我国精神卫生立法若干问题研究

第一篇：我国精神卫生立法若干问题研究

【关键词】精神卫生，立法

【中图分类号】13922．16；r749

【文献标识码】a

【文章编号】 1007—9297(2004)01—0071—06

-●l--l．

刖 舌

保护弱者是社会文明进步的体现，依法管理国家的精神卫

生事业也是社会文明进步的标志之一。纵观历史，人们发现，除

公

共卫生外，再没有一个医学领域吸引了立法者如此多的关

注① ——早在1800年英国便颁布了《精神错乱者法》，其后欧

美、日本等国家也相继进行精神卫生方面的立法；其中英国和日

本的立法还经过多次修订；我国的香港和台湾地区则相继于20

世纪90年代初修订和颁布了“精神卫生法”。

此外国际社会对精神障碍者的权利保护、精神卫生立法等

问题的特别关注也不断增强，并通过了一系列的国际性特别宣

言。世界精神病学会、世界心理卫生联合会等国际机构还通过

了《夏威夷宣言》(1983)、《保障精神患者权利的声明》(1989)、《精神患者的人权宣言》(1989)等文件。1995年世界卫生组织

(who)精神卫生处又提出了《精神卫生保健法一 十项基本原

则》，作为各国政府制订和修改精神卫生法的参考。②

我国的精神卫生立法起草工作始于1985年，至今已历时十

余年，修改了20余次，并于2000年被列为卫生部立法项目，200

1年12月形成了目前最新的精神卫生法草案(以下简称《草案》)，2002年精神卫生立法被列为法监司重点立法项目，目前各方面

工作也正在积极进行当中。

应当说，近年来我国精神卫生立法工作的步伐已经大大加

快了，而且距离最终出台也应为期不远。同时有学者也意识到

在依法治国的今天，我国精神卫生事业的发展亟须一部既适合中国国情又与世界发达国家接轨的精神卫生法。那么怎样才能

达到这种要求，是个令人深思的问题，尤其是在这部法律正式颁

布实施之前。从总体上说，不仅要对国际发展趋势和通行做法

进行深入理解和研究，更要兼顾中国的具体国情。我们需要的、已经久久期盼的，最好是一部“行之有效”的，而非“束之高阁”的《精神卫生法》。

为此，本文中笔者将根据掌握的相关医学和法学知识，结合在司法精神病学实务操作中的经验和体会，从考察人类对精神

障碍现象的理解和认识，以及现代精神医学的现状等基本问题

出发，结合我国的相关实际情况，对精神卫生立法工作中以及

· 71 ·

· 学位论文·

《草案》中所涉及的几个重要法学问题— — 自愿就医原则、医疗

看护制度以及法律责任中的一些相关问题，予以分析探讨，希望

能引起人们对我国精神卫生立法工作的真正关注，同时能对此

领域问题的学术研究起到抛砖引玉的作用。本文共六个部分：

第一部分，前言；第二部分，概论；第三部分，诊断和治疗；第四部

分，医疗看护制度；第五部分，精神障碍者的相关权利保障；第六

部分，关于法律责任制度中的若干问题。

第一章 概论

“精神障碍”是个古老而充满争议的话题。虽然其起因不

明，但人类从未停止过对其进行控制的种种尝试和努力。尽管

“当前现实还难令人满意，最常见的几种精神病的病因仍十分不

明确”，⑧ 但人类目前主要还是通过精神医学对精神障碍进行控

制的。

第一节描述性概念

有学者指出，“精神障碍”是在实践中形成的概念，它现在仍

在发展变化之中。参加这一实践的人并不限于医生和生物学

家，还有为数更多的心理学家、社会学家、教育工作者、社会工作

者、法律工作者和人类学家等。为了便于不同学科和专业之间

共同探讨这一问题，为了避免陷入一种“从一开始就纠缠于谁也

说不服谁的”的争论，人们采用了“描述性概念”的方式，即它本

身不涉及任何理论性假设，而只限于对事实和现象的辨认和界

定。④ 这并不能从根本上解决问题，但却能够使大家对所要探讨的对象有一个相对共同的认识。

以下所要讨论的，也就是关于这样一大类现象，即在不同的时代、不同的国度、不同的人群中，有些人的某些行为，与其周围的大多数人存在着或多或少的差异。大干世界，芸芸众生，人们的行为当然不可能一模一样，如果从根本上就否认差异的存在，将很难获得一种共同探讨的基础。

实际上对于大部分行为差异，通常并不会引起人们的特别

注意。但笔者这里将要讨论的这种差异，之所以不能为人们所

忽视．不一定因为其已经达到了违反风俗、道德、行政或者法律

等等社会规则那样严重的地步，有时它违反的只是一种被称为

“残余规则”(residual rules)的东西。违反残余规则的行为使人们

感到古怪，但除了这种感受以外似乎说不出更多的道理，⑤ 比

如：有些人反穿衣服是因为他(她)认为这是其“表里如一”的一

种表达方式；或者喜欢在街上随便找一个不认识的人，请他大吃

一顿；又或者睡眠很

差终日觉得生不如死⋯ ⋯

① 引自，[英j威廉·f·拜纳姆著：《l9世纪医学科学史》，曹珍芬译，复旦大学出版社，2002年版，页243。

② 参见，刘协和：“精神卫生立法倾注对精神患者的关爱”，www．ejr．org．en／whd／14．htm。

③ 引自，沈渔 5主编：《精神病学》(第3版)，人民卫生出版社，1997年9月第3版第14次印刷，页ll。

④ 参见，许又新：《精神病理学—— 精神症状的分析》，湖南科学技术出版社，1998年版，页4-6。

⑤ 参见，许又新：《精神病理学—— 精神症状的分析》，湖南科学技术出版社，1998年版，页7。

· 72 ·

纵观历史，尽管具体所指并不完全相同，但人类对这一大类

现象曾赋予过许多不同的称谓：先知、中魔、附体、圣病、癫、狂、痴、疯子、精神病、精神障碍、心理障碍等等，而相应的处理手段

也很不同。目前人类对此类现象已经基本达成一致，至少认为

其中的相当一部分“差异”现象，是由于人类的精神活动功能异

常造成的。甚至发现有些“精神障碍者”在其“头脑清醒”时，也

会认为其“精神活动功能异常”时的种种行为“有问题”。

这无疑会增强这种解释的可信度。

由此现代精神病理学也创造出～ 个重要的词汇来对类似现

象加以概括— — 自知力(关于“自知力”的探讨，详见本章第三

节)。

本文中笔者将这类现象称为“差异”现象或者“精神障碍”现

象，而将表现出这类现象的人称为“行为人”或者“精神障碍者”。

第二节跛足的医学

有学者称生物医学是“跛足的医学”。① 而如果将诊断和治

疗(或日对精神障碍的“控制”措施)这两大支柱相比较的话，笔

者认为从整体上说现代精神医学也是跛足的。

一、现代精神医学诊断的尴尬

传统生物医学模式认为，每一种疾病都应在器官、细胞或生

物分子上找到可测量的形态学或化学的变化，都可以确定出生

物的或理化的特定原因，都应找到特异的治疗手段。② 按此理推

断，在产生人类精神活动的器官—— 大脑，也应当能够找到上述

变化，确定其特定原因，并找到特异的治疗手段。这在精神医学

领域中也不是没有：比如感染、缺氧、创伤对于智能障碍；嗜酒对

于脑器质性精神障碍等等，可与医学中的其他亚学科相比，上述

情况所占比例实在太小了，除了少数几种能够被证明的中枢神

经系统器质性障碍之外，对于大多数精神障碍者，从脑电图到各

种影像学检查，从各种生化检查到病理切片，人们并未发现什么

系统的、有实际操作意义的证据。因此迄今为止人类精神活动的具体生理、病理机制在生物医学上始终是个谜，生物医学病因

学在精神医学领域中遇到了前所未有的困难，它未能为人类，尤

其是人类在以法律调整相应社会关系时，做出人们习惯性期待的贡献。

然而这恰恰更激发了人类对自身的精神活动机制进行不懈

探索的兴趣，包括医学在内的多角度的、尤其是在社会学参与下的共同研究，导致社会精神病学在二战后确立了其目前在精神

医学中的重要地位。但尽管社会精神医学开始从更加广阔的视

角来研究精神障碍现象，可还是未能彻底解开人们心底的那个

谜团：精神活动和精神障碍到底是如何产生的!

