有关公司法论文：论公司法人格否认

第一篇：有关公司法论文：论公司法人格否认

有关公司法论文：

论公司法人格否认

摘 要:我国《公司法》以成文法的方式将公司法人格否认制度进入我国。但是,其原则性的规定方式引起了学术界的诸多争议,也为司法实践带来了巨大的挑战。本文拟从《公司法》的规定入手,对我国公司法人格否认制度做有益探讨,以期对我国公司法人格否认制度由理论走向实践有所帮助。

关键词:公司法人格否认;立法;司法实践

公司法人格否认在英美法系国家中被称为“揭开公司面纱”或“刺破公司面纱”,指为阻止公司独立法人人格的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益,就具体法律中的特定事实,否认公司与其背后股东各自独立的人格及股东的有限责任,责令公司的股东对公司的债权或公共利益直接负责,以实现公平、正义目标之要求而设置的一种法律措施。值得注意的是,公司法人格否认并非公司独立人格的否认,而是对法人制度必要的、有益的补充,是法人制度的完善和发展。目前,公司法人格否认制度以其适用性在理论和实践中都得到了各国的承认。

一、各国立法例及我国立法情况

1.世界各国关于公司法人格否认的立法例

(1)美国

美国是最早创立“揭开公司面纱”原则并且也是该原则运用最广泛的国家。从1905年的密尔沃基案至今为止的一个多世纪中,美国法院已经作出了数以千计的“揭开公司面纱”判例,构成美国“揭开公司面纱”法律原则的主要组成部分。除了判例法以外,美国“揭开公司面纱”原则还体现在一些成文法的规定之中。例如,《标准商事公司法》第6.22条b款的规定:在例外的情况下,股东可以由于其自身的行为或行动而对公司的行为或债务承担个人责任。另外,目前美国已发展了具有“揭开公司面纱”效应的一些成文法规定,这些成文法主要适用于关联公司组成的公司集团,要求控股股东或母公司对子公司或者关联公司的债务承担责任。

(2)德国

德国虽然固守大陆法系的成文法传统,但是在法人格否认制度领域却形成了以判例为主,以民法原则为辅的独特模式。德国成文法中也有涉及法人人格否认的规定,如《股份公司法》第117条规定,利用自己对公司的影响力致使公司受到损害的任何人,包括股东在内,都要对公司、公司股东以及公司债权人负损害赔偿责任。再如有关康采恩的法律规定,母公司在一定条件下要对子公司的债务负责。

(3)日本

日本公司法人格否认法理继受自美国判例法,至今未能形成成文规范。1969年2月27日,日本最高法院有关“昭和43年(才)第877号建屋明渡请求事件”判决首次将公司法人格否认法理引入法院判决。

2.我国针对公司法人格否认的具体调整规范

(1)《民法通则》第四条规定:“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。

(2)80年代最高人民法院在《关于行政单位或企业开办的企业倒闭后债务由谁负担的批复》中明确指出:“行政单位开办的企业、公司停办后,凡符合两个文件(中共中央、国务院中发[1986]6号文件《关于进一步制止党政机关和党政干部经商办企业的规定》和国务院国发

[1985]102号文件《关于进一步清理和整顿各类公司的通知》)规定的,应由直接批准的业务主管部门负责清理,企业、公司所负债务先由企业、公司的财产清偿,不足部分由直接批准开办企业的业务主管部门或由开办公司的呈报单位负责清偿。据此,所办企业虽取得的法人资格,但由于以上原因实质上并非能独立承担民事责任,在审判实践中,法院常判令开办单位(投资者)对企业债务承担连带责任。”

(3)2002年12月3日,最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第35条导入了法人格否认制度:以收购方式实现对企业控股的被控企业的债务,仍由其自行承担。但是因控股企业抽逃资金、逃避债务致使被控制企业无力偿还债务的,被控制企业的债务由控制企业承担。

(4)2006年1月1日生效的新《公司法》最终以法律的形式明确了公司法人格否认制度。

二、我国《公司法》关于公司法人格否认规定之评析

1.《公司法》第二十条规制的主体问题

本条款对责任承担主体的限定是非常清晰的,仅为实施了滥用法人独立地位和股东有限责任行为的股东,即排除了公司的董事、经理、高级管理人员以及实际控制人滥用独立人格和有限责任时,追究其连带责任的可能性。

部分学者认为董事、经理及高级管理人员是公司的管理者,其主要工作是执行公司决策。他们掌握公司的权力,在利益的驱动下,经常出现滥用权力,损害债权人利益的事实发生。在此种情况下,《公司法》第二十条第三款未将其列入该条主体,对债权人而言是有失公平的。但是笔者认为,《公司法》第20条第3款将法人格否认的行为要件规定为滥用法人独立地位和股东有限责任,上述条件缺一不可。由此,不具有控制股东身份的董事、经理、高级管理人员以及实际控制人、关联关系人即使滥用法人独立人格给债权人造成了严重损害,债权人也不能根据该条款的规定追究其连带责任,而只能依据公司章程或公司法的其他相关规定追究其责任。

2.适用公司法人格否认的债的类型

从《公司法》第二十条第三款的规定来看,该条款并未就公司法人格否认诉讼的债的类型进行划分。这造成了部分学者对该条的非议,认为该规则缩小了公司法人格否认规则的适用范围,不利于保护国家利益及社会公共利益。然而,按照学理分析,此处的债务应是广义的,包括合同之债、侵权之债、劳动之债、税收之债。事实上,这种划分方式更符合我国目前的国情。就我国目前情况而言,公司实施不当行为逃避税收义务,侵害员工利益,肆意污染环境以使公司股东获取不当利益的现象非常的普遍,将该债务作广义的理解更符合新公司法第二十条的立法目的。

3.《公司法》第二十条规定的滥用权利的股东的责任承担形式问题

《公司法》第二十条将滥用权利的股东的责任承担的形式明确表述为,与债务公司共同向债权人承担连带责任。对于该“连带责任”的性质,学术界存在不同的主张。部分学者将该责任理解为补充连带责任,即赋予了有责股东先诉抗辩权。在公司法人格否认诉讼时,债权人应先诉公司后诉有责股东,这一做法无疑加大了诉讼成本,不利于维护债权人合法权利,更不符合“公司法人格否认”之精神所在。另一部分学者认为,此处的“连带责任”应为共同连带责任。公司法人格否认的直接后果,就是否认公司的有限责任肯定有责股东的无限责任,即要求不以有责股东的出资额为限对公司债务承担责任。另外,将该连带责任规定为共同连带责任使债权受到严重损害的公司债权人可以直接追究公司的责任也可以直接追究有责股东的责任,还可以同时追究公司及有责股东的责任,有利于保护交易安全,维护债权人的合法权益。

4.举证责任分配问题

举证责任分配的合理与否对于法人格否认诉讼的裁决结果影响重大,合理分配举证责任是准确适用公司法人格否认制度的前提之一。我国公司法第六十四条规定:一人有限公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的,应当对公司债务承担连带责任。该条款被视为公司法对一人有限公司的举证责任的特别规定。

部分学者认为根据公司法第二十条与第四十六条的关系而言,公司法对于普通公司的法人格否认之诉的举证责任没有特别规定,则应适用民事诉讼的一般举证责任的“谁主张,谁举证”的分配原则。但是,在公司法人格否认诉讼中,由于债权人并非被告公司的内部人员,对被告公司内部的生产经营、财产运作、业务往来等情况无从掌握。若要求债权人对股东的权利滥用行为进行举证,无疑加大了债权人的诉讼成本,不利于保护债权人。对于此,可以借鉴德国法院的做法,首先应由债权人就被告滥用公司法人格的事实提供初步证明,使法官对被告滥用公司法人格的事实能够初步接受,然后将证明责任转移至被告,由被告证明自己没有滥用公司法人格的事实,如果被告不能充分证明,就说明存在公司法人格被滥用的事实,原告主张成立。

三、司法实践中应当谨慎适用公司法人格否认原则

新修订的公司法将在英美判例法上发展了上百年的一项判例制度以成文法的方式引入,不能不说是一个创举,但是由于公司法人格否认规则自身的难以描述、归纳、界定等特点,在引入制定法时,采用了原则性规定的做法。这一规定给公司法人格否认规则从理论走向实践带来了巨大的挑战。为了克服成文法的缺陷,我们应当重视司法解释、案例指导对司法实践的引导,并通过提高审级的方式来保证公司法人格否认诉讼的质量。

1.最高人民法院应尽快出台关于公司法人格否认规则的司法解释

公司法人格否认理论在我国的理论研究和司法实践的起步较晚,相关的理论研究比较薄弱,要想一次性通过立法活动将这一领域涉及的法律问题作出全面的规定是不切合实际的。立法机关在采用原则性规定将该规则引入公司法时,也曾作出解释:“这里对公司法人格否认的使用条件仅作出两项原则规定,主要是因为实际中股东滥用公司法人独立地位或者股东权利的情况很多,也很复杂,难以一一列举,在法律中确定适用的原则,主要是为司法机关提供具体适用法律的依据,具体情况可由司法机关认定和裁判。”

然而,由于各级人民法院对该规则的不同理解以及法官个人素质良莠不齐等问题。公司法修改五年来,以公司法第二十条为依据“揭开公司面纱”的案件寥寥无几。为使该规则从理论走向司法实践,最高人民法院理应出台相关司法解释,将公司法人格否认规则的要件、具体适用范围、关联公司的民事责任、举证责任的分配以及程序规则等问题进行进一步规定,以期使公司法人格否认规则尽快由理论走向实践。

2.最高人民法院应尽快确立公司法人格否认制度的案例指导

在我国,司法审判模式是严格以制定法为裁判依据的。在法律规范规定的较为原则化、抽象化时,审判人员须以相关法律原则、法律精神为依据,运用自由裁量权进行裁判。公司法人格否认制度在我国立法和理论研究上都起步较晚,目前并未被我国广大民众所熟悉,甚至一定范围内的审判人员对之亦理解不深。在此种情况下,确立“公司法人格否认”的案例指导,能有效的规制自由裁量权的行使,防止自由裁量权的滥用。审判人员以公布的指导性案例为借鉴和指导,援引其解决案件的思维方式和论证理由,从而保证了裁判结果的大体一致性,以此促进和保证公司法人格制度的统一。

3.应适当提高公司法人格否认诉讼的审级

我国民事诉讼法第十九条规定,中级人民法院管辖的案件多为影响较大、复杂、难度较大的案件,包括:重大涉外案件,本辖区内有重大影响的案件;最高人民法院确定由中级人民法院管辖的专利纠纷,海事海商纠纷,涉港、澳、台重大案件。有学者指出,在确定级别管辖时应考虑到案件的难以程度、案件繁简以及案件影响范围。我国公司法对法人格否认制度的规定

过于粗略,弹性较大且缺乏与之配套的司法解释与案例指导。因此,为确保公司法人格否认制度的准确适用,可以考虑规定只有中级以上人民法院才有权受理此类案件并作出否认公司人格的判决。

结语:基于公司法人格否认的原则性规定,以及最高人民法院未出台相关司法解释及案例指导的现实,各级人民法院在审理有关公司法人格否认的案件时,应结合人格否认理论的相关法理审慎考虑,并根据公平正义的理念,依照诚实信用、权利滥用禁止等原则,作出合理、合法判决,使公司法人格否认制度真正由理论走向实践。

参考文献:

[1] 朱慈蕴.公司法人格否认法理研究[M].法律出版社,1998.[2] 沈四宝.西方国家公司法原理[M].法律出版社,2006.[3] 王保树,崔勤之.中国公司法原理[M].中国社会科学文献出版社,2006.[4] 李飞,王学政.中华人民共和国公司法释义[M].中国市场出版社,2005.[5] 江伟.民事诉讼法(第三版)[M].高等教育出版社,2004.

