效果，从而有效化解了被告人与被害人之间的矛盾，减少了双方结为世仇的可能性，有利于维护社会的和谐稳定，因此，最高司法机关逐渐承认了刑事和解制度的正当性，这一制度目前已经被推广到全国各地，进行较为广泛的改革试点。

当然，刑事和解制度的推行，从一开始就面临着理论上的争议和道德层面的非议。人们通常会质疑这一制度的推行会不会带来“同样情况无法受到平等对待”的问题，也就是被告人因为贫富不均难以平等地获得正义的问题。由于司法机关依据被告人承担民事赔偿责任的情况来确定其刑事责任，民事赔偿甚至可以变成折抵刑期的砝码，因此，刑事和解也被批评为“混淆了民事赔偿责任与刑事责任的界限”。不仅如此，司法机关的刑事和解过程具有一定的秘密性和不透明性，这也引起了人们对其自由裁量权滥用的普遍忧虑

[2]。

尽管面临前述理论上的争议，刑事和解制度仍然得到了普遍的推行。在立法机关没有修改刑事诉讼法、最高司法机关没有制定相应司法解释的情况下，地方各级司法机关就已对这一制度进行了改革尝试，这充分显示出该项制度在司法界受到欢迎的普遍程度。或许，那种“正当程序”的理念并不是一种没有例外的的制度评判标准。

“司法能动主义”的优势之四，在于司法机关推动的改革具有很大程度的渐进性，制度的形成不是来自某种抽象的理念，而是来自基层卓有成效的实践经验，并被提升为普遍的制度设计，避免了那种剧烈的制度变革所可能带来的社会震荡。

多年以来，法学研究者对于中国法律制度的变革大都持一种较为激进的观点。这一方面是基于中国法律实施状况难以令人满意的现实，人们普遍有一种“寻求改变”的想法，另一方面也是因为越来越普遍的国际交流和对国外法制状况的了解，使得人们有着促成“另一种法律秩序”的向往。于是，在法学研究者提供的立法蓝图和制度改革设想之中，各种追求尽可能彻底地抛弃旧制度，尽可能全面地建立新制度的改革思路，跃然纸上，成为“对策法学”研究的基本立场。在很大程度上，法学界的这种激进立法观念对于立法部门的“变法修律”活动构成了某种压力，一个再稳重的立法决策人士，在法学研究者持续不断的说服和倡导之下，也会发生某种程度的改变，在不知不觉之间受到一些抽象理念的影响。

然而，这种激进的立法理念可能会带来成文法典的大幅度变化，但对于法律制度的有效实施却未必都是福音。通常情况下，过于激进的“修律变法”所带来的制度变化，会使执法者和公众无所适从，甚至可能因为利益

上的损失和执法的不便而产生抵触情绪。中国1996年修订的刑事诉讼法在实施的最初两年，受到各地公检法机关的质疑，2007年修订的律师法在实施的一年多时间里，个别条款受到各地公安机关的抵制，就是两个值得反思的例子。

而那种由司法机关自行推动的改革试验，却恰恰可以弥补“立法推动主义”的缺憾和不足。相对于立法机关的“变法修律”而言，“司法能动主义”所带来的制度变化具有明显的渐进性，带有“逐步推行”和“水到渠成”的特征。表面看来，这种制度形成过程有些保守，改革的步子迈得不是很大，但实际上，这种渐进式的制度变革过程恰恰具有明显的优势。主持改革试验的司法官员不仅熟悉司法制度的运作方式，而且对这一制度中存在的诸多问题有着较为深刻的认识。更为难能可贵的是，这些官员对于改革的边界和困难都有清晰的把握，知道哪些改革是不可操作的，哪些改革是可以顺利实施的，而哪些改革通过创造条件又是有可能取得成功的。在宏观层面的司法体制改革难以取得突破的背景下，由司法机关自行推动的制度变革会面临重重的困难和障碍。一些高明的改革者通常善于避开这些障碍，在貌似不可能发生变革的环境中寻找可资改革的资源。就如同山间溪流一样，制度变革也可以在“层峦叠嶂”之间经过迂回曲折的探索，最终找到突破口。在很多情况下，这种渐进式的制度变革方式一旦获得成功，就等于某种新制度“在夹缝之中”获得发现，能够为作为“业内人士”的司法官员所普遍接受和采纳。这种发生在司法机关内部的制度变革方案，是作为“外部人士”的立法官员、法学研究者所难以发现的，甚至也是非“业内人士”所想象不出来的。

发端于上世纪80年代的少年司法改革，就经历了这样一个渐进发展的历程。最初，无论是基本法律还是司法解释，都没有对少年案件的司法程序作出明确的成文规定。从1984年开始，一些基层法院开始探索建立“少年法庭”，由相对固定的法官负责审理少年案件，从而逐渐培育出一个相对专业化的少年审判队伍。到1990年前后，本着“教育、感化与挽救相结合”的刑事政策，一种被称为“圆桌审判”的新型审判方式开始出现，并得到了各地少年法庭的普遍接受。作为专门程序的“法庭教育”逐步被引入法庭审理过程之中，“寓教于审”的理念得到了推广。后来，鉴于法院对少年案件适用非监禁刑的比例较高，为了规范法官在量刑方面的自由裁量权，尽量减少非监禁刑适用中的风险，各地少年法庭先后探索“量刑答辩”或“量刑听证”制度，有些地方甚至出现了“缓刑听证”这样的制度探索。而在量刑过程越来越受到重视的情况下，为了使各种法定和酌定的量刑情节集中地出现在法庭上，各地法院开始尝试建立“社会调查报告”或“人格调查报告”制度，从一些非政府组织或者司法行政部门委任一些“社会调查员”，就少年被告人的家庭、学校、平常表现、前科劣迹、犯罪原因、再犯可能等问题作出专门的调查，并将调查报告提交给少年法庭，使其成为法院科处刑罚的直接依据，也使其成为缓刑考验机构对少年罪犯实施帮教的依据。为了解决部分没有监护人或者监护人监护不力的少年被告人的利益，一些司法机关还引入了源自英国的“合适成年人”制度，将一些社会工作者或司法行政机关的工作人员委任为“合适成年人”，使其有机会参与到少年司法程序之中。