所以在现代医学中，迄今为止只有对精神障碍的诊断是以

症状学为主要根据的，而且精神症状只能通过精神活动异常的人的外显行为，如言谈、书写、表情、动作行为等表达或表现出

来。③ 对于精神障碍的诊断，尤其是像“精神分裂症”、“情感性精

神障碍”等等这样经典的精神障碍的诊断，“症状学标准”这种带

法律与医学杂志2004年第11卷(第1期)

有明显主观评价色彩的标准仍占主导地位；而“社会功能明显受

损、现实检验能力受损”等“严重程度标准”，则更有赖于评价者的主观认识。

因此，对于一个人是否存在精神障碍的评价，不是根据人类

精神活动状况本身，而是根据其“外显行为”，由其周围人来做出的。所以与其说某人的精神状态正常与否，不如说某人的“外显

行为”正常与否—— 是否会被周围人定义为“差异”行为。

这种诊断方式需要一个前提条件— — “精神活动”与“外显

行为”之间在客观上存在一种绝对精密的对应关系，或者人们目

前已经有能力把握这种客观存在的精密对应关系。可事与愿

违，人类目前还没有能力完全把握这种精密对应关系，所以在实

践操作中常常遭到极大挑战，比如人们可能会问“医生预见严重

精神障碍者可能出现危害行为的准确性到底有多大”、“发病期的精神病人能否有如同正常人那样的辨认和控制力”等等。④

与此同时，更为尴尬的是，对于这些“差异”行为，很难形成一种绝对普适的、客观的、甚至是量化的评价标准。按照信息学

理论，对同一对象的同一信息的内容理解，不同的主体基于不同的背景条件会产生歧义性，⑤ 由此人们很容易陷入一种关于“对

与错”的争论，以至于“病与非病”有时变得很有争议，难怪在反

精神病观点看来，“发疯是为了构筑精神帝国，控制社会对离经

叛道的异端分子或替罪羊政治迫害的象征”。⑥ 现代精神医学的这种诊断状况无疑会面临种种责难，尤其是对于立法者：法律还

应不应当相信现代精神医学?精神医学诊断应当在多大范围内

和程度上发挥作用?

需要明确，笔者绝不认为目前这种通过“外显行为”来判断

“精神活动”的诊断方式全无道理。而是要说明这种诊断方式往

往难以满足人们的“高标准严要求”。现代医学模式虽然在整体

上也完成了从生物一医学模式到生物一心理一社会医学模式的转变，但这种转变更集中于对待病人的态度、治疗和护理等环节

上，如果仅谈及诊断问题，不会对笔者的上述分析产生影响。

二、以现代精神医学的治疗为主的控制措施

人类尽管可以弄不明白“精神障碍”为什么会出现，但总得

在其出现以后甚至出现之前就决定如何处理。对于人类历史上

所出现的种种处理手段，笔者将其概括为控制。而目前人类所

选择的控制方式则主要是由现代精神医学来承担的。

(一)隔离

历史上人类所做的一切，都围绕着控制“外显行为”或者“异

常精神活动”的出现与否而展开，并且看到了一些明确的效果，但在根除问题上则一直未取得过成功。

对于各种控制方式的选择，曾经过相当长时间的“摸索”阶

段：驱魔、鞭笞、放逐、禁闭和隔离的分别使用或者并用。但人们

可能会发现：驱魔并不总是那么“奏效”；鞭笞除了在肉体上留下

了一些痕迹以外，并没有得到人们最想要的结果；放逐毕竟不是

长久之计，虽然那些“罐装”在能够四处活动的肉体当中的“异常

精神活动”暂时离去了，但“异常精神活动”还是不能被彻底消

① 参见，许又新：《精神病理学—— 精神症状的分析》，湖南科学技术出版社，1998年版，页4。

② 参见，李心天主编：《医学心理学》，人民卫生出版社，1991年版，页5。

③ 引自，沈渔 5主编：《精神病学》(第3版)，人民卫生出版社，1997年9月第3版第14次印刷，页24。

④ 参见，林准主编：《精神疾病患者刑事责任能力和医疗监护措施》，人民法院出版社，1996年版，页39～42。

⑤ 参见，熊先树、邬馄：《信息与社会发展》，西南财经大学出版社，1998年版，页107。

引自，美罗 ．波特：《剑矫医学史》，张大庆等译，吉林人民 版社，2000年版，页448。

法律与医学杂志2004年第11卷(第1期)

灭，相反那些“还没有等到规定的时刻，船员和水手们就提前把

这些令人厌恶的受难者赶下船”【参见，余风高：《呻吟声中的思

索》，山东画报出版社，1999年版，页9l。】的做法，常常可能造成这些“罐装的异常精神活动”到处流窜。而相比之下，隔离这种

方式恐怕是人们所能找到的最有效的方式了，因此“疯人塔”、“疯人院”、“疯人棚”的形式有理由更易被人们保存下来，并“发

扬光大”。

(二)心灵隔离

如果说“醉汉之舟”或者“愚人船”是文艺复兴时期文艺作品

里的一些意象，那么这正是人类对于精神病人态度的一种表达。

隔离是有形的，但在人们心灵中的“醉汉之舟”却是无形的，是一

直都存在的。在人们的心灵深处，不能无视自己与精神病人之

间的那些“差异”。尽管这种“差异”并不清晰，尽管“差异”并不

一定都会出现危害，但谁也不能保证“危害”不会发生，更没人能

对其出现与否做到绝对控制。

而隔离这种方式有个优点，有利于消灭那些可能会造成危

害的东西，即使不消灭，也不会令人们遭受危害。所以没有理由

要求人们只有在看到具体的危害行为后，才对“差异”采取有形的“隔离”措施，更不可能要求人们在有形的隔离措施出现以后，才在内心产生对“差异”的排斥感。因此“心灵隔离”早在采取有

形的隔离措施之前就发动了。“对于精神障碍要进行控制”这种

念头，在人们的内心深处已经发生了，不管我们此刻是否在有意

识地这样去做。

人们对精神障碍者要么干脆“敬而远之”，要么非常“小心”

地同他们“交往”，又或者其他。一个较好的例证就是：“20世纪

70年代以来，随着‘社区治疗’政策的出台，欧洲国家和美国许多

精神病患者纷纷被迫离开长期居住的医院⋯ ⋯ 这些人通常变成无家可归的流浪汉”。①

(三)人类对现代精神医学治疗措施的依赖

隔离并非专门为了对付疯癫才设计出来的，“⋯⋯麻风病消

失了，麻风病人也几乎从人们的记忆中消失了。但是这些结构

却保留下来⋯ ⋯ ”。② 同时隔离并不排斥野蛮行为的同时发生。

到了“大禁闭”时期，此种方式发挥到了极致，包括精神病人自由

在内的一切权利都将被剥夺，甚至是生命，而引发这一切后果的原因可能仅仅是被确定为精神病人。终于，勇敢的皮内尔站出

来了，而自皮内尔、埃斯基洛以后，人们则一直致力于使精神病

· 73 ·

人获得人道的待遇，同时历数着种种曾经的“罪恶”，“总医院”现

象固常成为迫害行为的典型代表或者进行讨论的主要背景资

料。而以“氯丙嗪”为代表的抗精神病药物的发现和应用，使人

类依靠现代精神医学对“精神障碍”进行控制的手段迈出了伟大的一步，同时使后来的“家庭医疗看护”和“精神障碍者回归社

会”变得比以前更容易实现。那种集中的、机构性的，纯监禁、隔

离式的“医疗”措施，似乎真正成为人类对其同类进行迫害的历

史。不过从“控制”角度看来，这两种方式没有本质区别。因为，对于药物是如何发挥作用的，⑤ 我们并不完全清楚，但可以肯定的是，药物并没有根除“异常的精神活动功能”，而仅仅是抑制了