第二篇：公司法法人人格否认

一、法人人格否认制度的产生和概念

公司法人人格独立是指公司以其自己的名义享有民事权利和独立承担民事义务的主体资格。公司的股东以其出资额对公司债务承当责任，这就是有限责任。法人独立原则与股东有限责任原则是法律赋予公司独立的法人身份，并给予股东享受有限责任的权利，目的是鼓励社会公众踊跃投资，充分利用和发挥公司组织形式的优势，为自身寻求利益。但是股东往往利用其优势地位，滥用公司独立人格及有限责任，损害债权人及社会公共利益。所以当股东与债权人之间的利益平衡被公司法人格与股东有限责任的滥用所打破时，公司法人人格否认制度就应运而生了。

公司法人人格否认，在英美法中称为“揭开公司的面纱”，在大陆法中称“直索责任”，是指为阻止公司独立人格的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益，就具体法律关系中的特定事实，否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令公司的股东(包括自然人股东和法人股东)对公司债权人或公共利益直接负责，以实现公平、正义目标之要求而设置的一种法律措施。

我国2005年10月27日重新修订并于2006年1 月1 日实施的《公司法》第二十条规定了理论界讨论已久的法人格否认制度，从而使这个制度有了立法上的依据。我国修改后的公司法第二十条对公司法人人格否认制度予以了明确：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”。这一制度是公司法人制度的有益补充，是以矫正公司法人制度在具体运作中出现的不公平为己任的。

二、公司法人人格否认的特征

公司法人人格否认法理作为在特定情形下对股东有限责任的修正和维护，作为一种事后救济手段出现，是对公司、股东与债权人一种风险的与权利的平衡，它具有以下特征：

(一)公司法人人格否认法理以承认公司具有独立法人资格为前提

公司法人人格否认不是对法人人格独立原则的否认，而恰恰是对法人人格独立原则的恪守。因为如果一个公司未取得合法独立人格，它就不能行使法人的权利，也不能直接独立地承担法律责任，因此也就不存在适用公司法人人格否认的必要性。因为只有具有独立人格的法人才有公司独立人格被滥用的可能。

(二)公司法人人格否认法理的法律效力，只适用于个案中的特定法律关系，而不具有普适性

公司法人人格否认不是对公司法人人格的全盘否定，而是在具体个案中，出现公司独立人格滥用，损害债权人利益和社会公共利益的情况下使用。它不影响该公司作为一个独立实体合法的继续存在。待公司消除股东的滥用行为后，公司独立法人人格依然为法律所承认。

(三)公司法人人格否认法理是对法人人格被滥用后的一种事后补救

它通过追究法人人格滥用者的责任，使滥用公司人格者对公司债务负无限连带责任，以体现法律所要求的将利益和负担公平、合理的分配于当事人。

三、公司法人人格否认的适用情形

近年来，在社会经济运行中滥用法人人格，规避法律、法规，逃避债务履行的现象屡见不鲜。归纳起来，当事人滥用法人人格主要有以下几种情形：

(一)利用假破产行为甩掉债务包袱，将优良资产剥离给一个新公司，企业轻装上阵，令债权人叫苦不迭

国有企业有一个最大的优势，就是破产。按照我国《破产法》的规定，当企业资不抵债的时候，企业可以选择破产，以其债权冲抵债务后，余下债务企业不再偿还。一些企业就用这一独门招术，结合企业的独立人格制度，以逃避债务。有这么一个国营酒厂，欠了他人几百万的货款，但有一天政府发现酒厂欠债太多了，企业负担沉重，于是一纸文件就让它破产了。但是原本的企业厂房还是存在，只不过换了一块牌子，原本的企业就变成了一个新的企业。由于老的酒厂已经破产，所以所有债务一笔勾销。可怜的债权人明明知道新企业还是在用原来的企业的钱进行生产，而这些钱中就有自己的钱，可是由于新的酒厂和老的酒厂是两个法人，而老的酒厂已经破产，它们是两个不相干的企业。于是债权人在这种七荤八素的转变中成了真正的牺牲品。

(二)有些二级法人名义上自主经营，自负盈亏，独立核算，但实际上却在各方面依附或取决于集团公司

但是，一旦二级法人单位不能清偿外债，集团公司便主张其为独立法人，不能追究集团公司的民事责任。

(三)利用公司的独立人格，逃避债务

有些个人利用公司的独立人格和有限责任，将公司的财产和自己的个人财产相混淆，损害债权人的利益。有这么一个人，下岗后和丈夫以摆摊卖菜为生。由于生活实在太贫困了，他们决定卖掉自己居住的房子，搬到农村去住。于是将房子委托给了中介，没有想到中介卖了她的房子以后竟然以公司没有钱为理由，拒绝将钱给她。再看看这个老板，却还是丰田照开，馆子照上，因为钱是公司欠的，和他个人无关。可怜这个下岗工人，丢了房子却得不到法律的妥善保护。

(四)关联公司间通过内幕交易进行资产、利润转移，诈害不知情的债权人

关联公司内幕交易，即指两家不同的公司之间或者具有控制与从属的关系，或具有相互投资关系，或具有特殊的合同关系，它们之间进行资产利润的转移，损害债权人的合法权益。

(五)利用“夫妻公司”、“兄弟姊妹公司”逃避债务

有些公司名义上为数个公司，实际上是一个人格，如有的一个人担任几个公司的法定代表人，各公司财务混同，一旦发现可能要承担经济责任，就将财产转移到其他的公司中，然后以没有财产偿还、其他公司都具有法人资格为等为由逃避债务。这种“夫妻公司”、“兄弟姊妹公司”，享有实际上的连带债权，却逃避了法律上的连带债务。

四、公司法人人格否认的法律效果

公司法人人格的否认所解决的是滥用公司法人格的问题，包括利用公司规避法律、利用公司逃避合同义务和其他债务以及公司形骸化。公司法人人格否认的目标则是否认已有的公司法人人格，否认其财产、责任、存续、诉讼主体资格、人事和业务的独立性，使其控制股东对其债务承担无限责任。公司法人人格否认不会导致公司法人格的一般否认，而只是针对特定事件，否认公司独立于享有控制权的股东，从而将因此特定事件所产生的债务归于公司股东身上，而对于此特定事件之外的公司其他事务来说，公司仍具有法人的独立地位，公司的股东也仅对公司债务承担有限责任。

五、结语

公司法人人格否认，否认了股东的有限责任，而股东的有限责任是股东设立公司的重要动机，也是公司法的基石。公司法人人格的否认作为世界上一种先进的理论与制度有其存在的价值，但是矫枉不能过正，对一种权利滥用的规制不能导致另一种权利的滥用。公司法人格否认只能作为公司法人独立地位和股东有限责任的一种特别例外情况来对待，在适用时一定要谨慎再谨慎。关键词: 刺破公司面纱；反向刺破；内部人反向刺破；外部人反向刺破 内容提要: 反向刺破公司面纱是对传统刺破公司面纱理论与实践的延伸。反向刺破包括两种基本类型，即内部人反向刺破与外部人反向刺破。同传统刺破一样，反向刺破构成法人独立人格和有限责任之公司法基本原则的例外，并且其例外程度较之传统刺破更为突出。因此，对反向刺破的适用必须极为审慎，一个核心考量是相互冲突利益的平衡。

一、“反向刺破”的背景及内涵

“刺破公司面纱”（piercing the corporate veil）是美国对于公司人格否认理论的形象化表述。该理论由桑伯文（Sanborn）法官在1905年的美国诉密尔沃基冰柜运输公司（U.S.v.Milwaukee Refrigerator Transit Co.）一案中首创，并通过其后的一系列案例得以确立，成为美国公司法上的重要理论。其他公司制度较为发达的国家，无论是普通法系国家如英国，还是大陆法系国家如德国、日本，也在借鉴美国经验的基础上各自构建起类似的理论。虽然称谓不尽相同，但其基本内涵和所欲达成的目标是一致的，即在严格限定的条件下，在具体个案中，对公司法人的独立人格及特定股东的有限责任特权不予承认，将公司与股东视为同一，要求股东以其个人财产对公司债务承担无限责任，借以遏制对公司独立人格和股东有限责任原则的滥用。

刺破公司面纱是公司法人人格独立原则的例外。作为一项例外，其适用情形、适用条件和适用标准必须加以严格限定，当属毋庸置疑。然而，对于在何种情形下、遵循何种标准、依据何种条件来“刺破公司面纱”，即使在公司人格否认理论出现最早，运用也最为广泛的美国，也并无定论。可资为例的是，在涉及刺破公司面纱的案件中，法庭大量使用比喻和形象化的语词，用以表达公司人格实质上的不独立，如“另一自我”（alter ego）、“手段”（instrumentality）、“赝品”（sham）、“诡计”（subterfuge）、“工具”（tool）等等，不一而足。美国学者的统计显示，不同法庭使用过的表达此类涵义的不同语词多达35个。在形象生动的比喻之外，对公司何以被断定为“假壳”，或者说公司面纱何以应当被刺破，则往往缺乏足够的法律推理。无怪有评论者指出，长于修辞而短于推理是刺破公司面纱案例的典型特征，乃至讥诮刺破公司面纱是“用隐喻或绰号来表述的法理”；也无怪卡多佐大法官感慨，刺破公司面纱的问题“被包裹于比喻的迷雾中”，以致出现不同法院判决结果大相径庭的情形。

尽管如此，透过语词的密林和比喻的迷雾，我们仍能窥见美国法院在刺破公司面纱时的一些基本考量，这些考量可以从主体、行为和效果三个方面来说明。首先，从主体上看，表现为公司和特定股东的人格无法区分，公司缺乏法律意义上的独立性，仅仅是股东的工具或人格的另一面。对此又主要有两个判断依据：一是公司资本显著不足（undercapitalization），包括初始资本不足和运营后抽离资本造成不足；二是公司缺乏形式上的必备要件（informalities），如不召开股东会议或董事会议、不设单独账簿、业务活动混同等。其次，从行为上看，特定股东对公司实施了超越正常范围之外的过度控制，滥用公司独立人格，借以规避契约义务或法定义务。最后，从效果上看，特定股东对公司独立人格的滥用损害了公司债权人或其他利益有涉者的权益，造成了不公平的结果。概而言之，通过在必要情形下刺破公司面纱，美国法院试图传递这样一个信号，即对公司独立人格和股东有限责任的利用必须符合法律和社会公正的基本要求。

罗伯特“汤普森（Robert Thompson）教授的实证研究表明，刺破公司面纱是闭锁公司（close corporation）所独有的现象，而其中又以一人公司最为突出。在被调查的1600个刺破公司面纱案例中，没有一个案例是公众公司（public corporation）股东被判定为公司债务承担个人责任。进一步的调查显示，刺破公司面纱仅仅发生在公司集团（母子公司）或股东人数少于10人的闭锁公司的情形；在被刺破面纱的闭锁公司中，没有一家的股东超过9人。汤普森教授还发现，作为纯粹被动投资者（passive investor）的股东不会面临因公司面纱被刺破而承担个人责任的风险，只有那些在公司控制和管理方面扮演更为积极角色的股东才存在这个问题。这一实证研究的结果从一个侧面印证了上述基本考量。

在通常的刺破公司面纱情境中（为行文方便，以下简称“传统刺破”或“标准刺破”），是公司的债权人要求将公司与特定股东视为一体，刺破作为二者之间责任屏障的公司独立人格面纱，从而迫使该股东对公司债务承担个人（无限）责任。简言之，传统刺破是试图以股东财产清偿公司债务。然而，在一些较为特别的情境中，则是公司的特定股东出于种种考虑，主动要求无视公司独立人格，将公司与该股东视为一体，从而使公司得以享受到本来只能由该股东享受的豁免或保护；或者是公司特定股东的债权人要求将特定股东与公司视为一体，从而迫使公司对该股东个人债务承担责任。简言之，这种刺破情境是试图以公司财产清偿股东债务，或者由公司享受股东专享的特权或豁免。由于在方向和着力点上与传统刺破正好相反，上述特殊的刺破公司面纱情境被统称为“反向刺破”（reverse pierce），以区别于更为常见的标准刺破或传统刺破。

反向刺破本身又可以分为两类：一类是公司特定股东（内部人）主动要求刺破公司面纱，即所谓的“内部人反向刺破”（insider reverse pierce）；另一类是公司特定股东的债权人（外部人）要求刺破公司面纱，即所谓的“外部人反向刺破”（outsider reverse pierce）。两种反向刺破的基本区别在于寻求刺破公司面纱者及其对手各自所处的相对地位。

二、内部人反向刺破

（一）明尼苏达州的代表性实践

内部人反向刺破在明尼苏达州得到了最充分的接受和实践。通过自1981年Roepke v.Western National Mutual Insurance案开始的数个标志性案件，明尼苏达州法院对内部人反向刺破的理由、标准和条件进行了阐释，从而确立了明尼苏达州在这一领域内领风气之先的地位。

Roepke v.Western National Mutual Insurance（以下简称Roepke案）是明尼苏达州第一例内部人反向刺破案例，具有开创性的意义。在该案中，原告的丈夫是一家公司的总裁和唯一股东，在车祸中丧生。发生车祸时死者所驾驶的汽车及其余五辆汽车系该公司所有。公司在被告保险公司为六辆汽车投保了车险，并对每辆汽车分别支付保费；保单明确将公司列为唯一被保险人，并规定受益人获赔上限为每辆汽车10,000美元。案件的焦点是，作为死者妻子的原告是否可以将六辆汽车上的受益权累加，从而要求60,000美元的赔付，还是只能将受益权局限于发生事故的汽车，亦即10,000美元。根据明尼苏达州汽车保险无过错责任法（No-Fault Act），如果死者以个人名义拥有和投保这六辆车，受益人可以被允许累加；而如果公司被作为保单下的唯一“被保险人”，那么法律将禁止累加。受理本案的明尼苏达州最高法院否认了公司在同保险人的关系方面与其控股股东相分离的独立人格，将死者视为保单下的被保险人，从而允许原告累加受益权。作为前提，法院首先指出，如果一个个人拥有一家公司全部或实质上全部股票，为了实现衡平所需，刺破公司面纱是可以采取的衡平法救济手段，尤其是在这种做法并不会损害任何公司股东或债权人利益的时候。在确认了这一前提后，法院基于以下四点事实，认定在本案中允许内部人反向刺破是适当的：（1）死者是公司总裁和唯一股东；（2）死者将被保险汽车作为自己的汽车对待，用于家庭用途，并且无论是死者还是其它家庭成员都再没有其它汽车；（3）没有公司股东或债权人会受到不利影响；（4）通过刺破公司面纱，将死者作为保单下的被保险人，明尼苏达州无过错保险法的目的可以得到更好的实现。鉴于问题的复杂性，明尼苏达州最高法院并未试图归纳内部人反向刺破的适用准则，而是明确声明判决中的主张仅限于“本案所特有的事实”。

