税务师行业立法研究

第一篇：税务师行业立法研究

深度！税务师行业立法研究

原创2016-03-24张松 刘晓辉随着新一轮税制改革的逐步展开，税制将更加复杂。纳税人自我申报制度将成为税收管理的重要依托，对申报的全面、及时、准确也会提出更高的要求。纳税人将更多地依靠涉税专业服务确保纳税申报的真实性与合法性。

一、涉税专业服务社会组织立法的必要性

（一）涉税专业服务社会组织发展迅速需要法律规范

与涉税专业服务市场的逐步放开相伴，律师、注册会计师、税务师等多方主体进入，但缺乏对其进行统一规范的基本法律规定，特别是对涉税专业服务社会组织的中坚力量——税务师始终没有在法律层面形成基本规范。面对涉税专业服务社会组织即将出现大发展而服务水平参差不齐、专业化水平有待提升的局面，亟待从基本法律依据与具体制度设计层面完善相关法律规范。

1.税务律师的发展

据了解，目前有数百名律师从事涉税法律服务，在2012年年底，全国律协成立了财税法专业委员会。从税务律师的执业范围来看，主要包括税务咨询及顾问、企业税收优惠申请、重大事项税务筹划、国际税务服务、税务争议解决等业务。税务律师成为税务代理业的主体之一，这对保障纳税人权利很有益处，尤其有利于纳税人权利救济的实现。

2.注册会计师涉税业务的拓展 根据中国注册会计师行业发展报告（2011-2012），可以看出会计师事务所的非审计业务增长迅速，其中涉税业务收入额为149989万元，占到总收入的3.4%。虽然占比还较小，但是发展较快，发展涉税业务是优化会计师事务所业务范围的一项内容。

3.税务师的壮大 据2014年统计，全国税务师行业从业人员已逾10 万人，税务师事务所5400余家；全行业营业收入 140 亿元。税务师行业已经成为律师和注册会计师之后的全国第三大经济鉴证类专业服务行业，是一支促进纳税人依法纳税、维护纳税人合法权益、提高税务机关征管效率的重要社会力量。

（二）税务师行业的存在缺乏法律依据 适应涉税专业服务市场的大发展，长远看，需要有统一的法律加以规范，现阶段可以依据既有的框架，分类适应不同的法律规范。其中律师和注册会计师行业均已经有全国人大制定的法律为其行业发展保驾护航，分别是1996年的《律师法》和1993年的《注册会计师法》。但税务师能够作为法律依据的只有2005年由国家税务总局颁布的《注册税务师管理暂行办法》（以下简称《办法》），层级较低。

（三）《税收征管法》缺乏税务代理的具体规定 从公布的《税收征管法修订草案（征求意见稿）》第133条的规定看，对税务代理制度仍然没有具体的规定。因为修订草案维持了现行《税收征管法》第89条的规定，即“纳税人、扣缴义务人可以委托税务代理人代为办理税务事宜”，这样的规定过于笼统，既没有规定委托税务代理人办理税务代理事宜是纳税人的一项权利，也没有说明税务代理人包括哪些主体，更没有规定税务代理的主要业务范围是什么？其实2013年 6 月颁布的《税收征收管理法修正案（征求意见稿）》第九十条曾欲将其修改为 ：“纳税人、扣缴义务人有权委托税务师事务所办理税务事宜。税务师事务所，由符合条件的注册税务师出资设立，是注册税务师的执业机构。注册税务师和税务师事务所的管理办法由国务院税务主管部门另行制定。”这条规定本身并不够完善，因为这样一来就把税务代理人限定为注册税务师，只能由税务师事务所承接税务代理业务。但在一定程度上体现了国家对税务师行业立法的意识，提升了税务师行业的立法层次，因而在税务代理立法方面比这次的征求意见稿进步。总之，从涉税专业服务社会组织立法的要素来看，在《税收征管法》中并未涉及，所以尽管有这样一条简单的规定，实际上税务师立法仍处于空白状态，因而建议此次《税收征管法》的修订应对这一规定进行改进。

二、涉税专业服务社会组织立法建议

（一）国外立法范例对我国的启示 1.法律依据

美国根据法律授权制定行政命令与规则，主要发布于财政部的第230号公告，用以许可捐税事件当事人的代理人资格，并且当代理人违反管理规则时，则撤销其职业资格或停止其执行业务。德国在1961年就颁布了《税务顾问法》，规定税务顾问依据税务顾问法执行捐税事件的协助业务，此项执业属于自由职业，且其业务活动是并非以营利为目的的营利事业。日本在1942年制定《税务代理士法》而后于1951年重新制定《税理士法》，明确税理士的身份为“完全担任纳税人之代理人”“协助税务机关依法行政”，同时是“纳税人以与税务官员同样水准对抗”时的援助者。通过对国外税务代理法律的了解可以发现，针对税务代理业设定专门的法律对规范行业发展、税务代理人员的定位、保卫国家税收利益和纳税人权益都是很有必要的，即便美国没有通过国会颁布相关法律，但其纳税代理人规则的立法层次相当于人大授权国务院立法，仍然高于我国由国家税务总局颁布的部门规章。因而首先在立法层次上亟需提高，应加快把《办法》升为《税务师条例》。第一取消了暂行办法，以条例的形式固定下来。第二提高了立法层次，明确了税务师的法律地位。在《税务师条例》中应进一步给出税务师的权利义务以及相关的罚则，使纳税人和税务机关都可明确其定位。还可借鉴德国的做法在法律中给出税务师行业的定位，即应为公共利益服务的行业，而不以盈利为目的。涉税专业服务机构和人员可以收取合理的费用（我国以由发改委、税务总局印发《税务师事务所服务收费管理办法》确定收费标准），合理的费用只能是税务师此项业务花费的时间成本、费用支出，但不得收取附有条件的费用（根据帮助纳税人节约的税收或是将来的退税额为计算收费的依据）。2.涉税专业服务的主体

美国、德国和韩国的税务代理主体均包括律师、会计师和税务师考试合格的人员。美国还包括曾任税务员达5年以上且离职未满3年者。德国则增加了税务咨询公司、会计公司和账簿检查人和账簿检查公司。在我国虽未有法律明确规定，但实际上也包括了三大主体。在实际的生活中，有些规模较小的公司为了降低代理成本，委托不具备执业资格的咨询公司、独立的个人等从事涉税专业服务，不仅加大了纳税人的纳税风险，而且还形成了我国涉税专业服务主体混乱、整体水平不高的现状。因而从规范涉税专业服务市场的发展、防范纳税风险的角度应该以法律的形式确定涉税专业服务的主体，明确将不具备代理资格的企业或个人排除在外。

3.税务师考试资格和科目 德国和日本举行的税务考试设定了门槛较高的应试资格，尤其重视应考者的实务经验。比如日本规定应考者要在公、私立机构从事会计检查、金融检查事务5年以上；或是担任律师、会计师、税理士的助理5年以上；或是从事专利代理人5年以上；等等。德国也有类似的规定，如公务员在税务行政机关从事税务专业工作7年以上，有关税务及经营管理咨询考试及格并在稽征机关工作10年以上。

美国为登记代理人考试，纳税代理人规则中并未规定考试科目；日本为税理士考试，考试科目包括税法和会计学；德国的税务顾问考试分为口试和笔试，口试除各种税法外还有基础民法及经济法、企业经营管理及会计学、国民经济学和职业法，笔试科目可从捐税的程序法、收益税、占有税、消费及交易税任选两门。由此可见，国外的税务师考试主要涉及税法、会计两类知识。仅从考试科目上来看，德国的考试内容最多，而且设有口试环节，可以更加直观的考量应考人员的知识运用能力、临场发挥能力和语言表达能力以及逻辑思维能力。

4.公务员回避制度

日本的税理士可以由在税务官厅从事国税事务达3年以上者担任，但同时在《税理士法》中规定了税务公务员退休之后的回避义务，即曾担任国税或地税有关行政事务的中央或地方公共团体的公务员再担任税理士者，离职后一年以内不得执行应属其离职前一年内所任职位所掌案件的税理士业务。美国管理纳税代理人规则也有公务员回避规定，州政府官员、雇员经手调查处理州政府或其管辖机关的税捐业务，取得与联邦捐税业务相关的信息或事实的，则不得从事税务代理业务。我国的涉税专业服务组织的发展历程与国外本来就有很大不同，我国最早一批的涉税专业服务人员其实就是当时供职于各级税务机关的税务干部，虽然在1999年国家税务总局发布的《关于清理整顿税务代理行业实施方案的通知》，对税务代理实行清理整顿和脱钩改制，即在编制、财务、人员、名称、职能等五个方面与税务机关彻底脱钩，并实施改制。但是就目前税务师事务所的发展情况而言，有些事务所还是与税务机关有着千丝万缕的联系。因而有必要通过法律的形式明确税务代理人员的回避制度，即使是离职、退休的税务人员在担任税务代理人员之前也要进行资格审查，主要是已离职年限、原供职单位、原涉税案件等。

5.禁止主动邀约 德国的《税务顾问法》中禁止租税事件的业务辅助及未经要求而为自己的服务或他人的服务进行要约，亦即“广告的禁止”。我国针对会计师事务所，在其职业道德准则中规定不能通过拉广告招揽业务，以免有损客观公正的形象。但是针对税务师事务所的主动招揽的禁止却不够明确，只在《注册税务师职业道德规范（试行）》中规定不得使用不正当手段招揽业务，可是何为不正当手段却没有具体指出，而且我国对主动邀约的禁止还未上升到法律层次，只是通过行业守则给出相应的规定。因而为保证行业的公正客观性，在今后的《税务师条例》中可以将主动招揽业务列为禁止事项，列出不合理的招揽手段，并制定出主动招揽业务的法律后果。

（二）《办法》的修订

根据国务院的决定修改《办法》，将第二条的“执业资格证书”改为“职业认证证书”，并取消税务师的备案审批，改为真正的备案，可以解决税务师资格考试从行政许可类转为水平评价类的问题。另外，为促进涉税专业服务市场的开放式发展，在《办法》中还可规定将律师、注册会计师通过认证的方式转为税务师，让其加入税务师协会。律师和注册会计师具有区别于税务师的自身的特长（律师更擅长税务咨询、税务纠纷案件处理，注册会计师擅长税务审计，税务师擅长纳税申报、纳税筹划、税务鉴证等业务），三方可充分发挥各自的长处从事税务代理服务，但都要接受税务师协会的行业自律监管。认证的途径包括能力测试、涉税服务的业绩考评以及同行推荐。随着立法进程的推进，建议提高税务师的立法层级，通过人大授权国务院立法的形式，将《办法》上升为《税务师条例》。

（三）《税收征管法》关于税务代理的修订

将现行《税收征管法》第89条由一款改为两款，其中第一款由现行的“纳税人、扣缴义务人可以委托税务代理人代为办理税务事宜”，修改为“纳税人、扣缴义务人有权委托税务代理人办理税务事宜”。其表达的变化和含义是，委托税务代理人是纳税人的一项权利，进一步明确纳税人的权利范围，也是充分发挥税务代理人保障纳税人权利的表现。纳税人为了更好地履行依法纳税的义务通常要借助中介机构的服务，这不应当看作是一种行政许可，而是纳税人自己的权利。行使委托合格的税务代理人的权利是履行依法纳税义务的重要保障。

增加的第二款规定是“税务师、律师、注册会计师可以接受申请办理涉税业务，涉税业务范围主要包括税务咨询、纳税申报、税务筹划、领购发票、代理建账、税务鉴证、申请税务行政复议、诉讼等”。增加这样一款规定有以下几方面考虑，第一是明确涉税专业服务社会组织包括的主体，分别是税务师、律师和注册会计师，打破认识上的误区。涉税专业服务业务不仅可以由税务师从事，其他专业人士也可以从事，这对提高针对纳税人的涉税服务水平是很有益处的，并且有利于行业的自由竞争。第二是明确涉税专业服务的主要范围，从法律层次加以明确，弥补了涉税专业服务立法要素的空白，将使涉税专业服务社会组织的发展更加规范。关于这些涉税专业服务，如代理记账、行政复议、行政诉讼都已经有相关法律的规定，而纳税申报、税务鉴证等业务却处于法律缺位状态。而随着纳税人自行申报比率的提高，所得税、土地增值税、房地产企业涉税调整等清算鉴证业务的增多，这方面的法律规定亟需出台。在目前的条件下，出台一系列单独法律的压力较大，因而可在《税收征管法》中增加一些条款作为补充。