它的出现，这意味着人类利用药物将其“隔离”在大脑中；同时利

用药物为主的这种“控制”方式，并不是100％ 可靠的。这种“治

标不治本”的方式不能确保对异常的精神活动进行完全有效地

控制。

通过上述分析不难看出，单就“控制”手段的效果而言，尽管

还有不尽如人意之处，但现代精神医学毕竟“还算成功”，并且

“还算体面”地为全人类肩负起这一重任。所谓“还算成功”，主

要是在横向上相对于其他学科而言的，“还算体面”则是纵观人

类历史，并比较了曾经的种种控制手段后得出的结论。从此意

义上讲，即使再具有说服力的理论，只要它不能为人类解决“如

何切实对精神障碍现象进行有效控制”的问题，人类就不能摆脱

对现代精神医学的依赖，更不会对这种理论给予彻底的认同，这

其中当然包括法律的认同。

因此不存在“法律应不应当相信现代精神医学”这样的疑

问。由于诊断与治疗早已发展成为现代精神医学学科体系的两

大密不可分、相互交融的支柱，所以人们不可能做到“取其精华

去其糟粕”，只利用现代精神医学对精神障碍现象进行控制，而

不接受其诊断的“缺陷”。法律要做的是在充分相信现代精神医

学的基础上，做出尽量合理的制度设计。

第三节精神卫生及其相关概念

一、精神卫生的界定

(一)精神障碍的范围

随着人类对精神活动异常现象进行解释的主要角度从生物

精神医学转变到社会精神医学，对这种现象的称谓也经历了从

“精神错乱”到“精神疾病”再到“精神障碍”的转变。病因学的现

① 引自，[美]罗伊·波特：《剑桥医学史》，张大庆等译，吉林人民出版社，2000年版，页49l。

② 引自，[法]米歇尔·福柯；《疯癫与文明》，刘北成杨远婴译，三联书店，1999年版，页4 e

③ 参见，余风高：《呻吟声中的思索》，山东画报出版社，1999年版，页92～96。

④ 至于中国的情况，限于篇幅和本文所讨论的主题，笔者不再展开，但需要提及一点：可能是源于宗教的原因，传统中医(与现代中医模式相区

别的)的行医模式中有一个非常重要的特点，即始终没有形成西方的那种对病人采取集中管理的制度和机构——“住院治疗”和“医院”，而在具体

行医形式上有些类似于现代意义上的“门诊治疗”。在中国近代以前的历史当中．无法找到哪怕是从任何其他机构演化而来的“医院”或类似机

构。换句话说，在我国历史上缺乏西方历史上的那种对精神病人集中进行迫害的“结构”。

同时我国传统对待“疯癫”的态度却是在中医理论思想的影响下形成的，这又明显不同于西方，也绝不是近现代才开始在中国医学领域中占

主导地位的西医学，在短期内就能彻底予以改变的。举个例子，根据在以往的学习、实习和工作中的经历，笔者注意到：重症精神病人在精神病院

并不少见，但被宣布为“无民事行为能力’’的并不多。当然，其根本原因非常复杂，但直接原因就在于：没有利害关系人向法院提出申请，家属也不

会。

然而现代社会对于精神障碍现象进行处理的方式可都是建立在“西医学”基础上的，从医疗到法律都是如此。这将给法律的本土化研究提供

一个非常广阔的空间。

不过与西方相同的是：“心灵隔离”现象的出现在我国传统上一样无法幸免。

⑤ 应当承认，药物确实在发挥着作用，尤其是控制诸如幻觉或者妄想等等典型的病理性精神活动。而对于这种现象，仅仅用有关“驯服”的理论(或

类似理论)来解释其作用机理恐怕是不合适的。

· 74 ·

状以及主观性强、边界模糊的界定方式不可能使精神障碍的概

念趋于精确化，因此随着上述称谓的变化过程，精神障碍的范围

实际发生了扩大化。

目前的“精神障碍”② 一词，与“精神疾病”③ 在精神医学上的范围基本相同，但前者更倾向于是一种心理社会概念，更容易

为不同学科、专业的人们所接受。一般认为其范围囊括了从经

典的精神分裂症、情感性精神障碍、神经症，到那些容易引起争

议的如人格障碍、性心理障碍、精神发育迟滞等等所有的异常精

神活动。

(二)精神卫生的概念

如不涉及对“影响人的精神活动健康因素”的范围进行界

定，精神卫生的概念很容易理解。“卫生”指为维护人的健康所

进行的一切个人和群体的社会活动，可将其概括为“优生优育、防疫与保健、医疗与康复”，@ 精神卫生当然是指针对“人的精神

活动健康”这方面的卫生问题。然而一旦涉及对“影响人的精神

活动健康因素”的范围进行界定，则会有不同的理解方式，对此

必须借助“精神障碍”来加以理解，～ 般分为广义和狭义两种表

述方式。

按照wh0对健康延伸的定义，广义的精神卫生概念，指为

维护人类精神活动“处于身体上、心理上和社会上的完好状态或

完全安宁”所进行的一切个人和群体的社会活动。而“影响人的精神活动健康”的因素应当包括“精神障碍”，此外还包括日常生

活中常见的睡眠障碍、情绪以及精神活性物质滥用等等其他因

素，因此“精神障碍范围”的大小，不会在总体上对广义的精神卫

生概念造成很大影响；而狭义的精神卫生概念通常指为避免人的精神活动处于“精神障碍(或精神疾病)”状态所进行的相关活

动，⑤ 如此精神障碍的范围大小对于精神卫生的概念就显得非

常重要，尤其是在法律上应如何对其进行界定。

对于“精神卫生”的界定应采用广义概念，因为这符合社会

发展的趋势，也是目前人类对精神活动的认知水平所决定的。

广义概念的范围较大，可以避免人们仅从“精神障碍”甚至“精神

病”的角度去看待并解决“人的精神活动健康”问题，因此对于精

神卫生医疗、心理咨询、精神障碍的预防以及精神卫生康复等与

人类精神活动健康有关的行为，都是精神卫生法要予以规制的对象。

但在广义的精神卫生概念范围内，也要对“精神障碍的范

围”问题进行界定。对此，目前世界各国家和地区的立法态度并

不一致。具体分歧主要集中在如何看待“酒精等精神活性物质

所引起的精神障碍”以及“精神发育迟滞”等问题上；⑨ 同时定义

法律与医学杂志2004年第ll卷(第l期)

方式也不同，有些采取的是列举式的定义方式(如日本)，而有些

则是概括式的(如我国台湾地区等)。列举式的定义方式不利于

保持法律的稳定性，因为在实践操作中对于精神障碍的认识和

分类还在不断的发展和变化。因此笔者认为对于“精神障碍”的界定应采用概括式的定义方式，鉴于《草案》也持此态度，笔者不

再赘述。

二、自知力

“知人者智，自知者明”，古人很早就意识到，对自身进行认

识和判断对一个人，尤其是生活在社会中的人而言，是非常重要的。当然，这个“自知”的含义远较此处要讨论的“自知力”更为

丰富。自知力本身是精神病理学中的一个特有概念，通常指病

人对自己精神状态认识的判断能力，⑦ 它是确定人的精神状态的一个重要指标，同时也是精神病与一切非精神病的区别所在，病人对病的认知和态度是构成精神病的～ 个组成部分。

《草案》第61条第7项以及2002年4月1日起施行的《上海

市精神卫生条例》(以下简称《上海条例》)第47条当中都对自知

力的含义做了规定，且表述一致：“对自己不正常的状态及病态

行为的认识、理解和做出恰当表述的能力”。但二者不同的是，《草案》除在第6l条对“自知力”做过界定后，此概念在文中再未

出现过；而《上海条例》则主要借助此概念并将其作为设立医疗

看护的标准(如第17条：精神疾病患者完全或者部分丧失自知

力的，有获得医疗看护的权利⋯ ⋯)和人院、出院标准以及行使

知情权和决定权的前提，由此“自知力”在《上海条例》当中就具

有了相当重要的法律含义，而非仅仅是个精神病理学专业词汇。

但根据david提出的“对疾病的认识，对精神病性经验的正确分

辨和描述，和对治疗的顺从”的观点，完整的自知力还应包括是

否服从治疗的问题。采用哪种学术意见并不重要，之所以提出

这个问题，是因为《草案》第2o条在规定设立医疗看护人的医学

建议标准时，出现了“不能配合治疗”的表述。《草案》的意见是

自知力不涉及对“是否配合治疗”的讨论，但“不能配合治疗”是

设立医疗看护人的一个条件。笔者认为，“不能配合治疗”能否

作为判断医疗看护人设立的条件，立法者应充分予以考虑。因

为“能否对自己的精神状态及行为做出正确的认识、理解和恰当

表述”与“能否配合治疗”是两回事。比如有些精神病人既相信

幻听有客观的来源，却又主动要求医生给他们药吃以控制讨厌的说话声，似乎病人吃药可以控制别人不说话或者少说话，这本

身就暴露了病人的思维出了问题。此时病人主动求医问药的行

为，难说是不配合治疗的表现，但照此而做出不设立医疗看护人的医学建议，是有危险的。再者，“不配合治疗”并不100％ 的意

① 比如我国刑法上对“精神病”的理解就是如此。参见，林准主编：《精神疾病患者刑事责任能力和医疗监护措施》，人民法院出版社，1996年版，页6

— 8。

② 如《草案》第61条规定：⋯⋯精神障碍，是指在各种生物、心理以及社会环境因素影响下大脑功能失调，导致感知、情感、思维、意志和行为等精神

活动出现的不同程度的障碍。

③ 参见《上海市精神卫生条例》第47条：⋯⋯精神疾病，是指在各种生物、心理以及社会环境因素影响下大脑功能失调，导致感知、情感、思维、意志

和行为等精神活动出现的不同程度障碍的疾病。

④ 参见，朱新力王国平主编：《卫生法学》，人民出版社，2000年版，页1。

⑤ 如：狭义的精神卫生，是指对精神疾病患者进行广泛的防治，积极地采取对策，改善他们处境和待遇，促进其康复，减少复发率⋯⋯ ；参见，吴崇其

达庆东：《卫生法学》，法律出版社，1999年版，页290。

⑥ 比如：酒精等精神活性物质所引起的·‘精神障碍’’(d pendence on alcoh。1 or dnl)在英国精神卫生法中不属于精神障碍(mental disord)，但在日本

