强制搬迁司法解释之简析

第一篇：强制搬迁司法解释之简析

强制搬迁司法解释之简析

《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《新条例》）重塑了强制搬迁的架构，但人民法院对强拆审查的公正性仍饱受质疑。在当前司法体制下，各地法院将服务于地方政府的“发展大局”，但在当前补偿有失公平的情况下，面对被征收人激烈抵抗，法院又倍感司法资源的不足。在中纪委、最高人民法院对违法强拆严求下，司法强拆一直裹足不前。于是，各地的偷拆、误拆的招数纷纷登台……

2012年4月10日，《最高人民法院关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》（以下简称《解释》）出台，《解释》确立了“裁执分离”为主导的强制执行方式，体现了司法对行政权力的监督制约。同时明确了征收补偿决定司法审查的底线，并有诸多亮点。笔者清楚，在对公民财产权尊重程度不高的国情和法治现状下，完全改变目前征收的混乱局面，绝非是单纯的法律问题。但《解释》对于保护被征收人的财产权益，有着一定的进步意义。

《关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》

为依法正确办理市、县级人民政府申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定（以下简称征收补偿决定）案件，维护公共利益，保障被征收房屋所有权人的合法权益，根据《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国行政强制法》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《条例》）等有关法律、行政法规规定，结合审判实际，制定本规定。

[实务解析]：“因公共利益需要”是地方人民政府征收不动产的前提要件，《新条例》第一次明确界定了公共利益，但其严谨性较差，同时对于公共利益的认定主体及法定程序没有明确规定，故设立“公共利益”的征收门槛亦形同虚设，无法有效阻挡目前强大公权力对私权力的有意侵夺。在目前国情下，被征收人可以忍受非公共利益需要的征收，但普遍的征收补偿显失公平问题，却已经成为建设和谐、诚信、民主、文明社会的巨大隐患。笔者认为，在今后较长时间内，要更突出强调保障被征收人的合法权益。

第一条 申请人民法院强制执行征收补偿决定案件，由房屋所在地基层人民法院管辖，高级人民法院可以根据本地实际情况决定管辖法院。

[实务解析]：对于基层人民法院审查县级人民政府提出的强制执行申请，在目前司法体制下，难以割断地方人民政府对司法审查的干扰，甚至法院要执行当地政府的“命令”。但本条规定了，高级人民法院可以根据本地实际情况决定管辖法院。笔者认为，申请司法强制执行，涉及被征收人重大的财产权益和较大社会影响，对于市、县级人民政府提起了强制执行申请，应当提高司法审查管辖的级别，一般应由中级人民法院进行管辖，至少应异地管辖。

第二条 申请机关向人民法院申请强制执行，除提供《条例》第二十八条规定的强制执行申请书及附具材料外，还应当提供下列材料：

（一）征收补偿决定及相关证据和所依据的规范性文件；

（二）征收补偿决定送达凭证、催告情况及房屋被征收人、直接利害关系人的意见；

（三）社会稳定风险评估材料；

（四）申请强制执行的房屋状况；

（五）被执行人的姓名或者名称、住址及与强制执行相关的财产状况等具体情况；

（六）法律、行政法规规定应当提交的其他材料。

强制执行申请书应当由申请机关负责人签名，加盖申请机关印章，并注明日期。

强制执行的申请应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起三个月内提出；逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理。

[实务解析]：规定了申请机关向法院提交的材料，便于司法审查征收补偿决定的合法性及补偿的公平性。

第三条 人民法院认为强制执行的申请符合形式要件且材料齐全的，应当在接到申请后五日内立案受理，并通知申请机关；不符合形式要件或者材料不全的应当限期补正，并在最终补正的材料提供后五日内立案受理；不符合形式要件或者逾期无正当理由不补正材料的，裁定不予受理。

