司法实践中怎样认定生产、销售伪劣商品罪与非罪

第一篇：司法实践中怎样认定生产、销售伪劣商品罪与非罪

来源：重庆智豪律师事务所

编辑：张智勇律师（重庆市律师协会刑事委员会副主任）

刑事知名律师张智勇释义司法实践中怎样认定生产、销售伪劣商品罪与非罪

司法实践中怎样认定生产、销售伪劣商品罪与非罪

实践中，要正确认定生产、销售伪劣商品的犯罪与非犯罪的界限，主要应考虑以下几个因素。

1.商品质量状况

根据刑法的规定，伪劣商品犯罪的犯罪对象是伪劣商品。因此，行为人生产、销售的商品质量状况如何，是否属于伪劣商品，是认定伪劣商品犯罪是否构成的关键，也是区分罪与非罪的主要事实根据。要正确判明一种商品是否属于伪劣商品，必须把握以下几点：

一是该商品严重不符合有关法律法规对产品质量规定的必须满足的要求。国家的有关法律法规对各类产品应当具备的共同条件作了原则性的规定，即所谓的“默示担保条件”，无论生产、销售何种产品，均须满足这些基本的质量要求。

二是该商品的主要指标达不到有关的产品质量标准或明示担保条件。实践中各类产品纷繁复杂，认定其质量状况还需参照具体的质量标准。这些多层次的质量标准是法律要求的具体的量化，它既包括国家强制性标准，也包括行业标准，还包括企业标准和地方标准。

此外，判定产品质量还应参照产品的明示担保条件，即生产者或销售者通过标明采用的标准，产品标识、使用说明，实物样品等方式，对产品质量做出的明示承诺或保证。三是该商品已基本失去其应当具备的使用性能。但是，失去其本身应具备的使用性能，并非毫无使用价值。在不危及人体健康、人身财产安全、不影响工农业生产的前提下，有些伪劣商品经技术处理或重新加工，也可以作它用。

此外，在造成危害结果的情况下，还应查明商品质量同危害结果之间有无直接的因果关系。如果损害事故的发生是因消费者使用不当或其他意外因素造成的，而并非由于商品的质量问题，则不能让行为人对损害结果承担刑事责任。

司法实践中怎样认定生产、销售伪劣商品罪与非罪

2.犯罪数额大小

在刑法中，对伪劣商品犯罪数额做出明确规定的只有140条规定的生产、销售伪劣产品罪。根据该条的规定，生产、销售伪劣产品的销售余额必须达到一定数额才构成犯罪，也即达到本罪的起刑点，并且根据销售金额的大小不同，分别规定了四个不同的量刑幅度。根据该条规定，生产、销售伪劣产品的销售金额在5万元以上的，即可构成本罪。

由此可见，销售金额的大小不仅是衡量本罪量刑轻重的依据，也是界定罪与非罪的一个重要标准。在伪劣商品犯罪中，销售金额反映了行为人生产、销售伪劣产品的规模，决定着行为人通过生产、销售伪劣产品所得到的实际利益的大小。因此，将销售金额大小作为划分产品欺诈行为罪与非罪的一个重要参考因素，是完全正确、科学的。

3.犯罪情节的轻重

在刑法所规定的各种具体的伪劣商品犯罪中，有相当一部分犯罪成立要求具备法定的犯罪情节。因此，对于这些犯罪来说，犯罪情节的轻重，成为区分罪与非罪界限的关键。根据刑法的规定，确定生产、销售伪劣商品行为罪与非罪的情节具体包括以下几类：

（1）足以危害人体健康。是否“足以危害人体健康”我们一般可以从以下两方面加以判断：一是从所生产、销售的伪劣商品的性质、效用看，如果所制售的伪劣商品中含有大量对人体有害的成份，或者严重污染、变质的，就能对人体健康构成威胁；二是从伪劣商品在生产、流通过程中所处的阶段看，如果所生产的伪劣商品已经出厂投放市场，就可能危及人体健康。

（2）对人体健康造成严重危害。实践中，一般指行为人所生产、销售的伪劣商品对消费者或用户的人身健康造成了危害，使消费者或用户中多人病情恶化，身体致伤致残等情形，但并不要求致人死亡或多人重伤。若致人死亡或多人重伤，则属于后果特别严重或对人体健康造成特别严重危害的情形，应作为从重处罚的量刑情节，而非定罪情节。

（3）造成严重后果。实践中，“造成严重后果”一般是指生产、销售不符合安全标准的电器、压力容器等产品，致使消费者或用户多人致伤致残，或发生火

灾、爆炸等事故致使公私财产直接损失达2万元以上的情形。

（4）生产遭受较大的损失。在伪劣商品犯罪中，使生产遭受的损失程度也是区分罪与非罪、罪轻罪重的标准。其中，使生产遭受较大损失是构成本罪的必要条件，一般认为，生产、销售的伪劣商品致使大量牲畜、家禽伤残死亡；或使庄稼大面积减产、绝收，造成直接经济损失达5万元以上的，即构成本罪。司法实践中怎样认定生产、销售伪劣商品罪与非罪

