工商行政执法讲课稿

第一篇：工商行政执法讲课稿

今天很荣幸能与大家一起，交流一下工商行政管理执法办案中的一些心得体会。

下面，我想主要讲一下五个方面的问题：

1、当前工商行政管理机关查处案件时的违法所得计算问题

2、虚假出资、虚报注册资本、抽逃出资以及提供虚假材料骗取公司登记四类案件的定性区别

3、企业注销后的处罚问题

4、相关法律法规修订后，对于违法行为发生在新法施行以前的，行政机关如何适用法律？

5、当前法制部门正在从事的涉及全系统执法几项工作，向大家作一个说明，也请大家支持。

一、当前工商行政管理机关查处案件时的违法所得计算问题

大家知道，工商部门查处经济违法案件，一般总会涉及到当事人违法所得的计算问题，这既是案件要求事实调查清楚的需要，也是在最终处罚时所要面对一个一般性问题，要不要没收，没收的违法所得倒底有多少？是如何计算出来的？执法办案的同志都知道，同一个案件，实践中违法所得计算宽严不一，最终结果是有着很大的区别的。

当然，在我们工商部门的执法实践中，我们一直是按国家工商局 按335、336号答复执行，具体规定为：

非法所得计算方法问题的通知 工商检字[1989]第336号

各省、自治区、直辖市及计划单列市工商行政管理局：

根据各地的要求和已经变化了的新情况，为了实事求是地处理案件，现对投机倒把违法违章案件非法所得的计算方法问题作如下规定：

1、在生产经营中，违反国家法律、法规、规章，构成投机倒把违法违章行为的，其非法所得的计算方法是：凡有进销价（包括批发价、零售价）的，以销价与进价之差作为非法所得；属于生产加工的，以生产加工的产品的销价与成本价之差作为非法所得。

2、为投机倒把违法违章活动提供货源、支票、现金、银行帐户等其它方便条件，或者代出证明，代开发票，代订合同以及虽未直接参与违法经营活动，但在违法活动中采用各种手段，牟取非法利益的，以全部非法收入作为非法所得。

3、投机倒把违法违章行为人如在工商行政管理机关作出处理决定之前已缴纳税款的，在计算非法所得时应予以扣除，未交纳的不予扣除。

4、在计算非法所得时，如有商品已经售出，货款尚未收到的情况，也应包括在内。

自本文发布之日起，国家工商行政管理局《关于投机倒把和违章案件非法所得的计算方法问题的复函》［（８３）工商１３０号］停止使用。

****年十二月一日

非法所得计算方法问题的答复

工商公字[1994]第355号

北京市工商行政管理局：

你局《关于对查处无照经营的违法违章案件非法所得计算方法问题的请示》(京工商文字［1９９４］2０3号)收悉。现答复如下：

工商行政管理机关管辖的经济违法违章案件，其非法所得的计算方法，均可依据国家工商行政管理局《关于投机倒把违法违章案件非法所得计算方法问题的通知》(工商检字［1９８９］第33６号)的规定执行。该《通知》第一条中所称“成本价”，即生产加工产品的原材料购进价格，不含生产加工过程中的其它费用。

对没有任何正式票据的无照经营案件，应以其全部收入作为非法所得，难以确认或计算非法所得的个人无照经营案件，可以工商行政管理机关确认的违法行为人的口述或提供的书面清单，作为确定其经营额及非法所得的依据。

一九九四年十二月二十日

在国家工商局后来在一系列答复中，许多经济违法案件违法所得的计算都是参照335、336号答复执行的。

针对这种违法所得的计算方式，我们苏州地区的司法实践也予以了坚定地支持。

案例：东丰建业制衣有限公司伪造产品产地案 1）处罚情况

一、案件的基本情况

苏州东丰建业制衣有限公司，住所地江苏省太仓市城厢镇兴业路西侧。法定代表人林金标，公司董事长。

2004年9月20日，苏州工商局以苏州东丰建业制衣有限公司（以下简称东丰公司）伪造服装产地（在服装吊牌上标注“产地：上海，而实质为太仓代工生产”），欺骗消费者，按《反不正当竞争法》第五条第四项定性，根据《产品质量法》第五十三条规定决定没收其违法所得684577元。东丰公司不服处罚，于2004年11月15日向沧浪区人民法院提起诉讼，经法院经审理，以苏州工商局在处罚前未告知东丰公司听证权为由，撤销了苏州工商局的苏工商处字[2004]第33号行政处罚决定。

因为程序不合法而被法院撤销的行政处罚，按照《行政诉讼法》第五十四条及最高人民法院关于执行《行政诉讼法》若干问题的解释第五十四条规定，行政机关完全可以再次作出行政处罚，甚至人民法院还可以判决苏州工商局重新作出行政处罚，所以苏州工商局在充分调查取证的基础上，扣除了一笔几百元的红票冲抵后，于2005年4月6日对东丰公司发出苏工商听告字（2005）年第2—1号听证告知书，拟对东丰公司作出没收683863.09元的行政处罚。东丰公司于4月11日提出听证要求，苏州工商局于4月19日发出了听证通知书，于4月28日召开听证会。

然后，苏州局就再次作出处罚决定，当事人当然不服，再次起诉，到法院一审，二审，最终工商部门胜诉。

应该说，这个案件对苏州工商局，甚至工商行政管理机关的执法都产生了深远的影响。主要有三点：

1、管辖权争议问题

（生产领域与流通领域之争：因为东丰公司是一家生产制造企业，所以当时他就提出了这个反对管辖的理由。关于工商局的职能定位问题：流通领域中的产品质量监管，但对于发案于生产环节，工商部门究竟有没有管辖权，一直有争议，总局也有几个答复），在这个案件中，认定按反法定性，产法处罚有权。依据：打假处理，有权处罚，这是这个案件解决的同学会第一个问题。

2、没收较大违法所得告知听证权

行政处罚法规定：暂扣或者吊销执照、暂扣或者吊销许可证、较大数额罚款“等”行政处罚，应当给予当事人听证的权利。

（等外解释原则上是不可以的，特别对行政机关而言，“等”外解释一般不能成立。）

基层法院根据最高院答复新疆高院的一个答复：“在药品违法行为处罚时，对于得没收较大数额违法所得，应当给予当事人听证的权利，较大数额的计算参照罚款处罚执行”。判决工商局第一次诉讼败讼。

这个判决出来后，在全国工商中引起了强烈地反响，各地法制报、工商报纷纷进行分析评议，有赞成的，也有反对的。北大宪法与行政法学教研室主任姜明安为此案还专门写了一篇文章，主张应当给予听证权。

尽管我们认为最高院答复新疆高院的答复有异议，但反过来考虑一下，没收违法所得60多万元，确属数额巨大，而且我们工商局，以及其他部门计算违法所得的方法均不相同，从保护当事人合法权益的角度出发，给予其听证权并无明显不当，而且，在实践中，当事人提出听证，我认为反而是好事而不是坏事，至少可以提前暴露问题，5

解决隐患。因此，苏州局领导马上让法制处起草了“苏州工商系统行政处罚告知听证权通知”。

具体规定主要是：“……执法单位拟对当事人作出的处罚决定，罚没两项合计金额，对自然人超过人民币5000元、对法人或者其他组织超过人民币20000元的，应当告知当事人享有要求听证的权利。”

28号令出台后调整到3000元、20000元。

这个通知起草后，还专门以公文形式向省进行了请示，省局最终确认苏州局这一文件对于执法办案的指导是有效的。

2006年10月，总局召开了58号令及59号令的修订会议，……现在总局29号令也明确，对没收较大数额违法所得应当给予当事人听证权。

3、违法所得的认定。

东丰建业制衣有限公司这个案件，苏州局没收了对方60多万元的违法所得，而对方提出他们企业没有任何利润，所以他们很不服气，一定要和工商局打官司，这是也双方争议的最主要焦点。

长期以来工商局对于违法所得的认定：一般都是按照国家工商局关于335号答复来认定的，简单讲就是违法所得=产品销售价-产品成本价-已征税收。在本案中，我局在计算当事人违法所得时，按照工商公字[1997]第4号《国家工商行政管理局关于查处委托加工经营中违法经济案件违法所得计算问题的答复》，以定作方实际给付承揽方的加工费或者劳务费作为非法所得。原告因该经营行为获取的加工费扣除税收部分后的违法所得为683863.09元。不存在给对方扣除经营活动中的人工费，水电费，场租费，运输费等等费用。