申请机关对不予受理的裁定有异议的，可以自收到裁定之日起十五日内向上一级人民法院申请复议，上一级人民法院应当自收到复议申请之日起十五日内作出裁定。

第四条 人民法院应当自立案之日起三十日内作出是否准予执行的裁定；有特殊情况需要延长审查期限的，由高级人民法院批准。

第五条 人民法院在审查期间，可以根据需要调取相关证据、询问当事人、组织听证或者进行现场调查。

[实务解析]：法院受理申请后，要尽审慎之司法职责，通过召开听证会等方式，充分了解案件事实，以主要判断补偿决定的公平性。笔者认为，对被征收人实施的强制执行措施，涉及被征收人的重大财产权益，公开召开听证会应当作为司法审查程序。同时人民法院对征收补偿决定进行审查后，还应当对补偿标准进行调解，以定纷止争、化解矛盾。

第六条 征收补偿决定存在下列情形之一的，人民法院应当裁定不准予执行：

（一）明显缺乏事实根据；

（二）明显缺乏法律、法规依据；

（三）明显不符合公平补偿原则，严重损害被执行人合法权益，或者使被执行人基本生活、生产经营条件没有保障；

（四）明显违反行政目的，严重损害公共利益；

（五）严重违反法定程序或者正当程序；

（六）超越职权；

（七）法律、法规、规章等规定的其他不宜强制执行的情形。人民法院裁定不准予执行的，应当说明理由，并在五日内将裁定送达申请机关。

[实务解析]：《解释》对人民法院裁定不准予执行情形列设了七条，进一步规范了法院对征收补偿决定的实质审查，较之《行政强制法》、《行政诉讼法》规定更严格、细化，对维护被征收人的合法权益，把好司法审查关，将起着重要作用，是本《解释》的最大亮点，引起广大被征收人的普遍关注与好评。

对于“明显缺乏事实根据”之事实依据，笔者认为，主要应指是否确为公共利益必要之征收（为公共利益需要之“需要”失之过宽），补偿安置方案的合法性与合理性，评估报告的合法性与客观公正性等；

对于“明显缺乏法律、法规依据”之法律、法规依据，笔者认为，《解释》规定审查的依据仅指法律、行政法规、地方性法规。在当前存在着有些法律、法规对征收规定相互冲突，特别是有的地方性法规同《物权法》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》的原则精神相违背的情况下，人民法院进行审查时，应当适用《立法法》的基本原则，着重审查地方性法规与上位法规定的原则精神是否一致，下位法与上位法相冲突的部分当然无效。

对于“明显不符合公平补偿原则，严重损害被执行人合法权益，或者使被执行人基本生活、生产经营条件没有保障”，此为《解释》的一大亮点。《物权法》、《新条例》确立的补偿原则为公平补偿，较之“合理补偿”的提法，更符合物权原则，更符合平等交换的价值内涵。“公平补偿”就是等价交换或同等置换，就是指真正房地产市场价格，就是要保障被征收人的财产不能在征收中缩水，不能因搬迁而变穷。《解释》提出了“生产经营条件”要保障的征收补偿原则，这填补了《物权法》第四十二条之缺陷，《物权法》第四十二条规定了，征收要保障居住条件不下降，此确立了对住宅搬迁的基本原则，但对公司企业的搬迁补偿，却没有规定。笔者认为，对公司企业的搬迁公平补偿的底线应当是保障其生产经营条件，也让公司企业生存下去（本来民营企业生存发展困难）。《解释》提出了“基本生活”有保障，这对于经营用房的搬迁，特别是城中、城郊的失地农民，对房屋进行了出租或经营，但没有办理房屋性质变更手续，但往往又是一家人生计保障的住改商房屋来说，对此补偿要作到基本生活有保障；

对于“明显违反行政目的，严重损害公共利益”。人民法院要审查行政征收行为，是否符合行政管理目标，存在滥用行政职权，而片面追逐经济利益、好大喜功、损害国计民生等的行政行为；

对于“严重违反法定程序或者正当程序”。“正当程序”是第一次在司法解释中正式提出，是任何法治国家所追求程序公正之原则，人民法院运用正当程序的标准去审查裁判，扩大了法官自由裁量的尺度，加强了司法审查的强度，体现了在强制执行中对个人权益的保障。特别在行政程序法律有缺失的情况下，根据依法行政的基本原理，行政程序应当正当，如要保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权、监督权、救济权等等；