综上所述，我国的涉税专业服务社会组织立法不仅滞后于国外发达国家，而且也难以满足我国税务代理业迅速发展的要求。从依法治税、保障纳税人权益以及促进税收征管维护国家税收利益的角度，应加快行业立法。当前，可先完善现行的《税收征管法》和《税务师管理暂行办法》，在今后推出更高层级的法律。

第二篇：我国信用卡催收行业立法背景研究

我国信用卡催收行业立法背景研究

信用卡催收外包的相关法律研究较少,专门立法几乎一片空白,仅有中国人民银行的《银行卡业务管理办法》、银监会的《关于进一步规范信用卡业务的通知》、《银行业金融机构外包风险管理指引》中有相关提及,规定并不明确且法阶较低,对市场规范作用不明显。而目前理论和实务界并没有成熟的模式可供研究,很多相关基础理论问题尚未得出权威论断,实务领域的探索也是在摸索中前行,主要相关资料也多为原始数据、新闻材料等。在一些关于“银行业服务外包”、“信用卡外包”、“银行卡监管”等文献之中可以看到关于此问题的零碎研究,但大都一笔带过,并未进行系统研究,内容也不规范详实。

近几年关于信用卡催收外包的专业论文数量不多,5其撰写人多为一线作业人员,因此内容与实际结合紧密,但文章在法理分析上均有不足,同时文章的篇幅较短,侧重点不一,没有具体系统地分析有关问题。遗憾的是现在尚无一本针对信用卡催收外包业务的法学或金融学专著。孙毅坤等人《银行卡产业国际监管》、虞月君《中国信用卡产业发展模式研究》、赵永林《信用卡安全机制与法律问题研究》以及唐柳《银行业服务外包供应商引发风险的政府监管研究》中对信用卡催收外包业务有所涉及,但研究范围不够深入,没有针对信用卡催收外包业务的相关学理、问题、对策做专题讨论。国外文献中与信用卡催收外包业务的直接相关的法律论文目前尚未找到,但相关论文如 Quinn J.B.和 Hilmer F.G.的 Strategic Outsouring、Bettis R.A.的Outsourcing and Industrial Decline等中有部分关于外包及银行卡外包法律问题的探讨。同时,欧美等发达国家的立法较为发达,尤其是美国有专门的《公平债务催收作业法》(Fair Debt Collection Practices Act)中对信用卡催收外包业务有相关规定,可作为立法参考,台湾地区的信用卡催收危机可作为实践参考。

此外,中国银行业协会银行卡专业委员会发布的《中国信用卡产业发展蓝皮书》、中国银联发布的《中国银行卡产业发展研究报告》、中国人民银行发布的《支付体系运行总体情况》等提供了一部分原始数据,同时还有大量的新闻素材,这些都需要在研究中作进一步的归纳整理。

第三篇：志愿服务立法研究

柏耀平

摘要：志愿服务有其存在和发展的内在价值，由于我国缺乏必要的立法保障，在社会运行中存在很多问题，在全国范围内对志愿服务进行统一立法的时机已经成熟。本文通过对志愿服务的基本特征、社会现状、立法原则和立法建议几个方面对我国志愿服务的立法进行初步探索。

关键词：志愿服务；志愿者；立法；社会保障；合同

中图分类号：D926 文献标识码：A

志愿服务行为是一种是基于道德、良知、社会责任等因素，自愿贡献个人时间和精力，为社会提供服务的无偿行为。志愿服务在我国的现代化建设的进程中具有举足轻重的地位，为我国志愿服务的实践提供法律保障是当务之急。

一、志愿服务概述

志愿服务是人类文明发展到一定阶段的产物,起源于十九世纪西方国家宗教性的慈善服务。二战以后，很多西方发达国家已把志愿服务纳入到本国政府的宏观调控之中，通过一系列的政策制度来规范志愿服务。志愿服务就是志愿者组织或志愿者个人无偿地服务于人民群众生产、生活、安全和其他有利于社会发展的行为。这种行为具有以下几个基本特征：

1、志愿服务的自愿性

志愿者进行志愿服务必须是出于自愿选择，而非受第三人或外界的强制,这样才能使志愿服务与一般的国家机关或社会组织的职务行为区分开来。虽然目前大多数的志愿活动都是由政府或社会组织发动的，但作为志愿者个人而言都是有选择是否参与的权利的。志愿服务不能作为一种义务而强加于任何社会成员。因此，自愿性是志愿服务区别其他社会行为的首要前提。

2、行为的无偿性

志愿者活动的动机是非营利趋向的，不以物质报酬为目的，明显区分于追求个人利益最大化的经济行为。这就保证了志愿服务的本质是奉献社会、服务社会。我国部分地区将志愿者提供的志愿服务的时间和内容都登记在“储蓄存折”上，并一等量的免费服务为回报。这实际上体现了一种劳动服务关系，将有形的劳动从时间和空间上分离开来，是一种变相的有偿行为，不应该作为志愿服务立法的调整范围。

3、志愿服务的社会性

志愿服务体现的是一种人与人之间的社会关系。它不是存在于个人生活的私人领域，而是在一定的公共空间和特定的人群当中进行他助或互助。公共福利和社会公益是志愿服务的价值目标，也是衡量志愿服务的社会价值性和有用性的评判标准。

4、志愿服务成本的自给性

志愿服务必须是运用自己的知识、时间和精力，服务成本个人化，但不排除必要的社会协助以维持志愿服务的有效开展，这体现志愿服务的本质是一种自我奉献。

志愿者就是自愿地为社会和他人提供服务和帮助的人，是志愿服务宗旨和目的的实现者，是志愿服务的行为主体。志愿者组织是从事志愿服务的公益性社会组织，包括志愿者协会、志愿者服务站、志愿者服务队等等。随着志愿服务进一步规范化，志愿者组织将使用统一的名称，它是一个相对稳定的社会组织，是志愿服务的名义主体，志愿者在参与志愿服务时必须以所在志愿者组织的名义进行。没有参加志愿者组织的志愿者不在立法的调整范围之内。

二．我国志愿服务现状

1993年底，共青团中央决定实施中国青年志愿服务。同年12月，2万多名铁路青年率先打出了“青年志愿者”的旗帜，从那一刻起，中国的志愿服务事业走上了发展之路。1994年成立中国青年志愿者协会，到2000年，已经形成了全国性协会、36个省级协会和2/3以上的地（市）级协会及部分县级协会组成的志愿服务组织管理网络，青年志愿者成为我国志愿服务的主力军。全国累计已有8000多万人次的志愿者向社会提供了超过40亿小时的志愿服务.[1] 我国的志愿服务起步较晚，但其发展很快，目前已具相当规模，对促进社会文明、增进人民福利、促进经济发展等方面起着越来越重要的作用，并受到国家及各级政府的高度重视。由于我国的志愿服务尚处于初级阶段，各项规章制度还很不健全，志愿服务的顺利开展受到种种限制，志愿者的合法权利不能得到保障。大致可以概括为以下几个方面：

1、志愿者与服务对象之间的关系不明确

在参与社会服务时，志愿者与服务对象之间的权利义务关系不明确主要表现在以下两个方面：第一，服务对象往往把志愿者作为无偿劳动力而滥用，如在2001年杭州西湖博览会上，有些公司让志愿者干活到晚上10点钟才让其回家；[2]第二，有部分志愿者把志愿服务当作是对他人的一种施舍，影响到服务态度。志愿服务作为社会公共资源，不能被一部分人作为无偿劳动力而独占,志愿者的劳动和人格应该受到尊重。志愿者和服务对象之间应该是一种平等的服务与被服务的关系。

2、志愿服务的规范性程度低

我国志愿服务尚处于初级阶段，相应的法律法规较少、效力等级低，都是地方性法规，而且原则性的东西多，可操作性不强，从而导致志愿服务具有很大盲目性、随意性和无序性。志愿者往往是没有通过专门的培训直接上岗，在很多情况下缺乏相应的专业知识或技能，这不但影响到志愿服务的质量，而且可能危及到志愿者的人身安全，特别是在从事技术性较高危险性较大的志愿服务。

3、志愿者组织缺乏必要的经费

目前，我国志愿者组织的经费主要是通过会员交纳一定的会费以及社会的捐助，经费来源不稳定，并且严重不足。志愿者在参与社会服务时，自己要承担全部的费用，这不仅也使志愿者的权利难以得到保障。尤其是当志愿者在为社会提供服务时，由于不可抗力的原因或者由于意外事件，造成人身伤害或财产损失，应该由谁来承担补偿责任，是值得重视的问题。如可可西里丧生的两位环保志愿者，其家属应从哪里得到这笔应得的抚恤金呢这是一个及待解决的现实问题。

4、社会上对志愿者不理解不支持的现象比较严重

很多志愿者在参加志愿服务时遭到了单位和家庭的反对。一方面是由于单位从本单位的局部利益来考虑，担心人才流失；另一方面也是由于缺乏法律政策的保障，很多志愿者由于参与了一段时期的志愿服务，从而错过了晋升、分房、评职称的机会，甚至是连工作也没了，这无疑使有志于志愿服务的人热情锐减，思想上有顾虑有包袱。[3]

以上种种现象严重损害了志愿者的基本权利，影响了志愿者的服务热情，严重影响了志愿服务的发展，不利于志愿者队伍的发展壮大。要解除志愿者的后顾之忧，要提高志愿服务的质量，使志愿服务走上有序的发展道路，立法无疑是最有效的手段。

三、志愿服务立法原则探析

1、有条件的社会共同责任原则

在现代社会环境中，所有的社会成员都面临着疾病、年龄、失业、环境恶化等多方面的社会风险，并因这些社会风险给生活带来了不舒适，并因这些社会风险产生的原因在很大程度上是由社会因素引起的，对社会成员的生存和生活造成了威胁。这种风险完全由个人来承担是不可能的，也是不公平的，尤其对社会弱者。这就需要全体社会成员相互帮助，有条件地共同分担社会风险。因此，具有一定行为能力的社会成员都有参与志愿服务的义务。通过强制性的社会立法，使全体社会成员都成为志愿服务的参与者和受益者。社会风险在一定条件下由全体社会成员共同承担。通过对部分社会成员的特别保护来达到对全体社会成员的共同保障。[4]从而维持社会的稳定，推动社会的全面进步。

2、志愿服务的水平与我国的国情相适应

西方发达国家志愿服务的起步较早，程度较高，各项规章制度也比较完善，而我国的志愿服务从上世纪90年代才逐步发展起来的，还处于初级阶段。因此对我国的志愿服务的立法必须立足国情，与我国的经济发展水平相适应。立法要确定的服务对象、服务项目无不受经济发展水平和国情的制约。现阶段我国东西部地区的经济发展极不平衡，人力资源的分布也很不均，生态环境十分脆弱，生物多样性锐减等等，无不制约着我国经济发展和社会进步。我国的社会保障虽然取得了举世瞩目的成就，但资金不足、效益不高等一系列问题使得我国的社会保障体系还存在很多缺陷。我国的志愿服务应立足于国民经济的发展、公共福利的提高和社会的可持续发展。

3、坚持社会公平与提高经济效益兼顾原则

当前我国志愿服务的主要对象是残疾人、老年人、优抚对象和其他特殊困难需要救助的社会成员，即社会弱者。[5]为社会弱者提高生活上的帮助、科技方面的支持，使特殊困难的社会成员重新面向生活、走上社会。在一些西方发达国家，社会保障制度比较完善，但高福利制度体现了形式上的“公平”却牺牲了经济效益。志愿服务要为社会弱者“造血”，而不是“输血”，防止社会弱者过度依赖社会劳动者。同时，国家应对志愿者采取一定的鼓励政策，为其工作、生活等方面提供一定的优惠措施，给志愿者一种道义上的补偿，实现社会正义的动态平衡。