精神保健福利法中则属精神障碍范畴。另参见，胡泽卿：‘‘国际精神卫生立法概况”，《中华精神科杂志》，2000年11月第33卷第4期，页248

⑦ 引自，沈渔 主编：《精神病学》(第三版)，人民卫生出版社，1997年9月第3版第14次印刷，贝36。

法律与医学杂志2004年第l1卷(第1期)

味着“需要治疗”或者“治疗能奏效”，因此笔者认为不应将“不能

配合治疗”作为设立医疗看护的标准，否则很可能使后述的“自

愿就医原则”归于无效。

所以笔者认为立法要么就“更加谨慎地”像《上海条例》那样

对“自知力”赋以法定概念，然后在其他条款中直接使用；要么就

在立法中干脆不要使用“自知力”这一专业词汇，更不要将“不能

配合治疗”作为设立医疗看护人的一个条件。相比之下，笔者倾

向于后者。

第四节结论

必须明确，关于“精神障碍”的上述状况是人类目前有限的认知水平造成的，法律不可能从根本上解决这些问题。因此这

就要求立法者应当正视并深刻理解这种状况，从而实事求是地

进行相对合理的制度设计。

“无法可依”的状态是与现代社会不相符的。因为前文已做

过分析，对“差异”现象采取有形的隔离措施并不以出现“危害行

为”为限；心灵隔离的形成又不以存在有形的隔离措施为必要条

件。但无论是有形的还是无形的隔离，处于被隔离地位的人都

将面临十分严峻甚至是残酷的生存处境。“无法可依”的状态不

可能对各种形式的隔离进行有效控制，而只能任其随意发动，从

而使公民的各种合法权利很容易遭受侵害，所以必须加紧精神

卫生领域的立法工作。

结合《上海条例》和《草案》，笔者以为，在我国精神卫生立法

工作中，应对以下几方面问题予以特别关注：

一、将“自愿就医原则”确立为精神卫生法的基础性原则

现代社会主要通过现代精神医学对精神障碍实现有效控

制，法律的制定无疑会强化现代社会对这种方式的依赖性。这

种“强化”的最终效果是：大部分非法行为可能被禁止了，但同时

也可能使一些合法权利遭到制度性的剥夺，甚至将一部分恶意

行为合法化。

恶意行为合法化不是现代精神医学的产物，更非精神卫生

领域所独有，但现代精神医学诊断的弱点，即主观因素多、客观

因素少、诊断范围模糊、精神医学诊断极易出现争议① 的特点，更容易被“恶意行为”所利用，而且不利于被评价者寻求救济。

再加上“心灵隔离”的出现又可能使人们对于恶意行为缺乏足够的警惕性和同情心，这会使被评价者寻求救济变得更为困难。

现代精神医学的发展状况，不可能在短期内使上述困境出

现根本性改观，但为了尽量减少“恶意行为合法化”的出现，国际

社会普遍接受了“自愿就医原则”。笔者认为，“自愿就医原则”的确立具有以下两层含义：

一方面，将“自愿就医原则”确立为一项基础性原则，使“非

自愿就医行为”成为对这一原则的例外，由此非自愿就医行为的发生必须具有法律所明确规定的条件，这实际上是严格了“精神

医学诊断”的启动条件，也最大限度地排除了“自知力”概念所带

来的不利影响，从而尽量减少“恶意行为合法化”的发生。

另一方面，一切就医行为，包括非自愿就医行为，必须严格

· 75 ·

依照法律规定，尤其是依法律的程序性规定进行，这是规范“精

神医学诊断和治疗”的实施过程，如“医学建议”应当如何产生、能否直接发挥作用，提出“医学意见”的人员资格和产生办法等

等，从而提高了“恶意行为合法化”的成本，也有助于各种救济措

施的实现。

对于“自愿就医原则”的相关具体内容，本文将在第二章诊

断和治疗及第三章医疗看护制度中进行探讨。

二、“精神障碍者权利保护”与“社会利益保护”间的平衡

为了实现对精神障碍者的权利保护，法律往往会针对一些

“心灵隔离”的外显行为做出禁止性规定。但要注意到“在现代

社会，权利相互性是一种极其普遍的法律现象”，有时“我们必须

回答的真正问题实际上是允许甲损害乙还是允许乙损害甲”。

如果处理不当，“在社会普遍有保护‘弱者’的心态下，弱者未必

就弱，强者也未必就强”。② 在这种情况下，很可能会违背立法者

要保护精神障碍者权利的初衷。因为社会利益的损失，反而会

加深“心灵隔离”的程度。

然而“精神障碍者的权利保护”是一个涉及面非常广泛的问

题，笔者在本文中仅就上述观点，对精神障碍者的就业、求学，以

及与精神卫生有关的一些法律责任问题，在本文第四章“精神障

碍者的相关权利保障”及第五章“关于法律责任制度中的若干问

题”中予以粗浅探讨。

三、弱化“心灵隔离”

法律不可能禁止“心灵隔离”的出现，而只可能尽量使其弱

化。因为一方面，作为一种社会规则，法律只能对人们的行为做

出规制，但无法约束人们的内心活动；而另一方面，法律当然可

以对“心灵隔离”所释放出来的、包括“歧视”在内的种种行为作

禁止性规定，这在一定程度上能够解决一些问题，但绝非全部。

因为人们完全可以对那些有限的、针对具体行为的禁止性规定

采取法律规避行为。

因此世界各国的相关立法中，均有关于鼓励弱化“心灵隔

离”出现的相关规定，《草案》也不例外。对于精神障碍相关知识的宣传和普及工作是必须加强的，尤其是关于现代精神医学所

拥有的对于各种精神障碍的了解和控制能力。同时也不应仅仅

围绕精神卫生知识本身展开，更应当对“精神障碍者的权利以及

相应的法律能力状况”、“精神障碍的医学评价和法律评价，以及

医学或法律评价所产生的程序规定”等法律知识的宣传普及工

作给予高度重视，为增强公民的人权保护意识，使司法救济机制

能够真正发挥作用，做好基础性工作。

此外，对于种种协助精神病人康复、回归社会的组织和机

构，政府应鼓励依法设立。如《草案》中所提到的社区精神卫生

康复机构、精神卫生医疗机构以及心理咨询机构。其中“社会办

机构”对于弥补国家资金的不足当然意义重大，但应注意加强管

理，尤其是对于精神障碍的诊断和治疗。而对于提供“非自愿医

学评价和住院治疗”服务的精神卫生医疗机构，笔者认为应严格

控制在“由政府依法设立的、经公安机关或人民法院指定的精神

卫生医疗机构”范围内。对此将在下文相关内容中予以论述。

① 这种例子很多，比较典型的一个就是江苏南通的一例“硫酸毁容伤害案件”，先后出自南通医学院附属医院、南京脑外医院、司法部上海司法鉴定

中心的3份鉴定结论均相互冲突，即使在后来由最高人民法院所组织的、由全国最权威专家所组成的鉴定队伍内部(在笔者看来，这已经是目前

我国境内的、能实际组合成功的、精神医学专业水平最强的司法鉴定队伍了)，还是存在不同观点的。对此，仅仅是“学术争议”或者“对于司法鉴

定标准的掌握存在不同’’都不足以解释这种现象。详情参见：2000年6月18日中央电视台一套《今日说法》节目。

② 引自，苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年版，页181、182、199。

· 76 ·

四、建立相对完善、切实可行的审查机制及司法救济途径

目前精神障碍者的权利易遭受侵害是无法改变的事实，现

代精神医学的现实状况也必须接受。因此法律除了加强程序性

规定、强化行政管理制度和建立严格的审查机制之外，没有更好的解决办法。救济途径往往是通过审查机制来的实现，包括医

疗体系内部的复核机制以及医疗体系外部的司法审查机制，其

方式大致可分为“实质性审查”和“形式性审查”。

医疗体系内部的复核通常由系统内精神医学专业人员进

行，审查方式包括“实质性”和“形式性”审查。而就司法审查而

言，笔者认为法律很难以“实质性”审查作为解决问题的终极方

· 国外参阅资料·

法律与医学杂志2004年第11卷(第1期)