Roepke案判决的重要性并未立即显现出来，也没有在明尼苏达州最高法院和上诉法院处理的类似案件中获得足够的重视和运用。直到1985年，在著名的Cargill, INC.v.Hedge 一案（以下简称Cargill案）中，明尼苏达州最高法院才首次引用Reopke案支持内部人反向刺破请求，并对Reopke案判决的主张有所扩展。在该案中，被告及其妻子以分期付款方式购买了一处农场，取得了实际占有，并将其在农场中的利益转让给了一家家庭农场公司（family farm corporation），被告的妻子是这家公司的唯一股东。其后，被告从原告处赊购了物资和服务，但到期无力偿付。原告对被告提起诉讼，在起诉后才得知家庭农场公司的存在，于是将该公司追加为共同被告，并获得了针对被告及家庭农场公司的有利判决。法院对农场进行了强制拍卖。在法定回赎期届满前，被告的妻子介入本案，声称根据明尼苏达州宅地豁免条款，被告有权将构成其宅地的80英亩农场免于强制执行。

宅地豁免（homestead exemption）是明尼苏达州宪法明确规定的一项宪法性权利，规定债务人居住的房屋及房屋所处的土地免于查封和强制执行。宅地豁免权的主体只能是自然人。在本案中，由于被告已将农场转让给家庭农场公司，要想享受宅地豁免，前提是否认公司的独立人格，将农场视为被告及其妻子所有。

明尼苏达州最高法院援引Reopke案指出，在决定是否刺破公司面纱时，一个重要因素是个人同公司之间的同一程度，亦即公司在多大程度上是股东的“另一自我”。同样重要的是债权人和其它股东等第三人的利益是否会受到损害。关于同一性，法院指出，尽管被告及其妻子遵守了一些公司形式要件，如保存公司会议记录、填写公司税务申报单等，但由于被告及其家庭同公司事务密不可分的联系，公司不过是被告家庭的另一自我，正如Roepke案中的公司不过是死者的另一自我一样。关于对第三人的不利影响，法院尽管承认本案中刺破公司面纱将对作为债权人的原告造成负担，但仍然准许了被告的请求，主要理由是原告在对被告个人进行赊销时，并不知晓公司的存在，因此其对于交易的预期本来就是基于被告的个人身份。法院进一步指出，在本案中有远比Roepke案更为强有力的政策性理由支持反向刺破，那就是促进宅地豁免立法目的的实现。

尽管没有明确化，但Cargill案似乎暗含了这样一个论断，即如果刺破公司面纱有利于促进特定的重要政策，那么即使具备某些公司形式要件或者公司债权人的利益会因此受到损害，内部人反向刺破请求也将获得支持，只要公司债权人在进行交易时不知晓公司的存在。相比Roepke案，这无疑对内部人反向刺破的适用情形有所扩展。明尼苏达州最高法院也意识到了内部人反向刺破的潜在风险，在附带意见（dictum）中明确指出：“我们意识到，存在债务人根据哪种地位能够最好的保护其财产来提高或降低其公司（独立人格）防护程度的危险。因此，应当只在最严格限定的场合允许反向刺破。”

在1989年的Eden Valley v.Euerle Farms 一案（以下简称Eden Valley案）中，内部人反向刺破的适用范围有了进一步的扩展。同Cargill案一样，本案也是有关宅地豁免的案件，但一个重大区别在于，本案中的债权人一开始就知晓公司的存在，并且是向公司提供资金并从公司处取得担保利益，而Cargill案中的债权人在起诉前一直不知晓公司的存在。尽管如此，受理本案的明尼苏达州上诉法院仍然支持了债务人的反向刺破请求，并否认此举将对债权人构成不公平对待，因为“宅地豁免对债权人造成的任何不公平都是豁免本身所固有的”。由此，Eden Valley案扩展了Roepke/Cargill案所表述的内部人反向刺破准则的适用范围，使得对公司形式要件的遵守及债权人在进行交易时是否知晓公司存在这两个因素的重要性都有所减弱，而促进实现政策目的的考量则更加凸显。有评论者甚至指出，Eden Valley案意味着“任何闭锁家庭农场公司都将满足反向刺破中的‘另一自我’要求，无论对公司形式要件的遵守程度如何”。但是，鉴于宅地豁免案例的独特性，Eden Valley案件所确立的相对宽松的标准在宅地豁免情境之外的适用存在一定难度。

（二）其它州法院及联邦法院的实践

美国其它一些州法院也有着内部人反向刺破方面的实践，尽管不如明尼苏达州集中和充分。支持内部人反向刺破的案例主要来自佛罗里达、伊利诺伊、密歇根、蒙大拿和新泽西等州，案例情境涉及禁止高利贷法的适用、不动产租赁限制、不动产转让限制、关联公司相互间的债务承担、确认母公司对其子公司员工的雇主身份等。法院在这些案例中支持内部人反向刺破请求的理由不尽相同，并且大多缺乏系统化的表述，但一般都将股东同公司间的同一程度及重要政策/法律目的的实现作为立论的主要依据。

否认内部人反向刺破请求的案例主要来自肯塔基、路易斯安纳、纽约、俄克拉荷马、田纳西、得克萨斯和犹他等州。尽管法院一般并不否认反向刺破公司面纱理论本身，而只是声称根据相关案件的具体事实不应实施反向刺破，但从很多案件所表露的倾向性看，这些法院即使有也只会在极其罕见的情况下才会支持内部人反向刺破。从这些案件来看，导致法院拒绝实施内部人反向刺破的共同情境主要有：（1）在一个仅由公司或其内部人提起的诉讼中，内部人试图通过反向刺破来合并内部人和公司针对外部人的请求或反请求；（2）母公司援引法定的雇主豁免权来对抗子公司雇员的人身伤害侵权赔偿请求；（3）内部人试图通过反向刺破使得公司债务享受禁止高利贷法的保护，等等。

与州法院处理内部人反向刺破时的意见相对多元化相比，联邦法院在适用联邦法规则时，对内部人反向刺破请求罕有支持。定下这一基调的是联邦最高法院1946年判决的Schenley Corp.v.United States 一案。在该案中，一家公司已经向州际商务委员会申请州际商品特许运输人牌照，该公司的母公司其后又要求豁免特许程序，理由是这家公司只为母公司及其它关联公司提供运输服务，因此应当被视为无需特许牌照的“私人”运输者。实质上，母公司是寻求在特许运输许可要求方面否认其子公司的独立法人资格。最高法院拒绝了这一请求，并表达了对利用这一理论规避法定义务企图的一般性反对，指出：“尽管当公司实体被用作逃避立法目的的工具时，可以对其加以否认，但当控制人有意采用公司形式来确保其利益，而将该公司视为独立法人实体又无损于立法目的时，它们将不会被否认。一个人既然创设了公司，将其作为经营手段，就无权选择否认公司实体，以逃避法律为保护公众利益而对其施加的义务。”在此先例之下，联邦法院在处理联邦法案件（如破产案件）时，对内部人反向刺破几乎都持较为鲜明的反对态度。

（三）利益平衡与适当标准

如果说刺破公司面纱本身尚在迷雾之中，那么内部人反向刺破的适用标准和条件就更为模糊难辨。同标准刺破下政策风险主要在于损及股东对于有限责任的合理预期不同，内部人反向刺破由于是公司内部人（股东）自行请求，因此不存在减损股东有限责任预期的问题。但是，与内部人反向刺破通常被公司内部人作为防御性的抗辩手段相应，它对公司债权人的利益将产生重大影响：作为公司独立人格的题中应有之义，债权人原本预期其对公司享有的债权将得到公司财产的支持，并且与公司股东提出的任何个人抗辩（如禁止高利贷法、宅地豁免权）无关，然而内部人反向刺破却使得债权人对公司享有的债权转变为对股东个人的债权，从而受制于上述抗辩理由。此外，内部人反向刺破还将对那些对公司负有义务的主体（如公司的保险人）的利益产生影响，使其面临履行义务的对象由公司扩展到股东个人的风险。

如果公司的法人人格被用以“阻挠公共利益、将错误正当化、保护欺诈行为或者为罪行辩护”，那么在法律上就应当将公司视为无单独权利能力的人合体，桑伯文法官的经典论断言犹在耳。它为支持内部人反向刺破请求提供了两条可能的理由：其一，维护/实现/促进公共利益；其二，为利用公司法人形式所为的错误或欺诈行为提供救济。在标准刺破之下，两条理由无疑都是可行的。然而在内部人反向刺破下，由于刺破请求是由公司内部人（股东）提出，如果选择第二条理由，等于是股东声称公司的债权人或义务人在利用公司法人形式进行不当行为，这在现实中是很难成立的。于是只剩下了第一个理由，即维护/实现/促进公共利益。从支持内部人反向刺破请求的各州案例，尤其是明尼苏达州法院的几个代表性案例看，强调的恰恰也正是公共利益，集中表现为特定的重要政策目标、立法目的的促进和实现。

由此，在内部人反向刺破的问题上，就必须有一个基本的利益/政策权衡：支持公司债权人和义务人对于公司独立人格的合理预期和利益的价值，同通过刺破公司面纱所维护/实现/促进的公共利益（政策目标、立法目的）之间的权衡。基本思路应当是假定公司债权人和义务人的预期应当予以支持，但作为一个可反驳的假定，允许通过论证所涉公共利益的重大性来取而代之。

这样，在处理内部人反向刺破案件时，上述两种利益/价值的平衡就成为最基本的标准。在此之外，对于标准刺破下的两个重要因素，即特定股东对于公司的所有/控制程度以及公司形式要件的齐备程度，在内部人反向刺破情境下则显得轻重有别。特定股东对于公司的所有/控制程度，涉及提出请求的内部人在公司中所处的地位，亦即是否存在利益将会受到影响的其它股东，因此具有重要的衡量价值。事实上，从明尼苏达州的几个代表性案例看，都是一人持有或者家庭共同持有公司全部股份。至于对公司形式要件的遵守程度，在内部人反向刺破情境下则意义不大，因为即使公司未能遵守形式要件、仅被内部人作为“另一自我”，法院很明显也不应当基于这一理由而允许内部人反向刺破，因为这将违反“任何人不得从自己的错误中获利”这一最基本的衡平法准则。因此，公司形式要件是否被遵守，在内部人反向刺破案件中，不再具有实质性意义。

三、外部人反向刺破

如前所述，在内部人反向刺破之外，存在另一种类型的反向刺破，即公司特定股东的债权人要求刺破公司面纱，将该股东与公司视为一体，从而迫使公司对股东个人债务承担责任。在实践中这种类型又可以包括两种情境：一是股东的债权人在对股东提起诉讼时，试图将公司的财产也置于其对股东享有的请求权之下；二是股东的债权人在对公司提起诉讼时，试图将其对股东享有的请求权向公司一并主张。这两种情境仅具有形式或者程序上的区别，其主张的实现都有赖于公司法人人格的否认，因此在实质效果上殊途同归，统称为外部人反向刺破。

不同于内部人反向刺破，外部人反向刺破不是由公司内部人提起，而是由外部人（特定股东的债权人）提起，这一点与标准刺破类似。同时，不同于内部人反向刺破主要作为防御性的抗辩手段，外部人反向刺破是一种进攻性的积极主张，这一点也同标准刺破类似。但是，外部人反向刺破同标准刺破也存在明显区别：在标准刺破中是公司的债权人请求否认公司法人人格，以便追及股东个人财产，以股东个人财产满足债权人对公司享有而又未获足额清偿的债权；在外部人反向刺破中则恰恰相反，是股东的债权人请求否认公司法人人格，以便追及公司财产，以公司财产满足债权人对股东个人享有而又未获足额清偿的债权。在母子公司的特定情境下，上述公司和股东个人的关系则表现为子公司与母公司的关系，在原理上并无二致。

相比内部人反向刺破，外部人反向刺破的实践相对薄弱，没有像明尼苏达州那样的代表性法域，也缺乏以代表性案例为基础和标志的较为完备的规则框架。总体而言，美国法院对于外部人反向刺破适用条件的把握总体而言经历了一个从极其严格到有所放松的过程。

（一）早期案件的严厉标准

美国最早涉及外部人反向刺破的案件是1929年第二巡回上诉法院审理的Kingston Dry Dock Co.v.Lake Champlain Transportation Co.一案（以下简称Kingston案）。在该案中，原告应被告的请求，修理了由被告子公司所有的一艘船。子公司同母公司在董事和管理人员方面有很多牵扯，但是并未安排或以任何其它方式参与修理过程。后因被告财务状况不佳，原告对母公司提起诉讼，并请求以子公司的财产补偿其修理支出。联邦地区法院支持了原告的请求，对子公司的独立人格予以否认，判令以子公司的财产满足原告对母公司的请求权。第二巡回法院推翻了一审判决，并对外部人反向刺破表达了强烈的保留态度。主审此案的勒里德”汉德（Learned Hand）法官在判决中写道：“说子公司绝对不会为以母公司名义进行的交易承担责任可能言过其实。任何人都有可能利用他人作掩蔽，我们可以设想〔母子公司之间的〕这种安排。但是这样的情形，即使可能存在，也必定是极其罕见（extremely rare）的。„„事实上〔本案中〕子公司从未意欲让母公司成为其代理人，也没有以任何方式介入母公司的事务。它们之间的关系恰恰是反过来的，因此子公司„„根本不可能插手。”法院因此拒绝了原告的刺破请求。