最后，法院在违法所得计算这一点上判决综合认为，工商部门计 6

算违法所得的方式是正确的。

时间进入到2008年，现在问题来了，计算违法所得的依据出现了问题。

大家知道，335、336号答复是对投倒条例的答复。

在民间，要求废止投倒条例的呼声越来越高。起因可以追溯到1997年刑法，废止了投机倒把罪。全国各地，包括苏州在内，因适用投倒条例处罚而被法院判决败诉的案件也呈增多之势：……

在民间、学者及相关原有一些投倒行为适用有了调整法规的情形下，国务院下决心了，2008年1月，投倒及其施行细则予以废止（当然也留下了一些问题。如经营反党、反国家、反统一、涉黄、盗版光盘等行为的监管工商部门现在就不太好处理；（例如：对盗版光盘的处罚问题……原来是用投倒条例处理，比较得心应手，现在，很无奈：……

1、无照办法无法没收——用于无照经营的专用工具、设备、原材料；

2、江苏省惩治假冒伪劣商品管理条例，第六条有规定，但转致适用其他法规处理。

3、音像制品管理条例：有类似规定，但不适用。处理方法：向文化出版部门移交。）

同时，工商局准备主导制定的《市场违法行为处罚办法》也是千呼万唤不出来，留下了不少的法律漏洞。），尽管有这些问题，国务院还是下定决心，废止投倒条例及其施行细则！

现实问题产生了。上位法——投倒条例及其施行细则废止，下位法？：依据335、336号答复的违法所得计算方式是否也无效？

但对于总局的335、336号答复，从性质上讲，它不属于下位法的范畴，应当属于是对相关法条中一般法律概念的理解问题，是带有一定普遍性的问题，说335、336号答复当然废止，似乎也没有依据。

问题产生了，总要有解决之道。面对现实，我想对于当前工商部门违法所得计算，个人有两点看法：

1、有特别规定的，照旧执行。例商标、广告违法行为的违法乱纪所得计算，总局另外有答复，暂时不涉及到335、336号答复。……

2、参照335、336号答复，对于确实有证据证明的合法、合理经营支出，在计算违法所得时应当扣除。这里基于两点考虑：

1）原来的总局1989年答复的原意：原来是要对经济违法案件严厉处罚，当时是有一个治理整顿的大环境的，但时过境迁，是否要这样严厉处罚，各方面都有不同的看法；

2）结合各方面大要案讨论的实际：对于一些案件中经营者的实际支出，应当可以考虑从违法所得计算中扣除。

综合这两点，我认为，对于A、确实有证据证明的B、合法的C、合理的D、经营性支出，在计算违法所得时应当可以考虑扣除。

从总体上看,这样一种计算方式,要比按335、336号答复计算的违法所得要少得多,但这又不简单地等于企业获利这一概念,要比企业获利高一些.另外,从实践中看,执法办案部门也可采用一种方法来计算违法所得:请会计师事务所审计.一般这种做法是针对大要案件,也是为实 8

践所认可的.但对罚没数额较小的案件一般不适用，毕竟还要考虑一个行政成本的问题。

2、虚假出资、虚报注册资本、抽逃出资、提供虚假材料取得公司登记四类案件的定性区别

我这里想讲一下虚假出资、、虚报注册资本抽逃出资、提供虚假材料取得公司登记四者的定性区别,因为一是这几者确实在规定上存在一定近似,公司法与刑法规定也不相同,同时,通过近几年的执法检查,发现这几类案件在定性上确实存在一定的混淆，所以对这几类案件的定性区别，也想谈一点自己的看法。

先看一下相关法规的规定：比较多，有四组可以参考 1）公司法、公司登记管理条例；

2）刑法有关虚报注册资本罪、虚假出资、抽逃出资罪的相关规定；

3）江苏省高级人民法院关于审理适用公司法案件若干问题的意见(试行)(2003年6月3日)第49条“股东在公司成立前未实际足额出资或将其缴纳的出资款抽回的，应认定为虚假出资；股东在公司成立后抽回的，应认定为抽逃出资，但根据出资款的来源、抽逃的时间等足以证明其有虚假出资意图的视为虚假出资”；

4、国家工商局的四个相关答复：

1）关于对虚假出资、抽逃出资的外商投资企业中方股东能否由县级工商行政管理局处罚问题的答复（工商外企字[2002]第71号）；

2）关于虚假出资认定问题的答复（工商企字[2002]第97号）； 3）国家工商行政管理总局关于股东借款是否属于抽逃出资行为 9

问题的答复（工商企字[2002]第180号）；

4）国家工商行政管理总局关于山东省大同宏业投资有限公司是否构成抽逃出资行为问题的答复。

分析这四组法规，我的看法是：

1）公司法、公司条例以及刑法有关虚报注册资本罪、虚假出资、抽逃出资罪的相关规定，仅仅是讲对这几类违法行为要处罚、要追究刑事责任，但没有明确的概念；

2）总局的答复，在能否处罚这几类违法行为的问题上，也不十分明确，或可操作性不强。

在这个问题上，我比较倾向于江苏省人民法院/省高院2003年的解释：股东在公司成立前未实际足额出资或将其缴纳的出资款抽回的，应认定为虚假出资；股东在公司成立后抽回的，应认定为抽逃出资，但根据出资款的来源、抽逃的时间等足以证明其有虚假出资意图的视为虚假出资。

从省高院的这个解释来看，一是他确实解决了问题，将违法行为的主观故意与客观行为很好地结合在了一起，达到了主客观的统一，这是认可这个解释的基础；二是对执法机关来说，比较便于操作掌握，三是在具体实践中复议诉讼我看在江苏地区这个解释还是具有权威性的。所以，我认为江苏省人民法院/省高院2003年的这个解释在理论和实践中都是十分可取的。

当然，江苏省人民法院/省高院2003年的这个解释主要是解决了虚假出资、虚报注册资本与抽逃出资的区别（虚报注册资本与抽逃出资的区别可以参照适用），但对于虚假出资、虚报注册资本这两类行为，未作规定，我们经过组织法制科长讨论，认为虚假出资主要是指 10

向于单独地个人行为，虚报注册资本主要是指向于共同的公司行为，或者可以说是股东之间的合谋行为，也就是说，没有证据证明公司所有股东都参与违法出资的，一般应当定为虚假出资，而对于有证据证明公司所有股东都参与违法出资的，一般应当定为虚报注册资本。例如实践中我们曾经核审一个案件，我们发现一是两个股东都知道公司的增资行为，也委托了一个代理人去办理相关变更登记事宜，而几百万元增资是统一由公司负责对外借的，变更登记完成后也是统一从公司的账户中归还给了出借方，对于这个案件，我们核审后，认为还是一个比较典型的虚报注册资本案件。

在“提供虚假材料骗取公司、”这一类案件与其他三类案件的定性区别上，我想主要还是突出“虚假材料”这四个字，对于虚假出资、虚报注册资本、抽逃出资这三类案件，在会计事务所验资和资金打入银行账户这个环节中，不管这些资金来源合与否，毕竟相关文书是有权部门出具的，相关资金也是按要求到帐的，换句话说，可能这个资金在实际的所有权方面没有发生转移，但在形式上看是真实的。

对于“提供虚假材料取得公司登记”这一类案件，我想举一个例子说明问题：

某局接会计事务所举报：讲有人假冒他们事务所名义出具验资报告

一查，发现事情是这样的：有个验资公司，刚开始也就是从事公司登记资询、垫资等业务，经过一段时间，业务也熟了，人员也熟了，就开始从事起一条龙造假服务，私下刻了章，从验资报告，到银行进账单，全部在自己公司内完成，自己公司的资金不需要动一动，轻轻松松就完成了垫资业务，按照点数，收取一笔可观的垫资费。结果人 11

家一封举报信，最终东窗事发。

另外，从执法的实践看，我发现当前对于公司登记过程中四类违法行为的处罚来看，绝大多数都是虚假出资、虚报注册资本案件，而抽逃出资案件和提供虚假材料骗取公司登记这两类案件相对要少得多。当然，这纯属个人观点，也没有经过非常仔细的统计分析，完全是个人的感觉。

3、企业注销后的处罚问题

企业（公司、合伙企业、个人独资企业及个体户）的违法行为在《行政处罚法》规定的两年时效内，行政机关在案件调查过程中，却发现企业已经注销（主体资格消亡）了，行政执法机关该如何处理？