当然，少年司法改革的历程也时常面临困难阻挠。特别是在这一改革进展到一定阶段之后，中国固有的政治、社会、经济、文化等因素就越来越多地成为改革的障碍。例如，社会工作机构和社工组织的不发达，制约了社会调查报告制度的普遍推行，使得少年案件的量刑答辩程序难以持续发展；无论是社会调查报告还是“合适成年人”制度，都通常只针对属于本地“常住居民”的少年被告人适用，而在户籍制度仍然存在、公民尚不享有“迁徙自由”的背景下，那些户籍不在本地的“外地少年”，就无法有效地获得这些程序保障；少年被告人一旦被法院生效判决宣告为犯罪人，就将在政治、道德、社会保障层面以及就业、参军、上大学等方面受到种种歧视待遇，并在这一点上与成年被告人没有实质性的区别，但要改变这一现状，推行所谓的“前科消灭”或“前科封存”制度，法院就不得不面临着诸多方面的制度困难，特别是政审制度的普遍存在、学校的应试教育体制等问题„„犹如中国的经济体制改革一样，少年司法改革目前已经进入“深水区”，面临着“攻坚”的难题。在这一方面，那种动辄强调某种价值理念的改革方案经常显得没有任何说服力，那种动辄强调从英美法或者大陆法引入某种制度设计的对策研究，也都显得曲高和寡，无法引起少年司法改革者的兴趣。或许，少年司法制度远远还谈不上成熟和完善，甚至面临一系列的改革困境。但是，改革者们通常都具有一种“坚忍不拔”的品性，一旦发现现行体制中较为薄弱的环节，就会抓住时机，大胆进行新制度的尝试，以期取得制度变革的突破。

五、制度变革的另一条道路

相对于“立法推动主义”而言，“司法能动主义”的改革道路在形成一些具有操作性的法律制度方面具有明显的优势。尽管如此，这一道路并不是完美无缺的。事实上，这一制度改革之路经常在合法性问题上面临种种争议。比如说，一些基层法院早在10年前就在少年案件中曾探索过“暂缓判决”制度，一些基层检察机关也进行过类似的“暂缓起诉”制度的改革尝试，这些改革尽管取得了一些积极效果，却因为“面临合法性方面的争议”而被最高司法机关叫停。这反映出司法机关主导的改革一旦走得太远，就有可能背离立法机关通过的基本法律，通常被认为挑战了国家法律的的权威性，造成国家法律实施方面的不统一。

近20年来，立法机关通过的法律明显滞后于社会的转型和发展，司法实践中存在的问题堆积如山，而立法进程的缓慢又导致法律无法对这些问题给出及时的回应，这迫使司法机关难以继续被动地等待立法机关的“变法修律”，而不得不自行探索相关的制度改革。一时间，上至最高法院、最高检察机关，下至基层法院和基础检察机关，都言必称“改革试验”和“制度创新”，这就导致本来主要承担法律实施职能的司法机关，普遍在充当法律制度创制者的角色。这种“遍地开花”的改革试验活动，在频繁发生社会转型和制度变革的时期，或许是不可避免的制度形成之路，但从建立法治秩序的角度来说，这种由各地、各级司法机关所主导的“制度创新”活动，可能会出现不尊重国家基本法律，甚至破坏法律秩序的问题。人们不禁会提出疑问：假如司法机关成为制度变革的领导者，那么，究竟谁来负责执行立法机关通过、代表全民意志的法律呢？

不仅如此，这种由司法机关主导的法律改革，几乎普遍落入到利益重新分配、权力再行配置的陷阱之中，而难以在推进法治、加强人权保障等方面取得实质性的突破。无论是法院、检察机关、公安机关还是司法行政机关，都普遍拥有自己的利益诉求，也都普遍希望通过制度变革来增加自身的权力和权威，更希望在司法权力的“重新洗牌”中争得更多、更大的权力和利益。正因为如此，笔者前述所分析的一些制度变革，往往都是那些仅仅涉及某一司法机关管理体制和工作机制的改革，而不涉及不同司法机关相互间权力的重新分配问题。而这种改革一旦涉及不同国家机关权力再分配的问题，就很难取得成功。例如，法院对民事生效裁判的执行权，检察机关的侦查权，公安机关对看守所的管理权等，就因为直接涉及这些机关权力的重新配置问题，因此，虽然长期受到尖锐的质疑，却仍然没有发生体制上的变化。不仅如此，成功的制度变革也往往都是一些容易给司法机关带来收益的改革，这种收益可以体现在办案效率大幅度提高（如“普通程序简化审”制度），要么有助于化解矛盾，减少申诉和信访问题（如刑事和解制度），要么有助于上级对下级权力的控制和约束（如量刑程序、最高法院收回死刑核准权）。至于在嫌疑人、被告人、被害人基本权利保障方面的改革，司法机关很少主导加以推行，而最多在保障前述实用性目标实现的前提下，附带地加以关注和实施。

在辩护律师诉讼权利的保障方面，无论是公安机关、检察机关还是法院，都没有推进制度变革的迹象。由于辩护律师权利的扩大势必会为公安机关的侦查、检察机关的公诉设置更多的程序障碍，也对法院提高法庭审判的效率、缩短结案周期不仅于事无补，反而可能带来更多的麻烦和不便，因此，这些机关几乎都没有就辩护律师权利的加强作出任何形式的改革试验。例如，对于辩护律师会见权的保障，公安机关不仅不提供便利，反而在制造各种障碍；对于辩护律师的阅卷权问题，检察机关不仅没有提供有效的程序保障，反而经常推诿证据展示的责任，甚至在法庭审理中实施突然袭击式的公诉活动；对于辩护律师在调查取证和通知证人出庭作证方面面临的困难，法院通常不予受理，更谈不上提供积极有效的司法保障了。

如此看来，与“立法推动主义”一样，“司法能动主义”的改革道路也有其明显的局限性。这种由司法机关所主导的制度变革对于旧制度的废弃和新制度的形成，也未必是一条尽善尽美的路径。那么，面对着现实中存在的两种制度变革之路，我们究竟何去何从呢？

其实，假如对这两条道路加以认真的评估和比较的话，我们会发现，“司法能动主义”与“立法推动主义”在很多方面恰恰可以形成一种相互补充的状态。例如，相对于司法机关而言，立法机关更有可能站在中立、超然和利益无涉的立场上，对相关国家机关的利益进行协调，对这些国家机关的权力进行合理的重新配置。与此同时，立法机关也可以保持国家法律制度的连续性，保证法律规范之间的协调一致，即便是作出重大的制度变革，也会 16

考虑改革的合法性问题，使得所形成的制度不背离宪法和法律的基本框架，同时适度考虑制度设计的内在正当性，而不仅仅着眼于制度安排的便利性和实用性。又如，相对于立法机关而言，司法机关更擅长通过制度试点和改革试验的方式，在一定时空范围内加以探索性实施，从而观察改革试验的效果，发现那些行之有效的制度安排，经过这种改革试验所最终形成的制度设计往往既能解决司法实践中的固有问题，又不至于引发太大的制度震荡，从而实现新旧制度的稳步过渡。与此同时，较之那种时常受到法学家理想情怀影响的立法机关而言，司法机关在制度选择方面显得更为慎重，也更为脚踏实地，经过各种“深思熟虑”、“顺水推舟”式的制度形成过程，最终可以发现一些为外部人士所难以发现、也无法想象出来的制度安排。