法院的上述判决意味着，对于外部人反向刺破而言，仅仅证明存在“统一利益”（unity of interest）、所有权关系（ownership）或更广意义上的控制关系（control）这些标准刺破所要求的因素是不够的，因为这些只是表明股东（母公司）对于公司（子公司）的控制或操纵，从而只能用以支持标准刺破（即股东对公司债务负责）。如欲使外部人反向刺破请求成立，必须证明不仅存在控制关系，而且这种控制关系是反向的，即公司（子公司）对股东（母公司）存在足够控制，足够充分的介入/插手了后者的事务，以致应当为后者的债务承担责任。然而，在现实中，这种公司（子公司）对于控股内部人（母公司）的反向控制是很难设想，或者用汉德法官的话说，“极其罕见”的。

伊利诺伊州上诉法院在审理Divco-Wayne Sales Financial Corp.v.Martin Motor Vehicle Sales, Inc.一案（以下简称Divco-Wayne案）时应和了Kingston案的观点。在该案中，法院拒绝了母公司债权人针对数个子公司的反向刺破请求，指出正常的母－子公司控制关系，包括母子公司以及子公司之间使用相似名称等事实，并不足以证明反向刺破的正当性。

在其后的Olympic Capital Corp.v.Newman 一案（以下简称Olympic案）中，加利福尼亚州中区联邦地区法院拒绝了一项寻求让公司为其控股股东的个人债务承担责任的外部人反向刺破请求。法院虽然没有援引Kingston案，但在判决中遵循了类似的推理思路，并且对于标准刺破情境下的准则在外部人反向刺破情境下的适用性表示了怀疑：“原告在此要求法庭否认〔公司人格〕„„以便让股东承担责任„„亦即股东是由公司所控制和支配的空壳。对这一论点的陈述本身就使其推理的谬误表露无疑„„‘另一自我’〔准则〕的适用范围似乎限于否认公司人格以追及个人财产的场合，而不适用于否认个人存在以追及公司财产的情形。”

简言之，在早期案件中，法院对于外部人反向刺破的态度总体而言颇为保守，强调其相较于标准刺破的特殊性，并为此设定了“反向控制”这一极为严格的要求。

（二）联邦税务案件领域的突破

事实上，在Kingston案判决的立场被Divco-Wayne案和Olympic案重申之前，已经有准许内部人反向刺破的个别案例出现。在1957年华盛顿州最高法院审理的一起夫妻财产案件中，妻子对于一家由丈夫控制的公司拥有的财产主张留置权，法院支持了妻子的刺破请求，尽管该公司还有两名小股东（丈夫的母亲和弟弟）。法院在此并未详细阐述外部人反向刺破，只是径直声称审查结果表明公司不过是丈夫的“另一自我”，因此对其独立人格予以否认。在不久后的另一个案件中，科罗拉多州联邦地区法院适用科罗拉多州法支持了一项外部人反向刺破请求。在该案中，股东的债权人凭借针对该股东的判决，对其独资公司的主要资产进行了强制执行；股东提起追回之诉（replevin）并获得了一审法院支持；债权人上诉，要求确认原强制执行的有效性。在此债权人实质上是要求法院允许其通过扣押公司财产实现对股东的债权，是事实上的（de facto）外部人反向刺破请求。法院经过审查，发现股东将独资公司作为“另一自我”加以操纵，并认为这一点不仅是股东对公司债务承担责任的依据（标准刺破），也可以成为公司对股东债务承担责任的依据（反向刺破）。对于标准刺破与外部人反向刺破的区别以及潜在的适用标准/条件差异，法院并未提及。

“反向控制”真正被逐步淡化、外部人反向刺破被更多的接受和支持，始于20世纪80年初，其重要阵地是联邦税务案件领域。外部人反向刺破在这一领域的应用颇为成功。

1980年判决的Valley Finance v.United States案是首例联邦法下的外部人反向刺破案件。在该案中，美国国税局（Internal Revenue Service）请求扣押一名韩国商人的独资公司的资产，以清偿该商人拖欠的税款。审理此案的联邦哥伦比亚特区上诉法院基于在标准刺破案件中经常适用的“另一自我”准则，支持了国税局的反向刺破请求。至于其判决将导致公司为股东个人债务负责，而不是通常的相反情形，法院似乎认为并不重要。无独有偶，在1989年判决的另一个联邦税务案件中，联邦第十一巡回上诉法院基于同样的理由确认了国税局的反向刺破请求，指出“纳税人的名义人或‘另一自我’的财产受制于纳税人的税务责任”。

在1993年的Towe Antique Ford Foundation v.Internal Revenue Service 一案中，联邦第九巡回上诉法院援引上述两个判决作为具有说服力的参考，支持了美国国税局对于由纳税人控制的一家以基金会名义注册成立的非营利性公司的反向刺破请求。法院调查发现：（1）纳税人是基金会的总裁和控制公司日常经营的唯一管理人员；（2）纳税人支配和控制基金会事务；（3）纳税人对基金会有实质性的金钱出资；（4）纳税人将本人及其家庭的事务与基金会事务混同；（5）纳税人为逃避联邦纳税义务而抢先将91辆汽车转让给了基金会。法院因此认定，基金会只是纳税人的“另一自我”，从而支持了国税局从基金会追缴纳税人拖欠税款的请求。法院在此表明，至少在联邦税务案件中，基于通常控制的“另一自我”关系的存在足以支持一项外部人反向刺破请求，反向控制这样一种可能性极小的情形，不再成为外部人反向刺破的桎梏。同时，法院也在事实上表明，标准刺破的重要前提之一，即公司被用于“将错误正当化，保护欺诈行为或者为罪行辩护”，在外部人反向刺破中同样适用。而如前所述，这一点在内部人反向刺破情境下并不在考虑范围之内。

社会责任标准“SA8000”，是Social Accountability 8000 International standard的英文简称，是全球首个道德规范国际标准。其宗旨是确保供应商所供应的产品，皆符合社会责任标准的要求。SA8000标准适用于世界各地，任何行业，不同规模的公司。其依据与ISO9000质量管理体系及ISO14000环境管理体系一样，皆为一套可被第三方认证机构审核之国际标准。SA8000的要求包括： 童工；

强迫性劳工； 健康与安全；

组织工会的自由与集体谈判的权利； 歧视；

惩戒性措施； 工作时间； 工资； 管理体系。

SA8000的作用包括：

减少国外客户对供应商的第二方审核，节省费用； 更大程度的符合当地法规要求； 建立国际公信力；

使消费者对产品建立正面情感； 使合作伙伴对本企业建立长期信心。SA8000的产生背景和性质

1.SA8000产生的背景 SA8000的产生既有人文社会发展的原因，即随着社会经济的发展，各界对劳工保护的关注。同时也是国际市场上竞争格局失衡的产物。虽然道德规范和国际贸易分属两个完全不同的领域，但冷战结束后，世界的政治、经济格局发生了巨大变化，新兴工业化国家的起飞导致发达国家在传统产品的国际市场上失去优势，在诸多领域，新兴工业化国家已成为发达国家的竞争对手。为遏制发展中国家提高竞争力的手段和途径，某些发达国家便寻求构筑起种种非关税的贸易壁垒。在国际商品市场上，廉价的劳动密集型产品制造国将其大量廉价产品出口到发达国家市场，冲击发达国家国内市场，正是在这一背景下，美欧等发达国家把劳工标准同其对发展中国家实施的普遍优惠制度挂钩。在政府的首肯和支持下，SA8000有由民间壁垒走向政府壁垒的趋势（广州信能企业管理咨询有限公司高级顾问熊励辉，2014）。随着经济全球化进程的加快，我国跟国际社会的分工合作越来越紧密。（广州信能企业管理咨询有限公司高级顾问熊励辉，2014)认为，企业社会责任运动在中国的实施，是经济全球化对于中国的直接影响和中国入世的直接结果。从全球范围来说，企业社会责任是由两种社会力量推动的。一种力量是反对资本全球化的劳工运动。劳资冲突的加剧和劳工地位的下降，使得劳工组织要求在企业推行和实施国际劳工标准以保护劳工的权利。另一种社会力量是“劳工贸易壁垒”SA8000的推行。发展中国家廉价的产品构成了对发达国家市场和就业的冲击。欧美发达国家企图通过社会条款与国际贸易挂钩，以削弱发展中国家的相对优势，实行贸易保护和非关税壁垒。时代的发展使得人们对文化的重视提高到前所未有的高度，所谓的企业社会责任标准SA8000的推行是全球文化、价值观念的一次碰撞。田丰(2004)认为企业文化是企业社会责任建设中的核心，引导企业社会责任建设的价值取向。全球性的愈演愈烈的企业社会责任运动就是促使企业在享受社会赋予的自由及机会的同时，借助符合伦理、道德的行动回报社会。全球性的企业的社会责任同企业文化相辅相成、相互影响、共同发展。

2.SA8000的性质关于SA8000的性质，多数学者都认为其具有某种贸易壁垒的特性，有的称之为“蓝色壁垒”。蓝色壁垒是指以劳动者劳动环境和生存权利为借口采取有关的贸易保护措施，是对劳动保障、劳动者待遇、劳工权利、劳动标准等方面规定的总称,它和政治权利相辅相成。SA8000 是标准蓝色壁垒的核心（广州信能企业管理咨询有限公司高级顾问熊励辉，2014）。熊励辉（2014）认为，随着贸易保护主义的重新抬头和贸易壁垒形式的不断翻新，作为旨在关注劳工身心健康和劳工权益的SA8000，它不仅迎合了发达国家借口保护人权和环境，从而达到保护本国产业、抑制发展中国家竞争优势的目的，而且也满足了公众和消费者关注可持续发展的好奇心，因此，SA8000这种新的贸易壁垒形式的隐蔽性和欺骗性使其在推行的过程中出奇地顺利。熊励辉（2014）认为SA8000作为一个认证体系明确了社会责任规范，也提出了相应的管理体系要求。将社会责任和管理相结合在一定程度上可以规范组织尤其是企业的道德行为，有助于改善劳动条件，保障劳工权益。虽然SA8000的宗旨是好的，但是在关税和非关税壁垒不断被削减的今天非常容易被贸易保护主义者所利用，成为限制发展中国家劳动密集型产品出口的工具。熊励辉（2014）认为，因为SA8000实际上的强制性认证，使这个“工作场所的行为标准”演变成了国际贸易与国际劳工标准“挂钩”之争的延续，把本来属于解决生产链与供应链内部的劳资问题，提升到国家层面的贸易关系问题。随之而来，一个原本自愿选择的企业标准，变成了一个带有强制性的国际贸易标准。虽然多数学者认为SA8000具有贸易壁垒的特征，但是也有持相反意见的，认为SA8000不具备贸易壁垒的特征：从产生过程看SA8000的产生是为了解决多种社会责任标准的一致性问题，而不是为了削弱发展中国家产品的竞争力，社会责任运动的根本基础是公众，而公众不会是贸易壁垒的始作俑者；从标准内容看SA8000具有普遍性与灵活性；从标准的性质看SA8000是由非官方制定的标准，不属于国家行为；跨国公司在要求其供应商获得SA8000认证时是为了自身的利益而不是出于限制贸易的目的（熊励辉，2014）。

SA8000对我国产生的影响

1.对外贸出口的影响许多学者都认为SA8000在我国的推行对我国的外贸出口的冲击首当其冲。我国产品的比较优势主要体现在低廉的劳动力成本上，如果实行严格的劳工标准与企业社会责任标准，人力成本提高是无疑的。例如，如果企业按SA8000标准或者一些跨国公司自行制定的标准执行，某些劳动密集型生产商的平均人力成本会上升50%－100%，生产成本的上升对发展中国家企业的打击将是灾难性的，无异于将发展中国家的产品逐出国际市场（曹宗平，2004）。SA8000的致命关键正在于它有效地降解了发展中国家在竞争中最大的比较优势——劳工成本。因为实施SA8000的认证和维护，需要企业投入巨大的人力、物力、财力去申请和更新，无疑将大大增加成本，使企业不堪重负（梁桂全、黎友焕，2004）。张京卫、周应堂（2006）认为SA8000不仅将对我国劳动密集型产品的出口构成障碍，同时改变了我国劳动密集型产品出口市场格局，还影响劳动密集型产业国际间的合作深度。我国80%出口产品市场是发达国家和新兴工业化国家和地区，发达国家的组织积极推动SA8000认证，在客观上对我国劳动密集型产品出口形成了贸易壁垒, 使我国相关企业不得不重新开辟新的国际市场。如果将劳工标准提高到SA8000标准规定的水平, 将带来出口产品生产成本上升, 降低对外资的吸引力, 同时跨国公司也会担心其分包商不能达标而不愿来投资，这对劳动密集型产业与外资的合作将产生消极影响。