对于“超越职权”：行政机关的越权行政行为当属禁止。

第七条 申请机关对不准予执行的裁定有异议的，可以自收到裁定之日起十五日内向上一级人民法院申请复议，上一级人民法院应当自收到复议申请之日起三十日内作出裁定。

第八条 人民法院裁定准予执行的，应当在五日内将裁定送达申请机关和被执行人，并可以根据实际情况建议申请机关依法采取必要措施，保障征收与补偿活动顺利实施。

第九条 人民法院裁定准予执行的，一般由作出征收补偿决定的市、县级人民政府组织实施，也可以由人民法院执行。[实务解析]：《新条例》实施以来，强制搬迁困扰着人民法院，不仅是法院执行力量不足，也与其作为司法裁判者的角色相冲突。确立“裁执分离”为主导的强制执行方式，不仅利于强制执行有效组织，也使法院回归其本位，更好地承担司法裁判、监督制衡的角色。实践中，不少地方人民政府征收工作人员一方面为了“造势”的需要（强拆对被征收人的心理冲击很大），往往不按照《行政强制法》等实施强制搬迁的法定程序进行，野蛮强拆多现，甚至砸坏物品、打伤被征收人（对被征收人的心理冲击更大），对于地方人民政府实施强制搬迁中的行政违法行为，被征收人可以向人民法院提起诉讼，情节严重构成犯罪的，督促人民检察院等有关部门追究刑事责任。

第十条 《条例》施行前已依法取得房屋拆迁许可证的项目，人民法院裁定准予执行房屋拆迁裁决的，参照本规定第九条精神办理。

[实务解析]：人民法院对房屋拆迁主管部门申请执行补偿安置行政裁决书的审查，同样地适用本解释第六条之规定。

第十一条 最高人民法院以前所作的司法解释与本规定不一致的，按本规定执行。

第二篇：民事诉讼法司法解释质疑之八十七

民事诉讼法司法解释质疑之八十七

开封楚女

randan46201@126.com

【条文】

《民诉法解释》第171条：

当事人对保全或者先予执行裁定不服的，可以自收到裁定书之日起五日内向作出裁定的人民法院申请复议。人民法院应当在收到复议申请后十日内审查。裁定正确的，驳回当事人的申请；裁定不当的，变更或者撤销原裁定。

《民诉法解释》第172条：

利害关系人对保全或者先予执行的裁定不服申请复议的，由作出裁定的人民法院依照民事诉讼法第一百零八条规定处理。

【修改】

被申请人对保全或者先予执行裁定不服的，可以在收到裁定书后五日内向作出裁定的人民法院申请复议。人民法院应当在收到复议申请后十日内审查，并应当听取双方陈述。

申请人对驳回保全或者先予执行申请的裁定不服的，可当即申请复议，人民法院应立即审查。人民法院认为申请复议的理由成立的，变更或者撤销原裁定；理由不成立的，驳回复议申请。

利害关系人对保全或者先予执行的裁定不服申请复议的，由作出裁定的人民法院参照民事诉讼法第一百零八条规定处理。

【理由】

（一）学界很多人呼吁应准许对保全或者先予执行裁定上诉，因为这两种裁定涉及当事人财产、行为甚至人身自由。这有画蛇添足之嫌，因为上诉不符合这两种裁定的快捷性特点（德国是准许债务人提出异议，台湾是准许双方抗告）。

（二）被申请人对保全或者先予执行裁定不服申请复议的，人民法院应当听取双方陈述。

（三）与二审改判条件是上诉理由是否成立，而不是原审判决是否正确一样，变更或者撤销原裁定也应是复议申请的理由是否成立。

（四）在保全他人到期债权的案件中，利害关系人应指其中的他人，这种情形，只要该他人提出异议且有证据，经审查异议成立的，就不得保全该他人的财产。但有可能裁定保全（包括先予执行）了不属于被申请人的他人财产（比如房产），故利害关系人可以申请复议。