这个问题，在民事上能找到答案，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第49条规定：法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，或者法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人。

但是在行政处罚上，如果企业已经因为种种原因而注销，是否可以对直接责任人追究其行政责任，实践中也有分岐。

一种观点认为：虽然企业已经注销，主体资格已消灭，但注销仅仅表示企业的民事责任归于消来，但该企业违法行为的直接责任人，其应当承担的企业存续期间的行政责任，并不当然归于消灭，在两年追责时效内，是可以追究相关责任人行政责任的。同时，《国家工商行政管理局关于经济违法违章企业终止后的行政处罚办法》也明确规定了企业终止后的行政处罚权限、方式、幅度等事项，虽为规章，但 12

首先对工商部门而言应当执行，其次，对其他行政执法单位的类似执法也有一定的参照意义。

另一种观点认为：行政处罚的目的是“纠正违法行为……教育公民、法人或者其他组织自觉守法”（《行政处罚法》第五条规定），行政处罚应当有明确的被处罚主体，《行政处罚法》规定的追责时效在原违法主体未失去主体资格的情形下才适用，如果被处罚主体已经消失，则不宜再实施行政处罚。

这个问题，我们提交给了两级法院与行政机关联席会议讨论。最后，联席会议认为：已注销的企业及其他经营组织，不能再给予行政处罚。不仅对工商部门是这样的，同样也适用于其他的行政执法机关。

[个人观点，对于某些企业或者其他经营者一年一注销这一行为，正常的、信用健全的社会，这样的信用污点是很难接受的，但在现阶段，我们国家有些经营者不以为耻，反而利用这一点钻法律空子，在深层次上考虑是社会信用体系不健全导致的结果。]

4、相关法律法规修订后，对于违法行为发生在新法施行以前的，行政机关如何适用法律？

首先看一下国家工商总局在此问题上的一个答复：“关于执行《中华人民共和国商标法》有关问题的通知”（工商标字[2001]第374号）指出“商标违法行为发生在2001年12月1日以前的，适用修改前的《商标法》处理；商标违法行为在2001年12月1日前发生，且持续到2001年12月1日以后的，按行为发生时间分别适用修改前后的《商标法》处理。”因为现在距《商标法》修订已有7年时间，因此这一 13

问题不具有普遍性。

那么，普遍性的规定有哪些呢？[有3个]

1、法院规定。

最高人民法院关于刑法第十二条溯及力问题的规定法释„一九九七‟十二号）第三条指出：一九九七年十月一日以后审理一九九七年九月三十日以前发生的刑事案件，如果刑法规定的定罪处刑标准、法定刑与修订前刑法相同的，应当适用修订前的刑法。

最高人民法院关于印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知（2004年5月18日最高人民法院文件法„2004‟96号公布，自公布之日起施行）也明确指出：实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：

（一）法律、法规或规章另有规定的；

（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；

（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。

2、检察院的规定。最高人民检察院按照下列原则决定如何适用法律：（1）对于开始于1997年9月30日以前，继续到1997年10月1日以后终了的连续犯罪，应当适用修订刑法，一并进行追诉。（2）对于开始于1997年9月30日以前，连续到1997年10月1日以后的连续犯罪，或者在1997年10月1日前后分别实施同种类数罪，其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的，应当适用修订刑法，一并进行追诉；罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉；（3）从轻原则。

3、在行政法领域没有系统的法律法规溯及力问题的规定，许多行政机关在此问题上是参照刑法相关规定、原则执行的，行政相对人 14 的行为发生在新法施行以前，行政机关的具体行政行为作出在新法施行以后，原则上适用“从旧兼从轻原则”。

上述规定对相关法律适用溯及力问题进行了规范，但在实践中，对上述规定仍有一定分岐：从行政处罚的幅度看，行政机关可以根据“自由裁量权”，遵守“从旧兼从轻原则”，但在具体适用法规条文中，应当如何处理？是按原来法律、法规的条文（另用括号予以注明）定性处罚，还是按新的法律、法规条文定性（处罚幅度适用从旧兼从轻原则）处罚？

对此，联席会议明确，对于发生在新法施行以前的违法行为，可以按行为性质及时间作两类区分，一是即时性违法行为；二是连续性或继续性的违法行为，行为或状态跨越新法施行日期。

1）对于第一种行为，行政机关根据“从旧兼从轻原则”适用旧法的，具体法律法规条文适用“原来法律、法规的条文，可以另用括号予以注明”。行政机关根据“从旧兼从轻原则”适用新法的，则按正常法律法规条文表述即可，不必用括号另行注明。

2）对于连续性或继续性的违法行为，在处罚幅度上遵守“从旧兼从轻原则”的基础上，适用行为终了时的法律法规条文。

联席会议明确了前面所说情形适用法律规定的一般原则，但对于涉及到工商部门的另外一个普遍性问题，仍然没有明确：即对于公司股东虚假出资、抽逃出资，究竟是一个即时性的行为，还是一个连续性或继续性的违法行为。这个问题对我们工商部门来说是十分有意义的。

工商总局原来是有答复，认为是连续性或继续性的违法行为，只要企业不改正，在2年时间内工商部门就可以进行处罚。但在公司法 15

及公司登记管理条例修订后，工商总局的这一个答复就废止了。比较遗憾，联席会议对这一问题没有明确。

对此，我的个人看法是，对于公司股东虚假出资、抽逃出资这一类监管过程中发现的违法行为，虽然其行为本身在当时就成立了，但其不法状态是连续或继续存在的，我倾向于可以在2年时间依法查处。

5、当前法制部门正在从事的涉及全系统执法几项工作： 1）行政处罚文书的修订问题，总局2007年出台了《行政处罚程序规定》，也就是通常所说的28号令，对原来的58号令作了较大的修改，这样，原来总局的60种执法文书也就要作相应的调整，有些地方进行了一定探索修订，现在，总局制订了工商部门相关执法的70种文书，现在正在征求意见，我想，一是各个单位可以对照28号令，进行相应的探索，苏州局目前不制订统一的文书了；第二，一旦总局70种文书修订完成，马上发给全系统，全面执行，同时，对于总局70种文书没有明确，而执法实践中需要的，苏州局再行补充，比如我目前就发现总局70种文书之外，还有些文书是实际需要的，这可以再补充，也请大家，特别是法制、经检和监管条线的弟兄多提意见；

2）说理式终结报告工作，说理式处罚决定书，这几年省局公平交易部门一直在着力推行，刚刚省局开了一个依法行政领导小组会议，明确：“从今年起在省直属局机关层面全面推行说理式行政处罚文书制度。省直属局公平交易局（处）及经检支队自办案件要求百分之百推行，省直属局机关其他 16

有行政处罚权的业务处室自办案件推行率应不低于50%，并建议将此项要求作为全系统本年度推进依法行政工作的一项具体措施，纳入对省直属局的综合考核之中”

为此，我们法制处制订了苏州工商行政管理系统行政处罚案件评查标准，其中规定了说理式终结报告应当具备的一些基本要素,采取制订标准，用案件评查标准这样一种方式来规范、推行说理式终结报告，目前已征求了法制条线的意见，正准备再次征求苏州局机关其他执法条线的意见。这次根据28号令修订的评查标准应该也是需要不断完善的，因此，也希望大家到时候多加关注。

3）两库建设问题

目前，省局法制处在全系统征集完善了与工商有关的法律法规，我看了一下，确实是比较完整，更新也较及时。另外省局法制处全系统征集意见的基础上，还将建立一个违法行为字典库，也就是一个违法行为，通过字典库马上比较准确、统一地对照适用相关执法依据。这个违法行为字典库和法律法规数据库，俗称“两库”，最后都要挂到内部网上，供全系统共享，当然，这么一项庞大的工程，要出现一些小问题是可以预见的，在此，我也真诚地欢迎相城局的各位领导和同志们多给我们发邮件，我们收到邮件后，将迅速、直接地查证、反馈，为全系统的两库建设和依法行政工作出一点力，在此先行感谢。

今天我的交流、讨论就到这里，由于许多观点纯属个人理解，不当之处，也大家多多指正。

谢谢大家。

钱英龙

2008年4月9日

第二篇：浅议工商行政执法问题

近年来，工商行政管理执法队伍，取得了较大幅度的发展，队伍的执法水平已经有了明显提高，依法行政、优质服务的意识进一步增强，但从当前的实践情况来看，随着经济发展的多样化，社会的不断进步，工商部门监管市场的任务不断加重，对工商行政执法的要求不断提高，工商执法办案工作仍然存在着诸多的矛盾和问题亟待重视和解决。