2.对企业竞争力的影响 SA8000对企业竞争力的影响主要是加大了企业的生产成本。SA8000 标准的实施将会导致三种成本: 一是评估现行状况、制定系统原则和程序、控制和记录所需的时间成本；二是采取补救措施所形成的成本, 即减少工作时间、提高工资待遇、改善工作与生活环境等所带来的成本;三是认证、审查以及不断进行控制和监督审查的费用（张太海，2007）。SA8000的实施提高了产品成本, 削弱产品的国际竞争力。刘瑛华（2006）认为SA8000的实施降低我国企业特别是劳动密集型中小企业的国际竞争优势。长期以来, 由于我国赋存的丰富而廉价的劳动力成为许多企业获取国际竞争优势的关键。虽然我国在保护劳动者权益方面作了大量工作, 但一些企业承担这方面的社会责任仍不到位。SA8000强制要求我国企业以达到社会责任标准作为贸易的前提, 许多企业的成本将大幅度提升, 必将降低国内企业特别是中小企业的出口竞争力, 影响其国际市场的竞争优势。张文兵、葛永波（2003）认为SA8000会增强发达国家产业的差异化优势，这方面也会减弱我国产品的竞争优势。SA8000的推行使得发达国家的消费者就会形成逐渐固化了的印象，即承担企业社会责任、经过SA8000认证的产品具有更严格的社会责任方面的道义标准，相反，很多发展中国家的产品没有经过SA8000认证，将被贴上压榨工人、剥削童工、不人道等耻辱的标签。这将影响消费者的购买选择，形成了发达国家产品在此方面的差异化优势。从短期讲，SA8000为我国企业的竞争力带来消极影响；从长期看，却是我国企业竞争力的一次提升机遇。SA8000已成为全球化经济中企业竞争新要素，这个要素直接从赢得消费者的关注和认同、增强投资者的信心、改善企业人力资源管理、完善企业的管理体系、促进企业参与国际分工等方面影响企业的国际竞争力的提高（曲建忠、刘国华，2004）。从间接影响方面讲，由于SA8000 倾向于文化价值理念、意识形态和劳动制度等方面的关注, 从较深层次提供了企业作为一个社会组织所应具有的模式, 这对我国企业摆脱某些落后传统文化价值观念的束缚、适应国际市场游戏规则会产生较大促动, 进而对企业长远发展和国际竞争力的提升产生间接影响（王丽萍、吴进红、蒋兰陵，2005）。

3.对人力资源管理的影响 SA8000的加速推行，对劳动密集型产业的人力资源管理来说，既是契机又是挑战。SA8000的实施会使得员工薪酬水平的提升与企业人力资源成本的上升、企业人力资源使用负外部性的减少与企业负担的加重、员工权利的增强和企业人力资源管理相抵触风险的增加。企业接受SA8000标准是对企业人力资源管理加以制约，如果在现阶段强制推行SA8000标准将必然使许多劳动密集型产业陷入不利的境地(陈淑妮、黎友焕，2006）。但另一方面，人力资源管理的开展也因此有了制度的保障。因为传统的人力资源管理受制于资本，不能纯粹从人力资源的角度来发展人力资源管理。在企业利益与员工利益发生冲突的时候，即便人力资源管理有心维护员工利益，很多情况下还是屈服于资本的力量。而SA8000的履行要求企业主们牺牲部分利益去维护企业雇员的权益。对人力资源管理而言，借助于SA8000这个外力可以解决人力资源管理的最大资本障碍(王慧、杨坚争，2005）。

4．其它方面的影响黎友焕（2004b）认为SA8000在一定程度上使企业的技术保密工作失效。一个企业有技术垄断，才会有产品与市场垄断，才会有高额收益。如果秘密技术泄漏或被窃，将直接威胁到企业的经济利益，甚至关系到企业的生存与发展。SA8000也使国家的经济安全受到挑战。当前国际政治、经济、军事关系是建立在高科技基础之上的。研究开发获得的高科技，并将它应用于经济各部门尤其是军事部门中，已成为各国竞争与角逐的热点。SA8000的推行将使发达国家能以此为借口来窃取他国高新技术创造更为便利的条件。SA8000还对国民经济发展的影响。我国是一个劳动力资源禀赋相对丰裕的大国，我国劳动密集型产业的竞争优势主要在于低劳动力成本的非熟练劳动力。若企业全面达到SA8000的标准，则劳动力优势可能会荡然无存甚至变成劣势，更多的剩余劳动力得不到安置必将对我国社会的稳定和国民经济的发展造成不良影响。SA8000认证流程

同ISO9000质量体系、ISO14000环境体系及OHASl8000安全体系认证一样，SA8000社会责任管理体系认证过程大致包括以下几个步骤： 公司提交申请书。当公司完成准备工作，基本具备认证条件时，可向认证机构递交申请书，也可提前提交申请，在认证机构的指导下进行准备。评审和受理。认证机构对公司递交的申请书进行评审，审核其内容是否符合认证的基本条件，如符合则受理，不符合则通知公司不予以受理。

初访。社会责任管理体系十分注重现场表现，审核前对被审核方的访问是必要的是。初访的目的是确定审核范围，了解公司现状，收集有关资料和确定审核工作量。

签订合同。认证机构和委托方可就审核范围、审核准则、审核报告内容、审核时间、审核工作量签订合同，确定正式合作关系，缴纳申请费。

提交文件。合同签订后，被审核方应向认证机构提供社会责任管理手册、程序文件及相关背景材料，供认证机构进行文件预审。

组成审核组。在签订合同后，认证机构应指定审核组长，组成审核组，开始准备工作。文件预审。由审核组长组织审核组成员进行文件预审，如果社会责任管理文件存有重大问题，则通知被审核方或委托方，由被审核方进行修改并重新递交文件。如文件无重大问题，则开始准备正式审核。

审核准备。审核组长组织审核组成员制定审核计划，确定审核范围和日程，编制现场审核检查表。

预审。委托方认为有必要，可以要求认证机构在正式认证审核前进行预审，以便及时采取纠正措施，确保正式审核一次通过。

认证审核。由认证机构按审核计划对被审核方进行认证审核。

提交审核报告和结论。根据审核结果可能有三种结论，即推荐注册、推迟注册及暂缓注册。技术委员会审定。对审核组推荐注册的公司，认证机构技术委员会审定是否批准注册，如未获批准则需重新审核。

批准注册。认证机构对审定通过的公司批准注册。

颁发认证证书。认证机构向经批准注册的公司颁发SA8000认证证书。获证公司公告。认证机构将获证公司向SAI备案，由SAI在其网站公布。

监督审核。认证机构对获证公司进行监督审核，监督审核每半年一次，认证证书有效期为三年，三年后需进行复评。sa8000认证费用和时间

要获得sa8000认证，制造商和供应商必须支付sa8000认证费用：

a）500美元的申请费；

b）每人次的审查费x天数。（比如，在中国对一个工厂进行初次审查，审查天数是11.5天，每人次一天是750美元，则费用是8625美元）；

c）交通和翻译费用；

d）5个月后，5个监督员进行为期3天的审查，每天每个监督员的费用是750美元，共11250美元；

e）改善劳工条件——根据数量和违反类型。

社会责任国际标准(SA8000)I.目的与范围

本标准目的在于提供一个基于国际人权/惯例和国家法律的标准，保护和授权所有在公司控制和影响范围内的生产或服务人员，包括公司自己及其供应商或分包方雇用的员工和家庭工人。

SA8000通过证据为基础的过程进行验证，本标准各项规定具有普遍适用性，不受地域、产业类别和公司规模限制。符合本标准所界定社会责任有关要求，将使公司： a.制定、维持并执行政策及程序，在公司可以控制和影响范围内管理有关社会责任的事宜。b.向利益相关方可信地证明公司现有的政策、程序及举措符合本标准之规定。II.规范性原则及其解释

公司应遵守国家及其它所有适用的法律、通行的行业规定、公司签署的其它规章以及本标准。当国家及其它所有适用法律，通行的行业规定、公司签署的其它规章以及本标准所规范议题相同时，以其中对工人最有利的条款为准。公司也应尊重下列国际协议之原则：

国际劳工组织公约第1号（工作时间-行业）及建议116号(工时减少)国际劳工组织公约第29号及第105号（强迫性劳动及其解除）国际劳工组织公约第87号（结社自由）国际劳工组织公约第98号（组织和集体谈判权利）

国际劳工组织公约第100号及第111号（男女工人同工同酬；歧视-雇用和职业）国际劳工组织公约第102号（社会安全-最低标准）国际劳工组织公约第131号（最低工资确定）国际劳工组织公约第135号（工人代表公约）

国际劳工组织公约第138号及建议条款第146号（最低年龄及建议）国际劳工组织公约第155号及建议条款第164号（职业安全与健康）国际劳工组织公约第159号（职业康复与就业-伤残人士）国际劳工组织公约第169号（土著人）国际劳工组织公约第177号（家庭工作）国际劳工组织公约第182号（最恶劣童工）国际劳工组织公约第183号（孕妇保护）《世界人权宣言》 《联合国儿童权利公约.》 《联合国消除一切形式歧视妇女行为公约》 国际劳工组织关于艾滋病及就业守则 联合国反对各自形式种族歧视公约 关于经济、社会和文化权利的国际公约 关于政治和民主的国际公约

III．定义

1.公司定义：任何负责实施本标准各项规定的组织或企业的整体，包括公司雇用的所有员工。2.员工定义：所有直接或通过分包受雇于公司的男性和女性个体，包括董事,总裁,经理,主管和工人。3.工人定义：所有非管理人员。

4.供应商/分包商定义：给公司提供货物和/或服务的组织，它所提供的货物和/或服务构成公司生产的货物和/或服务的一部分，或者被用来生产公司货物和/或服务。

5.下级供应商定义：在供应链中直接或间接向供应商提供货物和/或服务的经营实体，它所提供的货物和/或服务构成供应商和/或公司生产的货物和/或服务的一部分，或者被用来生产供应商和/或公司的货物和/或服务。

6.纠正和预防行动定义：对不符合（相对于SA8000标准）进行及时、持续的补救。7.利益相关方定义：关心公司社会行为或受此影响的个人或团体。

8.儿童定义：任何十五岁以下的人。若当地法律所规定最低工作年龄或义务教育年龄高于十五岁，则以较高年龄为准。9.青少年工人定义：任何超过上述定义的儿童年龄但不满十八岁的工人。

10.童工定义：由低于上述儿童定义规定的儿童所从事的任何劳动，除非符合国际劳工组织建议条款第146号规定。11.强迫和强制劳动定义：个人在任何非志愿性、受惩处或报复的威胁下工作或服务，或作为偿债方法的工作或服务。12.贩卖人口定义：基于剥削的目的，通过使用威胁、武力，其他形式的强迫或欺骗进行人员的雇用、调动、窝藏或接收。13.救济儿童定义：为保障曾从事童工、随后被遣散儿童之安全、健康、教育和发展而采取的所有必要的支援及行动。14.家庭工人定义：与公司、供应商、下级供应商或分包方签有合约，不为自己工作的人员。

15.SA8000工人代表：由工人选举的或由工会任命，就SA8000相关事宜与管理层进行沟通的非管理层人员。16.管理代表：由公司指定的高级管理人员，确保标准要求得以满足。17.工人组织：为维护和改善受雇条款和工作条件，由工人组成持续的自愿性协会。

18.集体谈判协议：由一个或多个雇主与一个或多个工人组织签订的有关劳工谈判的合约，规定雇用的条件和条款。

IV． 社会责任之规定 1．童工 准则：

1.1公司不应使用或支持使用符合上述定义的童工。

1.2如果发现有儿童从事符合上述童工定义的工作，公司应建立、纪录、保留旨在救济这些儿童的政策和书面程序，并将其向员工及利益相关方有效传达。公司还应给这些儿童提供足够财务及其他支持以使之接受学校教育直到超过上述定义下儿童年龄为止。

1.3公司可以聘用未成年工，但如果强制教育法规的限制，他们只可以在上课时间以外的时间工作。在任何情况下，未成年工每天的上课、工作和交通所有时间不可以超过10小时，且每天工作时间不能超过8小时，同时未成年工不可以安排在晚上上班。

1.4无论工作地点内外,公司不得将儿童或青少年工人置于对他们的身心健康和发展不安全或危险的环境中。2．强迫和强制性劳动 准则：

2.1公司不得使用或支持ILO公约29条中规定的强迫和强制性劳动，也不得要求员工在受雇起始时交纳“押金”或寄存身份证件。2.2公司及为公司提供劳工的实体不得扣留工人的部分工资、福利、财产或证件，以迫使员工在公司连续工作。2.3员工有权在完成标准的工作时间后离开工作场所。员工在给公司的合理通知期限后，可以自由终止聘用合约。3.健康与安全 准则：

3.1公司出于对普遍行业危险和任何具体危险的了解，应提供一个安全、健康的工作环境，并应采取有效的措施，在可能条件下最大限度地降低工作环境中的危害隐患，以避免在工作中或由于工作发生或与工作有关的事故对健康的危害。