四、关于志愿服务立法的几点建议

1、建议把志愿服务纳入社会保障体系

我国目前的志愿服务和社会保障体系具有很大的互补性，在理论根源和社会功能上具有相当的一致性。不少欧美发达国家已把志愿服务纳入到本国的社会保障体系之中，可以为我国的立法提供借鉴。社会保障是为了缓和经济结构而造成的收入分配或生活需求性资源分配不公平而设计的一种社会再分配方案。[6]社会保障作为现代国家法体系的重要组成部分，其主要的义务承担者是国家，但国家并不是唯一的义务角色。除此之外，社会及其成员也负有使每一位社会成员“继续生存下去”的责任或义务。[7]社会福利是社会保障的一个重要组成部分，是国家和社会为保障和维持社会成员一定的生活质量，满足其物质和精神的基本需要而采取的社会保障政策以及所提供的设施和相应的服务。[8]社会福利是以提高公民生活质量为目的的社会保障制度，特别是着眼于保障妇女、儿童、老人和残疾人等弱势群体的基本生活，改善这些社会群体的生活状况。[9]志愿服务以扶贫济困为主题，以社会困难群体为主要扶助对象，而社会困难群体主要是社会弱者。《山东省青年志愿服务规定》第五条，青年志愿服务的重点对象是社会弱者，即残疾人、老年人、优抚对象和其他特殊困难需要救助的社会成员。由此可以看出，志愿服务在社会功能和服务对象方面与社会保障有惊人的相似之处，为志愿服务纳入到社会保障体系之中，作为社会减压的一支重要力量提供理论前提。其次，我国的社会保障体系还存在资金不足、内容有限、覆盖面狭窄和服务保障薄弱等问题，[10]社会保障体系还很不完善。在市场经济条件下，竞争机制所形成的优胜劣汰必然会造成部分劳动者推出劳动岗位，从而使其本人和家庭因失去收入而陷入危机。社会经济领域按利益最大化的原则运作，不能完全顾及到社会弱者的利益。政府保证的是公民普遍权利，从最普遍意义上关怀公民的现实生活，不可能照顾到公民生活的方方面面。于是市场机制和政府机制之间出现了一定的“剩余空间”。[11]这些都需要志愿服务来满足社会弱势群体在物质文化方面的需求。志愿服务作为社会保障体系的一支重要力量，为生活苦难的群体提供社会服务，无疑给社会保障注入了新鲜血液，必将对我国多层次达的社会保障体系的完善作出积极的贡献。再者，现阶段我国的志愿服务的一个突出问题就是资金不足，这就严重影响了志愿服务的顺利开展。社会保障的资金来源是单向的，主要由国家和社会来负担。将志愿服务纳入到社会保障体系中，由国家财政支助志愿活动，必将推动我国志愿服务蓬勃发展。

2、明确志愿者组织的法律地位

《广东省青年志愿服务条例》把青年志愿者组织定性为社会团体法人，以明确志愿者组织的法律地位。笔者认为这种定性具有不合理性。社会团体法人作为法人的具体类型必须满足法人的一般构成要件，其中最重要的一点就是要有必要的财产或经费。[12 ]这是法人作为独立的民事主体、独立进行各项民事活动，独立承担民事责任的基本前提。所谓必要是指法人的财产或经费应与法人的性质与规模等相适应，能保证法人这一主体在社会

中独立有效运营。[13]目前，我国志愿者组织存在和发展的最大问题，就是资金严重缺乏，并且来源很不稳定。志愿者组织主要依靠会员交纳会费和社会各界的捐助来获得资金。这种途径获得经费的与志愿者组织参与的社会服务的性质、范围和规模是极不相适应的，远远满足不了志愿服务顺利开展的需要。因而志愿者组织不具备开展活动、承担责任所必需的经费，是不符合社会团体法人的构成要件的，因而志愿者组织只是一种公益性的社会组织。

志愿者组织是从事志愿服务的非营利性的公益组织，非营利性决定了志愿服务不以物质报酬为目的，这是志愿者组织在组织活动时其经费来源缺乏保障的重要原因，尤其是在组织大型的公益活动以及对志愿者进行培训时更显得捉襟见肘。笔者认为志愿者组织在开展活动时可以根据服务对象的社会性质以组织的名义必要的成本费用，但这种费用不能分配给志愿者，以维持志愿者组织的生存和活动的顺利开展，这并不影响志愿服务的非营利性这一基本特征。其次，志愿者组织只是一个中介机构，是名义上的主体。志愿者才是志愿服务真正的参与者，是实际上的行为主体。比如在为大型企业进行活动宣传时志愿者组织可以收取必要的成本费用，但参加科技扶贫、环境保护等公共性的活动就不能收取费用。

当前我国志愿服务的组织机构十分混乱，没有统一的名称。有志愿者协会、志愿者服务站、志愿者服务营、志愿者服务队等等，很不规范。应该对志愿者组织的名称进行统一规定，便于管理和开展活动。笔者认为，现阶段我国的志愿者组织应该由共青团统一组织和指导，因为共青团有一套强大的服务组织网络，并且志愿者行动最先由共青团组织开展起来，长期以来积累了丰富的经验，具有强大的凝聚力和号召力。

3、建议设立志愿服务储备基金

志愿者参与的服务都是自愿无偿的，没有通过活动赚取利润，不能通过内部机制解决志愿者组织的活动经费问题。志愿者参与培训、开展活动都需要大量的经费，尤其是由于不可抗力的原因或以外事件造成志愿者重大财产损失和人身伤害后，如何去保障志愿者及其家属的合法权益？志愿者组织经费不足，民事责任能力严重缺陷。最近可可西里的环保志愿者出现人身伤亡后，志愿者组织根本无力承担责任。就此，笔者认为国家和政府有必要为志愿服务设立专项储备基金，解决志愿服务的资金短缺问题。专项基金由国家或政府财政开支，并由专人负责统一使用。志愿服务归入社会保障体系，由国家提供必要的财政支助，必能使志愿服务有效的开展下去，发挥更大的社会效益。

4、由志愿者组织为志愿者提供相应的人身保险

天有不测风云，人有旦夕祸福。天灾人祸不期而遇给人以致命的打击，使人生活恐惧不安，使家庭陷入困境，生活难以为继。志愿者在参与社会服务，尤其是一些带有很大危险性活动如环境保护、抢险救灾、维护治安等。这种危险不是个人能承担的，只能由国家或社会来分担。社会保障就是通过国家的介入，聚集社会力量、保护社会成员的生活安定[14]。志愿者在参与志愿服务时，也应将其纳入到社会保障法的保护范围。社会保险是社会保障的主要内容，以存在不确定的危险为条件，以志愿者提供的各种服务的性质来看，为其提供相应的保险具有必要性。志愿服务具有无偿性，在志愿服务时主要威胁到志愿者的身体健康（如身体的伤害），甚至是生命安全，志愿者组织应当根据服务的内容为志愿者提供相应的人身保险，在志愿者确实发生意外事故或造成重大财产损失时，能获得相应的补偿或赔偿，达到切实保障志愿者的各项权益的目的。为志愿者提供相应的人身保险并不与设立专项储备基金矛盾，前者是社会对志愿者的意外损害进行补救，而后者是解决志愿者组织内部的责任分担问题。通过两种保障机制的共同运作，使志愿者的权利真正落到实处，必将极大的提高志愿者的积极性。

5、明示志愿者组织与服务对象之间的权利义务关系

在社会调查过程中，存在一个不容忽视的社会现实，即在志愿服务时，志愿者组织与服务对象之间的权利义务关系不明确。尤其是在环境保护，维护治安等公益事业方面，志愿者的服务对象有很大一部分是国家的有关机关或职能机构。当志愿者参与这种志愿服务时，可以享有哪些权利，应当履行哪些职责是一个值得探究的问题。比如志愿者协助交通警察维护交通秩序，对违规人员是否有行使处罚权，在执行任务时能否擅离工作岗位等，其不当行为又应当如何追究责任，这一系列的问题都有待于进一步明确。笔者认为，志愿者在提供志愿服务时，志愿者组织可以和服务对象通过契约的形式，将其中的权利义务关系加以明确化，以便志愿者更好地服务社会。

合同又称契约，在我国民法学上，根据给付义务是否双方当事人互负为标准，可把合同划分为双务合同与单务合同。[14]双务合同是双方当事人互付对待给付义务的合同，即一方为一定行为必须以另一方的行为为条件。而单务合同是一种单方允诺行为。所谓单方允诺是指表意人向相对人作出的为自己设定某种义务，使相对人取得某种权利的意思表示。[15]它之所以可以引起债的关系的产生，是在于这种行为也是依据当事人意思自治原则，当事人可以基于某种物质或精神上的需要，为自己设定单方义务，同时放弃对于相对人给付对价的请求。[16]志愿服务行为是一种无偿行为，是基于道德和社会责任等，自愿贡献个人时间和精力的行为，志愿者在为服务对象提供服务时，为自己设定单方义务，不需要对方为一定的给付行为，但也不阻止对方根据自愿原则，基于道德观念而给志愿者一定程度的物质帮助，如提供差旅费，住宿等等。根据志愿服务的无偿性，志愿者与服务对象之间的合同只能是一种单方允诺行为，不得为对方设定相应的义务。但这种行为具有相对性，比如志愿者在提供服务时，需要对方提供必要协作时，应当予以协作。所谓必要，就是缺少这一条件就不能为继下一行为。志愿服务以合同加以规范，是符合普通民事行为的操作程序和构成要件的。通过这种途径，一方面把志愿者的权利义务具体化明确化，志愿者在服务时的必要协作可以获得保障，另一方面可以提高志愿服务的效率，有效保障志愿者的合法权益。

参考文献

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第四篇：著作权刑事立法保护比较研究

著作权刑事立法保护比较研究

摘 要:世界各国对于著作权的刑事立法保护虽不乏共性,但囿于政治、经济、文化以及历史传统等的不同,各国对于侵犯著作权罪的具体规定,无论是在立法模式和保护范围的确立,还是罪名和罪状的设计安排,抑或非刑罚处罚措施的设置上,均存在着较大的差异。分析各国著作权刑事立法保护之优劣,比较其得失,无疑有利于完善我国著作权的刑事法律保护,推动科学技术特别是信息技术的快速进步和发展。

关键词:著作权 刑事立法保护 比较研究

在现代科学技术的推动下,人类社会的物质文化生活发生了巨大的变化,在各种法律领域中受影响最深、冲击最烈的首推著作权法,[1]各国立法者不得不“修纲变法”,以回应新传播技术对新著作权制度的呼唤。美国、欧盟、日本等国家和地区包括世界知识产权组织纷纷修订其著作权法,除了对新近出现的许多前沿问题作出回应外,一个显著的趋势就是加大了侵犯著作权罪的惩治力度。我国也不例外。因此,对世界各国侵犯著作权犯罪的刑事立法进行比较研究,分析其优劣,比较其得失,以完善我国著作权的刑事法律保护是十分必要的。

一、著作权的国际刑法保护

20世纪70年代以前,除侵犯文学艺术作品的著作权案件外,其他类型的著作权侵权犯罪活动并不突出。因而知识产权的国际保护尽管很早就开始了,但著作权的国际刑法保护还是20世纪70年代以后出现的新生事物。在当时,国际公约中的著作权保护立足于国际经济贸易的立场,大多仅从民事、经济和行政等法律的角度调停和解决各国间的著作权纠纷和争端,其中不少涉及到外交途径,而涉及著作权刑事保护的条款则往往很少。

20世纪70年代以后,这种状况发生了很大的改变。随着影像工业(磁带、录像带、唱片等)的发展,非法复制或者翻制视听资料的现象开始出现。很快地,这种侵犯著作权的违法犯罪活动变得猖獗起来,并以自己的方式形成了一种世界性的犯罪活动。根据新闻界的估计,目前市场销售的视听资料中25%至80%(根据具体的国家来决定)是非法复制品。而随着计算机技术的发展与普及,对计算机软件的非法复制也日益严重,且在世界范围内越演越烈,各国因此蒙

受了巨大的经济损失。

在这种情况下,各国纷纷要求在相关的国际公约中设置刑事条款,通过刑事手段的运用,加大对侵犯著作权违法犯罪活动的打击力度,为世界各国乃至国际社会文学艺术的繁荣和科技进步营造良好的法制环境,进一步加强各国在经济、文化、艺术与科技等方面的交流与合作,推动世界范围内知识产权保护的发展与完善。迄今为止,已缔结的与著作权有关的国际公约主要有:《保护文学艺术作品伯尔尼公约》,《保护表演者、录音制品录制者与广播组织公约》,《录音制品日内瓦公约》,《视听作品国际登记条约》,《关于播送由人造卫星传播的载有节目信号公约》,《印刷字体的保护及其国际保存协定》,《WIPO版权条约》与《WIPO表演及