4.销售者对伪劣商品是否明知

根据刑法的规定，因销售有关伪劣产品而构成有关犯罪的，均以销售者对伪劣商品的“明知”作为一个必要的要件。因此，对于这些罪行来说，销售者对所售伪劣商品是否明知，成为区分罪与非罪界限的一个关键问题。

根据刑法理论，销售者对于所售伪劣商品的“明知”，属于对犯罪对象性质的认识范畴，这是犯罪故意中认识因素的一个重要内容，在产品欺诈犯罪中，犯罪对象的性质同犯罪结果的联系极为密切。行为人是否认识到其所生产、销售的商品属于伪劣商品，直接关系到其是否对危害结果有所预见，从而决定着行为人主观上是否有罪过，是否应对此承担责任。

实践中，生产者对于商品的质量善一般是比较清楚的。但商品从生产到销售是一个跨越时空、可以分割开来的过程，单纯的销售者并没有亲自参与商品制造过程，而是通过各种渠道从生产者甚至其他经销者手中进货，他们本身也有可能因经验不足而上当受骗，也可能因贪图紧俏或便宜而不辩优劣真伪。

第二篇：司法实践中如何正确认定妨害公务罪

来源：重庆智豪律师事务所

编辑：张智勇律师（重庆市律师协会刑事委员会副主任）

刑事知名律师张智勇释义司法实践中如何正确认定妨害公务罪

司法实践中如何正确认定妨害公务罪

一.本罪与非罪的界限

1、划清妨害公务罪与人民群众抵制国家工作人员违法乱纪行为的界限。极少数国家机关工作人员，在执行公务过程中，假公济私，滥用职权，违法乱纪，损害群众的利益，引起公愤，群众对之进行抵制、斗争是应当支持、引导的。

2、划清妨害公务罪与人民群众因提出合理要求，或者对政策不理解或者态度生硬而与国家机关工作人员发生争吵、围攻顶撞、纠缠行为的界限。群众围攻、顶撞国家工作人员，通常是由于群众对国家工作人员依法宣布的某项政策、决定、措施不理解，有意见，向国家工作人员提出质问，要求说明、解释、答复、由于情绪偏激、态度不冷静、方法不得当而形成的村国家工作人员的围攻、顶撞行为。在围攻、顶撞过程中，常伴有威胁性语言和类似暴力的推擦、拉扯行为，在客观上妨害了公务。

司法实践中如何正确认定妨害公务罪

二.本罪与分裂国家罪、武装叛乱、**罪、颠覆国家政权罪等危害国家安全罪的界限

二者具有某些共同点，如都危害了国家利益，都必然会对国家的正常管理活动造成干扰和破坏;在行为方式、行为指向上有一些交叉;主体都是一般主体;主观方面都是出自故意。二者的区别点在于：

1、犯罪的直接客体不同。前者侵害的主要客体是国家的正常管理活动;后者则是国家安全。

2、犯罪的客观方面不同。首先在行为指向上，前者的行为指向往往具有特定性，即是某个具体的正在依法执行公务的国家机关工作人员或红十字会工作人员;后者的行为指向则是整个国家政权，就具体的侵害对象而言，通常具有随机性和不确定性。

在犯罪方法上，前者通常必须以暴力、威胁方法实施;后者则不限于此，以和平演变等方式危害国家政权、破坏国家统一的，也构成犯罪（武装叛乱、**

罪除外）。最后，从犯罪的危害结看，前者系刑法理论中的抽象危险犯或实害犯，对于后一情形，必须以造成实际危害后果且达严重之程度为必要;后者则系行为犯，即一经实施即达既遂，并不要求发生现实的危害结果，也不需要考察行为是否已引致危害国家安全的危险。

3、从犯罪主体来看，二者虽都可由任何具备刑事责任能力的自然人构成，但在实践中，后者的主体特别是其中的首要分子多是那些窃据国家重要职位，具有较大政治影响力的人;而前者的主体多见为普通公民。

4、犯罪的主观方面不同。这是二者最本质、最关键的区别。前者在主观方面既可以表现为直接故意也可以表现间接故意，行为人通常有妨害公务执行的目的，但不限于此;后者则只能出自直接故意，且行为人必须具有危害国家安全的目的。在实践中，会遇有危害国家安全的犯罪分子以暴力、威胁方法妨害、抗拒国家机关工作人员或红十字会工作人员依法执行公务的情形，这是妨害公务罪与分裂国家罪、武装叛乱、**罪、颠覆国家政权等罪的法规竞合犯，对之应按法规竞合犯的基本法律适用规则――重法优于轻法，以后者论处。司法实践中如何正确认定妨害公务罪

三.妨害公务罪与聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪的界限 二者在犯罪构成上的区别比较容易认识：

1、犯罪的主要客体不同。前者系妨害社会管理秩序罪，侵害的主要客体是国家的正常管理活动;后者则属侵犯公民人身权利罪，侵害的主要客体是被拐卖、收买的妇女、儿童的人身自由权。

2、犯罪的客体要件不同。前者通常表现为以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务或红十字会工作人员依法履行职责的行为，聚众不聚众均无不可;后者则只能是以聚众方式阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童的行为，至于犯罪方法，则不以暴力、威胁为必要，以非强制手段进行的，也可构成犯罪。对于少数人（3人以下）以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童的，应依照本法第242条第l款和第277条第1款的有关规定，以妨害公务罪论处。