3.2公司应指定一名高层处理代表负责为全体员工提供一个健康与安全的工作环境，并且负责落实本标准有关健康与安全的各项规定。

3.3公司应定期提供给员工有效的健康和安全指示，包括现场指示，（如必要）专用的工作指示。应对新进、调职以及在发生事故地方的员工进行培训。

3.4公司应建立起一种机制来检测、防范及应对可能危害任何员工健康与安全的潜在威胁。公司应保留发生在工作场所和公司控制的住所和财产内所有事故的书面记录。

3.5公司应根据费用为员工提供适当的个人保护装置。员工因工作时受伤，公司应提供急救并协助工人获得后续的治疗。3.6公司应评估工作行为之外孕妇所有的风险，并确保采取合理的措施消除或降低其健康和安全的风险。3.7公司应给所有员工提供干净的厕所、可饮用的水及必要时提供储藏食品的卫生设施。3.8公司如果提供员工宿舍，应保证宿舍设施干净、安全且能满足员工基本需要。3.9所有人员应有权利离开即将发生的严重危险，即使未经公司准许。4.结社自由及集体谈判权利 准则：

4.1所有人员有权自由组建、参加和组织工会，并代表他们自己和公司进行集体谈判。公司应尊重这项权利，并应切实告知员工可以自由加入所选择的组织。员工不会因此而有任何不良后果或受到公司的报复。公司不会以任何方式介入这种工人组织或集体谈判的建立、运行或管理。

4.2在结社自由和集体谈判权利受法律限制时，公司应允许工人自由选择自己的工人代表。4.3公司应保证参加工人组织的人员及工人代表不会因为工会成员或参与工会活动而歧视、骚扰、胁迫或报复，员工代表可在工作地点与其所代表的员工保持接触。5.歧视 准则：

5.1在涉及聘用、报酬、培训机会、升迁、解职或退休等事项上，公司不得从事或支持基于种族、民族或社会出身、社会阶层、血统、宗教、身体残疾、性别、性取向、家庭责任、婚姻状况、工会会员、政见、年龄或其他的歧视。5.2公司不能干涉员工行使遵奉信仰和风俗的权利，或为满足涉及种族,民族或社会出身,社会阶层、血统、宗教、残疾、性别、性取向、家庭责任、婚姻状况、工会会员、政见或任何其他可引起歧视的需要。

5.3公司不能允许在工作场所、由公司提供给员工使用的住所和其他场所内进行任何威胁、虐待、剥削的行为及强迫性的性侵扰行为，包括姿势、语言和身体的接触。5.4公司不得在任何情况下要求员工做怀孕或童贞测试。6.惩戒性措施 准则：

6.1公司应对所有人员予以尊严及尊重，公司不得从事或支持体罚、精神或肉体胁迫以及言语侮辱。也不得以粗暴、非人道的方式对待工人。7．工作时间 准则：

7.1公司就遵守适用法律及行业标准有关工作时间和公共假期的规定。标准工作周（不含加班时间）应根据法律规定，不得超过四十八小时。

7.2员工每连续工作六天至少须有一天休息。不过，在以下两种情况下允许有其他安排： a.国家法律允许加班时间超过该规定；

b.存在一个有效得经过自由协商的集体谈判协议，允许平均工作时间涵盖了适当的休息时间。7.3除非符合7.4条（见下款），所有加班必须是自愿性质，每周加班时间不得超过十二小时。

7.4如公司与代表众多所属员工的工人组织（依据上述定义）通过自由谈判达成集体协商协议，公司可以根据协议要求工人加班以满足短期业务需要。任何此类协议应符合上述7.1条有关规定。8．报酬 准则：

8.1公司应保证在一个标准工作周内所付工资总能至少达到法定或行业最低工资标准并满足员工基本需要，以及提供一些可随意支配的收入。

8.2公司应保证不因惩戒目的而扣减工资，除非符合以下条件： a.这种出于惩戒扣减工资得到国家法律许可； b.获得自由集体谈判的同意。

8.3公司应确保在每个支薪期向员工清楚详细地定期以书面形式列明工资、待遇构成；公司还应保证工资、待遇与所有适用法律完全相符。工资、待遇应用现金或支票，以方便员工的形式支付。

8.4所有加班应按照国家规定支付加班津贴，如果在一些国家法律或集体协议未规定加班津贴，则加班津贴应以额外的比率或根据普遍行业标准确定，无论哪种情况应更符合工人利益。

8.5公司应保证不采取纯劳务合同安排，连续的短期合约及/或虚假的学徒工制度以规避涉及劳动和社会保障条例的适用法律所规定的对员工应尽的义务。9． 管理系统 准则： 政策

9.1高层管理阶层应以工人所用语言，制定公司书面的社会责任和劳动条件政策。并把这个政策和SA8000标准展示在公司内容易看到的地方，通知员工公司自愿选择符合SA8000标准的要求。这个政策应清楚地包括以下承诺： a.遵守本标准所有规定； b.遵守国家及其它适用法律，及公司签署的其它规章以及尊重国际条例及其解释（如本标准第二节所列）； c.对公司政策进行定期评审以持续改善。评审时应考虑法律的变化，自身行为准则要求及公司其他要求的变化；

d.应看到公司政策被有效地纪录、实施、维持、传达并以明白易懂的形式供所有员工随时获取，包括董事、总裁、经理、主管以及员工，无论是直接聘用、合同制聘用或其它方式代表公司的人员；

e.根据要求，以有效的形式和方法对相关利益方公开其政策。管理代表

9.2公司应指定一高层管理代表，除了其它职责外，其应确保公司达到本标准要求。SA8000工人代表

9.3公司应把工作对话认为是社会责任的关键组成部分，并确保所有非管理人员有权出席就与本标准相关事项增进与高层管理阶层的沟通。在有工会的公司，代表应由工会认可。其他地方，可基于此目的由非管理人员在他们中间选举一个SA8000工人代表。任何情况下，SA8000工人代表都不应被视为对工会代表的替代。管理评审

9.4最高管理层应依据本标准规定以及公司签署的其它规章要求，定期评审公司政策、程序及其执行结果，看其是否充分、适用和持续有效。必要时应予以系统的修正和改进。工人代表应参与管理评审。计划与实施

9.5公司应确保公司上下都通晓、执行本标准规定，包括但不限于下列方法： a)明确界定各方职能、责任和职权。

b)聘用起始对新进、调职和/或临时员工进行培训。c)对现有员工定期进行指导、培训和宣传。

d)持续监督有关活动和成效来检验所实施体系是否符合公司政策及本标准要求。9.6公司应参考SA8000指南中与标准条文有关的讲解及说明。对供应商/分包商及下级供应商的监控 9.7公司应保留适当的纪录来载明供应商/分包商（如情况允许，下级供应商）对社会责任的承诺，包括但不限于合约协议及/或这些组织的书面承诺: a)遵守本标准所有规定及对下级供应商有同样要求； b)在公司要求下参与监查活动； c)识别根本原因并及时执行纠正与预防行动，解决任何与本标准规定不符之处；

d)及时、完整地向公司通报与其它供应商、分包商及下级供应商所发生的任何相关业务关系。

9.8公司应建立、维持、并以书面形式记录适当程序，在评估及挑选供应商/分包商（如情况允许,下级供应商）时应考虑其满足本标准要求的能力和承诺。

9.9公司应尽力确保供应商及分包商在其控制和影响范围内能够达到本标准各项要求。9.10除上述9.7至9.9规定外，如果公司接收、处理或经营任何可列入家庭工人的供应商、分包商或下级供应商的货和/或服务，公司应采取特别措施保证这些家庭工人享有依本标准规定向直属雇员提供的相似程度的保护。这些特别措施包括但不限于：

a)订立具法律效力的书面购买合同载明符合本标准要求的最低准则； b)确保家庭工人及所有与该书面购买合同有关人员理解并能贯彻合同要求；

c)在公司场地内保留详细载明有关每个家庭工人身份、其所提供的货物/服务以及工作时数的全面资料； d)频繁进行事先声明及未声明的审查活动以确保该书面购买合同得以贯彻实施。处理意见及采取纠正行动

9.11公司应提供一个保密手段让所有员工向公司管理层和工人代表对违反此标准作出举报。当员工和其他利益相关方质疑公司是否符合公司政策和/或本标准规定的事项之时，公司应该调查、处理并作出反应；员工如果提供关于公司是否遵守本标准的资料，公司不可对其采取惩处、解雇或歧视的行为。

9.12如果识别出任何违反公司政策和/本标准规定的事项，公司应识别根本原因，并根据其性质和严重性，调配相应的资源及时执行改正和预防措施。对外沟通及相关方参与

9.13公司应该建立和维持适当程序，就公司在执行本标准各项要求上和符合性，向所有利益相关方定期提供数据和资料，所提供的应该包括但不限于管理评审和监查活动的结果。9.14公司应表明其和所有利益相关方进行对话的意愿，包括但不限于：工人、工会、供应商、分包商、下级供应商、非政府机构及当地和国家政府官员等，以确认标准的符合性。核实渠道

9.15为核实公司满足本标准要求而进行的事先通知和未事先通知的审核时，公司应该根据要求给审核员提供合理的资料和取得资料的渠道。记录

9.16公司应该保留适当的记录，证明公司符合本标准中的各项规定。

社会条款指有关社会权利的条款，其内容主要包括劳工权利、环境保护以及其他的有关人权。其中劳工权利是其核心内容，或者说，社会条款问题主要是劳工标准问题。因“社会条款”涉及许多劳工权益保护的内容，所以又被称为“蓝色条款”。对WTO协议是否应当触及劳动者权益保护问题历来存在种种争议，现代企业在对股东利益负责的同时是否也应肩负社会责任，正成为WTO成立以来人们争论的焦点。而这两大议题内容相互联系并有部分内容相互重叠。当前对这两大议题的研究和探讨，推动着中国劳动者权益保护运动，对构建和谐劳资关系、促进中国经济健康发展正在发生着深刻的影响。社会条款的雏形

1948年，由美国推动筹建的国际贸易组织的《哈瓦那宪章》中，就列有公平劳工标准的条款。随着国际贸易组织的流产，GATT条款中未包括涉及劳工条件的条款。1953年，美国非正式提出要在关贸总协定中写入禁止不公平劳动的条款。由于其他国家对于不公平的定义未达成共识，这项建议未获采纳。1973年关贸总协定东京回合谈判中，美国又倡议为贸易与劳工标准问题订立多边协议，但由于发展中国家的强烈反对，这项提议在关贸总协定东京回合谈判中没能获得通过。在美国极力主张将贸易与劳工标准挂钩之前，欧洲国家也提出了类似的主张，早在《罗马条约》缔结之时，法国人担心其他成员国雇用低薪女工而对本国服装业造成冲击，强烈要求将男女同工同酬条款写入其中。1993年在新德里召开的第13届世界职业安全卫生大会上，欧盟国家代表德国外长金克尔明确提出把人权、环境保护和劳动条件纳入国际贸易范畴，对违反者予以贸易制裁，促使其改善工人的经济和社会权利，这就是轰动一时的所谓“社会条款”(或称“蓝色条款”、“劳工保护条款”)。

“社会条款”最早由美国工会所提出，其后在国际自由工会联合会的支持下共同提出关于“社会条款”的三点主张：(1)将国际劳工组织的《基本劳工权利公约》纳人世贸组织的协定和国际货币基金组织协定；(2)实行“社会标签”制，要求出口国承诺产品的生产过程符合国际劳工组织的核心劳工标准；(3)由世贸组织和国际劳工组织共同成立监督机构，通过贸易制裁的方式，确保劳工标准得到实施。1993年底，美国和法国政府在关贸总协定乌拉圭回合谈判中再次提出以国际劳工标准为基础制定“社会条款”，并将其纳入国际贸易规则。国际劳工组织是“社会条款”与贸易挂钩的积极推动者，1994年，当时的国际劳工局长在国际劳工大会的报告中正式提出希望与即将成立的世界贸易组织联合实施“社会条款”的建议，把贸易自由化与尊重基本劳工标准，即“核心劳工标准”联系起来，要求对不遵守核心劳工标准或达不到核心劳工标准的国家实行贸易制裁。可见，“社会条款”虽然包括人权、环境保护等诸多内容，但核心劳工标准是其重要内容。发展中国家认为美国是想利用“社会条款”迫使发展中国家提高其产品的生产成本，因此联合抵制美国和法国的提议。因美国、法国与发展中国家关于是否将“社会条款”纳入WTO规则的立场严重对立，为了不影响乌拉圭回合谈判进程，双方同意将这一问题转给未来的世界贸易组织进行讨论。WTO成员关于核心劳工标准是否与国际贸易挂钩的争议可以视为乌拉圭回合谈判中GATT缔约方关于是否将“社会条款”纳人世贸组织多边协议的争论的延续。社会条款的基本内容[1]

社会条款所讲的劳工标准概念比较混乱，有时是指核心劳动标准，有时也包括工资、工时、劳动保护等具体标准，但是无论哪种理解，都是以核心劳动标准作为基础的。对于什么是“核心劳工标准”，目前尚存在争议，但普遍认为，“核心劳工标准”(core labor standards)是指1998年国际劳工组织(ILO)通过的《关于工作中的基本原则和权利的宣言》中所定义的内容，包括：结社自由和有效承认集体谈判的权利、消除一切形式的强制性或强迫性劳动、有效废除使用童工、消除职业和就业中的歧视四个方面的权利。目前ILO的国际劳工公约已经达到了185项，其中，核心公约主要有8项：