录音制品公约》,等等。

上述国际公约,均由世界知识产权组织管理。在世界知识产权组织管理的条约之外,最重要、最具特色的是《与贸易有关的知识产权协议》,即《TRIPS协议》。

为促使世界各国采取有效措施保护包括著作权在内的知识产权,《TRIPS协议》第61条明确规定:“缔约方应规定,至少在以商业规模蓄意地假冒商标或剽窃著作权的案件中适用刑事诉讼程序和刑事处罚。适用的法律补救措施应包括足以起到惩罚作用的监禁和/或罚款,其处罚程序应与具有相应严重性的罪行法律补救措施的处罚程度相一致。在适当的案件中,可采用的措施还包括充公、没收或者销毁侵权复制品以及任何其主要用途是用来进行上述犯罪行为的材料和设备。缔约方可以规定将刑事诉讼程序和刑事处罚应用于其他侵犯知识产权的案件,特别是当侵权行为是蓄意的和以商业规模来进行时。”显然,该条所规定的侵犯著作权犯罪仅限于最一般的情形。尽管如此,仍然不难看出,《TRIPS协议》对著作权的刑事程序保护

具有以下特点:[2]

(1)知识产权特别是著作权的刑事保护的实现最终要依赖于成员国在国内法上的规定,因为国际法法律责任的实现终究要依赖于国内法的规定。这是世界贸易组织对其成员国所提出的要求,因而也是各成员国必须履行的义务。

(2)该条中所说的著作权情形是指该国际法中的著作权。著作权权利、著作权对象以及保护期限等方面都要根据该法律的规定来进行确定。脱离《TRIPS协议》的规定来确定著作权刑法保护的对象、范围,即是对该协议体系上的完整性和宗旨的背离。

(3)明确要求侵权行为受到的刑事处罚与其行为危害的严重性保持一致,从而在著作权的国际刑法保护中体现了罪责刑相适应原则的要求。其中,该条认为监禁和/或者罚款是最基本的刑事处罚方式,不能没有这两种最基本的方式。至于具体如何适用,是单处还是并处,则由各国结合本国国情自行确定。另外,对其他的方式如充公、没收、销毁侵权设备以及有关材料,则允许成员国根据情形选择规定。这样的规定不仅防止成员国对侵犯著作权的行为活动姑息放纵,而且也防止成员国罚不当罪,同时又为成员国提供可以选择的处罚方式。

(4)对于成员国是否规定除了侵犯著作权和商标权的犯罪之外的其他侵犯知识产权的犯罪不作硬性的要求,但特别指出,“蓄意以商业规模进行的”侵犯知识产权情形,成员国亦应加以

注意。

在上述国际公约中,对著作权的刑法保护虽然只有轮廓勾勒式的粗略规定,但仍然逐步建立起了一个比较严密的侵犯著作权犯罪的国际刑事法网。具体说来,国际法中的侵犯著作权犯

罪主要有以下几种类型:[3]

(1)非法翻印、复制、仿造、剽窃、改编、演绎他人的精神作品或者以其他方式非法传播、推销、发行、进口、出口侵犯他人著作权的作品。行为的具体方式有:第一,伪造他人创作的作品,署上别人的名字,或者将别人的作品改头换面,署上自己的名字;第二,非法地以商业规模翻印或者复制他人的作品,牟取利润;第三,非法地演绎、改变他人的作品,并且加以发表;第四,非法地占有他人因为著作权得到的利益;第五,非法销售侵犯他人著作权的物品,如书籍、光碟、磁带、录像带等等;第六,非法进口或者出口侵犯他人著作权的物品。

(2)侵犯他人计算机软件的著作权。实践中,这种犯罪的表现形式多种多样,例如,有的是直接盗版,非法刻录他人的计算机软件;有的是将这些软件直接发布在网络上,供他人无偿地使用,从而严重地侵犯他人的计算机软件的著作权;有的则是间接改动,大部分进行抄袭,然后以自

己的名义出版发行进行销售,谋取经济利益。这在某些国家之间甚至发生了长期的争端。

(3)侵犯集成电路著作权的犯罪。此种犯罪一般表现为以下几种形式:第一,将他人的非常规集成电路设计或者制造作为自己的作品进行署名、发表以及发行、销售;第二,以商业目的非法销售、进口或者其他方式发行他人的集成电路;第三,销售、进出口侵犯他人著作权的集成电路。

二、世界各国著作权的刑法保护

可以预言,随着知识经济时代著作权价值的日益凸现,著作权侵权犯罪活动必将保持强劲的上升势头。面对这一严峻态势,纯粹依靠民事调解、行政手段显然不足以有效防治侵犯著作权犯罪的发生,因而加大刑法的威慑力和打击力度,已成为世界各国著作权法律保护的共同

发展趋势。

(一)美国刑法中的侵犯著作权犯罪

美国是现代社会当之无愧的科技和文化大国。尽管美国在其文化和技术发展的过程中曾经因借鉴与吸收他人技术和文化的需要而拒不参加相关的世界性知识产权保护组织,但在成为世界第一科技强国之后,为了保持其在政治、经济、科学技术领域中的霸权地位,特别重视作为霸权基础的科学技术,并制定了详尽的知识产权战略,其中对其“版权产业”尤为重视。美国现行版权法是对1909年版权法进行全面修正后,规定在美国法典的第17编内,其第1章至第8章共同过渡性条款和补充条款作为美国第94-553号公法于1976年10月9日通过,1978年1月1日生效。版权法的第506条规定了侵犯版权的刑事犯罪。而对版权法第506条规定的犯罪行为,其刑罚处罚是依照美国法典第18编第2318条的规定进行的。根据第97-180号公法,1982年5月24日法(Act of May 24;1982)对美国法典第18编第2318条作了专门修正,并新增加第2319条。因此,美国关于侵犯著作权犯罪的刑事责任规定,目前主要集中在法典第2318条和第2319条之中。

应当指出的是,由于美国版权法规定“登记取得版权制度”,所以其刑法保护只限于影片、音乐、音像作品的版权,至于其他作品如文字作品,则只运用民法保护。根据美国版权法第506

条的规定,侵犯著作权的犯罪行为主要有:

(1)以营利为目的的侵犯版权的犯罪。指为了商业利益或私人赚钱,涉及在任何180天期间复制或发行至少1000份侵犯一件或多件录音作品版权的录音制品或复制件;涉及在任何180天期间复制或发行至少65部侵犯一部或多部影片或者其他音像作品版权的拷贝的行为。

(2)欺骗性进行版权标记的犯罪。指任何人出于欺骗的目的,在任何物品上载有这种人明知其伪造的版权标记或类似字样;或者,任何人出于欺骗的目的公开发行或者为了公开发行而进口载有这种人明知其伪造的这种标记或类似字样的物品的行为。

(3)欺骗性地取消版权标记的犯罪。指任何人出于欺骗性的目的取消或更改版权作品上任何

版权标记的行为。

(4)伪造说明的犯罪。任何人在申请第409条版权登记时或者在与这项申请有关的任何文字

说明中,故意地对具体事实伪造说明的行为。

在重罪、轻罪的区分及其法定刑的设置上,美国是依犯罪行为人复制或发行侵权制品的份数来确定的。美国版权法第2319条规定:在任何180天期间复制或发行至少1000份侵犯一件或多件录音作品版权的录音制品或复制件;在任何180天期间复制或发行至少65部侵犯一部或多部影片或其他音像作品版权的拷贝;或上述行为的重犯或再犯,只要先前的违法行为涉及录音作品或影片或其他音像作品;则可处以25万美元的罚金或5年以下的监禁,或者二者并处。如果违法行为涉及在任何180天期间复制或发行多于100份但少于1000份侵犯一件或多件录音作品版权的录音制品或复制件,或涉及在任何180天期间复制或发行多于7部但少于65部侵犯一部或多部影片或其他音像作品版权的拷贝;则应处以25万美元以下罚金或

2年以下的监禁,或二者并处。

针对国内愈演愈烈的盗版犯罪,美国再次加大了刑事惩罚强度,调整了有关刑事重罪的成立条件。1992年11月18日,美国总统布什签署了有关修改侵犯版权刑事惩罚的修正法案。该修正法案规定,美国目前的版权犯罪包括两种情况:一是轻罪,指故意并为了商业利益或个人的经济利益侵犯他人版权的行为。对于这种行为将处以25万美元以下的罚金,或者1年以下的监禁,两者可以并处。二是重罪,指故意并为了商业利益或个人的经济利益,在180天内非法复制、销售一个或一个以上版权作品的复制品或录像带10个以上的,且零售价值超过2500美元的行为。对于这种行为将处以25万美元以下的罚金,或者5年以下的监禁,两者可以并处。同时,凡是第二次或者连续违反有关重罪规定的,将处以25万美元以下的罚金,或者10年以下的监禁,两者可以并处。[4]可见,相对于美国法典第18编《犯罪与刑事诉讼程序》第2319条“版权的刑事侵犯”的规定,即美国版权法第506条中对故意侵犯版权,而且是为了商业利益或私人赚钱的刑事处罚规定,修正案明显加重了对严重侵犯版权行为的刑事处罚:其一,将重罚(25万美元罚金与5年监禁的限度)的范围从录音作品、影片和音像作品拓展到所有其零售价超过2500美元的版权作品,这对计算机程序作品有特殊意义,因为价格超过2500美元的计算机程序作品是比较多的。其二,降低了重罚对复制数量的要求,只需复制或发行10份以上,就可能受到严厉的制裁。美国有关人士认为,180天内,10份复制件以及2500美元这三项条件足以排除那些如拷贝一份给朋友的情况等“无辜”的侵权。其三,对重犯或再犯的侵权行为,规定了更严厉的制裁,即最多可判处10年监禁。

数字技术的发展给传统的版权法的刑事处罚带来了挑战,数字技术使得盗版更方便、更简单和更直接。有鉴于此,美国国会分别于1997年和1998年通过了《反电子盗窃法》和《数字化千年之际版权法案》,对版权法、联邦刑法及其相关法律进行部分修正,试图强化对以电子方式实施的版权侵权行为的刑事处罚,以加强对版权人的保护。[5]这两部法律与相关法律一起构成了美国比较全面的版权刑事保护体系。

(二)德国刑法中的侵犯著作权犯罪

作为伯尔尼公约的发起国和初始缔约国之一,德国一直比较注重对知识产权,包括著作权的法律保护,同欧洲其他国家一样,德国的著作权制度最早可追溯到封建社会的特许制度。至1837年,普鲁士王国颁布了《保护科学和艺术作品的所有权人反对复制或仿制法》,此法标志着德国现代著作权法的开端。但对于著作权的刑法保护,德国却一直未予较大的关注。直至20世纪60年代,由于复制技术的快速发展,书籍、音像制品、电脑软件的制作和复制变得越来越容易和方便,从事非法复制、销售盗版制品等非法经营活动往往很容易地就获得巨额

非法经济利益,盗版活动因而大行其道,并呈日益猖獗之势。在这样的情况下,著作权的刑法保护问题开始引起德国的关注。尽管如此,德国1965年最后修订的《联邦德国著作权以及有关保护权的法律》(一般简称为《联邦德国著作权法》)中,仍然没有关于侵犯著作权犯罪的刑事责任条款。直到1985年,在重新修订的《联邦德国著作权及有关保护权的法律》中这一状况才得到了改变,著作权的刑法保护在德国才终于得到普遍的重视,取得其在著作权法律保护体系中的应有地位。1990年10月3日德意志民主共和国与德意志联邦共和国统一后,对该法又作了一次重大修订,并于1993年6月24日正式实施。

1990年7月1日生效的《德国反盗版权法》对著作权等知识产权的保护进一步做了规定。其中,涉及侵犯著作权犯罪的修改主要有以下几点:[6]第一,改变了侵犯知识产权犯罪的轻罪性质,不再把该种犯罪作为轻罪对待。原来侵犯知识产权犯罪的刑罚一般是6个月至1年的监禁,现在修改为3年监禁;罚金的规定仍然可以继续适用。而从刑罚适用情况来看,原来很少使用的没收和扣留,现在则较多地得到适用。第二,明确规定了侵犯著作权犯罪等侵犯知识产权犯罪成立的前提条件,即职业性侵犯。这实际上是对侵犯著作权犯罪追究刑事责任的限制性要求,排除了在合理使用的范围之内成立犯罪的可能。在主观方面,只要求行为人有“大量、重复性地” 复制他人著作权作品的目的与意图;在客观行为方面,行为人实施的行为只要有营利的可能性即可,并不要求必须是职业性或者商业性的活动。第三,对于预备性的犯罪问题虽然没有明确规定,但却明确表示,对于侵犯著作权的犯罪行为,就是未遂也要追究刑事责任,从而严密了侵犯著作权犯罪的刑事法网,加大了对侵犯著作权犯罪的打击力度。第四,在刑事诉讼方面,规定侵犯著作权犯罪由州的经济庭审理,这不仅有利于对侵犯著作权犯罪的及时处理,而且也表明了对侵犯著作权犯罪的重视,从而进一步突出了著作权刑法保护