3、犯罪的主体不同。前者的主体是一般主体，任何具备刑事责任能力的自然人均可构成该罪;后者则是特殊主体，只有在聚众阻碍解救被收买的妇女、儿

童的活动中起组织、策划、指挥作用的首要分子才能成为其主体。对于其他参与阻碍活动，若未使用暴力、威胁方法的，应依法不认定为犯罪;如使用暴力、威胁方法的，则应根据本法第242条第2款后半段的规定以妨害公务罪论处。此外，二者在犯罪主观方面也有一些差别。

四.本罪与拒不执行判决、裁定罪的区别

拒不执行判决、裁定罪，是指对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的行为。妨害公务罪与拒不执行判决、裁定罪有一定的相似之处，表现在：

其一，两者都有可能是妨害国家机关正常行使职权、发挥职能的行为;其二，二者都是故意犯罪，且都有可能存在对抗国家公务活动的故意;其三，当拒不执行判决、裁定罪表现为行为人以暴力、威胁方法阻碍人民法院的强制执行活动时，其客观行为表现就与妨害公务罪完全相同。

二者相区分的关键在于其犯罪的客观方面、犯罪主体不同：妨害公务罪通常必须是以暴力、威胁方法实施，且行为人侵害公务人员的行为必须发生在后者依法执行公务期间，而拒不执行判决、裁定罪则不要求必须使用暴力、威胁的方法，可以是能够损害法院裁判约束力、权威性的任何方法，比如欺骗隐瞒、消极抵制、无理取闹等等;而且，拒不执行判决、裁定罪也不要求必须发生在人民法院依法执行职务期间;妨害公务罪的主体是一般主体，而拒不执行判决、裁定罪的主体则是特殊主体，即必须具有执行判决、裁定义务的当事人或者依照法律对判决、裁定负有协助执行义务的人。本条（妨害公务罪）与第313条（拒不执行判决、裁定罪）而言，前者应系普通法，后者应系特别法。故对这类案件应该依本法第313条的规定，以拒不执行判决、裁定罪定罪量刑。

第三篇：禁止生产和销售假冒伪劣商品条例

禁止生产和销售假冒伪劣商品条例

第一条 为禁止假冒伪劣商品的生产与流通，保障商品生产者、销售者、用户和消费者的合法权益，促进社会主义市场经济的健康发展和产品质量的提高，根据《中华人民共和国产品质量法》、《广东省产品质量监督条例》和有关法律、法规的规定，结合本市的实际情况，制定本条例。

第二条 凡在本行政区域内从事商品生产、销售的单位和个人，必须遵守本条例。

第三条 本条例由市技术监督管理部门和工商行政管理部门负责组织实施。

各级卫生、医药、商检、文化等行政管理部门依照法律、法规的规定，在各自职权范围内履行职责。

第四条 禁止生产、销售下列假冒伪劣商品：

（一）假冒注册商标、商品产地、厂名、厂址的；

（二）失效、变质的；

（三）不符合保障人体健康和人身、财产安全标准要求的；

（四）明示的指标、含量与实际不符的；

（五）伪造或冒用名优标志、认证标志、采用国际标准标志、免检标志、标准编号、商品条码以及生产许可证、许可证编号的；

（六）掺杂、掺假、以假充真、以次充好、以旧充新或以不合格产品冒充合格产品的；

（七）国家明令淘汰的；

（八）国家法律、法规规定其他不准生产、销售的。

第五条 禁止为生产、销售假冒伪劣商品者提供场地、设备，代印代制商标、包装物、认证标志，代制铭牌、标识，代出证明，代订合同及提供其他方便条件。

禁止传授制造假冒伪劣商品的方法。

禁止伪造、篡改或冒用产品质量检验机构的检验结论以及其他质量证明。

第六条 禁止使用假冒伪劣商品从事服务性经营。

第二章 生产者的责任

第七条 商品生产者应按国家有关法律法规、产品标准以及合同规定的要求组织生产。没有产品标准或合同没有规定质量要求的，不得组织生产。

第八条 对国家实行生产（制造）许可证制度的产品，凡未取得生产（制造）许可证或虽曾取得但已失效的，一律禁止生产。

第九条 产品出厂，必须具有检验机构和检验人员签证的产品检验合格证。未经检验的产品，不得出厂。

按照国家规定可作“处理品”、“次品”、“等外品”的，应在产品的显著部位相应地标明“处理品”、“次品”或“等外品”字样。

第十条 产品或其包装上的标识应符合下列要求：

（一）有标准编号和产品质量检验合格证明；

（二）有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址；

（三）根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成分的名称和含量的，应予以标明；

（四）限期使用的产品，应标明生产日期、安全使用期或失效日期；

（五）实行生产（制造）许可证制度的产品，必须在产品的包装或说明书上标明许可证编号和有效期；

（六）使用不当，容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，应有警示标志和中文使用说明书。

裸装的食品和其他根据产品的特点难以附加标识的裸装产品，可以不附加产品标识。

产品合格证、说明书、名优标志、认证标志、采用国际标准标志、免检标志等，应符合国家规定并与产品的实际质量相符。

第三章 销售者的责任

第十一条 销售者应严格执行进货质量验收制度，购进的商品必须有合格证明，如发现商品质量与合格证不相符的，应进行抽样检验或委托法定检验机构检验，经检验合格后，方准出售；发现假冒伪劣商品应及时向有关部门检举。