从近20年来的法制建设历程来看，中国立法机关的“变法修律”与司法机关的改革探索似乎保持着平行发展的态势，而基本上没有形成一种“优势互补”、“相互交错”的局面。应当说，这既与现行的宪法体制有着密切的关系，也大体符合中国当下立法机关和司法机关的权力运作方式。但是，这两种国家机关为什么不能扬长避短，通过相互交错的方式来推动新制度的形成，并保证其具有最大限度的可实施性呢？为什么立法机关不能通过观察、总结和提炼司法机关改革试验中的成熟经验，将其转化成为可操作的法律规范呢？为什么司法机关在启动某一改革试验之前，不能与立法机关进行充分的协商，以便共同参与这种法律制度的发现和创立过程，并尽量摆脱部门利益的过度干扰呢？

其实，只要认真观察近年来的立法活动，我们就不难发现，立法机关在关注法律实施中出现的诸多问题的同时，也越来越重视司法机关通过改革试验所发现和创立的新制度。在1996年修改刑事诉讼法过程中，立法机关就吸收了法院“审判方式改革”的经验，对中国刑事审判方式进行了全方位的改造，促成了现行“抗辩式”或“辩论式”审判程序的形成。尽管这一新的审判方式在实践中出现了诸多问题，但作为一种审判模式的战略选择，这种由传统职权主义向对抗式诉讼的制度转型，确实是很少受到非议的。立法机关1996年颁布的律师法，将律师的身份从“国家法律工作者”确定为“社会法律工作者”，确立了合伙制、合作制并存的律师事务所体制，确立了律师协会的地位和职能，初步形成了司法行政机关与律师协会“两结合”的律师管理体制。这些制度设计都不是立法机关凭空产生的，而是直接来自对十余年来律师管理体制改革经验的总结和提炼。相对于律师管理体制的改革试验而言，律师法无非是对这种改革经验的规范表达而已。而2002年颁布的“农村土地承包法”，则更是对二十多年来农村土地承包改革试验结果的立法总结。应当说，没有这种农村经济体制改革的试验和探索，立法机关就不可能制定出这部法律。从时间顺序上看，先有农村土地承包改革试验，后有这部土地承包法；从两者的关系上看，农村土地承包改革试验所产生并不都是成功的经验，土地承包法不过是将那些较为成熟、行之有效的改革经验给予法律规范化罢了。

通过上述分析，我们似乎发现了另一条推动制度变革的道路，那就是“相关制度改革试验先行”、“立法机关将成熟的改革经验总结成为法律规范”的变革之路。这一改革道路吸收了“立法推动主义”的有益经验，那就是强调立法机关的中立性和利益无涉性，强调即便是改革试验也应当在宪法和法律的框架内进行，并保证这些改革试验有效地得到总结和提炼。这一改革道路也吸收了“司法能动主义”的改革思路，那就是强调制度变革的探索性、自下而上性和渐进性，发挥司法机关在发现和创制新制度方面的主观能动性，强调任何制度变革除了要考虑制度本身的内在正当性以外，还要关注制度实施的社会效果，使得那些有助于解决现实问题、能够化解矛盾的制度设计，最终被转化为国家的法律规范。

但是，鉴于现行立法方式具有前面所说的各种不可克服的缺陷，依靠这种立法方式来推进制度的变革，又是不合时宜的。从立法技术层面来看，立法机关应当抛弃那种“宜粗不宜细”的立法观念，不再仅仅满足于法律的颁布和法律体系的完善，而应将法律的可实施性视为立法的生命和灵魂。法律规范要得到有效的实施，不能过分依靠相关细则、行政法规、司法解释甚至地方性法规，否则，立法机关颁布的基本法律就有可能被这些规范性文件所架空，而变成一纸空文。而从立法的指导准则来看，立法机关应当放弃那种动辄“为变法而修律”的想法，真正从“制度变革的推动者”变成“改革经验的总结者”。立法机关应当保持谨慎的立法态度，尽量不在法律中确立那种未经任何试验、也无从考察其实施效果的新制度，从而最大限度地避免法律虚置化和法律失灵的问题，使得立法机关所颁行的法律都是可实施的法律。与此同时，立法机关也应当保持一定的开放性，秉承对法律实施 17

中的问题与改革试验中的经验同时兼顾的原则，及时而有效地将那些成熟的改革经验上升为国家的法律规范，从而促进法律制度的健康发展。

不仅如此，为避免司法机关的改革试验各行其是的局面，立法机关有必要颁布专门的法律，对这种改革试验活动加以引导和规范，确定这种改革试验的时限、地域范围、改革措施与现行法律的关系以及改革经验的总结方式，为司法机关的改革试验设置“特区”，并设定明确的限制性规范。而司法机关在进行特定改革试验之前，也应当向立法机关进行呈报，并遵守相关的授权立法条款。另一方面，在相关改革试验进行到一定阶段之后，司法机关应当对改革的经验作出总结，并呈报立法机关作为立法的依据和参考。而在立法机关尚未就此确立为生效法律规范之前，司法机关在向本系统推行相关改革经验之时，应当报请立法机关批准。这既体现了对改革试验效果的慎重态度，又显示出对立法机关以及国家现行法律的尊重。

从这一角度来看，司法机关所进行的诸多改革试验，包括最高法院的死刑核准程序、量刑程序、刑事和解程序以及少年司法程序，都不应当停留在地方司法机关提供改革经验、最高司法机关制定司法解释的阶段，而应当由立法机关进行全面的经验总结，将其中较为成熟的部分上升为国家法律规范。甚至对于最高司法机关在死刑案件的司法解释中确立的证据规则，以及一些地方司法机关普遍确立的证据规则，立法机关也可以选择其中较为成熟的部分，充实到三大诉讼法典之中，使之转化成为证据制度的有机组成部分。

在辩护律师的权利保障方面，立法机关一方面可以针对其中较为突出的问题，研究相应的立法方案，另一方面也可以对司法实践中出现的一些改革动向，作出经验的总结，从而设计出一种既能解决律师辩护难题又具有可操作性的制度。例如，越来越多的地方法院开始在民事诉讼中实施调查令制度，对于律师调查取证遇到困难的，[3]经过律师的申请，发布旨在强制被调查单位或个人接受调查的司法令状。这一改革尽管在合法性上引起了[4]一定的争议，却对于解决刑事诉讼中的律师调查难问题具有相当大的启发性。又如，一些地方为避免检察机关滥用对辩护律师的刑事追诉权，要求对那些辩护律师涉嫌妨害作证罪的案件，一律要经过省一级检察机关批准，才能对律师采取强制措施。这种改革探索对于有效遏止个别检察机关任意对律师采取刑事追诉行为的现象，维护辩护律师的法律安全，都具有积极的意义。再如，早在十多年前，一些地方就建立证据展示制度进行了改革试验，确立了一种旨在激励检察机关保障律师阅卷权的互惠机制，也就是在检察机关向律师全面展示案卷材料的前提下，要求律师也要向检察官展示本方掌握的无罪证据材料和线索。这种互惠机制的设置要比那种单纯强调检察机关证据展示义务的制度设计，更有利于调动检察官保障律师阅卷权的积极性。