【条文】

《民诉法解释》第173条：

人民法院先予执行后，根据发生法律效力的判决，申请人应当返还因先予执行所取得的利益的，适用民事诉讼法第二百三十三条的规定。

【修改】

原告败诉的，人民法院应在本案判决中命其返还因先予执行所取得的利益，或者赔偿原告因先予执行遭受的损失。需另案处理的，告知被告可以另行起诉。

【理由】

（一）《民事诉讼法》第107条第2款规定：“申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。”该规定不严谨，先予执行不当的，应首先返还受领的给付（包括自受领时起的利息），其次才是赔偿损失。《民事诉讼法》修改后，当事人可以申请行为保全、人民法院也可依职权采取行为保全。对行为保全的先予执行裁定一旦有错误，不能裁定原告返还其所取得的利益，而应在本案判决中命原告返还或者赔偿。（在大陆法系，对诉之合法与否，如果经当事人双方言词辩论，也要用判决解决，而非裁定驳回起诉。我国《民事诉讼法》中的裁定，基本是用来解决程序问题，但第154条第9、10项规定的撤销或者不予执行仲裁裁决、不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的裁定，第233条规定的执行回转裁定，《行政强制法》第58条规定的不予执行裁定，解决的不完全是程序问题；且除《行政强制法》第58条规定的不予执行裁定外，其他几种裁定都没有规定允许当事人申请复议，这是很不妥当的。我国独创的执行回转制度不合法理。）

（二）考虑到以后先予执行可以由当事人申请也可由人民法院依职权采取，申请人和被申请人应分别改为原告和被告。

第三篇：民事诉讼法司法解释质疑之六十六

民事诉讼法司法解释质疑之六十六

开封楚女randan46201@126.com

【应增加条文】

人民法院依当事人申请调查证人，应当在适当场所，听取证人对调查事项的真实的完整的陈述；证人无异议的，可以通知双方当事人或者其诉讼代理人到场。证人陈述不清楚或者前后矛盾的，人民法院和当事人均可向其询问。证人应当签署保证书，并在调查笔录上签名。

人民法院委托律师或者其他单位，或者通过视听传输技术调查证人的，参照前款规定。

【理由】

（一）人证基本占证据的半壁江山，应尽可能让知道案件情况的证人作证，包括出庭作证（提供证言并接受质询）、接受调查、提供书面证言。我国证人出庭作证很少，不因《民事诉讼法》修改而有很大起色，绝大部分都是提供书面证言。如果仅以证人不出庭作证，就否定证人证言的证据资格或者无视证人作证的其他方式，既与协同主义诉讼理念不符，也不利于发现真实，对当事人是不公平的。《刑事诉讼法》第187条规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”刑事诉讼对证据的要求比民事诉讼对证据的要求要严格得多，既然刑事诉讼中证人不是必须出庭作证，民事诉讼又何必强制证人出庭作证呢（但可以强制证人作证）？在法国，证人作证的方式有书面证言、出庭作证、普通调查（一般是到证人住所调查）、当场调查（在法官办公室、执行场所等场地调查）；在德国和台湾，证人作证的方式也有书面证言、出庭作证、到证人住所调查等方式。《民事诉讼法》第73条规定，证人作证的方式包括出庭作证、书面证言、视听资料等；第67条还规定，人民法院有权向有关单位和个人调查取证；第130条规定，人民法院派出人员进行调查时，应当向被调查人出示证件。但怎样调查，法律并未规定。司法解释似乎完全忘记了证人调查。司法实践中，要么否认证人庭外证言的证据力而将其排除在诉讼程序之外，要么放任书面证言为主的庭外作证。