一、执法环境亟待优化

1.地方行政干预依然存在。省以下工商机关虽然是垂直领导，但工商行政执法往往冲不破人情网、跳不出地方保护主义的怪圈。某些地方领导将行政执法与经济发展软环境对立起来，对纳税大户和骨干企业实行特别保护，致使工商执法的一些工作难以开展。

2.执法管辖交叉、错位。工商部门与许多专职执法机构，如质监、药监、卫生等部门职能重叠，执法范围模糊不清，实践中常常出现管辖上的争与推。

二、队伍素质良莠不齐

一些执法人员不熟悉法律法规，不懂得执法程序、执法技巧及查帐、取证等专业知识，在办案过程中不免出现实体或程序上的错误。

（一）重罚轻纠

实践中，一些办案机构在办案时，对违法行为可能产生的严重后果及如何采取有效措施去纠正不重视，而只注重对当事人罚款，一味追求经济效益，存在着“只罚不纠、罚款放行”的现象。部分执法人员对行政法律规定的处罚与教育相结合的原则不领会，某些违法人员误认为执法机关只要罚款，不管纠正，处罚决定书的处罚条款往往只有罚款一项，而警告、通报批评、限期改正、责令停业整顿等措施往往撇开不谈。

（二）重实体、轻程序

长期以来，有部分执法人员或凭经验办事，或因粗心大意，忽视了程序上的完备，认为程序问题是工作上的步骤和方法的问题，只要实体上合法，即使程序不完备，也不影响案件的定性和处罚，从而在办案中随意简化程序或故意违反程序。一旦此类案件被复议或起诉，则必然面临被撤销的结果，程序问题不容忽视。

（三）滥用自由裁量权

一些执法人员在办案时受自身思想业务素质的影响办“关系案”、“人情案”，也有认识和业务水平的问题，把握不平衡，致使“重过轻罚”“轻过重罚”“过罚不当”。该处罚的没处罚，该移送的又未移送。

另外，执法机关在法律文书的制作在实践中也不够规范，主要有以下问题：

1.现场检查笔录和询问笔录内容（定案的证据）过于简单，未反映违法事实和违法现场涉案物品的数量、质量和状态；

2.有的当事人基本情况没有查清（自然人未提供身份证明或经营者未提供营业执照）

3.有的询问笔录修改过后不要求当事人签名；

4.处罚决定书和罚没收据上的当事人不一致；

5.收集的证据没有提供人签字，证据来源不清；

6.复议期间和复议机关交代不准确。

三、如何规范工商行政执法

（一）提高执法队伍素质

工商行政执法是一项专业性很强的工作，工商执法人员在执法过程中处于主动的地位，提高执法队伍素质是规范工商行政执法的关键。1.提高队伍的道德素养。要有严格依法办事的素养，要有公正执法、敢于坚持正义、刚正不阿的品德。要有强烈的责任心，以对人民负责、对法律负责、对事实负责的信念，办好每一个案件。2.提高队伍的执法水平。工商执法干部要切实加强对法律法规等相关知识的学习，特别是加强业务知识的学习，培养辨证思维的能力，培养调查取证和分析研究的能力，通过案件探讨和交流等方式提高执法人员的执法水平，以期我们在执法过程中正确适用法律进行定性和处罚。

（二）完善行政处罚程序

目前工商执法在程序上的依据主要是《行政处罚法》和国家工商总局颁发的《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》，规定了工商行政执法部门在管辖、立案、调查、核审、告知、听证、处罚、执行以及行政复议等过程中应遵循的程序，工商执法人员在执法过程中要严格遵守法律法规中有关程序的规定，该告知的告知，该回避的回避，决不能图省事而故意规避或无视程序的完善。地方工商执法部门为了准确在理解和执行法律，可就法律法规尚不具体完备的地方加以细化。例贵池分局就案件核审和市场监管责任承担分别制定了《案件核审制度》和《池州市工商行政管理局贵池分局市场监管层级责任制》。只有程序上的完备，才有行政处罚实体上的公正。

（三）加强案件指导 重视经验推广

为防止自由裁量权的滥用，提高处罚的公正性和效能，应加强案件指导活动。一可将优秀案例汇编成册。由于执法实践中的个案具有具体性、复杂性和可借鉴性等特点，其中的典型案例对提高办案质量很有促进作用。二是加强案件交流探讨工作。一方面可推广地方执法中的成功经验，另一方面可集中全系统的智慧来探讨执法中的执法问题。

（四）健全制度、完善办案机制

1.建立错案责任追究制度。分局可以通过制定制度明确办案人员在案件中的责

任，可以赋予案件主办人在案件查办过程中的组织协调、调查取证、应急处理、定性处罚等方面的权力，并实行案件主办人限时办结案件和错案责任追究制，这样可以增强案件主办人的责任心、提高办案的实效。

2.案件回访制度。行政处罚后，绝对不能一罚了之，必要时可以聘请行风监督员对被处罚的当事人进行回访，了解案件实体和程序有无瑕疵、办案人员是

否廉洁自律、是否有徇私枉法和吃、拿、卡、要的情形等。.加强内部监督，虚心接受外部监督

行政系统内部的执法监督相对于司法审查成本更低，较之社会监督效果更好，应当着力研究和探索。贵池分局通过开案件评审会的形式对已办结的案件进行评比，互相揪错，对发现的问题及时进行补正和纠正，起到了很好的效果。司法机关、人大、政协和社会各界的监督，是防止行政执法出现错误的保证，我们要虚心接受，认真对待。

面对机遇和挑战，工商行政管理执法建设任重道远，只有全面提高执法水平、加大执法监督、健全各项制度，才能担负起社会主义市场经济卫士的重任。

第三篇：工商行政执法风险及防范

工商行政执法风险及防范

工商机关作为综合性的经济管理部门，承担着市场监管和行政执法的重任，随着社会主义市场经济法制化进程的推进，公民及法人的法律意识逐步提高，经营者的维权意识不断觉醒，工商行政执法人员的时刻接受着监督和制约，工商执法人员在行政执法过程就产生了相应的执法风险。“凡事预则立，不预则废”，有风险并不可怕，可怕的是看不到风险并采取切实措施加以防范和化解。在推进工商法治化、科学化和规范化管理的进程中，规避和防范执法风险是维护执法人员切身利益的需要，也是树立工商行政管理机关良好形象的需要。严格依法执法，强化执法人员风险防范意识，提高行政执法监管质量，已经成为新形势下工商行政机关必须重视并亟待解决的问题。

一、执法风险的概念

风险，现代汉语词典给出的定义是“可能发生的危险”。有执法行为必定产生执法风险。工商行政执法风险是指工商机关及其执法人员在执法过程中可能面临的、由自身的作为或不作为引致并受外在种种不确定因素诱发、对本机关及其执法人员产生的不利影响甚至严重后果。这种不利影响和严重后果在执法过程中表现为产生行政争议，引起行政复议或者行政诉讼，诉讼中面临败诉；被追究行政执法责任，甚至面临被检察院以涉嫌职务犯罪提出指控。

二、工商执法风险的易发部位和环节

（一）行政许可：

1、对市场主体准入审查把关不严，使得不具备法定条件和要求的申请人获准设立（变更）登记取得市场主体资格，并因此损害国家利益、社会公共利益以及他人合法权益，危及社会公共安全，这类情况主要存在于前置审批行业的设立（变更）登记中。

2、对公司的股东（股权）变更登记、减资登记、注销登记等审查把关不严，给股东及债权人的合法权益造成损害。《公司法》、《公司登记管理条例》、《公司注册资本登记管理规定》等都对公司股东以及股东股权的变更登记、减资登记、注销登记都作了明确和严格的实体和程序方面规定，这些规定旨在保护公司股东、相关债权人和社会公共利益。如果公司登记机关不按照这些实体和程序方面的规定严格、审慎地进行审查的话，就会给自己留下了一个不可预知、无法消弥的隐患，一旦股东或债权人的合法权益得不到保护或清偿，必定会迁怒于公司登记机关公司从而引发旷日持久的诉讼和巨额的赔偿。