销售者要定期对未出售的商品进行检查，发现商品有质量问题应按规定处理。

第十二条 销售者销售的商品，其标识必须符合本条例第十条的规定。

第十三条 有质量保证期的商品，在质量保证期内，非因用户、消费者使用或保管不当而出现质量问题的，销售者应按国家的有关规定对商品负责包修、包换、包退。

因产品质量给用户和消费者造成财产损失、人身损害时，销售者应先承担责任，赔偿实际经济损失。属于供方或储运方责任的，由销售者向有关责任方索赔。

第四章 监督与管理

第十四条 技术监督管理部门必须对产品质量进行监督检查，有计划地对产品进行抽查，定期对重点产品进行检验，对经检查证明有质量问题的产品的生产者、销售者依法予以处理；工商行政管理部门必须依法对市场和商标、广告进行严格管理。

第十五条 对涉及安全或人身健康或对工农业生产有较大影响的商品，实行出厂前质量报验制度，未经报验的商品不得销售。

报验办法和报验目录，由市技术监督管理部门另行制订，报市人民政府批准后公布。

第十六条 对质量稳定的产品，实行质量监督产品免检制度。免检产品质量考核条件由市技术监督管理部门制定并负责考核。经考核合格并取得免检产品证书的产品，在有效期内免予监督检验，企业可在产品或其包装上使用免检标志。

第十七条 生产、销售者必须接受有关行政管理部门的监督检查，如实反映情况，提供样品和有关书证、物证，不得拒绝或隐瞒，不得提供伪证，不得转移财物或毁灭证据。

第十八条 技术监督管理部门、工商行政管理部门和法律、法规授权的其他部门负责依法查处生产、销售假冒伪劣商品违法行为。各级国家机关及其工作人员不得以任何理由袒护、包庇、纵容生产或销售假冒伪劣商品违法行为。

第十九条 行政执法人员在查处生产、销售假冒伪劣商品违法行为时，有权行使《广东省产品质量监督条例》第二十四条所规定的职权。行政执法人员在履行职权时，有关当事人必须予以协助。

执法人员在执行公务时，应有两人以上参加，并出示证件。

第二十条 经县级以上技术监督管理部门、工商行政管理部门或法律、法规授权的行政管理部门批准，可封存或扣押有严重质量问题或有严重假冒伪劣嫌疑的商品、有关物品和凭据，必要时可按规定通知银行冻结其相应的银行存款，并在规定的期限内作出处理。

第二十一条 封存、扣押商品、有关物品和凭据时，应作出书面决定或通知并送达当事人，对封存或扣押的物品应同时列具清单，并由执法人员、当事人或见证人签名。

第二十二条 对实施封存或扣押的商品，应自封存、扣押之日起十五日内作出鉴定结论。因办案需延长封存、扣押期限的，应当在期满前，经上一级行政管理部门批准后方可延长，并通知被封存、扣押商品的单位或个人。延长期限不得超过三十日。因案情复杂，需再延长期限的，应报省有关行政管理部门批准。

第二十三条 有关行政管理部门查处生产、销售假冒伪劣商品和法定检测机构需增加必要的仪器、设备所需经费，报同级政府批准，财政拨款。

第二十四条 有关行政管理部门和保护消费者权益的社会组织，应向社会公开举报机构、举报电话和设立举报箱，接受对生产、销售假冒伪劣商品行为的举报。

第二十五条 任何单位或个人均有权向有关部门举报生产、销售假冒伪劣商品的违法行为。有关部门应当为其保密。对举报有功人员，受理部门应按有关规定给予奖励。

第二十六条 对查实生产、销售假冒伪劣商品违法行为，情节严重者，有关行政管理部门应向社会公布。

第二十七条 新闻单位有责任对产品质量进行社会舆论监督，宣传产品质量的有关法律、法规，揭露产品生产、销售中的违法行为。

第五章 法律责任

第二十八条 违反本条例，生产、销售假冒伪劣商品的，责令停止生产、销售，没收全部生产、销售的假冒伪劣商品，没收违法所得以及用作生产假冒伪劣商品的有关设备工具和物品，处以该批假冒伪劣商品货物总值的一至五倍的罚款，情节严重的，吊销营业执照。

对单位生产、销售假冒伪劣商品的责任人处以五千元以上一万元以下的罚款，并视情节轻重，建议其所在单位或有关部门对其给予行政处分。构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

第二十九条 违反本条例第五条规定的，按以下规定处理：

（一）违反第一款规定的，没收全部违法所得以及有关设备、物品，并处以违法所得一至五倍的罚款；对责任人处以五千元以上一万元以下的罚款；

（二）违反第二款规定的，没收全部违法所得以及有关设备、物品，并处以违法所得一至五倍的罚款，对责任人处以一万元以上五万元以下的罚款；

（三）违反第三款规定的，处以该批商品货物总值的一至三倍的罚款，对责任人处以三千元以上一万元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，由司法机关依法追究其刑事责任。