式，更不可能在这些“专业意见”发挥影响作用前就从法律角度

对其进行实质性审查，否则很可能被卷入一种无休无止的学术

争议当中。因此笔者认为司法审查应侧重于“形式性”审查，即

由法官对启动医学评价(尤其是非自愿医学评价)的条件是否合法、医学评价是否依照法定程序做出、提出“医学建议”的主体是

否具有法定资格等问题进行审查。

对于建立相对完善、切实可行的审查机制及司法救济途径

问题，笔者在本文未单独列章，但下文中均有论述。

作者单位：中国

第二篇：我国慈善立法问题浅析

我国慈善立法问题浅析

摘要：近来，红十字会“郭美美事件”、青基会“中非希望工程”、河南宋基会、儿慈会等一系列事件使整个中国公益慈善业陷入了空前的信任危机之中。这些问题的背后，根本原因在于我国慈善立法的滞缓和不规范。因此，我国必须在充分重视慈善业立法的基础上，不断完善慈善立法体系，促进我国慈善事业的和谐发展。本文主要从完善我国慈善立法的问题上来探讨我国慈善事业如何摆脱信任危机，挽回公众信任。

关键词：中国慈善事业；信任危机；慈善立法

A brief analysis of charity legislation in China

Wang Cong Abstract: Recently, a series of incidents including the “Guo meimei incident” and the scandals involving “China-Africa Hope Project” founded by China’s Youth Foundation, Song Qingling Foundation in China’s central Henan province and China Charity Aid Foundation for Children drugged China’s charity industry into an unprecedented credit crisis.Behind all these incidents is the tardy and non-standard charity legislation in China.Therefore, in order to promote the harmonious development of China’s charity industry, emphasis needs to be put on China’s charity legislation and the charity legislation system should be constantly improved.This essay will mainly focus on how China’s charity industry is to shake off the current credit crisis and revive public trust through strengthening charity legislation.Key words: China’s charity industry, credit crisis, charity legislation 前言

从郭美美事件开始，近两年来大家对慈善事业的关注度越来越高，慈善方面的法律不完善也成了大家争相讨论的焦点。2013年3月13日，在两会上，也提到了关于慈善立法的问题。民政部副部长窦玉沛说，民政部从2005年就开始推动慈善立法，每年全国两会的建议和提案涉及这方面非常多，虽然国务院和全国人大早就将此纳入立法计划中，但还是没有形成统一的法律文件。

有制度才能有保障，不管是官方慈善机构还是民间慈善组织，要得到公众的信任是重中之重。中国慈善事业要想获得良性发展，必须制定一部适合当前需要的慈善专门法。因此，我们应对我国目前的慈善立法现状作出分析，并结合国外经验，制定出适合我国特色的慈善基本法。

一，我国慈善立法的现状分析

慈善法是用于调整慈善事业各方面当事人权利义务关系的法律规范，是鼓励保护捐赠人的捐赠行为，对慈善组织实行监督管理的机制。虽然近年来我国慈善事业方面的立法取得一定进展，但仍有许多明显不足，主要表现在我国目前还没有专门规范慈善组织的法律法规，慈善事业的进入、评估、监管、公益产权界定与转让等完整的法律框架尚未形成，慈善组织主体资格不明确，没有慈善执法队伍，一整套的法律监管机制还没有建立等。

（一）慈善立法层次较低

由全国人民代表大会及其常委会制定的与慈善相关的法律中，最基本的是《个人所得税法》、《收养法》、《公益事业捐赠法》及《红十字会法》。①其他主要是有关部门出台的部门规章和个地方自行制定的地方性法规，如民政部2004年颁布的《基金会管理条例》和《上海市红十字会条例》等，这些规定往往只适用于某一方面的内容或某一地区，约束力度不大，可操作性不强，地域性特点突出，缺少协调，难于对整个慈善事业和所涉及的社会关系进行全面调整，制约了慈善行业社会环境的整体改善。2011年，民政部公布酝酿了两年的《公益慈善 ① 王运慧：《论我国慈善事业的法律保障机制》，载《内蒙古农业大学学报》2009年第五期 捐赠信息公开指引》，旨在推进公益慈善信息公开效力的加强，但因其无强制性条款和罚则，引发公众对规范执行效果的疑虑，最后也不了了之。

（二）独立法人的地位没有得到确立

一般而言，可将法人分为社团法人和财团法人，公司属于社团法人，而公益性基金会、慈善团体等属于财团法人，但我国现行法律没有财团法人，只有“非营利法人”这一统一称谓，①以至慈善组织法律地位不明确。作为目前高层级的法律《中国红十字会法》和《公益事业捐赠法》也只是涉及一部分产业主体，对于专门的慈善机构的法律主体地位并没有作规定。虽然《公益事业捐赠法》涉及到慈善组织，但并未对其下定义，也没有给予独立法人的法律地位，甚至在设立基金会时，还需要出具业务主管单位的规定，这说明慈善组织并没有作为一个独立法人。②只有《红十字会法》对于中国红十字会这种特殊的慈善组织给予了社会团体法人的法律地位，但其他的公益慈善机构的法律地位并没有得到确立，这不利于慈善事业的发展与壮大。

（三）法律监管机制不健全

法律监督是保证法律有效实施的重要环节，一套完善的法律监管机制是慈善活动必不可少的前提之一。近年来不断出现的慈善问责风暴，使慈善公益组织的公信力受到公众质疑，重要之一就是没有有效的法律监管机制。人们只有相信慈善机构能够把他们捐献的钱真正用于他们所关注的对象上，他们才更愿意给慈善事业捐款。③ 而当前，由于我国的相法律不健全，慈善机构的管理体制不完善，对其运作缺乏有效的监督，在一定程度上影响公众对慈善事业的热情。

（四）慈善税收立法减免规定不合理

我国2007年3月通过的2008年1月1日起施行的《企业所得税法》将企业公益性捐赠支出的纳税扣除额度由3%提高了9 个百分点。根据新税法规定，企业发生的公益性捐赠支出，在利润总额12%以内的部分，准予在计算应纳税所得额时扣除④，但超过部分还得缴纳25%的企业所得税；目前给予慈善机构捐赠全额免税的，也仅限于几家大型慈善机构，这在一定程度上挫伤了大多数中小慈善机构和公众的捐助热情，无形中为慈善事业的向前迈进设置了门槛。2011年施行的《个人所得税法》规定：捐赠额未超过纳税义务人申报的应纳税所得额30%的部分，可以从其应纳税所得额中扣除，超过部分仍需依法缴纳个人所得税⑤。即使有这些减免条款的规定，但需要提出申请才能获得减免税的资格，有些企业和个人就是因为这些繁琐的程序，放弃了申请免税资格。从这些规定中我们可以看出，税收减免的条件是及其严格的，而且减免的幅度较低，对企业和公民捐赠的积极性影响不大。

①② 张国平：《论我国公益组织与财团法人制度的契合》，载《互联网》2012—02—21 李芳：《慈善性公益法人研究》，北京法律出版社，2008 ③ 石佳友：《我国慈善捐赠立法问题研究》，中国论文下载中心，09—05—16 ④ 参见《中华人民共和国企业所得税法》第9条，《企业所得税暂行条例》第6条第2款 ⑤ 参见《中华人民共和国个人所得税法》第6条，《个人所得税实施细则》第24条

二、国外及地区先进的慈善立法经验

法律的生命不是逻辑，而是经验①，因此在世界一体化的今天我们很有必要借鉴发达国家或地区的先进立法经验，这样才能结合我国的国情，制定出一部完善的适合我国慈善事业发展的法律。

（一）英国慈善立法——有一套独立的慈善母法和相关的配套条例，对慈善相关内容作出具体规定

早在12—13世纪，英国就出现了许多的民间慈善组织。1601年，英女王伊丽莎白一世颁布了《慈善法》，提出了政府鼓励和支持民间慈善业的法定框架。2006年英国《慈善法》首次出现了慈善公司法人，亦称公益性公司组织这一全新的公益性组织形式；这次《慈善法》最大的进步是对慈善事业的监管作了较为详细的规定，该法明确了慈善委员会的法律地位—是具有特殊独立性的主管民间公益性事业的政府机构，它只对议会负责。慈善委员会的性质是对慈善事业进行监管的独立的政府机构但是其行使职权时却不受任何政府部长或政府部门管束，具有极大的权威性和公信力，保证了其职权的独立性与透明性。②2008年1月，英国政府主管部门慈善委员会颁布了确定公益性定义的法规性文件《慈善组织公益指南》，这个文件和2006年的《慈善法》一起构成了英国400年慈善法制史上的重要里程碑。③英国不仅是世界上最早出现民办社会公益性事业的国家，也是第一个由政府出面对慈善事业依法进行监管的国家，对慈善组织的注册管理制度，运作管理制度，一般性信息监管，财务会计的审查，访问与调查制度都作了严格具体的规定，这些规定对英国慈善组织建立良好的公信力发挥了重要作用。