3、作出不予受理和不予登记决定时，不按规定告知申请人有权申请复议或提起诉讼以及申请复议、提起诉讼的期限，从而给自己带来诉讼风险。

（二）行政处罚：

1、不按法定程序实施处罚，主要表现在三个方面：一是随意简化程序，以提高行政执法效率为借口对一些应当适用一般程序处罚的案件也适用简易程序来处罚，同时在适用简易程序处罚时不按规定在处罚决定作出之前向当事人作告知；二是有意规避法定程序，一些执法人员为了尽快结案、息事宁人，主动和当事人协商处罚的数额，只要谈妥，就仅凭当事人的口述材料或提交的书面材料结案而不再去调取旁证。比如，在当事人违法所得或违法经营额的计算上，以当事人没有建帐或无法查清为借口而采信当事人明显不符合常理的陈述；三是故意违反法定程序，比如，一些执法人员自认为已与当事人就罚款数额谈妥并且能够控制住当事人而故意违反法定程序，让当事人一次性在数种法律文书的送达回证上签署姓名和预推出的日期，不送达处罚告知（听证）通知书、处罚决定书或将两种文书一并送达。

个别办案人员可能觉得程序上的问题是小问题、无关紧要。如果案件一旦进入复议或诉讼阶段，这些看似无关紧要的小问题就成了我们的“死穴”，《行政复议法》中规定具体行政行为违反法定程序，复议机关决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法，《行政诉讼法》中规定具体行政行为违反法定程序的，法院判决撤销或者部分撤销，这样就有可能使得案件不经实体审查而直接被撤销或确定违法。

2、对违法行为涉嫌构成犯罪的不移交司法机关。《行政处罚法》第七条第二款规定：“违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚”。《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中对徇私舞弊不移交刑事案件罪的立案标准专门作出规定。因此，工商机关要认真依照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》、对照《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》做好案件的移送工作。

3、行使自由裁量权不当导致案件处罚畸轻畸重显失公正。一般地说，在行政诉讼中，审判机关只对具体行政行为的合法性作出审查，但是，如果行政处罚畸轻畸重显失公正，人民法院依然可以判决变更。这就要求我们在行使行政处罚自由裁量权时，除了要基于正当的目的，遵循过罚相当、公平公正、教育与处罚相结合、程序正当、综合裁量等原则外，还要遵循一项重要的原则——先例原则，因为社会公众或案件当事人对执法机关行政处罚的预测或预知，总是会以这样的事以前是如何处理的来作为标准或和参照的。因此，工商机关在对同一类违法行为实施处罚时要注意保持处罚幅度的相对稳定和前后的相对连续，不轻易作出从轻、减轻处罚，确定处罚幅度不过分悬殊，不授人以柄。

4、“重罚轻纠”、“只罚不纠”。《行政处罚法》第二十三条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或限期改正违法行为”，其他一些单行的法律法规和办案机关的处罚决定书中也都对改正或者停止违法行为作出规定和决定。但是个别办案机构只重视罚款的执行，而对当事人改正或者停止违法行为监督不够、指导不力，使得一些已经受到处罚的违法行为继续存在，比如，违法或虚假广告仍在发布，依法被取缔的无照经营行为仍在继续。虽然改正或者停止违法行为要由当事人的主动作为或不作为来履行，但如果发生意外情况，工商机关也难辞其咎。

5、适用法律错误导致处罚不当。有些执法人员在适用《无照经营查处取缔办法》第十四条实施处罚时，不能注意到该条第二款“对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定”而未关注其他法律、法规是否另有规定，作出处罚决定时未转致使用其他法律法规，适用法律依据错误导致处罚不当。例如秦皇岛昌黎葡萄酒事件中，昌黎县人民检察院以工商机关在查处嘉华公司无照经营案件中，明知该公司没有许可证照而生产经营，却未能依照《无照经营查处取缔办法》第十四条第二款关于“对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的从其规定”的规定，适用《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第三条和《中华人民共和国食品安全法》第八十四条中关于对此类无证照食品生产企业用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品予以没收的规定，未实施对嘉华公司用于生产的工具、没备没收为由，以滥用职权罪提起公诉。

（三）行政强制措施：

1、没有法定依据或不依照法定依据实施行政强制措施。现有的工商行政管理法律法规中，只有《行政处罚法》、《反不正当竞争法》、《商标法》、《无照经营查处取缔办法》、《禁止传销条例》、《直销管理条例》、《互联网上网服务营业场所管理条例》、《产品质量法》等十余部法律法规赋予工商机关可以采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的权力。但在执法监督中，我们发现个别办案机构在实施行政强制措施时超出法律法规规定的适用情形和强制措施的种类、对象，如在查处商标侵权案中，按照《商标法》的规定，工商机关只能“没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具”，执法人员却将当事人购进的原材料商品一并采取强制措施，这种情况下一旦发生诉讼，工商机关必败无疑。

2．超期查封、扣押或延长查封、扣押期限却不送达延长强制措施通知书。《行政强制法》第二十五条明确规定：“查封、扣押的期限不得超过三十日；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。”《工商行政管理机关行政处罚程序规定》规定的作出行政处罚决定的期限最短为九十日，个别执法人员在案件办理中只注意未超出办案期限却疏忽了采取强制措施的时限，未及时依法解除强制措施或者延长强制措施时限。

（四）市场主体监管以及食品等产品安全监管：

1、不履行或不充分履行法定职责，对无照经营查处取缔不到位。在山西洪洞县“黑砖窑”事件中，因当地工商干部严重失职没有对黑砖窑进行过巡查，致使3名领导干部受到党纪政纪处分，2名工商所的干部被追究刑事责任。同样，一些办案机构在对无照经营处罚之后放松了对其的后续监管和规范，特别是一些涉及前置审批的无照经营行为，当事人的罚款也缴了，但由于其他许可部门的许可证件尚未颁发，工商也只能听之任之，没有采取切实有效的措施将取缔工作落实到位。若此时发生重大恶性事件，工商机关还是难避其责。

2、在对流通领域食品等产品的质量监测、安全监管和受理、处理消费者申诉、投诉、举报中，对涉及人体健康和人身、财产安全等产品的监管不及时、不到位，如：发现 “问题产品”后反应不迅速、方案不周密、处理不及时、措施不到位；对已有证据证明有严重质量问题的产品或可能危及人体健康和生命安全的产品“只查不追”、“只罚不收”；对消费者的申诉“只调处不查处”；对消费者的投诉、举报就事论事，大事化小；对本属职责监管范围的事不去履职，等等，一旦这些方面出现事情，必定会引起轩然大波。

三、工商执法风险产生的根源

新形势下，执法风险增大，既有工商机关自身因素，也有其深厚的社会经济根源。概括起来，执法风险的产生主要有以下几个方面的原因：

一是形势发展增加执法风险。生产经营方式日新月异，日益复杂化，经营者的违法行为形式多样、手段翻新、日趋隐蔽化，这些都增加了工商机关日常监控、执法检查的难度，增大了执法风险。

二是公民、法人的依法维权和自我保护意识越来越强。公民和法人依法维权意识提高，既有力地促进了工商机关严格依法行政，同时也对工商机关执法能力提出来很高的标准和要求。如果不能适应形势，在监管理念、执法体制和监管方式等方面得以加强和提高，很难适应法治经济的时代要求，不可避免地会引发一些行政风险。

三是执法部门内部监督制约机制不健全。《行政处罚法》、《行政复议法》、《行政许可法》实施以后，国家工商总局为了严格依法行政，严格依程序办案，相继出台了《工商行政管理机关行政处罚程序规定》等一系列行政法规，突出法制监督的重要性。但在实际执法办案中，一个案件从立案到处罚往往由一个单位办到底，法制机构的审核也只是从法律依据、书面呈报的程序、事实材料上报关，而对执法过程中的显示公正以及结案后的各项工作缺乏一定的监督机制。“一票否决制”、“错案追究制”等毕竟是属于事后监督，如何防止执法人员在执法活动中违反程序而导致错案还没有根本的、实质性的制约措施。

四是执法人员的执法水平不高。目前工商队伍人员的执法水平亟待提高，特别是一线执法人员知识结构、能力素质参差不齐，缺乏正确的执法理念、过硬的执法素质和应有的执法敏感度，对当前工商职能转变的认知能力不足，以及长期以来形成的“官本位”思想和传统管理方式等，造成执法随意性大，容易引发一些问题。