在法律保护体系中的重要地位和作用。

根据德国著作权法等有关法律的规定,侵犯著作权的犯罪行为主要有以下几种:

第一,未经许可使用著作权罪。德国著作权法规定:“(1)在法律许可的情况之外,未经著作权人许可,对作品、改编或改写的作品进行复制、传播、公开复述的,处以3年以下监禁或者罚

金;(2)本罪的未遂应受到刑事处罚。”

第二,不经许可显示著作人名称罪。著作人姓名如果不与其所创作的作品相连,在受到侵害时,只能作为姓名权的内容受到民事法律保护。对于美术作品作者的姓名权依国际惯例及《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》的规定,受著作权法的保护。德国著作权法第107条是惟一以刑法威慑侵犯著作人身权的刑法条款。根据该条规定:“(1)未经著作权人许可,在已经完成的艺术作品的原件上标记著作权人著作权标志,或者散发标记这种标志的作品的原件;(2)在已经完成的艺术作品的复制品、加工品或者改制品上标记使复制品、加工品或者改制品看起来像原件的著作权标志,或者将标记这种标志的复制品、加工品或者改制品加以传播,处以3年以下监禁和罚金,如果该种行为不能使用其他规定予以更加严厉的处罚的话;(3)本罪的未

遂应当受到刑事处罚。”

第三,侵犯邻接权以及与著作权有关的其他权利罪。对于在法定许可情况外不经权利人许可所为的下列行为,处3年以下监禁或科以罚金:(1)非法复制、传播或者公开复述尚未获得著作权保护的科学性履行物或者这种成果的改编或改写作品的;(2)非法使用他人在著作权保护期满以后发表的遗作或者加工、改编这种遗作的;(3)非法复制、传播或者展出照片或者照片上的加工、改编作品的;(4)非法使用艺术表演者之表演的;(5)非法使用录音录像制品 的;(6)非法使用电台广播节目的;(7)非法使用电影的;(8)非法使用数据的。

第四,不法营业使用之罪。如果行为人从事非法的复制或传播系营业性质,处以5年以内的监禁或罚款。行为人对该行为的企图也受刑事处罚。

此外,德国著作权法还对侵犯著作权犯罪的刑事诉讼程序以及强制措施作了以下明确规定:(1)对于侵犯著作权犯罪案件的诉讼方式,采取以自诉为主,公诉为辅的原则。对于第106条至第109条的行为只有控告才予以追究,除非刑事追究部门因涉及到公众的特别利益认为有必要依职追究。(2)对于侵犯著作权犯罪的被害人可以提出的主张,德国著作权法第403条至第406条C规定了以下几种:一是要求销毁违法制作、违法传播和用于违法传播的复制物;二是要求将专门用以违法制作复制物的设备,如模型、印版、石刻、铅版、纸型、负片予以销毁;三是如果由于侵权造成的复制物或设备的现状可通过其他方式,特别是表明改动之处不是权利人所为的方式加以改正,受害者只能要求必要的处置;四是复制物及设备只有在属于参与非法制作或传播复制物者及其继承人的财产时,才适用前述处置;五是被害人的上述主张须在对犯罪人的有罪判决发生法律效力后才可提出;六是受害者可要求以适当价格将复制物或设备全部或部分转让给他,以代替前述规定的处置。但是,该适当价格不得超过制作费用。(3)对于构成刑事处罚的案件的判决,如果受害者提出请求并且为表明合法利益,则必须作出根据要求公开发布判决的命令。公布的方式必须在判决中确定。

(三)我国著作权的刑法保护

“无论东、西方的知识产权法学者,都毫无例外地认为版权是随着印刷术的采用而出现的,如果版权确实是随着印刷术的采用而出现的,那么就可以认为版权最早出现于我国。”[7]我国宋代已出现了禁止翻版印刷的禁令。如据宋代新安人罗壁所著《识遗》记载,北宋前期,朝廷为保护《九经》刻本不被讹传、误传,曾下令禁止国子监以外的人随便刻印,这就是宋代历史上有名的“禁擅镌”。南宋时期刻印的《东都事略》一百三十卷目录后有一段牌记云:“眉山程舍人宅刊行,已审上司,不许覆版”。元朝沿用了宋代的版本保护禁令。在国外,被认为是西方第一个官府颁发的保护翻印权的特许令是15世纪末,威尼斯共和国授予印刷商冯·施贝叶在威尼斯印刷出版的专有权,有效期为5年,但它比中国的“禁擅镌”令晚了近500年。虽然可以说著作权保护的最初萌芽产生在中国,但中国古代社会的保护长期停留在原始、简陋的水平上,没有形成近现代著作权保护制度,更没有建立起全国通行的著作权保护制度。我国古代既无“版权”一词,也无“著作权”一词,这两个术语都来自日本。现代著作权观念和立法传人中国,是在鸦片战争之后,中国的国门被打开,西方的文化开始渗入中国社会,一批进步的知识分子希望建立资产阶级法制国家的时期。如在1903年4月,严复曾上书当时的学部大臣张百熙,要求实行“版权立法”,保护“著、述、译、纂”者的权利。[8]我国著作权法的真正立法始于清朝末年,1905年清政府成立了大清修订法律馆,由著名的法学家沈家本和原大清驻美使节伍廷芳主持修律。1910年清政府颁布了中国历史上第一部著作权法—《大清著作权律》。此后,1915年北洋政府公布《著作权法》;南京国民政府于1928年5月14日也公布过一部《著作权法》,并于同日公布了《著作权法施行细则》。

从新中国成立以前的历史看,因为缺乏著作权制度产生的社会经济条件故而著作权保护制度相当薄弱,更不用说动用刑罚这一严厉武器去保护作者的著作权了。《大清著作权律》虽规定有罚金刑,如第40条规定“凡假冒他人之著作,科以四十元以上四百元以下之罚金,知情代为出售者,法与假冒同”(这是我国历史上对侵犯版权的行为采取刑事处罚的第一次规定)，但颁布之后第二年辛亥革命就爆发了,根本未及实施。1915年北洋政府颁布的《著作权法》第36条亦规定有罚金刑。1928年5月14日南京国民政府颁布的《著作权法》第33条也规定了罚金刑。但这些法律无一例外地都没有规定自由刑,其所规定的罚金数额,也远不及我们现行《著作权法》中规定的行政罚款数额之巨(高可至10万元或者总定价的2~5倍)。

从1949年中华人民共和国成立至1990年8月,我国没有颁布过系统的著作权法。在建国后的40余年时间里,宪法、民法、继承法、税法等法律规定了一些保护著作权的原则,一些行政法规、政策成为保护著作权的主要依据。如1950年全国第一次出版工作会议通过的《关于改进和发展出版工作的决议》便是新中国成立后保护著作权的最早规定。1978年以后,中国的改革开放政策为知识产权制度的建立和发展提供了社会条件。1979年国家出版局呈报国务院建议建立版权机构,制定版权法,此事得到同意。国家出版局组织人员于1979年起草了《中华人民共和国出版法》,由于在该法中将出版法和版权法同置其中遭普遍反对。1980年国家出版局又起草了《中华人民共和国版权法(草案)》。1982年,将原版权法草案修改成《中华人民共和国版权保护暂行条例》。1983年4月文化部又将《暂行条例》定为《中华人民共和国版权保护试行条例》。1985年,国家版权局成立。1986年5月,国家版权局正式向国务院呈交《中华人民共和国版权法(草案)》,后经修改形成《中华人民共和国著作权法》。1990年9月,七届全国人大常委会审议通过,并于1991年6月1日起施行。这是新中国第一

部著作权法。

我国1990年9月颁布的著作权法规定了侵犯著作权的民事责任与行政责任,而没有规定侵犯著作权的刑事责任。这虽然是为了照顾我国国情,但却落后于国际社会,以至于我国著作权法颁布后,国外批评:在我国,侵权行为无论怎样严重,侵权人均不会因侵犯版权而负刑事责任。[9]1991年11月,美国以我国知识产权立法不完备,保护不力为由,将我国列为所谓“特殊301条款重点国家,”一场贸易大战一触即发,后经双方磋商,我国与美国达成了关于保护知识产权的备忘录。1994年6月,美国再次以我国知识产权执法不力为由把我国列为“重点国家”,中美双方不得不再次进行会谈。而国内情况的变化也要求通过刑法来保护著作权。诚如全国人大常委会法制工作委员会主任顾昂然1994年5月5日在第八届全国人大常委会第七次会议上所作的关于《惩治侵犯著作权的犯罪的决定(草案)》的说明中所指出的:“1990年制定著作权法以来,对于保护作者的著作权以及与著作权有关的权益,促进社会主义文化和科学事业的发展,促进社会主义精神文明和物质文明建设,发挥了重要的作用。但是,一些不法分子为了牟取暴利,对图书、录音录像、计算机软件等作品、制品的盗版活动十分猖獗,不仅严重损害了作者和有关权利人的民事权益,也扰乱了社会主义文化市场和经济活动的正常秩序,影响了我国的对外经济贸易和对外文化科学的交流与合作,必须对这些严重侵犯著作权的行为给予刑事处罚。”因此,法制工作委员会与国务院法制局、国家版权局研究,并征求了最高人民法院、最高人民检察院和文化部、广播电影电视部、机电部等有关部门以及法律专家的意见,起草了《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定(草案)》。1994年7月5日八届全国人大常委会第八次会议正式通过《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》,这是我国第一部专门对著作权进行刑法保护的单行刑事法律。为了更好地适用这部法律,最高人民法院于1995年1月16日又作出了关于适用全国人民代表大会常务委员会《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》若干问题的解释。

1997年3月14日通过的修订后的《中华人民共和国刑法》,即新刑法典,在第三章第八节专门规定了“侵犯知识产权罪”,其中,关于侵犯著作权的犯罪规定主要是吸收《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》中的内容。关于侵犯著作权的犯罪共规定了2条2个罪名,即217条 的侵犯著作权罪以及218条的销售侵权复制品罪。

三、著作权刑事立法保护之总体比较

通过前面对各国侵犯著作权犯罪立法规定的考察,不难发现,各国对于侵犯著作权犯罪的刑法保护虽不乏共识,但仍是各具特色,异多于同。

(一)中外侵犯著作权犯罪刑事立法的共同之处现代各国对于侵犯著作权犯罪刑法保护的共

同之处,主要表现在以下几个方面:

1.日益重视著作权的刑事保护。著作权的刑事保护已成为世界各国政治、经济、科学技术和文化交往中一个受到普遍关注的问题。特别是随着国际经济和高新技术竞争的日趋激烈,使得侵犯著作权犯罪的社会危害性日益凸显。20世纪80年代以来,世界各国对著作权的法律修改十分频繁,如美国1992年对侵犯版权刑事处罚的修改,法国1994年和1995年两度修正著作权法,不断提高侵犯著作权犯罪的刑罚处罚,体现了各国对著作权刑事保护的重视和保

护力度的加大。

2.刑法保护对象趋于宽泛。总体来讲,各国著作权刑法保护的对象日益宽泛,范围涉及文学作品、音乐、电影、电视、录像作品、美术作品、计算机软件及其他作品等等。不管这些作品是原件还是复制品,都可能成为侵犯著作权犯罪的对象。

3.侵犯著作权犯罪的行为界定更加严密。随着各国对著作权法的不断修改和完善,对侵犯著作权犯罪的行为界定也更加严密。如我国大陆现行刑法典规定构成侵犯著作权犯罪必须是违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。1998年12月11日最高人民法院审判委员会通过的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称1998年《关于非法出版物刑事案件的解释》)中对于“违法所得数额较大或者有其他严重情节”以及“违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节”的情况作了明确的解释。美国将重罚的范围从录音作品、影片和音像作品拓展到所有其零售价超过2500美元的版权作品,行为界定十分