（二）美国慈善立法——以税法为主要法律来定义慈善，慈善活动范围和具体税收优惠等慈善法律要素

美国没有单独的慈善法，关于慈善组织的规定都在税法条文里。早在1917年，美国政府就出台了免税政策鼓励捐赠，这一政策长期不变，捐赠旧逐渐变成了一种社会习惯和普遍现象。依照联邦税法，某些慈善组织具有免税资格，但这不是当然获得，而是要向联邦税务总局提出申请方能获得免税资格，④申请程序 ①② 出自1880年霍姆斯《普通法》，美国著名现实主义法学家

徐彤武，慈善委员会—英国民间性公益性事业的总监管，2007—06—15 ③李晖，刘少威，潘相伶，《英国慈善组织法律制度的借鉴意义》 梧州学院学报2008（1）57—61 ④ 姚俭建，《美国慈善事业的现状分析：一种比较视角》载上海交通大学学报，2003年第1期 较为简便。并非所有的慈善组织都可以享受免税，只有按公司，信托，无固定组织形式的慈善组织方可申请免税，并且要求慈善组织章程必须严格把慈善活动限定在单一慈善目的，不得有任何其他经营性活动，如果参与商业盈利活动，就必须依法纳税。虽然这样，可免税的慈善组织范围仍就很广，大部分慈善组织属于美国国税局501（C）（3）条款规定的机构①，它们不仅是免税的，而且这类机构得到的捐款对捐赠者来说，享有按法律规定的限额扣除税收的待遇。公司向国税局认可的慈善机构捐赠财产，在应缴所得税额的10%内，可以扣减；个人捐赠在应缴所得税额的50%内可以扣减。美国政府不仅对捐款免税，甚至是旧衣物，孩子们的玩具不用了都可以捐献出去，根据规定，都可以抵税，这在一定程度上鼓励了公众捐赠的积极性，美国民众认为，捐赠抵税是天经地义的事，捐赠成为美国人的一种习惯，成为生活的一部分。②

（三）我国香港地区——虽无专门的慈善法律法规，但有完善的慈善法规体系

香港地区的慈善事业在国际上是得到公认的，除了具有悠久的慈善传统，公民极大的慈善热情，慈善组织有健全的运作机制外，香港地区完善的慈善法规体系也发挥了不可忽视的作用。

在香港，并没有专门的慈善方面的法律法规，但这并不意味着香港地区的慈善事业发展缺乏法律法规的约束。事实上，在香港，有许多的法律法规都和慈善相关，只是涉及到慈善方面的内容，分散在不同的法律法规之中而已。如在香港申请成为慈善组织，向税务局申请成为免税的慈善机构，依据的是《税务条例》、《印花税条例》等；特区政府社会福利署为慈善组织建立了一系列社会福利服务法规和服务机构的共同规范，涉及到慈善机构筹款活动的，社会福利署专门制定《慈善筹款活动：内部财务监管指引说明》，要求慈善筹款机构采取监管措施，确保筹款用于制定用途，并且收入和支出要有详尽记录，③促使了慈善组织规范发展，形成慈善良性运作机制。

三、我国慈善立法的完善与设想

①② 参见《美国国内税收法》

饶锦兴，《美国慈善事业发展印象》，北京华夏经济社会发展研究中心，2009年 ③ 徐洁，《从香港慈善组织的壮大看我国内地慈善组织的发展》，《湖南科技学院学报》，2007年08期 慈善是当代中国社会发展的一个重要组成部分，通过立法规范和促进慈善事业的发展，是我国慈善事业发展的根基，从我国慈善事业立法的现状及国外慈善事业法律的经验看，我国慈善业的发展与完善应从以下几方面着手。

（一）加快慈善基本法的制定，完善我国慈善法律体系

应加快制定实施一部慈善方面的基本法，使慈善事业方面的法律有更高层次的效力，规定这部基本法既是实体法，又是程序法，对慈善事业的基本问题作统一规定,成为能够包容、引导各种社会力量从事公益慈善事业的专门性法律。其它已有的法律，如《公益事业捐赠法》、《红十字会法》和《收养法》等，与基本法并行不悖，形成一个完善的慈善法律体系。

（二）在法律上明确慈善主体的独立法人地位

在完善慈善事业基本法内容上，应对慈善主体作一个明确的界定，给予其独立法人的法律地位，对慈善机构的性质、使命、运作和管理模式作出明确规定。慈善立法应当明确慈善的民间性定位，我国慈善法调整的对象应为独立的民间慈善组织，明确政府在慈善领域中的职责权限，在设立基金会时，应放开其限制性条件，业务主管单位只能是加以引导，规范，不能作硬性规定，使慈善组织实现真正的独立。

（三）建立一套运作良好的监管机制

在慈善事业的监管制度方面，我国应当在慈善事业法律体系中形成多管齐下的监督制约机制，国家在慈善组织注册前不必设定过高门槛，但一旦注册成立，要严格监督管理，可以设立一个专门的慈善监督机关；慈善事业内部要严格自我约束，提高自律观念，保证募集的款项真正用到实处，财务公开透明，自觉及时详细公布信息；建立约束自己组织和成员的标准、规范等，形成内部监督；捐赠人要严格把关自己的捐款是否得到有效利用，媒体和广大民众严格监督，对慈善组织公布的信息仔细审查，对有疑问的地方提出质询，对有损慈善机构名声的行为提出批评。

（四）调整税收对慈善事业的优惠政策 目前，尽管所得税法规定了公益税收优惠的内容，但是，在实际操作中，慈善组织享受税收优惠政策的审批环节多，难度大，成本高，因此应当通过制定的慈善基本法，形成统一、透明的落实机制，应当扩大国家税务总局批准的慈善公益组织的数量，使更多的慈善组织享受捐赠所得税税前全额扣除的优惠待遇；不能要求企业必须捐给指定的慈善机构才能减免税，应实行自愿原则，同时提高减免税的幅度额，切实提高企业捐赠的积极性；对个人捐款税收优惠方面，实行阶差，即多捐多减原则，个人捐赠不能只限于钱款，捐赠物品也要纳入减税体系之中，可以设立机构，评估物品价值，然后抵消应纳税额，同时也可以逐渐过渡到为慈善组织或社区提供服务来实现减免税。

结语

总之，完善的立法是慈善事业发展的重要保障。加快中国慈善立法，从法律上扫除慈善组织的发展障碍，用健全的法规制度呵护好社会的爱心，是我国慈善发展的必由之路。相信在一个完善的法律体系下，我国慈善事业会步入一个新台阶。

第三篇：我国信用卡催收行业立法背景研究

我国信用卡催收行业立法背景研究

信用卡催收外包的相关法律研究较少,专门立法几乎一片空白,仅有中国人民银行的《银行卡业务管理办法》、银监会的《关于进一步规范信用卡业务的通知》、《银行业金融机构外包风险管理指引》中有相关提及,规定并不明确且法阶较低,对市场规范作用不明显。而目前理论和实务界并没有成熟的模式可供研究,很多相关基础理论问题尚未得出权威论断,实务领域的探索也是在摸索中前行,主要相关资料也多为原始数据、新闻材料等。在一些关于“银行业服务外包”、“信用卡外包”、“银行卡监管”等文献之中可以看到关于此问题的零碎研究,但大都一笔带过,并未进行系统研究,内容也不规范详实。

近几年关于信用卡催收外包的专业论文数量不多,5其撰写人多为一线作业人员,因此内容与实际结合紧密,但文章在法理分析上均有不足,同时文章的篇幅较短,侧重点不一,没有具体系统地分析有关问题。遗憾的是现在尚无一本针对信用卡催收外包业务的法学或金融学专著。孙毅坤等人《银行卡产业国际监管》、虞月君《中国信用卡产业发展模式研究》、赵永林《信用卡安全机制与法律问题研究》以及唐柳《银行业服务外包供应商引发风险的政府监管研究》中对信用卡催收外包业务有所涉及,但研究范围不够深入,没有针对信用卡催收外包业务的相关学理、问题、对策做专题讨论。国外文献中与信用卡催收外包业务的直接相关的法律论文目前尚未找到,但相关论文如 Quinn J.B.和 Hilmer F.G.的 Strategic Outsouring、Bettis R.A.的Outsourcing and Industrial Decline等中有部分关于外包及银行卡外包法律问题的探讨。同时,欧美等发达国家的立法较为发达,尤其是美国有专门的《公平债务催收作业法》(Fair Debt Collection Practices Act)中对信用卡催收外包业务有相关规定,可作为立法参考,台湾地区的信用卡催收危机可作为实践参考。