五是执法依据的固有缺陷。工商行政机关及其人员行使执法权依据法律法规的授权，但是法律、行政法规具有先天的不完善性及滞后性。《行政强制法》、《行政处罚法》、《商标法》、《反不正当竞争法》等都存在着某些内容不完善、可操作性差的缺陷。执法人员在行使职权时，对一些具体案件，定性起来难以准确把握，很难做到依法行政，从而导致行政风险的产生。

四、防范执法风险的措施

（一）提高执法人员素质和水平，强化执法风险意识。执法人员只有通过学法用法，不断提高自身的法律素质，才能学会运用法律手段，正确处理工商执法工作中的各种矛盾和问题，从而依法维护经济经营秩序。同时工商机关要强化对执法人员的“法治”教育和“执法风险”的警示教育，不断强化执法人员的“法治”观念，提高依法行政意识，自觉地学法、遵法、守法，增强识别风险、规避风险、化解风险、防御风险的意识，建立执法能力培训制度，增强人员抗风险能力。

（二）建立执法风险排查评价、预警防范、会商协商机制。要坚持规范在前、防范为重的原则，定期排查、分析执法过程中可能出现的各种风险，并有针对性地明确措施予以防范、化解。要定期与其他机关的就执法中的问题进行协商、会商，提高工商机关预见和化解执法风险的能力。

（三）实行权力制约，强化内外监督。一是对执法权进行全面梳理，逐项确认权力行使的依据、程序、时限以及相应责任，减少非法定的和不必要的审批环节，建立起职权明晰、责任明确，相互制约、相互协调的权力制衡机制。二是阳光办照，严格执行办照公开制度，提高权力运行的透明度和公信力。三是提高信息化监控。充分依托信用监督管理系统等信息化手段开展监督执法活动，实现实时监督、控制和综合分析，做到权力行使的全过程可查可控。四是加强外部监督。通过互联网开通的设立政务公开栏，设立网上举报箱，设立网上征求意见箱，要求工商管理人员进入企业、个体发放监督跟踪卡，邀请社会成员开展明察暗访工作，定期开展述职述廉，召开义务监督员会议等等。通过采取一系列有效措施，切实提高监督实效。

（四）更新监管执法理念，创新监管执法手段。

要根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》中“要充分发挥行政指导的作用”的要求，在工商行政管理职能、职责和管辖事务范围内，适应经济和社会管理需求，将符合法律精神、法律原则和国家政策的主体事项提示、轻微问题告诫、突出问题约见、管理责任建议、典型案例披露等柔性的、非强制性的方式引入监管执法领域并作为监管执法的有益补充，共同发挥行政执法和行政指导的引导、规范、协调和保障功能，使之在进一步完善监管手段，强化企业自律，减少行政成本，规制行政执法行为，构建和谐执法环境，维护公平竞争的市场秩序，促进市场主体的健康发展发挥更大的作用。

当前，执法环境不容乐观，并可能在一定时期内难以改善，基层执法办案人员的执法风险或大或小，也将长期存在，可以讲工商是在夹缝中求发展。但是随着各类违法活动的突现、技术性违法活动的剧增，广大工商执法人员所肩负的历史使命不允许我们置疑不前、独善其身，面对新形势、新挑战，我们只能不断提高认识、加强学习，并积极投身到维护公平有序的市场经济环境中去。

第四篇：工商行政执法问题解析

随着社会主义市场经济的逐步建立，工商部门监管市场的任务不断加重，特别是我国入世后，对工商行政管理执法的要求不断提高。近年来，全国工商体制改革成果卓著，工商行政管理执法也以此为契机，取得了较大幅度的发展，但通过我科对经检大队和各工商所的调研，从当前的实践情况来看，工商执法办案工作仍然存在着诸多的矛盾和问题、面临着严峻的挑战。

一、执法环境难题突出1.地方行政干预依然存在。工商行政体制改革后，省以下工商机关虽然实现了垂直领导，但工商行政执法往往冲不破人情网、跳不出地方保护主义的怪圈。职能部门与地方政府因其所处的位置不同，担负责任不同，这就决定了思维方式、目标定位、工作方法等方面的差异，加之一些市场经营者与地方政府关系好，从而导致某些地方领导将行政执法与经济发展软环境对立起来，要求工商部门对纳税大户和骨干企业不能查、行政壁垒不能动。2.执法管辖交叉、错位。工商部门与许多专职执法机构，如质监、卫生、商检等部门职能重叠，执法范围模糊不清，常常出现某些领域的交叉执法、重复执法或监管的盲区和空白地带。3.执法手段匮乏，强制性行政措施难于实施。过去某些工商法规中规定的“强行划拨权”、“物品扣留”等强制措施，现在已全部或者部分地退出执法程序，这就使工商执法的权威和力度受到了严峻的挑战。

二、执法水平良莠不齐，部分执法人员素质偏低许多执法人员以前从事的是个体专管工作，从来没有查处过案件，这就导致他们不熟悉法律、法规，不懂得执法程序、执法技巧及有关查帐、取证等专业知识，因此，这一部分人在办案过程中往往问题不断。

（一）重罚轻纠实践中，一些办案机构在办案时，只注重对当事人罚款，而对违法行为可能产生的严重后果及如何采取有效措施去纠正重视程度还不够，这在执法中就走进了“重罚轻纠”的误区。这一现象的表现形式有1.只罚不纠。即对市场上销售假冒伪劣商品的行为只罚款，对已售出的存在严重隐患的产品不认真追查；2.罚款放行。对查获的不合格产品或国家规定的违禁物品，违反法律、法规的规定，采取罚款放行的错误做法。3.只打不追。只对查到的问题进行处理，而对表面现象背后的隐患问题不注意追查。4.手段单一。部分执法人员对行政法律规定的处罚与教育相结合的原则不领会，处罚决定书的处罚条款往往只有罚款一项，不会运用警告、通报批评、限期改正、责令停业整顿等措施，致使某些违法人员误认为执法机关只要罚款，不管纠正。综观这些执法误区，究其原由，可归纳为以下几点：一是少数办案单位和执法人员思想偏差，存在一切向“钱”看的倾向，对已经流向市场、存在隐患的涉案物品的危害性认识不足，而且存在怕麻烦、怕费事、怕人情、怕出错的消极畏难情绪，认为差不多就可以了，没有必要深究不放。二是综合执法手段不强，工商执法依据不足。在众多工商执法法规中，有执法力度和强制措施的甚少，而且可操作性不强，这就导致行政执法依据不足，手段不硬，难以达到理想的执法效果。三是部分执法机关内部管理和考核存在偏差，将罚没款数与工作业绩和奖惩挂钩，从而导致办案人员片面追求罚款数量、忽视办案质量。

（二）重实体、轻程序长期以来，有部分执法人员凭经验办事，采取经验主义，认为程序问题是工作上的步骤和方法的问题，只要实体上合法，程序上无所谓；还有的人认为，即使程序错了，也不影响案件的定性和处罚。但是许多行政处罚案件被诉到人民法院之后，不是因为实体问题，往往是因为程序不合法而被撤销，因此，程序合法绝对不能丢。这些轻程序的人员在工作中常有以下表现：1.随意简化程序。一是将一般程序案件作简易程序案件处理。简易程序只适用于罚款和警告两类，而且罚款的幅度法律也有明确规定，但在执法实践中，有的执法人员将没收财物、停业整顿的案件作为简易程序案件，有的将罚款几千元的案件也以简易程序处理，一味图简单省事。二是任意简化某个程序中的某些环节。程序是一个连续性的过程，一环紧扣另一环，如果简化这些环节就会构成程序违法，一旦被起诉到法院，这样的行政处罚将不堪一击。三是随意简化法定程序中的某些手续，如在简易程序案件中，有的执法人员往往就只给当事人开一张处罚决定书，省略了亮证、告知等。2.有意规避法定程序。一是对行政处罚案件进行变通处理来规避法定程序。一些被处罚的当事人为了自身利益和声誉，要求工商部门不要下处罚决定，自己以变通的方法交罚没款，如交赞助费或交管理费等，这样既可以将不计入成本的罚款变为计入成本的各项费用逃避税收，又可以抓住工商部门的把柄，牵制工商部门以后对自己的查处。二是执法人员主动与当事人协商来规避法律。由于目前执法环境不好，来自社会各方面的压力很大，一些执法人员为了尽快