很显然，中国制度变革成功的经验和失败的教训都表明，立法推动主义不可能是中国制度变革的惟一道路，司法机关主导的改革试验虽有其内在的局限和不足，却不失为一条引导法律制度取得健康发展的道路。立法机关应当接受一种“立法改革探索先行”的思路，允许司法机关在一定范围内进行相关领域的制度变革试验，并将其中富有成效的改革经验上升为普遍适用的法律规范。立法机关应当放弃那种动辄从西方法律制度中进行移植和借鉴的立法思路，而更多地关注本土自生自发的改革经验。对于那些经过试验取得良好社会效果的改革经验，立法机关应当在全面研究的基础上，对其进行规范化的改造，经过立法技术的转化使其转变成为新的法律规范。换言之，立法机关应当在制度变革进程中重新调整自己的角色和位置，从改革的推动者转变为改革的关注者、研究者和总结者。

“徒法不足以自行”。经验表明，任何一项改革都不可能通过立法先行的方式加以推动，而只有首先在司法过程中展开相关的改革试验，通过“摸着石头过河”的探索，对于那些经验表明不具有切实可行性或者实施效果并不理想的改革措施，及时地予以抛弃，而对于那些具有良好社会效果的改革措施加以总结，并将其上升为具有普遍约束力的法律制度。这才是法律制度得以稳步发展的正常道路，也是制度变革取得成功的基本规律。

注释:

[1]陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2008年版。

[2]陈瑞华：“刑事附带民事诉讼的三个模式”，载《法学研究》2009年第1期。

[3]“北京律师首次拿到调查令，律师具有调查权”，载《北京娱乐信报》2004年7月29日。[4]高俊玲：“法院无权向律师签发调查令”，载《检察日报》2006年7月5日。

第三篇：我国近现代图书馆立法

浅议我国图书馆近现代立法

[摘要]从我国图书馆的立法现状和面临的的困境分析，介绍了我国近现代图书馆立法的情况和相关的几点建议。

[关键词]图书馆立法

图书馆作为重要的社会文化教育机构，作为文化事业的重要组成部分，在社会发展的进程中，为人们提供了强大的精神动力和智力支持，特别是信息化和网络化时代的到来，融入了新技术的图书馆必将有更大的用武之地。图书馆法是公民接受文化科学知识和继续教育的保障；是国家领导、组织和发展图书馆事业的重要手段；是调整图书馆系统中产生的各种社会关系的法律规范的总称；是处理国家与图书馆、图书馆与读者、图书馆与图书馆之间的各种关系的法律规范，它体现了国家对图书馆事业的发展政策和宪法赋予公民的文化教育权利［1］。

一、我国图书馆的立法现状及面临的困境

1.立法现状：进入21 世纪的今天，随着我国经济的快速发展，各方面与国际接轨的呼声也越来越高。同时，信息时代和网络时代的到来，彻底改变了人们的行为模式，信息的交流和阅读的方式也发生了革命性变化。“依法治国”的理念成为时代的必然要求，依法对各项社会事务进行管理也成为政府义不容辞的责任和历史潮流。在这种大的背景下，图书馆界的有识之士充分认识到，这是图书馆立法工作千载难逢的机遇，于是，2001 年4 月，《中华人民共和国图书馆法》的立法工作正式启动;2004 年，中宣部印发《关于制定我国文化立法十年规划(2004 － 2013)的建议》中，将图书馆法列入前五年的立法规划;2006 年《国家“十一五”时期文化发展规划纲要》已经明确

把“抓紧研究制定图书馆法”作为“十一五”时期加强文化立法的重点工作，但遗憾的是，时至今日图书馆法仍未出台。立法工作的缺失，严重阻碍了我国图书馆事业的发展，造成图书馆事业长期以来都是主管机关以行政手段管理图书馆，由此造成的弊端也日益突出。[2]

2.面临困境： 图书馆的发展并不完全受制于经济发展水平，决策者是否重视图书馆，直接影响到图书馆在当地政府工作中的位置。国家图书馆馆长周和平曾讲过“没有图书馆的城市将是一个不完整的城市，不重视图书馆建设的市长是不称职的市长”。作为公共服务的一部分，图书馆的价值并不在于贡献GDP，而是以文化育人，提高人的素质。这在未来的社会发展中，将起到不可估量的作用。现实中，部分地方及图书馆领导对立法问题认识有限，法治意识淡薄，头脑中残留着“权大于法”的思想，缺乏对图书馆法制建设重要性的认识［3］。

此外，从立法的理论和实践来看，立法必然是依据影响国计民生的程度，按照轻重缓急，按照一定的程序来进行，越是问题集中的地方，法律就越健全;越是恶性事件出现频率高的地方，立法就越迅速。像图书馆这样矛盾还不是很突出的地方，领导也就不是很重视，立法工作也就相对滞后［4］。目前，盲目追求GDP 的增长，把GDP 和财政总量作为考核政绩的关键性指标，造成了改革开放几十年来，我国文化建设和经济发展极不对等。有关数据表明，近年来政府对公共图书馆的投入占GDP 的比重甚至还不如1986 年的实际水平，这从一个侧面突出反映了我国文化建设滞后于经济社会发展的现状。同时，也从另外一个层面上表明了我国各级政府对图书馆工作重视程度

不够。

二、我国近现代图书馆立法

我国图书馆法的建设，可以追溯到上世纪初，在当时的历史条件下，对我国近现代图书馆事业的形成和发展起到了积极的推动作用。1909年清宣统元年，学部拟奏《图书馆章程十九条》，这是我国第一部图书馆法规。而清宣统二年颁布的《京师图书馆及各省图书馆通行章程》是以政府名义颁布的第一部图书馆法。到了 1915 年，北洋政府教育部，呈请大总统批准并颁布了《图书馆规程11条和通俗图书馆规程》。在国民政府时期，1940年国民政府也同样公布了自己的图书馆管理条例《国立中央图书馆组织条例》。新中国成立以后, 中国图书馆进入了新的发展时期, 国务院及政府主管部门十分关心图书馆工作, 相继制定和颁布了有关图书馆事业发展的若干规定。如: 1956 年教育部颁发的《高等学校图书馆试行条例(草案)》, 1957 年国务院颁发《全国图书馆协调方案》, 1978 年国家文物事业管理局颁发的《省、市、自治区图书馆工作暂行条例(试行草案)》, 1982 年文化部制定《省(自治区、直辖市)图书馆工作条例》, 1987 年国家教育委员会发布《普通高等学校图书馆规程》, 1994 年3 月9 日, 文化部图书馆司下发《文化部关于在县级以上公共图书馆进行评估定级工作的通知》等等, 这些法规文件就图书馆的性质、方针、任务、主要业务工作和干部队伍作出粗线条的原则性规定, 定性条文多, 具体措施少, 操作性不强。各类型图书馆系统各行其是, 自我完善, 自我发展;片面追求大而全, 小而全, 造成了图书馆事业发展的不平衡;