此外,中国银行业协会银行卡专业委员会发布的《中国信用卡产业发展蓝皮书》、中国银联发布的《中国银行卡产业发展研究报告》、中国人民银行发布的《支付体系运行总体情况》等提供了一部分原始数据,同时还有大量的新闻素材,这些都需要在研究中作进一步的归纳整理。

第四篇：我国白色污染问题研究

我国白色污染问题研究

摘要：近些年来，白色污染的情况日益严重，全社会就消灭“白色公害”已达成了共识，我国作为塑料制品生产消费的大国，治理白色污染刻不容缓，为此在简要描述其现状的基础上，重点阐释的它的危害性及原因，提出了切实可行的对策，希望借此能够逐渐恢复生态环境，让我们的生活变得更加美好。

关键字：白色污染；塑料废物；危害；回收与治理；环境保护

塑料制品轻巧、清洁、便宜、美观、给人类的生活起居带来极大方便，其应用范围涉及农业、社会生活多个方面.但同时随之而来的就是它给环境造成的白色污染，当今面对世界资源的日趋减少，治理白色污染，保护生态环境，加快生态文明建设已然成为了全社会关注的焦点。

1.简介与现状

白色污染(White Pollution)在学术上是指用聚苯乙烯、聚丙烯、聚氯乙烯等高分子化合物制成的各类生活塑料制品使用后被弃置成为固体废物，由于难于降解，以致环境遭到严重污染的现象。其主要来源于一次性的塑料制品，如发泡的塑料餐盒、器具，食品包装的材料，薄的塑料袋，农用地膜等，由于它们通常呈白色故被形象地称为“白色污染”。一般在其使用后，由于缺少回收利用的价值，而被随意丢弃在环境中，例如风景旅游区周围、道路两侧、农田、湖泊，以及城镇的各个角落，不仅破坏了景观造成了“视觉污染”，而且因其具有在自然中难以降解的特点，会对自然生态环境造成直接和间接的破坏。

塑料制品作为一种新型材料，具有很多优点，如耐用、防水、质轻，容易被塑制成不同形状，制造成本低等，因此在全世界被广泛应用，在世界市场中的增长率高于其它包装材料，1990—1995年塑料包装材料的年平均增长率为8.9%。据统计我国是世界上十大塑料制品生产和消费国之一，1980年产量仅有19.1万吨, 产值30亿元;2002年产量达到401万吨,产值达到680亿元, 占包装工业产值2 500 亿元中的27%。2010年我国人均塑料消费量达到46kg，相比五年前增长一倍多，超过同期40kg 的世界人均水平，而到2013年，我国各类塑料废弃物已约占了生活垃圾的13%左右，塑料快餐盒每年废弃量达100亿只之多，重量高达8万吨以上

［2］［1］

。另一方面据《中国农业统计资料》，2010年，全国农业塑料地膜年销售量118.4万吨，覆盖面积3.5亿亩，预计至2015年，塑料农用地膜需求量将增加到130万吨，覆盖面积可达4亿亩左右。

回顾过去几十年，我国在白色污染问题上也做出了许多努力，从八十年代中期就开始了对农地膜的治理，九十年代初开始了铁路沿线发泡塑料餐盒的治理。这期间各地相关部门下达有关白色污染治理的文件数量达上百个，如上海市政府于2000年发布的“上海市一次性塑料饭盒管理暂行办法”，2001年国家环境保护总局联合国家质量检验检疫总局等部门发布的“关于加强对淘汰一次性发泡塑料餐具执法监督工作的通知（特急）”，而我们最熟悉的就是国务院办公厅于2007年12月31日下发的《关于限制生产销售使用塑料购物袋的通知》，它的实施使全国塑料袋的使用量减少了三分之二，超市塑料购物袋使用量减少了80%~90%，农贸市场等流动市场使用量减少了50%左右。2.危害及原因分析

在对白色污染有了简要了解之后，我们还应该意识到它对环境的危害也是相当大的。

2.1 首先它造成的最直接的危害就是视觉污染。

散落在城市、农村、旅游区、水体和道路两旁的一次性发泡塑料餐具、废弃的塑料包装物和随处可见的超薄塑料袋，对人们的视觉与情绪有着不良刺激，影响市容。

2.2 塑料的难降解性使其对环境的危害十分严重。

由于塑料的分子量及分子间的聚合力大，呈网状结构，造成大自然天然的分解力无力分解和断裂塑料的分子结构，在废旧塑料进入环境后，由于其难降解性，就会造成长期的、深层次的生态环境问题。它混在土壤中，会堵塞土壤之间的空隙使重力水向下移动缓慢甚至隔绝了重力水的渗透，土壤会因此变得干涸，影响农作物吸收养分和水分，导致农作物减产；其次塑料制品质地轻，容易随风飘落散落各处，与牧草混在一起，漂浮在河流湖泊等表面上，易被牛、羊及各种水生生物误吃，引起消化道疾病，严重甚至会导致死亡。2.3 侵占过多的土地。

塑料制品形成了大量的生活垃圾，由于塑料膜质轻、体积大，需要进行大面积的填埋，随着填埋数量的增加，就会降低填埋场地对后续垃圾处理的能力，并且填埋废品中的细菌、病毒等有害物质很容易渗入地下，污染地下水，危及周围环境。此外，随着填埋场地面积逐渐增大，占用了越来越多的有限土地资源，城市无法堆积的生活垃圾开始想郊区转移，侵占了大量农田。2.4 资源利用率低，浪费大量不可再生资源，经济损失很大。

据数据显示，2012年我国塑料制品的产量达5781．8万吨，同比增长8.99%，由于制造塑料的原料主要是石油，我国仅生产塑料袋一年消耗石油达500万吨，消耗了大量的化石能源。而这种浪费不仅体现在生产方面，在处理方面也同样面临着相同的问题，我国每年因包装废物污染造成的直接经济损失就达40多亿元,未回收利用所造成的资源浪费损失每年高达100亿元之多2.5 对人类生活有极大的不良影响。

白色垃圾普遍具有可燃性，在堆放时会产生甲烷等可燃气，遇明火或自燃易引起的火灾事故，造成重大损失。而在将其进行焚烧处理时，如果技术不当,还会产生大量氯离子，二恶英等有害气体，可引起皮肤痊疮、头痛失聪、失眠，免疫功能下降，并可能导致心力衰竭，不育症、癌症等严重病症。另一方面白色垃圾还会成为有害生物的巢穴，为鼠类、蚊蝇及细菌提供食物、栖息和繁殖的场所，容易产生传染病。3．解决对策

3.1 从自愿的角度，加强宣传教育力度，尽可能提高公民环保意识。

要知道治理“ 白色污染” 是一个庞大的系统工程，不是一朝一夕就能做到了，需要全社会共同参与。进行宣传教育，可以充分利用报刊，电视，网络等媒体的传播作用，让人们了解污染的严重性，如一次性塑料制品对身体的潜在不良影响以及给后代带来的危害。通过各种志愿活动使人们认识到环保的重要性，从根本而不是强制地要求其自觉做到避免使用塑料袋，不随手乱扔垃圾。3.2 从强制的角度，尽快制定有关白色污染的法律，规范个人企业行为。

国家应加快制定相关法律的步伐，建立健全对白色污染的监控管理处罚机制，明确规定各参与者的权利与义务，做到赏罚分明，对不自行回收又不交纳费用的, 严厉处罚，扶持使用绿色包装材料的生产企业。例如我国《关于限制生产销售使用塑料购物袋的通知》要求从2008 年6月1日起，在全国范围内禁止生产、销售、［3］

。使用厚度小于0．025 mm 的塑料。

3.3 依靠科学进步，研究开发新材料新工艺，寻找可行的替代品。

解决白色污染问题不仅要从生产和使用的层面着手，还要从根本上解决即解决塑料的难降解的问题。大力研发绿色可降解塑料，要求被废弃后，破坏其网状的化学结构，使高分子分解成较小分子，能被自然环境分解。目前可降解塑料有以下几类: 光降解塑料，生物降解塑料，光/生物降解塑料，水降解塑料，可控光－生物降解塑料等［4］。