（二）关于人证，在违约之诉中也许问题不很突出，因为在市场经济条件下，人都变得聪明了，市场交易行为一般留有书证；在侵权之诉和人事案件中，人证显得至关重要。市场经济条件下，人都是经济人，在他人的诉讼中，有多少人愿意出庭作证？何况法律基本没有规定证人作证的保障措施和证人拒绝作证的惩戒措施。即使愿意出庭作证，也得耗费精力和时间。在很多案件中，证人庭外证言弥足珍贵，有的甚至是唯一证据。法官不能像在象牙塔的学者那样坐而论道，要到人民群众中去走访调查。人民法院即使因为案多人少，自己忙不过来进行调查，也可委托律师、其他法院或者有关单位（比如派出所）调查。但如何调查人证，具备什么样的证人庭外证言有证据力，等等，总得作出司法解释吧。个别关于证人证言证明力的解释，其中的证人证言都是证人出庭作证时的证言，并无证人庭外证言证明力的解释。在证人不出庭作证且缺少证人庭外证言的规范性司法解释的情况下，所谓自由心证、证明标准等等，全是空谈。没有证据，审核什么？在司法实践中，法官一方面对书面证言高度不信任，另一方面又放任书面证言为主的庭外作证，这是很矛盾的，其实有它的内在逻辑，因为没有其他证据可用。如此，如何让人民群众在每一个司法案件中感受到公平、正义？

（三）人民法院调查证人，与证人出庭作证一样，应当贯彻直接言词原则，当面听取证人的陈述，并可以通知当事人、诉讼代理人参与调查并行使询问证人、发表意见的权利，这是调查证人、证人庭外作证的基本手段，是对证人进行调查的实质要求。

（四）人民法院对证人进行调查，应当依当事人申请进行，因为这不属于人民法院依职权调查的范围。

【应增加条文】 证人向审判人员之外的人所作的陈述，可以为证据，但明显不可信的除外。

除民事诉讼法第七十三条规定情形，证人提交书面证言或者视听资料，对方当事人无异议的，可以为证据；人民法院仍可通知证人出庭作证或者向其调查。

【理由】

（一）证人出庭作证并非绝对必要。《刑事诉讼法》第187条规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”刑事诉讼对证据的要求比民事诉讼对证据的要求要严格得多，既然刑事诉讼中证人不是必须出庭作证，民事诉讼又何必强制证人出庭作证呢？

（二）证人出庭所提供的证言，自然是证据之一。但在很多情况下，证人在庭外提供了证言，审判人员为获得确实之心证，仍可通知证人出庭作证，通过听取证人的言词陈述，观察其表情，使虚假、伪造、矛盾的证言露出破绽，从而有助于判断证言的真实性，在这种情况下，证人出庭作证不过使已有的庭外证言得以补强。证人的庭外证言不是绝对没有证据力。对此，台湾“刑事诉讼法”第159条之1规定：“被告以外之人于审判外向法官所为之陈述，得为证据。”“被告以外之人于侦查中向检察官所为之陈述，除显有不可信之情况者外，得为证据。”第159条之2规定：“被告以外之人于检察事务官、司法警察官或司法警察调查中所为之陈述，于审判中不符时，其先前之陈述具有较可信之特别情况，且为证明犯罪事实存否所必要者，得为证据。”第159条之3规定：“被告以外之人于审判中有下列情形之一，其于检察事务官、司法警察官或司法警察调查中所为之陈述，经证明具有可信之特别情况，且为证明犯罪事实存否所必要者，得为证据：„„到庭后无正当理由拒绝陈述者。”第159条之5规定，被告以外之人于审判外之陈述，虽不符合前述情形，但当事人、代理人或辩护人于法庭调查证据时未声明异议，法院认为适当者，亦得为证据。我国《刑诉法解释》第78条第2款也规定：“证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，证人能够作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信其庭审证言；不能作出合理解释，而其庭前证言有相关证据印证的，可以采信其庭前证言。”不仅如此，证人庭外证言经公证的，具有较强的证明力。对此，《德国民事诉讼法》第416条规定：“由制作人署名或者经公证人认证的私文书，完全能证明文书内所为的陈述是由制作人所作出的。”《德国民事诉讼法》第440条第2款规定：“证书上署名的真实性已被确定，或者证书上的手印也得到公证时，具有该项署名或手印的文字记载，也推定其本身是真实的。”以上规定，为采纳证人庭外证言留下了很大空间。