明确。

4.侵犯著作权犯罪的刑罚处罚日益加重。世界各国均加重了对侵犯著作权犯罪的刑事处罚,这是现代侵犯著作权犯罪立法的普遍趋势。如美国1992年侵犯版权刑事处罚修正案,规定了较以前更严厉的制裁,最高刑期由原第2319条(b)款规定的“不超过5年监禁”改为“不超过10年监禁”;法国现行著作权法也是如此,对侵犯著作权行为的处罚,将原“处以3个月至2年的徒刑和6000至12000法郎的罚金,或只受到两种处罚中的一种”,改为处以2年徒刑和100万法郎的罚金;我国大陆现行刑法典规定侵犯著作权罪的最高刑期则为7年有期徒刑。

5.刑罚种类日益多样化。从侵犯著作权犯罪的刑罚种类来看,世界各国均采用监禁刑和罚金刑两种惩罚形式,且对罚金刑均采数额罚金制的立法模式。因为侵犯著作权罪的犯罪人员多为这一行业的从业人员,专业技术性较强,其目的多是为了牟取不法利益和不义之财。针对这一特性,不仅施以监禁刑,而且从经济上施以惩罚,使其犯罪所付出的代价多于或至少相当于犯罪所获利益,这样行为人基于得失之考虑,就可以降低犯罪的意图,从而更好地实现惩罚和预防犯罪的目的。我国大陆也不例外,对于侵犯著作权犯罪的刑罚处罚,同样采取了自由刑和罚金刑相结合的模式。不过,我国大陆刑法对于罚金刑的适用数额或者幅度却没有明确规定，从而大大降低了罚金刑规定的可操作性。故在罚金刑的立法规定上,外国刑法的做法无疑值

得我国借鉴。

(二)中外侵犯著作权犯罪刑事立法的不同之处

尽管各国关于著作权罪的刑事立法规定有一些相同之处,但囿于政治、经济、文化以及历史传统等的不同,各国对于侵犯著作权犯罪的具体规定,无论是在立法模式还是罪状设计,抑或

刑罚设置上均存在着较大差异。

1.在立法模式上

从各国侵犯著作权犯罪的立法规定来看,著作权的刑法保护共有以下三种模式:(1)著作权法模式。即仅在著作权法律中设置侵犯著作权犯罪的刑事责任条款。英国、意大利、日本等多数国家均采这一模式。(2)专门法模式。即制定专门的法律来规定侵犯著作权犯罪与其他侵犯知识产权犯罪。例如,在德国,有专门的经济法典来规定侵犯著作权犯罪;法国以前的侵犯著作权犯罪本来都规定在刑法典中,但随着法国《知识产权法典》这一专门法律的出台,侵犯著作权犯罪和其他侵犯知识产权犯罪的刑事责任条款就基本上交由该专门法予以规定。(3)刑法典模式。即在刑法典中集中规定侵犯著作权犯罪。我国大陆即采这种模式。

相比较而言,第一种模式即著作权法模式充分考虑到了侵犯著作权犯罪专业性强、变化快的特点,不仅有利于在保持著作权法律体系完备性的同时,对侵犯著作权犯罪的罪状作出详尽、细致的规定,便于公众和司法实务人员结合著作权法中的权利、义务内容准确理解和把握侵犯著作权犯罪的构成特征和法定刑设置,而且能够根据著作权发展的新情况及时进行法律修改,使侵犯著作权犯罪的刑法规定能够较好地满足司法实务部门惩治侵犯著作权犯罪的需要。但由于刑法典对侵犯著作权犯罪完全不予涉及,加之侵犯著作权犯罪与其他侵犯知识产权犯罪分散进行规定,一方面使得著作权的刑法保护效力不高,另一方面又割裂了侵犯著作权犯罪与其他侵犯知识产权犯罪之间的有机联系,不利于人们对一国知识产权刑法保护体系的全面认识和系统把握。第二种模式即专门法模式对侵犯著作权犯罪与其他侵犯知识产权犯罪集中统一规定,有利于构建一个系统、协调的知识产权刑法保护体系,便于人们正确理解和把握侵犯著作权犯罪与其他相近侵犯知识产权犯罪之间的区别界限,但与著作权模式同样存在着刑法保护效力不高的缺陷,且易导致侵犯知识产权犯罪与其他犯罪尤其是经济犯罪之间罪刑结构上的失衡。至于第三种模式即刑法典模式,虽然避免了前两种模式的弊端,强化了对侵犯著作权犯罪的刑法打击力度,但容易造成罪状规定的简单和粗疏,不可避免地使刑法规范与其依托的相关法律形成毛皮分离现象,[10]也导致对侵犯著作权犯罪中出现的新情况、新问题不能及时作出反应并灵活应对,造成立法的滞后。

可见,单采上述任何一种模式,都难以满足数字化时代、网络经济条件下惩治侵犯著作权犯罪的需要。因而我们认为,对于我国大陆侵犯著作权犯罪刑法规定的完善而言,宜采取上述三种模式相结合的模式,在刑法典采取空白罪状方式对侵犯著作权犯罪作出原则规定的同时,通过著作权法律的规定,一方面细化侵犯著作权犯罪的罪状,另一方面对与侵犯著作权犯罪容易发生混淆的其他侵权行为一并予以阐释说明。此外,对于我国大陆现行著作权法中“构成犯罪的,依法追究刑事责任”等一些空洞的、毫无实际意义的规定,或者一律取消,或者具体化为可操作的刑事责任条文,以确保侵犯著作权犯罪刑法规定的明确性,实现罪刑法定原则的要求。

2.在保护范围上

著作权的刑法保护范围在多数国家都相当宽泛,且有不断拓展之势。首先,就保护对象来看,各国刑法所保护的著作权作品,目前一般有文学作品、艺术作品(包括音乐作品、图画作品、雕塑)、录音制品、录像制品(唱片、磁带、录像带、CD、VCD、DVD等)、电影、建筑作品、表演作品、电视节目、民间艺术作品以及科学技术的表现形式(包括电脑程序)以及与著作权产品相关的物品(如台湾地区刑法条款保护的制版)。而随着数字化技术的出现和飞速发展,有关技术措施和权利管理信息的法律保护不仅已被提到著作权国际保护的层次,而且还被部分国家纳入到著作权刑法保护体系之中。例如,根据美国DMCA的规定,对于故意侵犯技术措施和权利管理信息,其目的是为了获得商业优势或个人金钱所得的,如果是初犯,处以50万美元以下的罚金或5年以下监禁,或二者并处;如果是再犯,则处以100万美元以下的罚金或10年以下的监禁,或二者并处。此外,日本也有类似的规定。而在我国,著作权刑法保护的对象与多数国家虽然没有太大的差异,但对于技术措施和权利管理信息等网络技术环境下出现的著作权保护的新对象,目前没有任何相应的法律规定。鉴于这类行为严重的社会危害性,加之我国司法实践中也出现了多例类似侵权行为,因而我们认为,我国有必要加紧对此类问题的研究,以便在条件成熟的时候,将著作权刑法保护的对象扩展至技术信息和权利管理措施,以充分保护网络环境下的著作权人的合法权益,推动网络技术的发展。其次,就保护的法益来看,各国著作权刑法保护的法益尽管各有侧重,但却基本上都对著作权和邻接权、著作人身权和著作财产权给予同等保护。例如,日本、意大利、我国台湾地区等。而在我国大陆,除侵犯美术作品作者署名权的行为可能被追究刑事责任外,对于侵犯著作者的其他著作人身权的行为,一概不予刑罚处罚。这无疑有违立法的平等和罪责刑相适应原则的要求,不仅有失刑法的公平,而且不利于对侵犯著作权犯罪的有效惩治和打击。

3.在罪名体系上

无论是英美法系国家还是大陆法系国家,有关侵犯著作权犯罪的罪名体系均是内容丰富,罪种多样,凡是实践中所出现、且有刑事规制必要的侵犯著作权犯罪行为,均在刑法典中有相应的罪名可资适用,这不仅保证了罪刑法定原则的贯彻落实,而且有利于在保障人权的同时,实现刑法的社会保护功能。而对于我国大陆现行刑法典第217条和第218条的规定,司法解释尽管将其概括为侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪两个罪名,但关于刑法典第217条的规定到底包含了几个罪名,司法解释的概括是否有类罪名之嫌的理论争议迄今仍未平息。在此,我们无意探究刑法典第217条的罪名确定,只想通过对引发罪名之争的原因的探讨,反思我国侵犯著作权犯罪的罪名设置。在我们看来,现行刑法典第217条规定的4种侵犯著作权形式互不包容,以一个罪名予以概括,既未能科学地揭示侵犯著作权罪的本质特征,又抹煞了各种形式的侵犯著作权行为之间的区别界限,不利于司法实务部门对不同形式的侵犯著作权行为特征的把握和认定。尤其是随着科技领域的不断拓展和著作权侵权行为多样化发展,将有越来越多的侵犯著作权的犯罪行为进入刑法规制的视野。对此,如果仍以一个侵犯著作权笼而统之,则无疑会使侵犯著作权罪成为一个无所不名的口袋罪,从而有违罪刑法定原则的要求;而如果冠之以新的罪名,则新罪名与侵犯著作权罪之间的关系又如何把握呢?所以,从科学合理的角度考虑,我们认为,我国大陆应当改变侵犯著作权犯罪目前罪名设置过于单薄的现状,借鉴其他国家罪名设置的有益做法,一方面细化现有的侵犯著作权犯罪罪名,另一方面增设一些新罪,以完善我国侵犯著作权犯罪的罪名体系。

4.在罪状设计上

多数国家的做法是,尽可能放宽侵犯著作权犯罪的构成要件,减少限制性要求,以严密侵犯著作权犯罪的刑事法网,扩大侵犯著作权犯罪的刑法规制范围。第一,对于侵犯著作权犯罪的主观要件,仅要求行为人具有故意,至于是否具有营利目的,于犯罪的成立不生影响,已成为世界各国惩治侵犯著作权犯罪的发展趋势。例如,日本和我国台湾地区法律规定的侵犯著作权犯罪,对于行为人的主观目的就没有任何限制性的要求;在英国,只要实施了“未经版权人许可”这一行为,即使行为人不以营利为目的,在商业过程中以损害版权所有人利益的程度散发版权人作品复制件的行为也可构成犯罪;美国对于版权犯罪过去要求必须“出于商业利益或者个人经济利益目的”,但1994年发生的United States V.Lamacchia一案则从根本上改变了美国版权犯罪的这一规定,修正后的美国版权犯罪刑事条款对于主观目的已不作要求,只要行为人“故意”侵犯他人版权,即可成立犯罪;而法国《知识产权法典》则走得更远,根据该法典的规定,一切侵犯著作权包括对智力作品进行复制、表演或传播的,无论通过何种手段,只要法律有规定,均以侵犯著作权犯罪视之。

相比之下,我国对于侵犯著作权犯罪的目的犯立法模式,显然已远远滞后于侵犯著作权犯罪的国际发展趋势,且与司法实践中的著作权违法犯罪实际情况严重脱节,致使相当一部分社会危害严重、需要运用刑罚手段进行制裁的严重的著作权侵权行为不能受到应有的刑事追究,进而导致了著作权违法犯罪在现实生活中的猖獗与受到刑事追究的侵犯著作权犯罪案件廖廖无几的怪现象。第二,对于侵犯著作权犯罪的客观要件,多数国家法律不仅规定了形式多样、种类丰富的侵犯著作权犯罪行为样态,而且基本上都采行为犯的立法模式,即对侵犯著作权犯罪的成立,不作犯罪数额、犯罪情节上的强制性要求。例如,对于侵犯著作权犯罪的客观行为样态,各国刑法不仅规定了直接侵犯著作权的行为,而且规定了间接侵犯著作权的行为。仅就间接侵犯著作权的行为来看,就规定了非法销售侵权复制品行为、非法出租侵权复制品行为、非法进出口侵权复制品行为等。而在我国,对于间接侵犯著作权的行为,仅规定有销售侵权复制品行为一种,至于社会危害基本相当的非法出租侵权复制品行为等,则付之阙如。此外,对于侵犯著作权犯罪的客观行为要件,我国一律采取结果犯或者情节犯模式,侵犯著作权犯罪的成立,不仅要求行为人故意实施了著作权侵权行为,而且必须达到情节严重或者数额较大的程度。至于何为情节严重或者数额较大,刑法未予明确规定,有关司法解释的规定又过于苛刻,不仅以违法所得数额为判定标准,而且起刑点数额规定过高。这样一来,实践中大量存在的实行“薄利多销”战略的严重的著作权侵权行为,不管其侵权数额如何,仍可因获利数额未达到法定标准而可以逃避刑事责任的追究。这显然在一定程度上助长了著作权违法犯罪的嚣张气焰,不利于对侵犯著作权犯罪的惩治与防范。