3.4 分类回收塑料垃圾，实现再利用。

要做到这点即是要求走可持续发展的道路，首先应该制定有关塑料垃圾分类收集和处理的规定，这不仅能保护环境还能产生相当大的的经济效益。相关专家指出:每回收利用1吨废旧塑料，可节约自然资源120吨，节约标准煤1．4吨，减少垃圾近10吨［5］。面临现有资源的日益减少，能源危机，环境污染等严重情况，各国都开始把注意力转向了对可再生资源和废弃材料的开发利用，在这方面作为比较杰出当属日本，提出了循环经济立国，并制定了相应的资源循环利用法。4．结束语

总之，白色污染不仅严重危害各类动物和人类的生存，还会破坏生态系统。随着它的不良影响日益凸显，人们也逐渐意识到了治理的重要性和必要性。政府应加快相关法律和政策的制定推行，鼓励采用绿色包装等。最重要的是我们要知道白色污染的治理不仅是技术问题更是一个社会问题，它不可能一蹴而就，必须采用循序渐进的办法，在全社会共同努力下实现。作为一名普通公民，我们应采取积极态度，从身边的小事做起，少使用一次性餐具和塑料袋，购物随身携带环保塑料袋，分类处理生活垃圾，积少成多积小成大，终有一天白色污染将不复存在。

参考文献: [1] 蔡明池.塑料包装材料行业状况分析[J].中国包装，2004,1：35 [2] 杜建雄.刍议中国白色污染及防治对策[J].社科纵横(SOCIAL SCIENCES REVIEW)，2013,28（12）：50-51 [3]付宜飞,张钦帅.白色污染的危害与现状分析[J].环境科学与管理,2006,31(3):112-113 [4]李芳蓉，刘凤霞.绿色化治理白色污染，加快生态文明建设[J].甘肃高师学报，2013,18（5）:66-70 [5]李芳蓉，童丹.白色污染的危害及其绿色化治理对策[J].江苏教育学院学报(自然科学)，2013，29(3)：39-44

第五篇：我国养老保险主要问题研究

我国养老保险存在的主要问题和对策

（河南大学哲学与公共管理学院 河南 开封 475003）

【摘要】:我国改革开放以来，特别是伴随着城市化、人口老龄化程度的提高，我国养老保险的需求在加速增长，同时政府在管理和完善养老保险制度的过程中也面临着诸多的问题和严峻的挑战。因此，以认真分析我国养老保险制度中存在的问题为出发点，建立规范、科学的养老保险制度有一定的必要性。这对于健全我国社会保障体系，促进和谐社会的发展也有深远的意义。

【关键词】：养老保险体制

管理漏洞

解决措施

一、重复参保领取双重养老金和冒领养老金的问题

由于我国养老保险尚未实现全国统筹，养老保险系统信息不能共享，一些企业和退休人员在不同区县重复参保领取双重养老金或者冒领养老金的现象层出不穷。广东省社保部门为了防止养老金被冒领，规定离退人员必须进行生存资格审验，即领养老金要证明自己还活着，这项规定引起了许多公众的不满，但同时也反映出以下几方面的问题：

（一）我国养老保险法律体系仍不健全，立法程序缺乏科学化。我国的社会保障立法程序按照由低到高的顺序进行的。在我国，先有地方规范性文件、规章制度然后逐步上升到法规、法律的层次。因此，在养老保障法律体系形成和实施的前期阶段，各地区的养老保险制度仅仅依靠政策性的文件来实施，缺乏整体性、稳固性和可持续性，导致部分地区的养老保险制度容易受到主观因素的影响，造成个别社保部门为了方便管理，无视弱者的尊严和权利。

(二)目前我国部分地区欺诈、冒领基本养老金的现象十分严重。特别是偏远的山村或农村地区，拥有领取基本养老金的老人死亡后，由于其亲属实行偷埋，或者死亡后仍不向公安部门户籍管理处登记，造成社保部门难以及时掌握具有领取基本养老金人员的生存信息，从而导致基本养老金被频繁的冒领。同时由于社保部门在追查、监督养老金的领取情况时成本过高，掌握线索难，因此会出现监管漏洞，导致养老金的大量流失，加剧了我国养老金收支失衡的严重程度。因此本文认为解决冒领、欺诈养老保险金可采取以下措施：

1、政府应建立健全立法，进一步规范领取基本养老金的条件和程序，扩大宣传，加大冒领养老金的惩罚力度，实施举报奖励制度。

2、针对部分离退人员异地生活，异地支付养老金情况，各地区政府可以联合起来，建立异地协查制度，甚至可以与公安部门和民政部门合作，及时获取迁入和迁出离退人员的信息。

3、针对偏远地区，社保部门可以利用高科技，例如采用指纹确认技术、人脸识别技术或者是也可以采用视频对话的方式和上传最近照片的方式来掌握离退人员的生存状况。

4建立全国县级以上的社保经办机构的信息库，并向社会公布，方便工作人员查询参保人员的基本缴费和生存情况。

4社保部门的工作人员可以时常利用走访、调查、慰问的方式来掌握离退人员的生存情况。

二、农民工群体社保关系异地转移难的问题

2010年1月1日，国务院开始转发并实施《城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法》，这对解决农民工群体社保关系异地转移与接续问题具有标志性意义，甚至对经济社会的稳定产生了深远影响。不过，根据近两年的实施效果上来看，这个《暂行办法》也存在着先天的不足。

（一）我国养老保险统筹层次低，目前我国各地养老保险大多只实现了地市级或者县级统筹，同时由于各统筹地区对养老保险管理措施和实施标准各不相同，这又阻碍了养老保险关系的转移。

（二）我国城乡二元结构和东西部二元结构致使养老保险在转移过程中难以衔接，比如在我国的北京、上海、广州等地设计了有别于农村社会保障和城镇社会保障的针对外来务工人员的社会保险制度。同时在实际操作中，各地的实施方法也不尽相同。因此尽管《暂行办法》规定可转移，但制度的差异性和非普遍性使养老保险关系在转移过程中难以对接。

三、养老金在缩水的问题

养老保险基金是保障养老保险制度正常运行的物质基础，随着投保人数的增加与保险待遇水平的提高，如果这些养老保险基金如果不能有效的运营，随着经济的发展和物价水平的提高，原来的基金就难以保值，同时也不能保持养老保险制度的稳定和投保人的利益。所以对于养老金的增值和保值我有以下几方面的建议：

（一）基金安全是养老保险基金投资的最根本的原则，因为养老保险基金投资的任何举动都会对整个社会的政治经济都具有重大的影响，因此投资一定要慎重。同时政府也必须加强对基金的监督和管制，严格控制安全性的投资比例下限和投资风险的上限。

（二）养老保险相关的管理部门在运营养老保险资金时，必须随时准备一定数量的现金和活期存款，以保证能及时足额地给付各项养老保险基金。另外养老保险资金要能够迅速的融通、变现和周转，以保证及时、足额的给付各项养老保险费用。所以养老保险基金可以投资那些灵活性比较强的股票、政府债券、企业债券、银行存款等项目，并详细的计算投资周期与给付周期，保证两者的相对平衡。

（三）养老保险基金的运营可以选择组合投资，因为组合投资可以有效地分散投资风险，避免把所有的“鸡蛋”放在一个篮子里。当一些投资项目的收益率降低时，另一些投资项目的收益率可能是上升的，这样通过分散投资，运用一些合适的投资组合，养老保险投资基金就可以取得一个较稳定的平均收益率。

（四）我国目前养老保险基金投资运营渠道单一，基本都限制在专户储存和购买政府债券，限制十分严格。另外，我国养老保险基金违规投资、挤占，挪用的现象严重，这也反映了我国养老保险基金运营监管手段的落后。因此我认为我国养老保险机构可以适当允许保险投资公司的参与，主动运用新型的投资工具或者委托投资机构进行投资，从而提高养老保险基金的收益率，实现养老保险基金的保值增值。

【参考文献】：

[1]李郁芬

社会保障的二元结构分析[ J]1 经济学家, 1996,(4)[2]郑功成.中国社会保障制度的新思考[J].山东社会科学，2007，(6)[3] 董克用.郭开军.中国社会保障制度改革30年[J]，高端视角，2008，(12)[4] 余亚平.正确把握社会保障制度改革中的诸种关系[J]，社会科学，1998，(6)

作者简介：李浩帅（1987--），男，汉族，河南许昌市人，河南大学哲学与公共管理学院社会保障专业2011级硕士研究生，研究方向：社会保障

联系地址：河南大学金明校区研究生宿舍楼16栋101室手机：***，邮编：475003

李浩帅收，