第三十条 使用假冒伪劣商品从事服务性经营的，比照生产、销售假冒伪劣商品处理。

第三十一条 违反本条例第七条规定的，责令限期改正。逾期不改的，责令停止生产、销售，并处以三千元以上一万元以下的罚款。

第三十二条 违反本条例第八条规定的，责令其停止生产、销售，没收违法所得，并处以该批商品货物总值百分之十五至百分之二十的罚款。

第三十三条 违反本条例第九条第一款、第十一条规定的，责令其停止生产、销售，限期改正。逾期不改的，没收违法所得，并处以违法所得百分之二十的罚款。

第三十四条 违反本条例第十条、第十二条规定的，处以五百元以下的现场罚款，并限期改正。逾期不改正或重犯的，处以五百元以上二千元以下的罚款；情节严重的，责令停止生产、销售，处以该批商品货物总值百分之十五至百分之二十的罚款，对责任人处以一千元以上五千元以下的罚款。其中对销售关系人体健康和人身、财产安全的商品，凡未附中文说明书的，责令停止销售，处以销售该批商品货物总值百分之十五至百分之二十的罚款，对责任人可处以五百元以上一千元以下的罚款。

第三十五条 违反本条例第十三条规定不履行“三包”义务和赔偿损失的，责令限期改正；拒不改正的，责令赔偿损失，并处以该商品总值一至五倍的罚款。

第三十六条 违反本条例第十五条第一款规定的，责令停止销售，补办报验，并处以一千元以上五千元以下的罚款。

第三十七条 对应接受监督检查而拒绝检查的产品，视为不合格品，依照本条例第二十八条规定处理。

拒不提供有关资料，或执法人员有证据证实被监督检查的单位或个人有意提供伪证，或隐匿、转移、毁灭有关资料的，对单位可处以五千元以上五万元以下的罚款；对责任人可处以一千元以上五千元以下的罚款。

对擅自处理，擅自启封或转移已被封存的商品、物品的，处以该批商品、物品货物总值的一至五倍的罚款；对责任人处以五千元以上一万元以下的罚款。

第三十八条 被处罚者，应当在收到处罚决定书之日起十五日内交清款项。逾期不交的，从逾期之日起每日按该款项加收1％的滞纳金。

第三十九条 当事人对行政处罚不服的，可在接到行政处罚决定书之日起十五天内，向其上一级行政机关申请复议或向人民法院提起诉讼。对复议决定不服的，可在接到复议决定书之日起十五日内，向人民法院提起诉讼。逾期不起诉又不执行的，由作出处罚的行政管理部门申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。

第四十条 本条例规定的处罚，不免除因当事人侵权而应承担的民事责任和刑事责任。

第四十一条 纵容包庇生产、销售假冒伪劣商品的，执法人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、违法乱纪的，应视情节轻重给予行政处分。构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

行政执法人员在封存、扣押产品时滥用职权，使生产者或销售者的合法权益受到损害的，由其所在单位承担赔偿责任并对责任人给予行政处分。

第四十二条 对检举人、证人打击报复，或拒绝、阻碍监督、执法人员依法执行公务，应当给予治安管理处罚的，由公安机关依法进行处罚。构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

第六章 附则

第四十三条 本条例不适用于建设工程，但用于建设工程中的建筑材料、装饰材料，以及在建筑物内使用的能保持其原有特性和用途的商品，适用本条例的规定。

第四十四条 本条例自公布之日起施行。

第四篇：司法实践中对合同诈骗罪和诈骗罪的区分认定

来源：重庆智豪律师事务所

编辑：张智勇律师（重庆市律师协会刑事委员会副主任）

刑事知名律师张智勇释义司法实践中对合同诈骗罪和诈骗罪的区分认定

司法实践中对合同诈骗罪和诈骗罪的区分认定

一。罪名定义及共同点

根据刑法第266条之规定，诈骗罪是指“诈骗公私财物，数额较大”的犯罪行为，而第224条规定的合同诈骗罪是指“以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人财物，数额较大”的犯罪行为。

诈骗罪与合同诈骗罪的关系，是普通法与特别法的关系，是包容竞合的法条竞合关系，因此二者有许多共同点：诸如二者都是采取虚构事实、隐瞒真相的欺骗方法；主观上都有非法占有公私财物的故意；都侵犯了他人的财产权，骗取了公私财物等。

司法实践中对合同诈骗罪和诈骗罪的区分认定

二，二罪的区别：

1、在侵犯客体上，诈骗罪只侵犯了公私财产的所有权，是简单客体，而合同诈骗罪除了侵犯了公私财产所有权外，还侵犯了市场交易秩序和国家合同管理制度，因此侵犯的是复杂客体，这也是为什么诈骗罪属于侵犯财产的犯罪，而合同诈骗属于破坏社会市场经济秩序犯罪的原因所在。司法实践中对合同诈骗罪和诈骗罪的区分认定

三.二罪的区别之犯罪客观方面：

诈骗罪主要表现在行为人采取欺骗的行为，使受害人产生错误认识而交付财产。诈骗罪的手段多种多样，不限于签订、履行合同过程中；而合同诈骗罪是行为人在签订、履行合同过程中，采取虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段，骗取合同对方当事人财物的行为。因此合同诈骗罪的手段仅限于在签订、履行合同过程中，利用合同手段骗取公私财物。