（三）台湾“民事诉讼法”第305条第3项规定：“经两造同意者，证人亦得于法院外以书状为陈述。”既然自认都可以认定，对方当事人无异议的，证人也可以书面证言或者视听资料方式作证。但为防止虚假诉讼，或者防止双方恶意串通损害他人合法权益，人民法院仍可通知证人出庭作证或者向其调查。

第四篇：民事诉讼法司法解释质疑之六十五

民事诉讼法司法解释质疑之六十五

开封楚女randan46201@126.com

【条文】

《民诉法解释》第119条：

人民法院在证人出庭作证前应当告知其如实作证的义务以及作伪证的法律后果，并责令其签署保证书，但无民事行为能力人和限制民事行为能力人除外。

证人签署保证书适用本解释关于当事人签署保证书的规定。《民诉法解释》第120条：

证人拒绝签署保证书的，不得作证，并自行承担相关费用。

【修改】

人民法院在证人出庭作证前应当告知其如实作证的义务以及作伪证的法律后果，并可责令其在作证前或者作证后签署保证书，但未成年人和限制民事行为能力人作证的除外。

证人出庭后拒绝作证且无正当理由，或者拒绝签署保证书的，应自行承担相关费用。证人签署保证书适用本解释关于当事人签署保证书的规定。

【理由】

（一）责令证人作证前签署保证书，可能会对其形成心理压力，导致其证言失真。《德国民事诉讼法》第392条规定宣誓应在讯问后为之；台湾“民事诉讼法”第312条规定讯问前应命证人各别具结，但应否具结有疑义的，于讯问后行之。故证人签署保证书，可以根据证人的具体情况，可以在作证前，也可以在作证后。

（二）第一款后一句隐含了无民事行为能力人可以为证人的意思，与《民事诉讼法》第72条第2款关于“不能正确表达意思的人，不能作证”的规定冲突。德国法规定不满16岁的人以及因智能欠缺或智能薄弱而不能充分理解宣誓的实质和意义的人，不经宣誓而讯问之；台湾法规定基本类似。

（三）证人作证是对国家的义务，签署保证书不是证人作证的必要条件。证人拒绝签署保证书时不得作证的解释，则将证人对国家的义务转化为当事人承担证明不能的责任，对当事人是不公平的（此点与刑事诉讼不同，对刑事诉讼的证据要求要严格得多）。《德国民事诉讼法》第390条规定：“证人未提出理由，或者经宣誓确定其理由不充分时，而仍拒绝作证或拒绝履行宣誓手续，即可不经过申请，命证人负担因其拒绝而生的诉讼费用。同时对证人处以违警罚款，不能缴纳罚款时，处以违警拘留。”台湾“民事诉讼法”第310条规定：“证人不陈明拒绝之原因、事实而拒绝证言，或以拒绝为不当之裁定已确定而仍拒绝证言者，法院得以裁定处新台币三万元以下罚锾。”第315条规定：“第三百一十条之规定，于证人拒绝具结者准用之。”我国未规定证人拒绝作证时的处罚措施，但在其无正当理由拒绝作证或者拒绝签署保证书时，应自行承担相关费用。

第五篇：民事诉讼法司法解释质疑之七十九

民事诉讼法司法解释质疑之七十九

开封楚女

randan46201@126.com

【应增加条文】

申请保全的，应说明保全理由、保全价额或者保全标的及其所在地、要求被申请人提供担保的数额，必要时应附相应证据；申请诉前保全的，还应说明请求及其事实、理由。

【理由】

（一）民事保全程序是重要的诉讼程序。民事保全具有弥补诉讼事后救济不足的功能，许多民事诉讼在法院作出民事保全（尤其是先予执行）裁定后债务人自行履行债务后即告终结。在法国民事诉讼实务中，一起案件若经过了紧急审理程序，当事人基本上就不再提起本案诉讼。在我国的司法实践中，也大量存在申请人一旦申请财产保全成功后，债务人便放弃抵抗的情况。2001年1月16日《人民法院报》报道，“河南夏邑县法院立案庭法官依法大力适用诉前财产保全和先予执行措施，先后查封、扣押、冻结等强制措施45起（2000年7月建立大立案工作格局以来），保全财产和执行实物500多万元，一大批案件在立案环节即自行和解，大大方便了案件的审理和执行，收到了很好的效果”。（见李仕春《民事保全程序基本问题研究》，《中外法学》2005（17））