信息资源布局不合理;各个图书馆的管理体制、流通模式和分类标准不一致;区域之间缺乏合作与协调等等。尤其是网络技术的应用, 那些分类标准互不统一的图书馆之间的联网和资源共享的矛盾更加突出[5]。以上这些文件法规多属部委所发, 不是我国最高立法机构制定, 对图书馆事业经费的来源、各类型图书馆建筑标准、各类型图书馆藏书的收藏范围与规定、各类型图书馆馆级领导和专业人员的素质要求等等, 都没有提出一个明确的标准, 更没有用法律的条文加以约束, 因此没有法律的庄严性、强制性和权威性。

图书馆立法必须立足于我国的客观现实同时, 探讨世界各国图书馆事业发展中的共性与个性问题, 进一步研究和借鉴国外图书馆立法的先进经验, 注意与各国图书馆法的协调。我国图书馆事业的发展离不开国际的交流、合作和协调, 国内图书馆法也必然涉及到国际性的内容。因此, 图书馆立法要与国际惯例、国际法相适应和相衔接, 沿用某些国际通行的标准、规则和要求充实国内图书馆法的内容, 图书馆法中的各项规定必须与我国所承担的国际公约上的义务相一致。这样才能确保我国图书馆事业的发展更加规范化、合理化和国际化, 有利于国内图书馆更好更顺利地参与国际交流和合作, 减少和避免不必要的纠纷, 维护自身的合法权益和国家的尊严。

参考文献：

[1] 杨琴.图书馆立法研究［J］.贵州社会科学，2006（4）：94—98

[2] 娄朝辉.浅谈我国图书馆立法的困境.[J] 山西高等学校社会科学学报，2012（11）

[3] 严栋． 我国图书馆立法的障碍及对策［J］．福建图书馆理论与实践，2010(2): 3-5

[4] 罗明兰． 中国图书馆立法的逆向思考［J］． 图书馆学刊，2001(1): 13 － 16．

[5] 陈丽容.我国图书馆立法现状及前瞻 [J].情报索引，20049（12）：92-93

第四篇：我国慈善立法问题浅析

我国慈善立法问题浅析

摘要：近来，红十字会“郭美美事件”、青基会“中非希望工程”、河南宋基会、儿慈会等一系列事件使整个中国公益慈善业陷入了空前的信任危机之中。这些问题的背后，根本原因在于我国慈善立法的滞缓和不规范。因此，我国必须在充分重视慈善业立法的基础上，不断完善慈善立法体系，促进我国慈善事业的和谐发展。本文主要从完善我国慈善立法的问题上来探讨我国慈善事业如何摆脱信任危机，挽回公众信任。

关键词：中国慈善事业；信任危机；慈善立法

A brief analysis of charity legislation in China

Wang Cong Abstract: Recently, a series of incidents including the “Guo meimei incident” and the scandals involving “China-Africa Hope Project” founded by China’s Youth Foundation, Song Qingling Foundation in China’s central Henan province and China Charity Aid Foundation for Children drugged China’s charity industry into an unprecedented credit crisis.Behind all these incidents is the tardy and non-standard charity legislation in China.Therefore, in order to promote the harmonious development of China’s charity industry, emphasis needs to be put on China’s charity legislation and the charity legislation system should be constantly improved.This essay will mainly focus on how China’s charity industry is to shake off the current credit crisis and revive public trust through strengthening charity legislation.Key words: China’s charity industry, credit crisis, charity legislation 前言

从郭美美事件开始，近两年来大家对慈善事业的关注度越来越高，慈善方面的法律不完善也成了大家争相讨论的焦点。2013年3月13日，在两会上，也提到了关于慈善立法的问题。民政部副部长窦玉沛说，民政部从2005年就开始推动慈善立法，每年全国两会的建议和提案涉及这方面非常多，虽然国务院和全国人大早就将此纳入立法计划中，但还是没有形成统一的法律文件。

有制度才能有保障，不管是官方慈善机构还是民间慈善组织，要得到公众的信任是重中之重。中国慈善事业要想获得良性发展，必须制定一部适合当前需要的慈善专门法。因此，我们应对我国目前的慈善立法现状作出分析，并结合国外经验，制定出适合我国特色的慈善基本法。

一，我国慈善立法的现状分析

慈善法是用于调整慈善事业各方面当事人权利义务关系的法律规范，是鼓励保护捐赠人的捐赠行为，对慈善组织实行监督管理的机制。虽然近年来我国慈善事业方面的立法取得一定进展，但仍有许多明显不足，主要表现在我国目前还没有专门规范慈善组织的法律法规，慈善事业的进入、评估、监管、公益产权界定与转让等完整的法律框架尚未形成，慈善组织主体资格不明确，没有慈善执法队伍，一整套的法律监管机制还没有建立等。

（一）慈善立法层次较低

由全国人民代表大会及其常委会制定的与慈善相关的法律中，最基本的是《个人所得税法》、《收养法》、《公益事业捐赠法》及《红十字会法》。①其他主要是有关部门出台的部门规章和个地方自行制定的地方性法规，如民政部2004年颁布的《基金会管理条例》和《上海市红十字会条例》等，这些规定往往只适用于某一方面的内容或某一地区，约束力度不大，可操作性不强，地域性特点突出，缺少协调，难于对整个慈善事业和所涉及的社会关系进行全面调整，制约了慈善行业社会环境的整体改善。2011年，民政部公布酝酿了两年的《公益慈善 ① 王运慧：《论我国慈善事业的法律保障机制》，载《内蒙古农业大学学报》2009年第五期 捐赠信息公开指引》，旨在推进公益慈善信息公开效力的加强，但因其无强制性条款和罚则，引发公众对规范执行效果的疑虑，最后也不了了之。

（二）独立法人的地位没有得到确立

一般而言，可将法人分为社团法人和财团法人，公司属于社团法人，而公益性基金会、慈善团体等属于财团法人，但我国现行法律没有财团法人，只有“非营利法人”这一统一称谓，①以至慈善组织法律地位不明确。作为目前高层级的法律《中国红十字会法》和《公益事业捐赠法》也只是涉及一部分产业主体，对于专门的慈善机构的法律主体地位并没有作规定。虽然《公益事业捐赠法》涉及到慈善组织，但并未对其下定义，也没有给予独立法人的法律地位，甚至在设立基金会时，还需要出具业务主管单位的规定，这说明慈善组织并没有作为一个独立法人。②只有《红十字会法》对于中国红十字会这种特殊的慈善组织给予了社会团体法人的法律地位，但其他的公益慈善机构的法律地位并没有得到确立，这不利于慈善事业的发展与壮大。