四.区分诈骗罪与合同诈骗罪的关键：

在于诈骗行为是否发生在签订、履行合同过程中，利用合同的形式骗取公私财物或者财产性利益。或者说，是否是以合同这种交易的形式为名进行的，只要正确地把握什么是“合同”，那么二者的界限就很明显了。

合同诈骗罪中的“合同”，应限定为符合合同法意义上的“合同”，而不能仅以有合同出现就定合同诈骗罪，该“合同”必须是真正意义上的合同。所谓真正的合同必须要符合合同法第9条规定的合同基本条款，包括合同标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、地点及方式、违约责任和解决争议的方法等。

第五篇：对司法实践中如何认定信用卡诈骗犯罪的看法

简论信用卡诈骗犯罪的认定及防控措施

匡梓精、旷聪云

引言：2011年6月，海峡两岸警方与柬埔寨、印尼等国警方开展统一收网行动，成功摧毁了一个特大跨境、跨国电信诈骗犯罪集团，一举抓获电信诈骗犯罪嫌疑人598名（其中大陆居民186名、台湾居民410名、柬埔寨居民1名、越南居民1名），捣毁诈骗窝点106处，缴获银行卡、电脑、手机等一大批作案工具1。该案的告破警示了我们目前的高科技诈骗犯罪处于猖獗状态，严重的干扰了社会的经济秩序。笔者注意到，该诈骗犯罪集团在作案中虽然使用了众多的欺诈手段，但是其犯罪的最终实现都是通过使用信用卡。因为犯罪分子与被害人之间是没有直接接触的，犯罪分子往往是通过各种方法骗取被害人的信用卡信息，进而使用高科技手段取走被害人的钱或者欺骗被害人自己将钱汇往其指定的信用卡账号。因此，这种利用信用卡进行犯罪的行为应该越来越引起我们的重视。

需要指出的是，利用信用卡进行犯罪并不等于就是信用卡诈骗犯罪，而信用卡诈骗犯罪的量刑相比其他犯罪差别较大，比如，在湖南省，盗窃10万元依法应当判处10年以上有期徒刑。而信用卡诈骗10万元，只能在10年以下量刑，一般而言只能判到5至6年。事实上，司法实践中由于信用卡诈骗犯罪经常和其他犯罪纠结在一起，很难去区分，因此，正确区分信用卡诈骗犯罪和其他犯罪对于实践和理 1 参见网易，《公安部成功破获跨境电信诈骗集团抓捕598人》，网址http://news.163.com/11/0611/23/76A9RLBL00014JB5.html，于2011年7月11日访问。

论都有重要的意义。

一、信用卡诈骗犯罪的犯罪构成

信用卡诈骗罪，是指以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，利用信用卡进行诈骗活动，骗取财物数额较大的行为。2

1、客体要件

本罪侵犯的客体是复杂客体，其既损害国家的信用卡管理制度，也损害银行以及信用卡的有关关系人的公私财物所有权。但是从我国刑法将该罪划分在破坏社会主义市场经济秩序罪这一章来看，该罪侵犯的主要客体还是国家的信用卡管理制度。

2、客观要件

我国刑法第一百九十六条规定了四种信用卡诈骗犯罪情形：

（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；

（二）使用作废的信用卡的；

（三）冒用他人信用卡的；

（四）恶意透支的。该条并且规定：盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。

最高人民法院及最高人民检察院于2009年12月颁布施行的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对冒用他人信用卡及恶意透支的情形进行了明确，该解释规定：冒用他人的信用卡包括以下几种情形：

（一）拾得他人信用卡并使用的；

（二）骗取他人信用卡并使用的；

（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的； 2 张军，《刑法分则及配套规定新释新解》，人民法院出版社，2009版，第610页。

（四）其他冒用他人信用卡的情形。两院的解释还规定恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的。其中非法占有为目的是指

（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；

（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；

（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；

（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；

（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；

（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。

3、主体要件

本罪的主体是一般主体，凡年满18周岁，具有刑事责任能力的自然人均可构成。

4、主观要件

本罪在主观上只能是由故意构成，并且必须具有非法占有公私财物的目的。如果行为人却无诈骗故意，即使违反有关信用卡管理规定获取了财物，也不能以犯罪论处。如不知是伪造、作废的信用卡而使用，善意透支，误用他人信用卡等，均不能作犯罪论处。需要注意的是，此罪的主观故意是一种诈骗，如果行为人是基于其他的犯罪故意而使用信用卡来最终实现其犯罪目的，在实践中是不能认定为信用卡诈骗犯罪的，笔者将在后面进行论述。

二、司法实践中认定信用卡诈骗犯罪的困惑

案例一：2010年8月26日，被告人朱某应被害人曾某的要求，以其朋友王某的身份证为曾某在中国建设银行某支行开设了一张银

联储蓄卡，在办理手续时，朱某偷偷用自己的手机号码开通了该卡的手机银行业务。同年9月8日晚，朱某与被告人何某、胡某在一起玩时，朱某查看到曾某的储蓄卡内有10余万元钱，遂向胡某和何某提出，此款系他朋友的，一起从卡上转点钱用，何某、胡某表示同意。次日凌晨，朱某通过手机银行从曾某卡上转出106000元至胡某的卡内，当日，三人从胡某卡内取出二万元，朱某、何某各拿一万元，次日，胡某独自从卡内取出了一万五千元，并刷卡消费了一千元。同月11日，公安机关将朱某、何某抓获，胡某则到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。公诉机关以盗窃罪起诉至法院，法院最终以信用卡诈骗犯罪进行判处。