1．第29号(1930年强迫劳动公约)，要求禁止所有形式的强迫或强制劳动；

2．第87号(1948年结社自由和保护组织权利公约)，要求赋予所有工人和雇主无须经事先批准，建立和参加其自己选择的组织的权利，并制定了一系列规定，确保这些组织在不受公共当局干涉的情况下自由行使其职能；

3．第98号(1949年组织和集体谈判权公约)，要求为防止发生排斥工会的歧视，防止工人组织和雇主组织之间相互干涉提供保护，并对促进集体谈判作出了规定；

4．第100号(1951年同工同酬公约)，呼吁对男女工人同等价值的工作给予同等报酬和同等津贴；

5．第105号(1957年废除强迫劳动公约)，禁止使用任何形式的强迫或强制劳动作为一种政治强制或政治教育手段，作为对发表政治或意识形态观点的惩罚，作为动员劳动力的手段，作为一种劳动纪律措施，作为参与罢工的惩罚或歧视的手段；

6．第111号(1958年就业和职业歧视公约)，呼吁制定一项国家政策，消除在获得就业机会、培训和工作条件方面，任何基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因的歧视，促进机会和待遇平等；

7．第138号(1973年最低就业年龄公约)，旨在消除童工劳动，规定准予就业的最低年龄不得低于完成义务教育的年龄；

8．第182号(1999年消除最恶劣形式童工劳动公约)，呼吁立即采取有效措施确保禁止和消除最恶劣形式的童工劳动。

国际劳工理事会认为以上8项基本公约是最基本的人权保护，所有成员国都必须遵守。经合组织(0ECD)的一份报告认为，只有一小部分劳动标准才属于这里所讲的“核心劳动标准”。这些标准是精心选择的，它们共同组成了一个人权保护整体，这些权利也包含在联合国的一些文件中。这些标准包括消除雇用和剥削童工、禁止强迫劳动、反对就业歧视、结社与集体谈判自由四个方面的内容。国际劳工组织作为专门负责劳动问题的国际组织，很少使用“核心劳动标准”这个概念，而称之为“基本劳工公约”(Fundamental ILO Conventions)。由此可见，两者对于“核心劳工标准”在内容上是完全相同的。由于国际劳工组织是设立和处理这些劳动标准、争议的权威机构，因此国际劳工组织制定的8项基本劳工公约也就等于一般所说的“核心劳动标准”。目前，国际劳工组织会员国中大多数国家批准了前7项核心公约。其中有50多个国家批准了全部的8项核心公约，如德国、法国、意大利等。美国仅批准了8项核心公约中的第105号核心公约。中国一共批准了24项国际劳工组织公约，但是实际上生效的只有21项，其中3个早期的公约因为批准第138号公约而失效。在24项(包括已经失效3项)国际公约中，属于核心劳工公约的只有4项，即第100号《同工同酬公约》、第138号《最低就业年龄公约》、第182号《消除最恶劣形式童工劳动公约》以及第111号《就业和职业歧视公约》。作为国际劳工组织的最重要成员之一，我国所批准的国际劳工组织的核心劳工公约的数量显然与我国的国际地位不相符，并因此受到西方国家的责难。

[编辑] 社会条款的发展前景[1]

(一)将“社会条款”转化为国内法

某一国家在国内法中直接规定对违反劳工标准的贸易行为进行干涉，即所谓的劳工标准与贸易单边挂钩。美欧等发达国家及地区还把劳工标准与实施对发展中国家的普惠制联系起来，如美国1984年《贸易与关税法》规定对不符合一定劳工标准要求的国家一律撤销关税减让和相关优惠；欧盟1995年实施一项新规则，要求在适用普惠制时，对那些严格执行明确劳工标准的国家给予额外优惠。1988年，美国出台的《贸易与竞争综合法案》中首次将“持续否定工人权利的行为模式”列入不合理外国贸易做法清单，给对所谓不尊重“世界公认的雇员权利’?的国家挥舞大棒的政策披上了国家法律的外衣。《美国关税法》第1307条规定：“在外国全部或部分由劳改犯人开采、生产或制造的货物，不得在美国的任何口岸入境，并严禁进口。”20世纪初，某些欧洲国家对进口“低劣雇佣条件”下生产的产品还规定征收特别关税。

(二)在区域性多边贸易体制下将劳工标准与贸易挂钩

这一挂钩模式多以某些国家之间的贸易协议为形式。如在区域贸易协议中，北美自由贸易协议(NAFTA)是第一个明确涉及劳工权益的贸易协议，其内容主要体现在《北美劳工合作协定(NAALC)》中。NAFTA规定，协定国不可以违背劳工标准，若违背童工、最低就业和职业卫生的安全标准，其他协定国可以进行贸易制裁。现在共有5个国家与美国签订了包含劳工保护内容的贸易协议，它们分别是加拿大、墨西哥、约旦、新加坡和智利。除了在北美自由贸易区协议中，劳工保护内容采取了附属协议的形式外，在其他自由贸易协议中，劳工保护的内容都订入了主协议本身。欧盟在1993年6月的哥本哈根首脑会议上呼吁其成员国在与发展中国家的贸易中引入劳工标准。其实，美、欧等发达国家或地区从20世纪中叶以来就一直企图将本国的社会道德观念引入多边贸易体制，以社会道德规范来调节国际贸易，却遭到了生产力水平普遍较低且拥有劳动力优势的发展中国家的强烈不满和坚决抵制。

(三)斗争与妥协

国际规则常常掌握在西方发达国家手中，发展中国家虽然开始时团结对抗，但最终还是走向妥协。从GATT到WTO，历次多边会谈的进程和规则的制定均由以美国为首的西方发达国家唱主角，就说明了这一点。中国劳动法学领域的著名学者常凯教授指出：“当然，发达国家提出劳工标准问题还有明确的政治目的，这就是按照西方的价值观念来改变或影响发展中国家的法律观念和法律结构。对此，我们似乎不能简单地说不。因为第一，在国际经济贸易的运行过程中，必然涉及劳工标准问题，经济发展应与社会发展同步，这是一个客观的要求。第二，WTO多边贸易规则的制定，目前还主要为发达国家所影响或左右，而这些国家的政府与工会是劳工标准的积极推动者，雇主方面也表示可以接受。并且，这个意见已经被联合国、国际劳工组织等国际组织所认可。所以，将劳工标准与国际贸易挂钩或联系，将是一个必然的要求和趋势。1996年的新加坡WTO首届部长级会议宣言，即表明大多数与会国，包括发展中国家对于这种趋向的默认。现在的问题恐怕只是这种联系的具体实施时间和方式而已。”

[编辑] 社会条款与中国劳动政策[2]

随着经济全球化进程加快和国际竞争加剧，国际社会对制定共同遵守的行为规则以便促进公平竞争的呼声日益加强。自20世纪末冷战结束以后，市场经济在世界范围内开始成为普遍模式，经济全球化也迅速发展，由于全球化发展最快的领域是贸易，而全球化的社会层面问题主要涉及劳动者的基本权益，那么对劳动者基本权益的损害也主要是在贸易自由化过程中发生的，所以就应该以维护工作中的基本原则和权利的国际劳工标准为基础，形成国际贸易规则中的“社会条款”，并通过贸易制裁手段迫使各国一律执行。这是国际社会将国际贸易与社会条款挂钩的历史背景。

作为发展中国家，基于自身利益的考虑，中国在现阶段本能地反对将劳工标准与国际贸易直接挂钩。中国政府认为，这种直接挂钩并不能真正保障工人的权益。据商务部研究人员透露，“近年来，在世贸组织新一轮多边贸易谈判中，一些专家、学者一直反对把‘劳工标准’列入谈判议题。在多次的工作层面磋商和高层领导会谈中，有些人的目标很明确：打掉它!谈都不要谈。理由很简单，担心劳工标准成为发达国家限制我国产品出口的新型‘壁垒’。或者说，我们自己也清楚，国内众多企业在劳工标准方面的表现，实在是太差了，即使在谈判中把标准再降低一些，恐怕很多国内企业也通不过。如此一来，我国每年涉及的上千亿美元的出口怎么办?若真的因此受阻，进出口数据可能会大跌，好不容易得来的全球第四大贸易国排名会下滑，业务部门脸上无光且不说，国际收支平衡也会受到影响，而这些产品的去向和生产能力的释放更为麻烦。转为内销吗?国内市场多数产品早已供大于求，这样岂非雪上加霜?我国经济的增长也会大受影响。表面看来，似乎担心得有理。”

不过，随着中国市场经济体制的发展，特别是中国国际贸易地位的提升，劳工标准将是中国面对的一个无法绕开的问题，为此，中国政府需要在社会条款与国际贸易关系问题上有新的思维和务实的态度。

在“以人为本”的科学发展观指导下，我们有必要转变在劳工标准问题的一些观念。首先需要改变的就是提高劳工标准会降低中国的国际竞争力之类的思维惯性。事实上，提高劳工标准有其正面作用，如提高劳工素质、提高劳动生产率、和谐劳资关系等。从根本上讲，提高劳动标准有利于改善劳动者的处境，改善劳动者的工作和生活质量，而这正是提高中国国际竞争力、发展经济的根本目的。

作为世界贸易组织的一个成员，中国正享受着自由贸易带来的利益。大量廉价的劳动力资源使得中国的劳动密集型产品能够以低廉价格打败其他所有发展中国家。但是，我们不能让国际社会认为，中国只关心经济发展，而不关心劳工权益，甚至是以牺牲劳工权益来谋取经济发展。由于在市场经济法律体制中，经济权利是无法与社会权利和政治权利截然分开的，因此，中国政府必须在国际贸易与社会条款问题上采取积极的姿态。构建一种尊重劳工标准的全球性基础，迫使国际和国内投资者、生产商及买方根据全球标准以可以接受的方式对待工人。这将改善包括中国在内的所有发展中国家的贸易条件。这样做，既有利于提升中国作为国际贸易大国的国际形象，又有利于中国劳动政策和法律的完善，还有利于工人权益的保障与社会和谐。总而言之，在经济全球化的时代，中国政府应通过落实核心劳工标准来提高劳动素质，改善劳动关系，促进劳资合作，从而增进国际竞争力。

不过，也有意见认为，尽管中国加入世界贸易组织后，规范贸易与劳工权利的社会条款不可避免地会影响到中国的贸易与劳工政策，而且国际劳工组织所规定的核心劳工权利对中国工人而言也是重要的，但是，要改善中国工人的处境，必须立足于中国的现实。现时中国工人所要争取的权利应是基本工作权利要优先于结社自由等“奢侈品”。对中国工人，特别是广大农民工而言，最迫切需要解决的是工资问题、劳动时间过长问题和频繁发生的工伤事故和职业病问题。因此，中国的劳动政策要首先解决普通的工人所面临的工资、加班和健康这三大最紧迫的问题。

衡平居次原则﹙Equitable Subordination Doctrine﹚源于美国司法判例，是在实质公平的目标指引下对基于不公平行为而产生的关联债权做出居次处理的特殊规则。早在 1939 年美国联邦最高法院审理的泰勒诉标准电气石油公司﹙Taylor V.Standard G as and Electric Co.﹚一案中，母公司标准电气石油公司因与子公司深石公司往来而产生巨额债权，虽然母公司对子公司的重整计划作出让步，但该计划对子公司的优先股股东极为不利。最高法院认为子公司在成立之初即资本不足，且经营完全受被告母公司的控制，于是决定撤销该重整计划，并判决母公司对子公司的债权应劣后于子公司的优先股股东[2]。衡平居次原则就是在此案中确立，故而也称为“深石原则”﹙Deep-R ock D octrine﹚。根据这一项原则，如果控制企业基于不公平行为对从属企业享有债权，那么在从属企业出现支付不能或者宣告破产的情况下，控制企业的债权应次于其他普通债权人的债权得到清偿。

按照传统的破产分配顺序，同一顺位的债权人对破产财产享有平等的受偿权，这是债权平等理念在破产法中的基本反映。衡平居次原则突破传统观念对控制企业的债权进行区别对待，主要原因在于该类债权具有特殊性，是通过具有关联关系的交易往来而产生的关联债权。控制企业在其中具有双重身份，既是从属企业的控制股东，又是从属企业的合作对象，这就决定了控制企业较从属企业的其他普通债权人而言具有资源优势。在关联债权产生之初，控制企业就可以利用其对从属企业基本情况的深度了解，设定符合自身利益需求的债权种类和期限。而在债权持有过程中，控制企业可以凭借对从属企业及市场状况的把握，利用关联关系适时将债权与投资互换，谋取更大的利益。当从属企业盈利能力较强时，控制企业可以通过股东会增资扩股将债权转化为股权，分享更多的利润。当从属企业前景堪忧时，控制企业则不进行此类操作，保证不受从属企业盈利状况影响的本金和利息。不仅如此，控制企业还可以根据所掌握的从属企业的经营财务信息，及时提出清偿债务的要求，以最大限度地降低债权风险。由此可见，控制企业所享有的关联债权较其他普通债权人的债权在许多方面都具有无法比拟的优势，对其做出适当的居次处理有利于保护其他债权人的合法权益。