第五篇：工商行政执法问题提纲

工商行政执法问题提纲

主要讲两个内容：一是工商行政处罚的证据问题；二是目前工商行政执法的热

点和难点问题(结合案例来讲)。

第一个内容工商行政处罚的证据问题

这个内容，主要讲证据的种类、要求、调查和收集、核实和认定等内容。应当收集哪些证据，怎样才是证据确凿，意义：根据行政诉讼法(第五十四条，“十六字”方针)、行政复议法(第二十八条，“二十字方针”)的规定，主要证据是否确凿，是行政复议机关、人民法院判断工商机关行政处罚是否合法的重要要件。

现状：《中华人民共和国行政处罚法》：没有规定行政处罚的证据种类和法定要求，只在第36条规定了调查和收集证据的基本原则和在第37条规定了调查和收集取证的两个方式。

国家工商行政管理总局《工商行政管理机关行政处罚程序规定》(下称总局28号令)参照行政诉讼证据规则，规定了证据的种类，以及部分证据的法定要求、调查和收集证据的法定方式。28号令修改情况(24条“询问”、28条“视听资料、计算机数据”、第29条“现场检查”、31条“鉴定”、43条“签名”)。《中华人民共和国行政诉讼法》和最高人民法院《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(下称《证据规定》)，较全面地规定了证据的种类和法定要求、调查和收集证据、核实和认定证据的规则。

建议：每个执法人员深入学习总局第28号令，和行政诉讼法、相应的司法解释。

案例分析：当事人不配合，如何确保证据的合法性

案情：根据群众举报，某市工商局三位执法人员于2007年10月31日对位于该市ｘｘ路22号二楼的ｘｘ目标电子竞技运动训练中心(为民办非企业单位)的经营场所进行检查，现场发现20台电脑均有顾客在互联网上玩游戏、聊天及浏

览信息；3台ADSL客户端设备，2台分离器和1台光纤收发器等设备处于工作状态。某市工商局制作了现场笔录，并对该中心的现场负责人张ｘ以及顾客陈ｘ、王ｘ进行了询问调查。同日，某市工商局对该中心立案。同年11月1日，某市工商局对该中心再次进行检查，制作了现场检查笔录，对张ｘ以及顾客宋ｘ分别进行了询问调查；同时，以该中心涉嫌未经许可擅自从事互联网上网服务经营活动为由，根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十七条的规定，扣押了20台电脑主机。2008年4月7日，某市工商局在文化局、街道办的三位工作人员的见证下，对在扣押的20台电脑主机开机取证。2008年8月16日，某市工商局作出行政处罚决定，认定该中心在未取得许可的情况下，从2006年12月起，在其经营场所擅自向公众提供营利性互联网上网服务，违反了《互联网上网服务营业场所管理条例》第七条的规定，构成擅自从事互联网上网服务经营活动的行为，根据该条例第二十七条的规定，没收在扣押的20台电脑主机。

分析：

在某市工商局调查该案的过程中，当事人某目标电子竞技运动训练中心(以下简称ｘｘ中心)反应强烈，拒绝配合调查，其法定代表人不接受调查，不在证据上签名，不签收文书，最后对某市工商局作出的扣押强制措施和行政处罚决定均提起了行政诉讼。

在办案过程中，当事人不配合调查，如何确保证据的合法性？这个问题，多年以来一直是令工商执法人员困惑的难题。

一、关于调查取证的合法性问题。

依法取证，是确保证据证明力的关键。在当事人不配合调查的情况下，如何依法取证，以确保证据的证明力，尤为重要。该案中，某市工商局取得了现场检查笔录、询问笔录、现场照片、电脑运行记录等证据，以证明了ｘｘ中心未经许可擅自从事互联网上网服务经营活动的行为。下面，对该四种证据的合法性一一进行分析。

一是现场笔录。

某市工商局分别于2007年10月31日和11月1日对ｘｘ中心的经营场所进行了检查，并制作了现场笔录。ｘｘ中心在诉讼中认为，该两份笔录上没有该中心法定代表人的签名或盖章，不符合证据的要求，不能作为证据使用。

最高人民法院《证据规定》第十五条规定，法律、法规和规章对现场笔录的制作形式另有规定的，从其规定。根据总局28号令第二十九条以及第四十三条的规定，两份现场笔录必须符合两个法定要求，方为有效证据：其一是内容合法，即现场笔录必须载明时间、地点、事件等内容；其二是形式合法，即现场检查时应当有当事人或第三人在场，且笔录必须由办案人员、当事人、第三人签名或者盖章。当事人拒绝到场，拒绝签名，或者无法找到当事人的，办案人员应当在笔录或者其他材料上注明原因，必要时可邀请有关人员作为见证人。

该案中，从内容上看，两份现场笔录记载了检查的具体时间分别是2007年10月31日和11月1日；地点为某市ｘｘ路22号二楼；现场的情况是：共有20台电脑，均有顾客在互联网上玩游戏、聊天及浏览信息；3台ADSL客户端设备；2台分离器和1台光纤收发器等设备处于工作状态；该中心的法定代表人李ｘ不在现场；执法人员现场拍照。以上内容均符合28号令第二十九条规定的现场笔录之内容要件。从形式上看，两份现场笔录由ｘｘ中心现场负责人张ｘ在当事人栏目签名确认，顾客陈ｘ和王ｘ(第一次笔录证人)、宋ｘ(第二次笔录证人)在证人栏目签名作证，三名执法人员在办案人员栏目签名。以上签名均符合28号令第二十九条规定的现场笔录形式要求。而张ｘ为ｘｘ中心在场的负责人，受过高等教育，为完全行为能力人，在ｘｘ中心的法定代表人李ｘ不在现场的情况下，张ｘ在现场笔录上签名，确认的是ｘｘ中心当时被检查的客观情况，而不是确认ｘｘ中心的意志，并不需要ｘｘ中心的授权；三位顾客为完全行为能力人，其以证人的身份签名，符合“第三人”的法定要求。因此，该两份现场笔录无论从内容上还是形式上，均符合28号令第二十九条规定的法定要件，为有效证据。二是询问笔录。

某市工商局对ｘｘ中心进行第一次现场检查时，对该中心的现场负责人张ｘ、以及顾客陈ｘ、王ｘ进行了询问调查，制作了询问笔录；第二次调查时，制作了对张ｘ以及顾客宋ｘ的询问笔录。ｘｘ中心认为，以上五份笔录中，所有被询问人的回答几乎完全一致，均是对其不利的内容，明显为某市工商局臆造的，为无效证据。

最高人民法院《证据规定》第十条第二款规定，法律、法规、司法解释和规章对书证的制作形式另有规定的，从其规定。28号令第二十四条规定，制作询问笔录必须符合如下要件方为合法：其一，询问当事人或证明人时，应当个别进行；其二，制作笔录时，应当交被询问人核对，以及允许其更正或补充(涂改部分应当由被询问人签名确认)；其三，被询问人在笔录上逐页以签名等方式确认；办案人员也必须在笔录上签名。该案中，五份询问笔录均显示，某市工商局对张ｘ、以及顾客陈ｘ、王ｘ、宋ｘ等四人进行了个别的询问；笔录上由四人所书“以上笔录由本人核对，确定无误”的字样并签名；所涂改的地方，均有四人签名；三名办案人员均在笔录上签名。以上事实，证明五份询问笔录的制作程序均符合第二十四条的规定。而第二十四条并未规定询问笔录的内容要求，因此，ｘｘ中心以该五份笔录中的被询问人之回答内容几乎完全一致为由而认为是某市工商局臆造的主张，没有法律依据作支撑。

三是现场照片。

某市工商局在对ｘｘ中心进行两次检查时，除了制作现场笔录外，还采取拍照的方式，将ｘｘ中心现场的设备、仪器的运行现状，以及顾客上网的情况记录下来。照片冲洗出来后，参加检查的三位执法人员在照片上记载拍照日期、拍照内容以及签名确认。ｘｘ中心认为，上述照片均无当事人、见证人签名，不能作为证据。根据28号令第二十九条第二款规定的 “必要时，可采取拍照、录像等方式记录现场情况”的内容，结合第四十三条的规定，无当事人、见证人在照片上签名并

不影响照片的合法性。该案中，某市工商局在制作现场笔录的基础上，采取拍照的方式记录现场情况，是对现场情况的再确认，且照片的内容与现场笔录的内容相一致，也即，上述照片作为现场笔录的补强证据，而不是主证据，因此，无当事人、见证人签名，并不影响照片作为证据的证明力。