（二）保全以必要性为原则。《德国民事诉讼法》第917条第1款规定：“如不实行假扣押，判决即无法执行或者甚难执行时，始得实施对物的假扣押。”第940条规定：“因避免重大损害、或防止急迫的强暴行为，或因其他理由，对于有争执的法律关系，特别是继续的法律关系，有必要规定其暂时状态时，可以实施假处分。”台湾“民事诉讼法”第523条第1项规定：“假扣押，非有日后不能强制执行或甚难执行之虞者，不得为之。”第538条第1项规定：“于争执的法律关系，为防止发生重大之损害或避免急迫之危险或有其他相类之情形而有必要时，得声请为定暂时状态之处分。”我国《民事诉讼法》第100条也规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。”对保全的必要性应作较为宽松的解释，只要申请人请求有较大的胜诉可能性，被申请人有不履行的可能性（被申请人财产或者信用状态差，有逃债行为，需要在国外或者外地执行等情形）或者申请人的权益有受到损害的潜在危险时，都应认为有保全的必要性。

（三）保全的原因仅需要说明而非证明，能使人民法院相信其理由成立即可。诉前保全既要对申请保全的理由进行审查，也要对实体请求及其事实、理由进行审查。对这些事实无须经过严格证明，申请人提供的证据只须达到令人民法院相信即可（采用“说明”、“疏明”本身即表明不需要严格证明）；在申请人胜诉可能性以及申请人不申请保全则可能导致判决难以执行或者将可能遭受难以弥补的损害的判断上，仅须采取优势证明标准。一般来说，原告胜诉的概率远远高于被告胜诉的概率，因此，在保全上没有必要过于保守、消极，只要存在判决难以执行或者原告利益受损的可能，就应裁定保全。

（四）《海事诉讼特别程序法》第45条规定：“海事请求人申请扣押船载货物的价值，应当与其债权数额相当。” 第76条规定：“海事请求人要求被请求人就海事请求保全提供担保的数额，应当与其债权数额相当，但不得超过被保全的财产价值。”这说明，申请人申请保全的数额可以高于请求的债权额。财产保全以实现债权为目的，只要基本相当即可。立法规定限制在请求范围内，没有必要。比如请求的债权额是70万元，被申请人有一套价值200万元的房产，仅有少量存款，能够保全这200万元房产的一部分吗？

（五）起诉书、申请书、裁定书、判决书的内容极其重要，大陆法系均以立法形式加以规定，我国则多以裁判文书样式加以规范，既不严肃也不便于适用。裁判文书样式不可能具有司法解释的功能。

【应增加条文】 下列情形，申请人可以不提供担保：

（一）申请人胜诉可能性大的；

（二）申请人经济困难或者资信良好的；

（三）追索赡养费、抚育费、扶养费、抚恤金、医疗费、劳动报酬的；

（四）为公益诉讼申请保全的。

【理由】

应规定何种情况无须提供担保。最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第5条规定，人民法院对金融资产管理公司申请财产保全的，如金融资产管理公司与债务人之间债权债务关系明确，可以不要求金融资产管理公司提供担保；最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

（二）》第14条规定，在诉讼过程中，劳动者向人民法院申请采取财产保全措施，人民法院经审查认为申请人经济确有困难，或有证据证明用人单位存在欠薪逃匿可能的，应当减轻或者免除劳动者提供担保的义务；最高人民法院《关于人民法院为建设社会主义新农村提供司法保障的意见》第7条规定，案件事实清楚，法律关系明确，农民一方当事人申请财产保全但提供担保确有困难且不采取保全措施可能导致申请人利益受损的，人民法院可以免除申请人的担保义务；最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释

（二）》规定，人民法院可以在采取保全措施可能造成损失的范围内根据实际情况确定合理的财产担保数额。