（三）法律监管机制不健全

法律监督是保证法律有效实施的重要环节，一套完善的法律监管机制是慈善活动必不可少的前提之一。近年来不断出现的慈善问责风暴，使慈善公益组织的公信力受到公众质疑，重要之一就是没有有效的法律监管机制。人们只有相信慈善机构能够把他们捐献的钱真正用于他们所关注的对象上，他们才更愿意给慈善事业捐款。③ 而当前，由于我国的相法律不健全，慈善机构的管理体制不完善，对其运作缺乏有效的监督，在一定程度上影响公众对慈善事业的热情。

（四）慈善税收立法减免规定不合理

我国2007年3月通过的2008年1月1日起施行的《企业所得税法》将企业公益性捐赠支出的纳税扣除额度由3%提高了9 个百分点。根据新税法规定，企业发生的公益性捐赠支出，在利润总额12%以内的部分，准予在计算应纳税所得额时扣除④，但超过部分还得缴纳25%的企业所得税；目前给予慈善机构捐赠全额免税的，也仅限于几家大型慈善机构，这在一定程度上挫伤了大多数中小慈善机构和公众的捐助热情，无形中为慈善事业的向前迈进设置了门槛。2011年施行的《个人所得税法》规定：捐赠额未超过纳税义务人申报的应纳税所得额30%的部分，可以从其应纳税所得额中扣除，超过部分仍需依法缴纳个人所得税⑤。即使有这些减免条款的规定，但需要提出申请才能获得减免税的资格，有些企业和个人就是因为这些繁琐的程序，放弃了申请免税资格。从这些规定中我们可以看出，税收减免的条件是及其严格的，而且减免的幅度较低，对企业和公民捐赠的积极性影响不大。

①② 张国平：《论我国公益组织与财团法人制度的契合》，载《互联网》2012—02—21 李芳：《慈善性公益法人研究》，北京法律出版社，2008 ③ 石佳友：《我国慈善捐赠立法问题研究》，中国论文下载中心，09—05—16 ④ 参见《中华人民共和国企业所得税法》第9条，《企业所得税暂行条例》第6条第2款 ⑤ 参见《中华人民共和国个人所得税法》第6条，《个人所得税实施细则》第24条

二、国外及地区先进的慈善立法经验

法律的生命不是逻辑，而是经验①，因此在世界一体化的今天我们很有必要借鉴发达国家或地区的先进立法经验，这样才能结合我国的国情，制定出一部完善的适合我国慈善事业发展的法律。

（一）英国慈善立法——有一套独立的慈善母法和相关的配套条例，对慈善相关内容作出具体规定

早在12—13世纪，英国就出现了许多的民间慈善组织。1601年，英女王伊丽莎白一世颁布了《慈善法》，提出了政府鼓励和支持民间慈善业的法定框架。2006年英国《慈善法》首次出现了慈善公司法人，亦称公益性公司组织这一全新的公益性组织形式；这次《慈善法》最大的进步是对慈善事业的监管作了较为详细的规定，该法明确了慈善委员会的法律地位—是具有特殊独立性的主管民间公益性事业的政府机构，它只对议会负责。慈善委员会的性质是对慈善事业进行监管的独立的政府机构但是其行使职权时却不受任何政府部长或政府部门管束，具有极大的权威性和公信力，保证了其职权的独立性与透明性。②2008年1月，英国政府主管部门慈善委员会颁布了确定公益性定义的法规性文件《慈善组织公益指南》，这个文件和2006年的《慈善法》一起构成了英国400年慈善法制史上的重要里程碑。③英国不仅是世界上最早出现民办社会公益性事业的国家，也是第一个由政府出面对慈善事业依法进行监管的国家，对慈善组织的注册管理制度，运作管理制度，一般性信息监管，财务会计的审查，访问与调查制度都作了严格具体的规定，这些规定对英国慈善组织建立良好的公信力发挥了重要作用。

（二）美国慈善立法——以税法为主要法律来定义慈善，慈善活动范围和具体税收优惠等慈善法律要素

美国没有单独的慈善法，关于慈善组织的规定都在税法条文里。早在1917年，美国政府就出台了免税政策鼓励捐赠，这一政策长期不变，捐赠旧逐渐变成了一种社会习惯和普遍现象。依照联邦税法，某些慈善组织具有免税资格，但这不是当然获得，而是要向联邦税务总局提出申请方能获得免税资格，④申请程序 ①② 出自1880年霍姆斯《普通法》，美国著名现实主义法学家

徐彤武，慈善委员会—英国民间性公益性事业的总监管，2007—06—15 ③李晖，刘少威，潘相伶，《英国慈善组织法律制度的借鉴意义》 梧州学院学报2008（1）57—61 ④ 姚俭建，《美国慈善事业的现状分析：一种比较视角》载上海交通大学学报，2003年第1期 较为简便。并非所有的慈善组织都可以享受免税，只有按公司，信托，无固定组织形式的慈善组织方可申请免税，并且要求慈善组织章程必须严格把慈善活动限定在单一慈善目的，不得有任何其他经营性活动，如果参与商业盈利活动，就必须依法纳税。虽然这样，可免税的慈善组织范围仍就很广，大部分慈善组织属于美国国税局501（C）（3）条款规定的机构①，它们不仅是免税的，而且这类机构得到的捐款对捐赠者来说，享有按法律规定的限额扣除税收的待遇。公司向国税局认可的慈善机构捐赠财产，在应缴所得税额的10%内，可以扣减；个人捐赠在应缴所得税额的50%内可以扣减。美国政府不仅对捐款免税，甚至是旧衣物，孩子们的玩具不用了都可以捐献出去，根据规定，都可以抵税，这在一定程度上鼓励了公众捐赠的积极性，美国民众认为，捐赠抵税是天经地义的事，捐赠成为美国人的一种习惯，成为生活的一部分。②

（三）我国香港地区——虽无专门的慈善法律法规，但有完善的慈善法规体系

香港地区的慈善事业在国际上是得到公认的，除了具有悠久的慈善传统，公民极大的慈善热情，慈善组织有健全的运作机制外，香港地区完善的慈善法规体系也发挥了不可忽视的作用。

在香港，并没有专门的慈善方面的法律法规，但这并不意味着香港地区的慈善事业发展缺乏法律法规的约束。事实上，在香港，有许多的法律法规都和慈善相关，只是涉及到慈善方面的内容，分散在不同的法律法规之中而已。如在香港申请成为慈善组织，向税务局申请成为免税的慈善机构，依据的是《税务条例》、《印花税条例》等；特区政府社会福利署为慈善组织建立了一系列社会福利服务法规和服务机构的共同规范，涉及到慈善机构筹款活动的，社会福利署专门制定《慈善筹款活动：内部财务监管指引说明》，要求慈善筹款机构采取监管措施，确保筹款用于制定用途，并且收入和支出要有详尽记录，③促使了慈善组织规范发展，形成慈善良性运作机制。