对于该案的处理有较大的争议，一种意见认为，该案应该定信用卡诈骗犯罪，理由是根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的，属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，应当以信用卡诈骗犯罪定罪处罚。另一种意见认为，该案应该定盗窃犯罪，理由是该案的犯罪分子主观上是一种秘密窃取的故意，其只是使用了信用卡进行实现其犯罪目的，因此，应当以盗窃罪定罪处罚。

案例

二、2000年一月某一晚九时许，日光大厦保安人员胡某正在值班，是时某业主拣拾到工商银行银联卡一枚，并将其交付给胡某。胡某得卡后，遂生歹意，于次日私自前往银行，猜套出密码，并取走

并款项两万九千余元人民币。后案发，后公安局以盗窃罪将其逮捕，检察院以职务侵占罪起诉，辩护人以不当得利不构成犯罪为其辩护，法院最后以信用卡诈骗罪进行判处。

关于该案的处理出现了三种意见，一种意见认为应该定盗窃罪，理由是胡某采取猜套密码的方式秘密窃取被害人的钱财，符合盗窃罪的构成要件，应该以盗窃罪进行定罪处罚。另一种意见认为应该定职务侵占罪，理由是胡某在作案过程中利用其当保安的职务便利，获取了非法利益，应当以职务侵占罪定罪处罚。第三种意见认为应该定信用卡诈骗罪，理由是胡某冒用他人信用卡，应当以信用卡诈骗罪定罪处罚。

案例

三、2006年3月，被告人王某在崇义县刘某的电站工作期间，先后收到中国银行股份有限公司银行卡中心邮寄给该电站负责人刘某的两封信，私自将信件拆开，发现并获取了信件中的信用卡和相关资料及密码，之后将信件和信用卡等物藏于家中。而后，被告人王某冒用刘某之名与中国银行银行卡中心电话联系了解信用卡的使用情况，并将信用卡激活。随后，王某冒用刘某信用卡支取现金。自2006年3月至6月，被告人王某先后冒用刘某信用卡支取现金、刷卡消费，共支取和花费信用卡资金计人民币38634.20元。

对被告人王某构成何罪，有两种不同意见：第一种意见认为，被告人王某构成盗窃罪。认为在本案中被告人王某在代刘某签收后取得信件的行为并不构成对信封内的信用卡和密码的完全占有，因为信件作为封缄物，其内容物的占有应视为原所有者，被告人王某对信件中 的信用卡和密码只能构成辅助占有，因此，被告人王某私自开拆信件秘密取得信用卡及密码的行为违反了财物占有人的意志,侵犯了刘某对信用卡等的占有,应认定为盗窃行为，其后被告人王某冒用刘某的名义，通过支取现金和刷卡消费的形式使用信用卡，非法取得较大数额的财物，根据《刑法》第196条第3款的规定，盗窃信用卡并使用的，依照盗窃罪定罪处罚，因此被告人王某构成盗窃罪。第二种意见认为，被告人王某构成信用卡诈骗罪。认为在本案中被告人王某在代刘某签收后已经合法取得信件的占有，因而其取得信用卡和密码的行为为非法侵占，被告人王某在非法侵占取得刘某的信用卡以后，以非法占有为目的,冒用刘某的名义，以支取现金和刷卡消费的形式，骗取了较大数额的财物，根据《刑法》第196条的规定，构成信用卡诈骗罪。

从上述的几个案例可以看出，司法实践中对于信用卡诈骗犯罪的认定是比较复杂的。虽然说刑法及相关司法解释对信用卡诈骗犯罪的规定是比较系统和全面的，但是由于信用卡诈骗犯罪容易与盗窃等相关犯罪纠结在一起，造成了在实践中不好把握。

三、司法实践中如何准确把握信用卡诈骗犯罪

笔者认为，在一个案件中，要定信用卡诈骗犯罪还是其他犯罪，最根本的是把握两点：

1、行为人主观上是什么犯罪故意？也就是说，要注意区分行为人究竟是基于单纯的信用卡诈骗犯罪故意还是基于其他的犯罪故意，信用卡诈骗行为是否只是实现其其他犯罪故意的手段。如果信用卡诈骗行为只是实现其他犯罪的一种手段，就要视具体

情况来定罪。从目前我国法律及司法解释的规定来看，可以印证笔者的观点。如刑法规定盗窃信用卡并使用的为盗窃罪，司法解释规定拾得信用卡并使用的为信用卡诈骗罪。为什么会这样规定？因为盗窃信用卡并使用的，因为使用信用卡的行为是盗窃行为的后续行为，因此，应该定盗窃罪。而拾得信用卡本身并不违法，但是行为人却拿着信用卡去冒用，冒用的行为符合信用卡诈骗罪的构成要件，应该定信用卡诈骗罪。