所以,我们建议,改变我国大陆侵犯著作权犯罪的目的犯立法模式,取消对侵犯著作权犯罪主观目的的限制性要求,同时吸收美国在版权犯罪的重罪、轻罪划分标准上的合理做法,以侵权数额而不是违法所得数额作为判定侵犯著作权犯罪数额的标准,以合理划定侵犯著作权犯罪的犯罪圈,充分发挥刑法在惩治和防范侵犯著作权犯罪中的作用。

5.在非刑罚处置措施上

多数国家的著作权法均规定,对于犯侵犯著作权之罪的,除判处刑罚外,还应没收侵权复制品、用于侵权的工具、材料、设备、装置等,并可以根据被害人的请求,将这些物品折价后用于补偿被害人因侵权所遭受的损失。例如,在法国,凡是犯侵犯著作权之罪的,对于罪犯所有

非法复制、表演、传播所得相同数额的款项,以及所有为非法复制而安置的设备和所有非法制造物均应没收。所有没收的非法制造物及各种收入将作为作者或其它所有者权利所受到的损害的补偿。补偿后的余额或在没有没收到财物的情况下的全部补偿金,将通过一般途径解决。法院可根据民事请求命令在指定的报纸上全部或部分地公布判决,和命令在指定地点,尤其是住宅、机关、戏院门旁张贴判决书。上述费用由被判处人支付,但不得超过罚金数额。我国香港著作权法也有类似的规定。而在我国大陆,对于侵犯著作权和邻接权的行为,著作权法第45、46条只简略规定了应承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任,对于侵权复制品及侵权工具等的具体处置措施,著作权法则未予明确规定。对此,虽然根据刑法典第64条的规定,应当予以销毁或者没收归国家所有,但这样的规定过于简略,对于侵犯犯罪缺乏针对性,尤其是不利于对被害人的补偿。为此,我们建议,大陆在今后对著作权法进行修改时,有必要借鉴法国以及我国香港著作权在这一问题上的有关规定,明确允许被害人有权向法院申请没收、销毁或以其他方法处置侵权复制品或制作设备,并可要求将被没收的复制品或设备转归其所有,以避免造成社会物质的浪费,尽可能补偿被害人所遭受的经济损失,使法律在惩治侵犯著作权犯罪的同时,切实关注被害人的合法权益,实现法律的公

平与正义。

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[1] 吴汉东,胡开忠.走向知识经济时代的知识产权法[M].北京:法律出版社,2002.103.[2] 胡驰.侵犯著作权犯罪比较研究[A].刑法问题与争鸣(第5辑)[C].北京:中国方正出版

社,2002.292.[3] 胡驰.侵犯著作权犯罪比较研究[A].刑法问题与争鸣(第5辑)[C].北京:中国方正出版

社,2002.294-295.[4] United States Congressional and Administrative News(102nd)[Z].West Publishing

Co.Press, 1992.4233.[5] 巫玉芳.美国版权侵权刑事责任的评析[J].现代法学,2000,(3).[6] 胡驰.侵犯著作权犯罪比较研究[A].刑法问题与争鸣(第5辑)[C].北京:中国方正出版

社,2002.300.[7] 郑成思.版权法[M].北京:中国人民大学出版社,1990.2.[8] 沈仁干.中华人民共和国著作权法讲话[M].北京:法律出版社,1991.18-19.[9] 郑成思.版权公约、版权保护与版权贸易[M].北京:中国人民大学出版社,1992.127.[10] 储槐植.试论刑法现代化[J].中外法学,2000,(5).作者单位：中国人民公安大学

文章来源：《山东公安专科学校学报》2004年5月第3期总第75期。

李文燕 田宏杰

第五篇：上海市废弃塑料袋立法研究

上海市废弃塑料袋立法研究

废弃塑料袋的生产、销售、使用及其回收利用至今尚无法可依，废弃塑料袋等塑料薄膜制品对环境造成的危害正在日益扩大

国际治理“白色污染”的主流思路是：源头控制减量、促进回收利用、部分实行限制、鼓励发展替代

通过制度创新，依法管理，实现废弃塑料袋的减量化，回收利用的网络化、资源化，促进废弃塑料资源回收利用产业化的发展

一、前 言

塑料袋管理立法研究是上海市市容环卫局为了加强对“白色污染”的管理，于2001年10月通过招投标方式委托给上海市市容环卫协会组织实施研究的课题。塑料作为人类社会物质文明进步的产物，它的出现给人们带来了极大的方便。因它具有质轻价廉，缓冲性好和方便卫生等诸多优点，被广泛用于工业、农业、包装、建筑、通讯、仪器设备和生活日用等各个领域。特别是一次性塑料饭盒和塑料袋的广泛使用深受欢迎，它深入到社会生活的各个方面，消费数量快速增长，它几乎与人民的日常生活密不可分，它的消费与使用反映了现代生活方式的变革和快节奏的生活特点。因此一次性塑料饭盒和塑料袋的广泛使用，有它积极的意义。但是，我们也应该看到，由于一次性塑料饭盒和塑料袋的广泛使用也给社会带来了负面影响。“白色污染”几乎成了塑料废弃物的代名词，已构成世界性的公害，引起社会各方的重视和强烈关注。

上海市人大、市政府、市政协、市建委的领导对治理本市的“白色污染”向来十分重视，市政府将治理“白色污染”列为环境保护和建设行动计划中的一项重要工作，于2000年6月制定颁布了《上海市一次性塑料饭盒管理暂行办法》，把一次性塑料饭盒的生产、销售、回收、利用及其相关管理活动纳入了依法管理的轨道，对管理“白色污染”起到了积极的作用，且取得了一定成效。由于当时制定颁布的《办法》的适用对象仅限于一次性塑料饭盒，未把面广、量大的塑料袋纳入依法管理轨道，虽然由一次性塑料饭盒造成的“白色污染”得到了抑制，但是由塑料袋的使用造成的“白色污染”却正在加剧，对环境的影响越来越大，因此社会上的有识之士要求对塑料袋等塑料薄膜制品进行立法管理的呼声日益强烈。对此，市市容环卫局的领导也十分重视，多次指示有关部门加强对塑料袋管理办法的研究，并就对塑料袋的管理立法进行专门立题。

市市容环卫协会接受研究任务后，专门成立了由市府法制办、市建委研究室、市废弃物管理处、市商业资源回收利用协会、上海环境研究中心、市包装协会、市市容环卫局研究室、市市容环卫协会等有关人员组成的课题小组，进行专门研究，开展多方调查。重点调查了塑料袋使用集中、数量大的主要超市购物中心、集贸菜市场的塑料袋使用情况及部分垃圾填埋场、居住区生活垃圾收集压缩站的塑料袋分拣回收情况，查询了本市塑料袋生产主要厂家，收集了国内外塑料袋管理的有关资料。塑料袋作为塑料包装物的组成部分，在整个塑料制品家族中只是一个很小的成员，无论是统计年鉴、生产、销售使用单位都没有现成的塑料袋单独统计数据，因此要确切掌握目前本市塑料袋生产、销售、使用、回收的总体数字是十分困难的。本课题只是通过典型和重点调查及进行现场测定，并根据典型数据进行合理测算，得出相对较有说服力的数据，作为课题研究的基础。本课题研究的目的是通过调查研究，并借鉴国内外管理塑料袋与薄膜制品的相关办法、经验，提出本市管理塑料袋的思路、措施及立法方案，把塑料袋的生产、销售、使用、回收利用整个环节纳入依法管理的轨道，从而使本市的“白色污染”得到进一步的根治。

二、塑料袋生产、销售、使用及回收利用现状

为了解上海市塑料袋生产、使用及回收利用状况，我们对上海市塑料袋的生产厂家、销售、使用环节、以及回收利用情况做了多次调查。先后走访了市工商局、市塑料行业协会、市塑料制品公司、市包装技术协会、市环保产业协会等部门。在调查中，采取抽样调查与典型调查相结合的方式，对较大型的正规塑料薄膜生产企业和私营小厂分别进行调查；对使用情况的调查，主要抓住使用较集中、数量大的超市和农贸菜市场，走访了市商业连锁协会、联华超市、华联超市、农工商超市以及农贸菜市场；对销售情况的调查，走访了大场场中路塑料马夹袋批发市场及一些销售点。对回收情况的调查走访了卢湾区鑫港废品回收站、华阳街道社区回收服务公司、南站废品回收市场、闵行红旗新村垃圾收集压缩站、普陀区垃圾收集站以及黎明垃圾堆场等单位。

（一）塑料袋生产状况

1、塑料袋生产的特点

生产塑料袋的工艺简单��将塑料粒子吹塑成塑料薄膜，然后由制袋机裁割成相应规格即可。生产塑料袋的设备简单��配备吹塑机和制袋机就可以投入生产，有的还配置制粒机和压料机，所以进厂的原料不一定是塑料粒子，也可以是回收的各种塑料制品，经造粒后制袋。同时，吹塑机和制袋机操作方便，需要的操作技能不高，对操作人员的素质要求也不高。生产塑料袋的投资省

��据调查，各种设备的价格如下：制粒机5万元一台，吹塑机3万元一台，制袋机4万元一台，压料机0.5万元一台，配齐也就12.5万元。同时，由于设备少，占地也很有限，家庭作坊式的生产模式因而普遍存在。

2、塑料袋生产厂

由于塑料袋生产的工艺、技术比较简单，所以除许多家庭作坊式的以再生塑料粒子为原料的生产厂以外，大型的专门生产塑料袋的厂家几乎不存在。塑料袋实质只是塑料薄膜制品的一种，因此，生产塑料袋一般只是塑料薄膜制品厂中一个小的项目。而且这类厂家生产塑料袋多是订单式生产，即客户有需求时，根据客户的要求生产特定规格的塑料袋。所以，这些厂家在工商注册时基本不注明生产塑料袋，但具备塑料袋的生产能力。目前从上海市塑料行业协会了解到：上海塑料制品生产厂家有上千家，其中塑料簿膜制品生产厂家约有200多家。这些厂家的产品种类主要有塑料薄膜、马夹袋、PP、PE塑料袋、地膜、棚模等。所用原料基本为原生料，其中包括一部分可降解粒子。部分产品还销往外省市或国外。总体来说，这些厂家技术可行，机器设备较正规，管理较完善，生产过程对环境的危害较小。

3、塑料袋生产量

据市包装技术协会介绍：上海塑料制品年产量约在100万吨左右，其中塑料包装材料的年产量约在30万吨以上，从产品的门类看，薄膜类产品约占50%。薄膜类产品中主要有马夹袋、PP、PE塑料袋、保鲜膜、保鲜袋、地膜、棚膜等，其中农用薄膜约5万吨，其它塑料薄膜制品约10万吨（包括塑料袋）。

本市塑料袋生产量缺乏有效的统计途径和准确的统计数据，估计上海市场的需求情况，生产量在3-4万吨。

（二）塑料袋销售、使用状况

1、塑料袋销售情况

塑料袋的销售主要有三种方式：

1）直销

使用单位根据需求量向生产厂家直接定购，生产厂家根据来单要求加工生产。本市超市等塑料袋使用量大的单位多采用这种方式。

2）定点销售

定点销售大致有二个渠道：一个是批发市场，目前本市较大的塑料袋专门批发市场场中路马夹袋批发市场有摊位50个左右，商品来源有相当一部分是外省市进来的；另一个是本市的许多经营一次性塑料制品的销售店，销售包括塑料袋在内的各种一次性使用塑料制品，使用者到销售店采购。有的菜场也有销售塑料袋的摊位，定点销售塑料袋。