三、我国慈善立法的完善与设想

①② 参见《美国国内税收法》

饶锦兴，《美国慈善事业发展印象》，北京华夏经济社会发展研究中心，2009年 ③ 徐洁，《从香港慈善组织的壮大看我国内地慈善组织的发展》，《湖南科技学院学报》，2007年08期 慈善是当代中国社会发展的一个重要组成部分，通过立法规范和促进慈善事业的发展，是我国慈善事业发展的根基，从我国慈善事业立法的现状及国外慈善事业法律的经验看，我国慈善业的发展与完善应从以下几方面着手。

（一）加快慈善基本法的制定，完善我国慈善法律体系

应加快制定实施一部慈善方面的基本法，使慈善事业方面的法律有更高层次的效力，规定这部基本法既是实体法，又是程序法，对慈善事业的基本问题作统一规定,成为能够包容、引导各种社会力量从事公益慈善事业的专门性法律。其它已有的法律，如《公益事业捐赠法》、《红十字会法》和《收养法》等，与基本法并行不悖，形成一个完善的慈善法律体系。

（二）在法律上明确慈善主体的独立法人地位

在完善慈善事业基本法内容上，应对慈善主体作一个明确的界定，给予其独立法人的法律地位，对慈善机构的性质、使命、运作和管理模式作出明确规定。慈善立法应当明确慈善的民间性定位，我国慈善法调整的对象应为独立的民间慈善组织，明确政府在慈善领域中的职责权限，在设立基金会时，应放开其限制性条件，业务主管单位只能是加以引导，规范，不能作硬性规定，使慈善组织实现真正的独立。

（三）建立一套运作良好的监管机制

在慈善事业的监管制度方面，我国应当在慈善事业法律体系中形成多管齐下的监督制约机制，国家在慈善组织注册前不必设定过高门槛，但一旦注册成立，要严格监督管理，可以设立一个专门的慈善监督机关；慈善事业内部要严格自我约束，提高自律观念，保证募集的款项真正用到实处，财务公开透明，自觉及时详细公布信息；建立约束自己组织和成员的标准、规范等，形成内部监督；捐赠人要严格把关自己的捐款是否得到有效利用，媒体和广大民众严格监督，对慈善组织公布的信息仔细审查，对有疑问的地方提出质询，对有损慈善机构名声的行为提出批评。

（四）调整税收对慈善事业的优惠政策 目前，尽管所得税法规定了公益税收优惠的内容，但是，在实际操作中，慈善组织享受税收优惠政策的审批环节多，难度大，成本高，因此应当通过制定的慈善基本法，形成统一、透明的落实机制，应当扩大国家税务总局批准的慈善公益组织的数量，使更多的慈善组织享受捐赠所得税税前全额扣除的优惠待遇；不能要求企业必须捐给指定的慈善机构才能减免税，应实行自愿原则，同时提高减免税的幅度额，切实提高企业捐赠的积极性；对个人捐款税收优惠方面，实行阶差，即多捐多减原则，个人捐赠不能只限于钱款，捐赠物品也要纳入减税体系之中，可以设立机构，评估物品价值，然后抵消应纳税额，同时也可以逐渐过渡到为慈善组织或社区提供服务来实现减免税。

结语

总之，完善的立法是慈善事业发展的重要保障。加快中国慈善立法，从法律上扫除慈善组织的发展障碍，用健全的法规制度呵护好社会的爱心，是我国慈善发展的必由之路。相信在一个完善的法律体系下，我国慈善事业会步入一个新台阶。

第五篇：我国税收立法现状评析

内容 提要：本文评析了我国税收立法的现状，认为我国现行税收立法的主要 问题 是：作为税法立法依据的宪法关于税收的原则规定过于简单；税收基本法和与其相配套的一系列单行税收 法律 缺乏；国家行政机关几乎包揽了税收立法；税收行政法规、规章比重过大。从深层原因 分析，税收立法之所以存在这种不正常现象，是因为对税法的性质和地位认识不足，没有把税收征收权和税收支出权提高到国家主权、人民主权的高度来看待，即税收的征收和使用必须体现人民的意志，必须由人民通过选举产生的代表机构来决定。大量的税收立法由国家行政机关进行，说明行政立法权过度膨胀，蚕食了国家立法机关的税收立法权。这种有悖于宪法、立法法规定的立法体制和立法权限划分的现象应当尽快改变。

关键词： 税法体系 税收立法权 人民主权 职权立法 授权立法

对于我国税法立法现状的评价，有不少专家持如下的看法：我国已经初步建立起基本适应 社会 主义市场 经济 发展 要求的税法体系或者税法体系的框架。笔者对这种评价不敢苟同。

法的体系是否建立，有一定的衡量标准。根据法律体系构成的一般原理，从总体上说，一个国家只有一个法律体系，它由三个次级体系构成。一是法律部门体系。这是法律体系的横向构成，也是法律体系最基本的构成。二是法律效力体系。这是法律体系的纵向构成。依据不同的法的形式的效力层次，依次由宪法、法律、行政法规、地方性法规、行政规章和地方规章等构成法律的效力体系。三是实体法与程序法体系。有实体法就必须有程序法与之相适应，否则，实体法就不能得到有效实施。反之，有程序法就必须有实体法与之相适应，程序法的设定以实现实体法为目的，其相互关系具有目的和手段、内容和形式的性质。有程序法而无实体法，程序法便是无所适从的虚设形式。法的体系的基本特征可以概括为五个方面。（1）内容完备。要求法律门类齐全，方方面面都有法可依。如果法规零零星星，支离破碎，一些最基本的法律都没有制定出来，或者虽然制定了，但规定的内容很不完善，与现实不相适应，就不能说法律体系已经建立。（2）结构严谨。要求各种法律法规配套，做到上下左右相互配合，构成一个有机整体。我国的法律体系是以宪法为核心，以法律为主干，以行政法规、地方性法规、行政规章相配套而建立的，各法律部门之间，上位法与下位法之间，其界限分明而又相互衔接。（3）内部和谐。各种法律规范之间，既不能相互重复，也不能相互矛盾。所有的立法都必须以宪法为依据，并且下位法不能与上位法相抵触，要克服从部门利益和地方利益立场出发来立法的倾向。（4）形式 科学 和统一。从法的不同称谓上就能比较清楚地看出一个法律规范性文件的制定机关、效力层次及适用范围。（5）协调发展。法不是一种孤立现象，在法的体系的发展变化中，要在宏观上和微观上做到与外部社会环境的协调发展，适时地进行法的立、改、废活动。

上述法的体系的构成原理及特征，作为衡量法的体系是否建立的标准，对于法的次级体系——税法体系，也是适用的。以此标准来衡量，从我国税法的现有立法上观察，还不能得出我国税法体系或税法体系框架已经初步建立的结论。