四是电脑运行记录。

某市工商局在某市文化局、街道办的工作人员的见证下，对在扣押的20台电脑主机开机取证，制作了电脑运行记录。该记录记载了如下内容：开机取证时间为2008年4月7日；开机取证地点在某市工商局办公大楼ｘｘ室；被打开的主机显示内容为，桌面设有游戏入口，设有竞技游戏、休闲游戏等，C盘显示登陆互联网的网址及时间(均为两次现场检查当日时间)，E盘显示有多个QQ号登陆、收取上网押金的记录等内容；制作记录栏目由某市工商局的三位执法人员签名；见证人栏目由某市文化局的两名工作人员、街道办的一名工作人员签名；备注栏目记载有“经两次书面通知，ｘｘ中心拒绝参加开机取证”的字样，记录后附有两份通知书以及送达回证。

ｘｘ中心认为，该记录没有当事人签名，不符合证据的要求；且某市工商局开机取证违反了行政诉讼中行政机关不得取证的规定，为无效证据。

对于当事人通过不在现场、不在证据材料上签名等不配合调查的方式，干扰工商机关办案，以逃避法律制裁的情况，2 8号令第四十三条进行了补救性的规定，以确保证据的合法性。

该案中，某市工商局两次书面通知ｘｘ中心参加开机取证，但ｘｘ中心没有派人参加。为此，某市工商局请某市文化局、街道办的工作人员见证，并注明ｘｘ中心不配合调查的原因。上述做法符合28号令第四十三条关于当事人不配合调查时的证据提取要求，该电脑运行记录为有效证据。而且，某市工商局是将该记录作为行政处罚的证据的，其作出行政处罚决定的时间为2008年8月16日，某市ｘ区人民法院受理ｘｘ中心不服该行政处罚提起行政诉讼一案的时间为2008年8月30日，证明某市工商局开机取证的时间(2008年4月7日)在行政处罚决定作出前，以及人民法院受理前，某市工商局没有违反有关行政诉讼中行政机关不得取证的规定。

瑕疵：某市工商局只作了电脑运行记录，没有制作计算机数据。如果以计算机数据这种证据方式固定主机显示“桌面设有游戏入口，设有竞技游戏、休闲游戏等，C盘显示登陆互联网的网址及时间(均为两次现场检查当日时间)，E盘显示有多个QQ号登陆、收取上网押金的记录等”内容，则证据更为确凿。

二、两个值得注意的问题

(一)关于管辖权问题。

管辖的问题，是该案的焦点问题。

ｘｘ中心为某市民政局于2005年核准登记的民办非企业单位，业务主管部门为某市体育局，业务经营范围包括组织、策划、电子竞技赛事，培训运动员、教练员、裁判员及从业人员，经营地址为某市某ｘｘ路22号二楼。在案件调查过程中，ｘｘ中心认为根据职权法定的原则，某市工商局对ｘｘ中心没有管辖权，提出如下三点理由：一是从企业的性质看，其为民办非企业单位，不属于《互联网上网服务营业场所管理条例》第二条规定的“互联网上网服务营业场所”(指通过计算机等装置向公众提供互联网上网服务的网吧、电脑休闲室等营业性场所)的范畴；二是从经营范围看，其依法登记的经营项目，必须借助局域网或互联网进行，作为非营利性机构，其无需再向其他部门申请其他证照即可开展经营；三是从管辖范围看，即使其进行营利性经营的行为，根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》第四章的规定，亦应由登记机关(民政部门)管辖处理。

行政处罚法第二十条“行政处罚由行为发生地的县以上行政机关管辖”、28号令第五条、第六条第一款关于“行政处罚由违法行为发生地的县级以上工商行政管理机关管辖”、“市工商行政管理机关依职权管辖本辖区内发生的案件”。首先，对于民办非企业单位的违法行为，《民办非企业单位登记管理暂行条例》并未排除有关国家机关依法进行监管。该条例第五条、第十九条以及第二十五条规定，民办非企业单位从事营利性经营活动的，由登记机关(即民政部门)依法处罚；第二十六条规定“民办非企业单位的活动违反其他法律、法规的，由有关国家机关依法处理”。也就是说，对于民办非企业单位这个特殊主体的违法行为，登记机关有权管辖，同时有关国家机关也可依法管辖。其次，《互联网上网服务营业场所管理条例》并没有将民办非企业单位排除在该条例管辖之外。该条例

第七条规定，“未经许可，任何组织和个人不得从事互联网上网服务经营活动”。ｘｘ中心作为民办非企业单位，亦属于该条规定的“任何组织和个人”的范畴，未经许可不得从事互联网上网服务经营活动；第三，《互联网上网服务营业场所管理条例》赋予工商行政管理部门依法监管互联网上网服务经营活动的职权。该条例第四条和第二十七条规定“未经许可，擅自从事互联网上网服务经营活动的行为”，由工商行政管理部门依法处理。综上，对于为民办非企业单位的ｘｘ中心未经许可从事互联网上网服务经营活动的行为，某市工商局有权依法管辖。

(二)关于办案期限的问题。

该案的办案期限，是另一个焦点问题。

28号令第五十七条规定，适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定(特殊情况下可延长)。对未经许可擅自从事互联网上网服务经营活动的行为实施强制措施的，《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十七条没有规定期限；《无照经营查处取缔办法》第十一条、第十二条规定，对无照经营行为实施扣押强制措施的期限为15日，特殊情况可延长15日；工商机关应当在扣押期间作出处理决定，逾期未作出处理决定的，视为解除扣押。

该案的期限如何确定呢？

其一，某市工商局实施强制措施的期限是否应当执行《无照经营查处取缔办法》规定的期限？

根据《无照经营查处取缔办法》第四条的规定，无照经营网吧的行为，属于无照经营行为的一种。而《无照经营查处取缔办法》是规范无照经营行为的一般法，《互联网上网服务营业场所管理条例》是规范无照经营网吧行为的特殊法，前者对扣押强制措施规定了期限，后者则没有规定。根据特殊法没有规定的应当执行一般法之规定的原则，该案强制措施期限应当执行《无照经营查处取缔办法》规定的期限。

其二，某市工商局作出没收ｘｘ中心在扣押的20台电脑主机的行政处罚决定应当执行什么期限？

第一种情形，如果某市工商局在扣押期限内对ｘｘ中心的20台电脑主机作出没收的处理决定，那么，根据《行政处罚法》第七条的规定，没收物品是一种行政处罚种类，某市工商局必须根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十七条的规定，对ｘｘ中心作出行政处罚决定，才能没收ｘｘ中心的20台电脑主机。此时，《无照经营查处取缔办法》第十二条规定的对扣押物品作出的“处理决定”，转化为某市工商局必须在作出扣押之日起30内作出行政处罚决定，即扣押期限与行政处罚期限一致。因此，该行政处罚案件的期限是《无照经营查处取缔办法》第十一条规定的扣押之日起30日，并非28号令第五十七条规定的立案之日起九十日(特殊情况可延长)。

第二种情形，如果某市工商局未在扣押期限内对ｘｘ中心的20台电脑主机作出处理决定，而是在扣押期限之后对ｘｘ中心的违法行为进行行政处罚，那么，办案的期限为28号令第五十七条规定的立案之日起九十日；而某市工商局的扣押行为超过了《无照经营查处取缔办法》第十一条规定的时间，视为解除该扣押行为，继续扣押ｘｘ中心的电脑无合法依据，应当依法返还。

该案属于第二种情形。某市工商局于2007年11月1日扣押了ｘｘ中心的20台电脑主机，直至2008年8月16日才对ｘｘ中心作出没收在扣押的20台电脑主机的行政处罚决定，扣押期限显然超过了30日。因此，在ｘｘ中心不服该扣押措施向人民法院提起行政诉讼一案中，人民法院认定某市工商局的强制措施合法，判决驳回ｘｘ中心的诉讼请求，同时，要求某市工商局在判决生效之日起十日内返还原告被扣押的20台电脑主机。为确保该案执行到位，某市工商局向人民法院申请延期执行，得到人民法院的支持，从而纠正了因未在扣押期限内作出处理面可能出现案件执行难的被动后果。

该案中，某市工商局正是做到在每一步办案程序中严格遵守28号令的规定，顺利地办结案件。其依法履行职责的行为，得到人民法院的支持，在四次诉讼中均立于不败之地，有效打击了违法行为，树立了工商部门的执法权威。