2、注意按照刑法理论中有关牵连犯、吸收犯等理论来进行处理。笔者在此通过对前述案例的分析来说明如何准确认定信用卡诈骗犯罪。

关于案例一的处理似乎第一种意见很有道理，因为三被告人的行为似乎符合两院的司法解释的规定。但是，笔者同意第二种意见。因为该案的被告人朱某在替被害人曾某办理信用卡时就偷偷用自己的手机号码开通了该卡的手机银行业务，说明朱某在此时就已经具有了窃取他人钱财的故意，朱某后面伙同他人转走被害人钱财是这个犯罪故意的延续，因此，朱某通过手机银行转走被害人钱财只是实现其最初犯意的手段。而两院司法解释规定的窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的情形并不属于该案例的情形。现在互联网上有很多所谓的钓鱼网站，一旦有人上钩，该网站经营者即可窃取到被害人的信用卡资料，然后迅速通过网络将被害人的钱转走；还有现在较为猖獗的电话诈骗，犯罪分子一般是多人，一些人冒充银行职员，一些人冒充警察之类的，谎称有人在拿被害人的信用卡进行非法活动，为了确保被害人 的钱财安全，要求被害人在电话中输入信用卡账号、密码等相关信息，从而获取被害人的信用卡资料并转移走被害人钱财。这些情形就是该司法解释规定的比较典型的情形。

关于案例二，笔者认为被告人胡某构成信用卡诈骗犯罪。理由是：第一，被告人胡某的行为不构成盗窃罪，因为胡某取得信用卡的行为并不是秘密窃取，而是基于他人的委托，胡某后来获得钱财在主观上并不是秘密窃取的故意，而是冒用他人信用卡的故意。因此，不符合盗窃罪的构成要件。第二，被告人胡某不构成职务侵占罪。因为胡某侵吞的并非是其所在单位的钱财，虽然说胡某的行为跟他的职务有一定的关系，但是他并不是利用职务侵吞单位财产。因此，胡某的行为不符合职务侵占罪的构成要件。第三，被告人胡某趁保管他人信用卡之便，冒用他人信用卡，符合信用卡诈骗犯罪的构成要件。

案例三中的被告人王某实际上构成了两罪，即侵犯通信自由罪和信用卡诈骗犯罪。王某的行为并不能按照盗窃罪处理，因为根据最高人民检察院《关于非邮电工作人员非法开拆他人信件并从中窃取财物案件定性问题的批复》第二条规定，非邮电工作人员非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重，并从中窃取财物数额较大的，应按照重罪吸收轻罪的原则，依照刑法关于盗窃罪的规定从重处罚。该案中，王某并没有从信件中直接窃取到财物，而是在随后另外的犯罪行为中获取了财物，因此，王某的行为不符合该批复第二条的规定，不能按照盗窃罪处理。而根据该批复第三条规定，非邮电工作人员非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重，并从中窃取汇

票或汇款支票，冒名骗取汇兑款数额较大的，应依照刑法关于侵犯公民通信自由罪和诈骗罪的规定，依法实行数罪并罚。在该案中，王某的行为虽然跟第三条规定极为类似，但是我国刑法是禁止类推的，笔者认为对于王某只能是按照牵连犯的规定从一重罪处理，以信用卡诈骗犯罪判处是合适的。

四、对信用卡诈骗犯罪的防控措施

信用卡诈骗犯罪是一种较为新型的犯罪，该类犯罪的犯罪分子一般属于高智商，并且团伙作案多，涉案金额比较大，因此，社会危害性较大。因此，对该类犯罪进行重点防治是极为必要的。具体来说，可以采取以下的措施：

1、加大对信用卡诈骗犯罪分子的打击力度。从我国目前刑法及相关司法解释的规定来看，对信用卡诈骗犯罪的量刑并不是太重，笔者在前面也提过，相比于盗窃等犯罪，信用卡诈骗犯罪的量刑幅度算轻的，但是信用卡诈骗犯罪的危害性并不小，希望这个能引起立法者的注意。就目前信用卡诈骗犯罪的高发状态来看，要加大对信用卡诈骗犯罪的打击力度，从而起到良好的一般预防的作用。

2、加大对信用卡诈骗犯罪案件的宣传力度。政府要通过电视和网络等媒体加大对信用卡诈骗犯罪案件的宣传力度，使人们及时了解到犯罪分子通常的诈骗手段，从而提高警惕，不再受骗。并且要提醒民众注意保护自己的信用卡信息资料，不要让这些信息轻易外传。

3、加大对电信营运商、银行等相关单位的监管力度。目前一些诈骗分子得以得手的原因是因为犯罪分子利用了电信等单位的漏洞，如一些犯罪分子通过软件可以将自己的号码显示成某些政府机关的号码，这就说明电信的系统存在某些漏洞。还有一些单位设计的转账或者取款的程序过于简单，也容易被犯罪分子利用，从而造成客户损失。因此，对于在信用卡诈骗犯罪案件当中存在过错的相关单位要追究相关人员责任，并且要承担相应的损失。只有这样才能阻断犯罪分子的犯罪途径。另外就是政府必须要求相关单位加强对客户的提醒义务。笔者发现，现在的腾讯公司经常在聊天界面上出现反诈骗的提示信息，一些银行也在ATM机旁边贴出纸条进行提醒，这些都是值得肯定的。