3）流动销售

菜场、零星摊点等使用的塑料袋，常常从骑自行车流动推销的商贩处购买塑料袋。

从销售市场了解并估计：外地生产的塑料袋产品约占塑料袋销售量的35%。

2、塑料袋使用情况

塑料袋使用量最大的是超市和菜场。

1）超市塑料袋使用量

本市上规模的超市公司有12家，其中华联、联华、农工商三大超市公司销售额、门店数均名列全市前三位，其销售总额占全市超市销售总额的60%。据调查，华联超市公司有直营店148家，使用塑料袋约为1360吨/年（不包括加盟店270家）；联华超市公司有连锁店318家，使用塑料袋约为1300吨/年（不包括联华便利店526家）；农工商超市公司有连锁店180家，使用塑料袋也约为1300吨/年（不包括便利店）。三家超市公司塑料袋的年使用量约4000吨。由于超市提供塑料袋的方式基本相同，其销售额与塑料袋使用量基本呈线形相关关系，再加上许多小型便利店的消耗量，估计本市超市年使用塑料袋约7000吨左右。

2）菜场塑料袋使用量

据上海市统计局2001年统计年鉴资料，2000年全市有集市场所1430个，完成成交额404.25亿元，其中水产品交易量41.79万吨，蔬菜交易量178.5万吨。在集市场所中，塑料袋使用量大的是菜市场，但本市的菜场数量大，分布广，对塑料袋的使用量没有专门的统计资料，要掌握全市菜市场所的塑料袋使用量是很困难的。为此，我们选取徐汇区长桥街道作为测算基础，估算菜市场塑料袋使用量。

长桥街道人口约14万，共有菜场7个。根据菜场摊位数、不同摊位销售的品种、各种摊位每天的塑料袋使用量及不同塑料袋的重量，估计一个服务于14万人口的街道所有的菜场塑料袋年使用量为240吨左右（见下表1）。表1长桥街道菜市场塑料马夹袋用量调查表

摊位种类摊位数量（个）摊位日用量（只/摊）单位重量（克/只）年使用量（吨/年）蔬菜 518 50 2 19 肉 101 100 5.6 23.9 鱼 172 120 20 150.7 豆制品 51 200 2 7.45 熟食 28 150 4 6.13 米、面 36 100 3 3.9 其他 201 80 5 29.3 合计240.38

根据长桥街道菜市场的调查数据测算，长桥街道14万人口，平均每人年消耗菜场购物塑料马夹袋为1.7143千克。由于每家每户均需到菜市场买菜，而买菜时菜市场提供塑料袋的方式也基本相同，因此菜场塑料袋的使用量与服务人口数

基本呈线形相关关系。根据上海市第五次人口普查统计，我市人口约1400万。以此测算，全市菜市场的年使用塑料袋约24000吨。

3）其它

百货商店、书店、饮食店、水果摊点等使用的塑料袋量也很难测算。从日常生活的经验分析，估计这些地方使用的塑料袋总量不会超过超市使用的塑料袋总量。

因此，总体上讲，我市每年塑料袋使用的总量估计在3C4万吨。

3、本市家庭塑料袋使用量测算

1）通过垃圾成分测算

选择闵行区红旗新村进行分析测算。红旗新村有人口4026户，生活垃圾实行上门收集，然后进入压缩收集站进行全面分拣。共有4人用三轮车负责上门收集，4人专门进行分拣。从实际操作看，几乎把垃圾中可回收利用的成分全部分拣出来，按马甲袋、废弃塑料、塑料瓶、编制袋、快餐盒、泡沫塑料、破布、金属、易拉罐、玻璃等10类分拣并单独计量。2001年8月至2002年4月间垃圾清运和分拣情况如下：垃圾总量为1630.53吨，月均181.2吨；共回收塑料马甲袋16.94吨，月平均为1.88吨。废弃塑料袋量占垃圾总量的1.04%。其中，2001年8月至12月平均月回收1.84吨，2002年1月至4月平均月回收1.93吨，废弃塑料袋量呈上升趋势。由于统计了连续9个月的数据，因此具有较强的代表性。如果按废弃塑料袋占垃圾总量1.04%比例测算，目前我市生活垃圾日产量9500吨左右（实吨位），据此测算生活垃圾中废弃的塑料袋约3.6万吨/年。

2）通过使用情况测算

根据前面对超市、菜市场情况的调查及塑料袋使用量的测算，超市和菜市场塑料袋年使用量约3.1万吨，同时考虑百货商店、书店、饮食店、水果摊点等使用的塑料袋量，估计本市每年废弃塑料袋量3-4万吨。

3）按居民和外来流动人口平均使用量测算

以全市居民平均每户每天消耗塑料袋4.5只计算，全市居民总户数404万户，平均日产生废弃塑料袋1818万只，加上外来流动人口380万，按对半打折计算，日产生废塑料袋190万只，两者合计日产生废弃塑料袋2008万只，平均月产6.02亿只，年产生量72.29亿只，如折算成重量(以塑料袋5克/只计)，日产生量为100.4吨，月产生量3012吨，年产生量36140吨。

（三）塑料袋的回收利用情况

废塑料的回收，主要以经济价值较高的PET瓶（可乐瓶等）、PP、PE中空容器等为主，而塑料袋由于其价值较低，只有很少部分被回收，大部分被当作垃圾丢弃，因此塑料袋的视觉污染问题才如此突出。目前，塑料袋的回收主要有两种途径：

1、废品收购

大多数的废品收购人员并不回收塑料袋，但也有个别的废品收购者回收品质较好的塑料袋，收购的价格高低不等，一般为0.30-0.40元/千克，低的0.15-0.20元/千克。这一收购价格对废弃塑料袋的产生者或拾荒拣废的人员没有什么吸引力，所以大部分的塑料袋还是作为垃圾被弃置在垃圾箱中。

2、垃圾堆场分拣

垃圾堆场、垃圾收集压缩站分拣是目前塑料袋回收的主要方式，据对闵行区一垃圾堆场调查，该堆场每天进垃圾约600吨，场内大约有60户人家进行分拣回收各种废弃物，如塑料、废纸、玻璃、骨头等。整个堆场回收塑料薄膜制品量

约为10吨/天。据对浦东黎明填埋场、闵行红旗新村垃圾收集压缩站及普陀18个垃圾收集压缩站调查，他们都在垃圾分类基础上组织垃圾资源回收，其中也包括回收部分塑料马夹袋。汇总整理的回收资料见表2。

回收来的塑料薄膜绝大部分销往外省市加工成再生塑料粒子和再生塑料制品，如由江苏、安徽等地的废塑料加工企业经常上门收购。也有的在上海就近再生加工利用的。据介绍，作坊式的废塑料再生加工点在上海郊区有30多处，其工艺简单，用简陋的设备进行粉碎、清洗、烧煤加热、再以电加热熔融制粒，对环境的污染是不难想象的。再生造粒后的去向很多，一部分重新吹塑成型，制成再生塑料袋。

（四）塑料袋使用管理中存在的主要问题

当前，废弃塑料袋的管理尚未正式纳入固体废弃物管理的范畴，回收利用处于社会自发状态，存在的问题比较多。

1、污染严重,治理困难表2 垃圾资源分类回收调查表单位名称闵行红旗新村收集站普陀18个收集压缩站黎明填埋场统计日期 2001/8—2002/4 2002/4 2002/2/1—2002/4/30 马甲袋(千克)1694195870800塑 料(千克)***0塑料瓶(千克)198（5149只）--编制袋(千克)68（342只）-30340（151700只）塑料饭盒(千克)437（36400只）--泡沫塑料(千克)9--碎 布(千克)2782--金 属(千克)142591657934易拉罐(千克)54（2705只）-467（29200只）玻 璃(千克)123301551-废 纸(千克)-10567750电 池(千克)-103-橡皮(千克)--15200由于塑料袋具有方便、耐用、价值低廉等特点，使用量相当大，在一次性塑料饭盒的视觉污染得到比较有效的控制之后，塑料袋成为“白色污染”的主要污染源。废弃塑料袋膜对环境的危害主要表现在：一是视觉污染，在道路两侧和部分绿化地带经常可以看见飘飞的塑料袋，这种现象在郊区城镇及市郊结合部尤为严重，许多河道、水塘、公共活动场所、旅游景区、景点充斥着各类塑料废弃物，不仅严重损害城市的容貌和景观形象，而且还直接影响到人们的视觉及情绪；二是严重污染环境，大量沾满污物的塑料废弃物任意丢弃，随风飘散，臭气袭人，孽生蚊蝇，传播疾病，污染周围环境，不少河道充斥各类废弃塑料，河水发黑发臭；三是废弃塑料袋膜如混入垃圾中增加了垃圾处理难度，废塑料被填埋后，长时间不易降解，使填埋场的复垦和生态恢复非常困难，废塑料如混入土壤中，将破坏土质结构，使土壤板结，地力下沉，农作物歉收；四是塑料袋随处飘散，危及动物生命，如被鱼类、动物误食将导致死亡。因此，我们应该正视，随着塑料制品消费量的不断增长，废弃塑料袋对环境的危害正在日益加剧，塑料袋对环境的污染情况已引起了社会各界的关注，将其纳入管理范畴迫在眉睫。

2、危害健康,急需禁止

据介绍，现在人们所使用的塑料袋有三种：一种是既不能沾皮肤，又不能放食物的，只能装建筑材料；一种是用来装服装的；还有一种是可勉强用来盛放食品的。目前市场上使用的塑料袋分别以聚酯、聚乙烯、聚丙烯、聚氯乙烯为原料制成的。聚氯乙烯一般有毒。而聚乙烯、聚丙烯原料虽然安全无毒，但是有些不法商家在制作塑料袋时加入了增塑剂、添加剂、稳定剂、着色用的颜料等不符合食品卫生的要求。而这些添加的稳定剂主要是硬脂酸铅，具有毒性。一旦进入人体就会造成积蓄性铅中毒，所以装食品时决不可乱用食品袋。特别需要指出的是目前各类农贸菜市场、集市及各类摊贩所使用的塑料袋，特别是有色的塑料袋，往往是一些小作坊式的个体生产厂家为降低成本，利用回收的废旧塑料搞二次加工而成的，由于回收来源复杂，难以保证洗净回收品上的残留物，据北京市质量

技术监督局塑料检测站介绍：市面上出售的超薄型再生塑料袋从制作原料上看，大多是由工业废料、垃圾回收料，甚至是医用输液管等废弃物品合成的，经检测发现常有大量的有害病菌，如最常见的大肠杆菌等。故这些“再生”的塑料袋如用来装食品，特别是熟食，对人体就有危害，这些有色塑料袋的毒性，一旦进入人体就会慢慢积蓄。而目前菜市场使用的再生塑料袋都属于这类有害塑料袋，不能直接装食物。因此，要严禁生产供菜市场使用的由废弃塑料再加工的有毒有害塑料袋。

3、回收利用,缺乏措施

作为塑料薄膜制品之一的塑料袋其回收利用的方式很多,使用最广泛的方式是熔融再生利用，目前废弃塑料袋的回收利用在废弃塑料制品中占的比例甚微，只有部分垃圾压缩站、垃圾堆场对废弃塑料袋进行分拣回收，由外地人员上门收购。塑料袋的回收利用率低，其原因是：一是塑料袋使用消费面广，分散，量轻，集中度低，回收难度大，环境差，收益小；二是交售、回收、加工利用各个环节不畅通，缺乏回收网点和较正规加工利用场所，目前部分收购、加工完全是一种自发的行为和原始落后的方式；三是收购价格过低，居民不愿收集交投，回收单位和回收个体户也不愿收购；四是政府管理部门尚无回收废弃塑料袋等薄膜制品的组织管理办法，且缺乏政策引导和鼓励措施，致使大量塑料袋使用后被弃之于四周或混入垃圾桶，形成“白色污染”。

4、管理滞后,呼唤立法

在白色污染治理方面，本市已经出台了《上海市一次性塑料饭盒管理暂行办法》，而且今年4月1日起实施的《上海市市容环境卫生管理条例》第四十二条对塑料废弃物、废电池等特殊废弃物的收集和处置也作了相应规定，并明确了产品的生产者和销售者应当承担的相应废弃物回收和处置义务。但废弃塑料袋管理至今尚未正式纳入政府管理序列。因此塑料袋的生产、销售、使用及废弃塑料袋的回收利用无法可依，处于一种盲目自发和无序的状态，废弃塑料袋等塑料薄膜制品对环境造成的污染正在日益扩大。要对塑料袋实施从生产、销售、使用到回收利用全过程管理，涉及多方面、多环节、多部门，还需要市民和社会的支持和配合，这就需要政府加快相关立法，尽快把废弃塑料袋管理作为治理“白色污染”的重点工作纳入法制化管理轨道。