首先，从表层来分析，我国税收立法存在的问题主要体现在三个方面。

一是作为税法立法依据的宪法对于税收的原则性规定过于简单，难以为我国的基本税法立法提供直接的宪法根据。现行宪法只有第56条规定：“中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务。”仅此而已。而世界各国的宪法对有关税收的基本问题都要做出规定。

二是缺乏税收基本法和一系列配套的单行税收法律。自1980年至今，作为基本法律由全国人民代表大会制定的税收法律只有两部。一部是1980年9月10日由五届全国人大三次会议通过的《中华人民共和国个人所得税法》，后分别于1993年10月31日和1999年8月30日由八届全国人大常委会和九届全国人大常委会作了修改；另一部是1991年4月9日七届全国人大四次会议通过的《中华人民共和国外商投资 企业 和外国企业所得税法》（此法取代了1980年9月通过的《中华人民共和国中外合资经营企业所得税法》和1981年12月通过的《中华人民共和国外国企业所得税法》）。作为一般法律由全国人大常委会制定的税收法律只有一部，即1992年9月4日由七届全国人大常委会第二十七次会议通过的《中华人民共和国税收征收管理法》，随后在1995年和2001年分别作了修改。就这三个税收法律来说，也并不完善，有的需要修改，有的需要补充。如对外商投资企业和外国企业与内资企业实行两套不同的所得税制度，显然不符合市场经济的公平竞争规则，应当予以统一。税收基本法及其相配套的各种单行税收法律，是税法体系中的骨干部分，犹如建筑物中的框架和栋梁，是税法体系中的支柱。税收行政法规、地方性法规和规章等只是围绕支柱和框架而设立的各种模块结构。只有零散的模块结构而没有框架支柱，一个体系无论如何是建立不起来的。从现在的立法情况看，税收基本法没有制定，一系列规定各种税收的单行法律，诸如《增值税法》、《营业税法》、《企业所得税法》、《资源税法》、《消费税法》等等，可以说也基本没有制定。虽然全国人大常委会制定了程序法——《税收征收管理法》，但没有制定出一系列与其地位相当的实体法，程序法的作用不能得到有效发挥。

三是税收行政法规、规章比重过大，国家行政机关几乎包揽了税收立法。除上述极少数的税法是由全国人大及其常委会制定的外，税法中的实体法部分基本上都是由国务院及其主管行政部门制定的。据不完全统计，国务院制定的有关税收的暂行条例30多个，部门规章和地方规章90多个，这是一种很不正常的立法现象。行政法规和部门规章的效力层次低，权威性不高，难免内容重复、繁杂、交叉重叠。特别是没有效力层级高、具有极大权威性的税收法律，税收法制的统一便难以实现，在部门利益保护主义和地方利益保护主义倾向的驱使下，法出多门，极易产生法律规范相互冲突、矛盾的现象。尽管行政法规、规章可能对税收的种种问题、方方面面已作了规定，但远没有达到税法体系建立甚至是初步建立的要求。

其次，从更深层次分析，我国当前的税收立法主要有两大问题。

一是税法立法权的归属问题。我国现行税法的立法，为什么主要由国家行政机关而不是主要由国家权力机关进行呢？究其原因，恐怕是同对税法的性质的认识有关。

关于税法的性质，一些资本主义国家的学术界存在租税权力关系说和租税债务关系说两种截然不同的观点，其代表人物分别是德国的奥特。玛亚和阿尔泊特。海扎尔。租税权力关系说从传统行政法学派的观念出发，认为租税法律关系属于权力关系，国家为维持国家机器的正常运转，必须拥有经济上的收支权力。派生于国家主权的税权，使得国家当然地拥有了课税权和税的使用权。国家在租税法律关系中的地位优于人民，行政权起着主导作用，作为纳税人则处于行政法律关系中的行政客体位置，对于行政命令只有服从的义务，纳税人的权利被忽视。租税债务关系说则认为，租税法律关系属于公法上的债权债务关系，在租税法律关系中，国家与公民的地位对等，行政机关不享有优越地位。租税债务关系说在强调公民遵从国家制定的法律承担纳税义务的同时，特别强调对纳税人权利的保护。这里不去评判这两种观点的是非曲直，但从我国的税收立法现状中可以看出，在我们的立法观念的潜意识中或多或少反映出租税权力关系说的影子。这种观念是导致大量行政立法而不通过国家权力机关立法的一个重要原因。

要正确回答税法立法权的归属问题，关键是正确认识税法的性质和地位。

①“税收是国家以取得满足公共需求的资金为目的，基于法律规定，无偿地向私人课征的金钱给付。”②“税收是国家为了实现其职能，凭借 政治 权力，按照法律规定标准，对一部分社会产品进行无偿分配，以取得财政收入的一种形式。”〖ru/右上〗③〖，ru/右上〗这些概念的共同之处，都是只说明了国家的征税权一个侧面的含义，引伸出来的仅仅是纳税人的义务，而没有立足于纳税者的立场对纳税者的权利给予足够充分的关注。如果从法治论、宪政论和人权论出发来理解税收的概念，就应以维护纳税人、国民的福祉为核心内容，让国民承担纳税义务须以国家依宪法和法律的规定使用租税为前提，不能以割裂征收与使用的统一的观点来构筑税的概念。

现代 租税概念起源于资产阶级启蒙思想家所创立的社会契约论和天赋人权论的学说。根据这种学说，人类在 自然 状态中是完全自由的，人们共同生活，以合适的 方法 决定自己的行为，处理自身的人身和财产，人人平等，没有任何人必须服从他人的权威。但是自然状态也有一些缺陷，主要表现在人们所享有的生命、自由和财产的权利没有保障。为了结束在自然状态中产生的混乱和无序，人们相互缔结契约，个人都把属于自己的部分权利（包括部分财产权利）让渡给社会公共权力机关，于是建立了国家和政府。个人让渡给国家的部分财产权利即是赋税，赋税是政府机器的经济基础。但是，人们根据契约建立的社会公共权力不能超越“公众福利”的范围。政府是为社会成员而保管和使用这部分财产的，没有社会成员的同意，政府没有任何权力处理他们的财产，否则它就违反了社会契约。社会契约论和天赋人权论，主张国家主权应属于人民，而且永远属于人民。在此基础上建立起的主权在民的民主国家中，人民的意志是国家一切行为的根源。为了确认、保障主权在民，国家的课税权、征收权必须体现人民承诺的意思，只有经人民的承诺，国家方可行使其税收权力。租税的赋课、征收必须基于由民意机关制定的税法的规定，否则属于违反人民意志的行为，人民无义务服从。在资产阶级启蒙思想的鼓舞下，新兴资产阶级反对封建专制的革命首先在英国接着在其他国家发动，其中反对国王横征暴敛是资产阶级革命的主要内容之一。“无法律则无课税”、“租税是法律的创造物”的租税法律主义原则（或称租税法定主义原则）的提出和确立，是近代资产阶级革命的重要成果。