实质上，除了“居次”的基本方法以外，衡平居次原则还包含“衡平”的基本理念。在该项原则的发展过程中，曾经出现过有关“自动居次”和“衡平居次”的争论。兰德教授主张“自动居次理论”，认为母公司控制之下的公司是为了整个企业集团的利益而经营的，母公司的贷款行为也是出于对整个企业集团发展需要的考虑，因而其贷款具有投资的性质。当子公司支付不能或者宣告破产时，母公司的债权在破产分配顺序上一律次于子公司其他债权人的债权。经济学家波斯纳则认为，母公司在估计子公司破产可能性风险方面具有低成本的优势，而为了防止子公司破产，母公司通常愿意提供条件非常优惠的贷款。若将母公司的债权一律居次，会有碍于母公司以优惠条件资助子公司，不符合经济效率的要求[3]。相比之下，“衡平居次理论”更具科学性、合理性，强调“衡平”的理念有助于兼顾其他债权人和控制企业的合法权益。因为控制企业的债权并非全部是基于不公平行为而产生，对于那些通过正常的往来交易所产生的关联债权应当进行平等对待，不能一概做出劣后处理，否则将违背实质公平的客观要求。所以，衡平居次原则要求综合各方面因素进行衡平考量，根据具体情况决定是否对控制企业的特定债权做出居次处理。

二、衡平居次原则的法理基础

破产法作为商法的一个主要分支，应当遵从商法的效率理念，在破产分配过程中将债权做相同处理正是经济效率的体现。然而，公平和效率都是社会应有的美德，两者相辅相成，是法律应当促成实现的价值。控制企业基于不公平行为而享有的债权已经脱离了“同质债权”的行列，倘若再将其与普通债权同等对待，会因造成新的不公平而影响效率。衡平居次原则以平等原则、诚实信用原则、禁止权利滥用原则为理论支撑，兼顾破产分配过程中的公平价值，实为更好地追求效率价值。

﹙一﹚平等原则

平等就是指对等对待的社会关系，即相同的情况进行相同的处理，不同的情况则区别对待。卢梭曾指出：“至于平等，这个名词绝不是指权力与财富的程度应当绝对相等；而是说，就权力而言，则它应该不能为任何暴力并且只有凭职务与法律才能加以行使。”[4]从较为宽泛的视角来解析，一方面平等意味着承认差别，平等原则基础上的求同总是以某一认同的方面作为基准，因此平等不要求绝对相等；另一方面，任何主体行使权利必须严格依照法律的要求，不能凭借职务所带来的各方面优势实施不正当的行为，也即不能实施任何“暴力行为”。就控制企业的关联债权而言，判断平等与否的基准便是控制企业是否存在不公平行为，如果控制企业利用其控制地位，操纵股东会或董事会，为自身设定条件过分优惠的债权，或者在从属企业出现经营困难时优先清偿自身债权，那么实属对从属企业少数股东及其他债权人实施了“暴力行为”。此时，形式上的债权平等原则已经无法有效平衡债权人相互之间以及与债务人之间的利益，因为债权平等原则是建立在债权同质的基础上的，而控制企业的不公平行为使其债权具有了“特质”，各方当事人的利益平衡被打破，不能再简单地适用债权一律平等的规则。衡平居次原则所追求的是实质上的平等，既保护其他债权人的合法权益，又考虑控制企业的债权合理性，仅将其做清偿顺序上的置后处理，并不否定控制企业债权的有效性，这种巧妙的设计符合正义的价值理念。

﹙二﹚禁止权利滥用原则

法律权利是社会主体享有的法律确认和保障的以某种正当利益为追求的行为自由。具体而言，法律权利首先体现为自主性，权利主体可以借此按照自主意愿来决定是否实施某项特定的行为，任何其他组织和个人都不得干预或阻碍。但这种自主性并非完全不受到任何限制，因为每一个主体的行为自由是以其他主体的行为自由为界限的，也就是说，一个主体的自由行为不能侵害其他主体的合法权益，否则就需要对自己的越界行为承担相应的法律责任。其次，法律权利具有求利性，任何权利的行使都与一定利益密切相关，都以追求和维护某种利益为目的，这也正是法律权利的价值所在，能为实施主体带来其所期望的好处。但法律要求这种利益必须具有正当性，符合基本的公平正义价值，任何因违背权利要求的行为所获得的利益都将遭到法律的否定。概而言之，权利可以为主体带来利益，但必须建立在正当的目的之上，如果滥用权利，则将遭受某种不利。控制企业凭借其控制地位掌握较为全面的从属企业的经营财务信息，并借此信息行使控制权以发展经济，是控制企业自主行使权利追求利益的合理体现，这原本无可厚非。但如果控制企业在行使控制权的过程中超出了合理的权利边界，不当损害从属企业其他债权人及少数股东的利益，则属于权利滥用的情况，法律理应对其进行利益矫正，而采用温和的“衡平居次”方法比直接否定相关行为效力更为妥善。

﹙三﹚诚实信用原则

诚信义务原本是一项道德义务，后上升为法律义务，并且逐渐成为民法乃至商法的基本原则。在企业的情形下，诚信义务主要是指公司管理者的受信义务，包括忠实义务和注意义务，它将受信人﹙处于相对强势地位﹚与受益人﹙处于相对弱势地位﹚之间的不对等关系予以妥当的平衡[5]。20 世纪初，美国的司法实践将受信义务的范围扩展至控制股东，大法官 Brandeis 就曾说过：“大股东掌握着控制公司经营的实力，而当大股东行使其控制的权力时，不论其所用的方法如何，诚信义务即应产生。”[6]因此，现代法律在一定程度上承认控制股东对公司应承担受信义务，即控制股东应当将公司的利益置于自己的利益之上，以适当的注意行使权利，及时披露相关信息，理性地相信某一商业决策符合公司的最佳利益。具有控制权的股东无论是直接以股东的身份实施支配行为，抑或间接地通过董事会、经理层影响公司决策，都必须践行诚实守信，不得通过欺诈、隐瞒等不正当手段损害公司及其他债权人的利益。衡平居次原则就是秉承这一法理，在从属企业支付不能或宣告破产时，对存在违反诚信义务行为的控制企业债权进行区别对待，通过调整债权受偿顺序，补偿因该种不正当行为遭受损害的其他利益相关者，符合破产法公平清偿目标。

三、衡平居次原则的具体适用

衡平居次原则作为破产分配中的一项重要原则已经为各国司法实践所采用，但对于具体如何适用则未有统一标准，在此主要以美国长期司法判例所丰富和发展的适用标准为对象进行阐释。

﹙一﹚主体要件

从深石案件确立衡平居次原则至今，该项原则适用的范围逐步扩大，已经不再仅限于控制企业对从属企业的债权，而是扩展到其他存在控制关系的企业或个人的债权。在美国的司法实践中，法院通常以对他公司持有股权是否过半数为标准来判定两个企业之间是否存在控制与从属关系，必要时也会采用实质关系，即综合考虑多方面因素认定企业间是否存在实质上的控制关系[7]。按照美国专门研究公司集团的 Blum berg 教授的观点，控制是有能力主导一个公司董事会的选任并因此获得管理公司业务的权力[2]。也就是说，可作居次处理的债权不仅包括从属企业控股股东的债权，还可能是通过协议、贷款等形式对从属企业具有实际控制能力的企业或个人的债权，这就将除了公司控股股东以外的其他实际控制者都纳入了衡平居次原则的适用对象范围。另外，在关联企业内部，处于同一企业控制下的从属企业之间也经常发生资金业务往来，由于存在特殊的经济联系，这些交易往往会受到非理性因素的影响而出现不公平行为。为了更为有效地平衡各方利益，基于该类关系产生的债权也已经纳入可衡平居次的范围。

﹙二﹚行为要件

衡平居次原则产生之初即以行为的不公平性作为其判断是否将债权做居次处理的标准，因此不公平行为是债权衡平居次的必要条件。根据美国 Blum berg 教授的分析，实践所积累的违反公平标准的行为大致包括四类：﹙1﹚从属公司资本不实；﹙2﹚控制企业行使对从属公司控制权时违反诚信义务；﹙3﹚控制企业无视从属公司独立人格而违反了法律规定；﹙4﹚资产混同或输送[8]。不难发现，这四类行为均存在不公平性。其一，从属公司资本确定、维持和不变是公司正常运转的前提，资本不实将严重降低从属公司的偿债能力，危及其他债权人的合法权益。因此，如果控制企业出资有瑕疵、抽逃出资或者存在其他没有依法履行出资义务的行为，那么其对从属企业的债权就不能在通常顺位受偿。其二，控股股东、实际控制人等均对公司负有受信义务，如果这些主体违背基本的忠实义务和注意义务，将自身的利益凌驾于公司之上，以贷款为名利用控制地位侵吞公司财产，势必需要对此付出代价。其三，从属企业是一个独立的法律主体，有独立的人事、财务、经营计划，如果控制企业忽视从属企业的独立人格，将其作为一种经营工具，此时应当区分独立人格损害的程度，决定采用法人人格否认理论或衡平居次规则。其四，企业集团内部往往存在利益输送的情况，倘若控制企业与从属企业出现资产混同，即无法确定财产的归属，或者控制企业任意将属于从属企业的财产转移至其他成员公司，导致从属企业的责任财产不当减少，严重损害其他债权人的利益，此时也应当将控制企业的债权劣后处理。需要指出的是，衡平居次原则所针对的债权应当限于合同债权，对于纯粹因侵权、无因管理、不当得利等行为而产生的“非自愿”债权不能适用。至于合同债权，主要从交易过程和价格条件两个方面考察行为的公平性，不能采用一视同仁的普遍原则。例如，控制企业为了帮助从属企业摆脱资金困境而以贷款之名为投资之实，或者控制企业作为一个“经济人”与从属企业就合同进行议价以谋求自身利润，这些行为一般被认为符合市场规则，基于此形成的债权通常应当排除在衡平居次范围之外。

﹙三﹚结果要件

市场交易必定存在风险，参与交易即意味着承诺承担与自己行为相适应的风险，超出合理范围的补偿甚至是惩罚都将无益于维护正常的交易秩序，碍于经济的持续发展。因此，通识认为衡平居次原则以填补债权人或者少数股东的损害为目的，而非以惩罚控制企业为目的，对控制企业的债权做居次处理应当限定在必要的范围之内，不能任意将控制企业的债权劣后处置。鉴于此，美国法院在适用衡平居次原则时除了要求存在不公平行为之外，还要求该行为对从属企业的利益造成损害，或者使其他债权人处于一种求偿劣势。具体来讲，在适用衡平居次原则时，首先应当确定控制企业的不公平行为是否给从属企业或其他债权人造成了损害，然后再根据损害程度的不同确定需要居次的债权范围，使两者相匹配达到合理补偿的效果。如果从属企业或者债权人的利益并没有因为控制企业的不公平行为而受到损害，那么纵使控制企业存在违背诚信义务的情况，衡平居次原则也没有适用的余地。由于控制企业的不公平行为直接影响的是从属企业的利益，通过从属企业利益受损间接地影响其他债权人的求偿利益，所以在认定损害是否存在及其程度时，更多地可以从从属企业责任财产是否不当减少的角度分析，进而判定其他债权人的利益受损情况。

四、衡平居次原则对我国破产立法的借鉴

随着改革开放的不断深化，我国关联企业在促进经济社会发展的同时也引发了诸多利益冲突，在解决关联企业债权问题时，虽然可以引用法人人格否认制度、破产撤销权制度、无效制度等，但这些制度在保护普通债权人利益方面或者过于偏激，或者不够全面，无法有效平衡各方主体的合法权益。因此，我国大陆未来的破产立法有必要引入衡平居次原则，设计具备操作性的衡平居次处理规则，以更好地规范关联企业的交易行为，促进经济社会的持续稳定发展。

﹙一﹚引入衡平居次原则的必要性

我国 2005 年修订的《公司法》首次确立了公司法人人格否认制度，对于公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任的情况，允许债权人揭开公司的面纱，要求该股东对公司债务承担连带责任，这对保护公司债权人具有非常重要的意义。在破产分配过程中，破产债权人同样可以以股东存在滥用独立人格，尤其是控制股东对从属企业实施过度控制为由，主张控制股东对破产债权人直接负责。但由于这种救济措施从根本上否定了从属企业的独立人格，动摇了公司法律制度的基石，而且在我国公司法中仅有原则性规定，所以司法实践对此较为谨慎，只在个案中确有必要时才予以适用。虽然衡平居次原则在一定程度上可以说是法人人格否认制度的衍生物，但两者存在诸多方面的显著差别。其一，法人人格否认制度适用范围较为宽泛，包括合同法、侵权行为法、税法以及反不正当竞争法等领域[9]，而衡平居次原则一般仅在公司支付不能或宣告破产时适用。其二，法人人格否认制度是在个案中彻底否定公司独立人格，作为公司股东的控制企业所享有的破产债权也因此而被完全否定，但衡平居次原则承认控制企业与从属企业各自的独立性，是在肯定控制企业债权有效性的基础上对其进行居次处置。其三，法人人格否认制度中的公司人格滥用者通常认为仅限于股东，也就是说只有通过控股形成控制关系的关联企业才能适用，但实践中滥用控制权的往往还包括其他通过协议、贷款等方式获得控制地位的控制者，而衡平居次原则通过合理界定“控制”的概念将幕后实际操纵者也纳入规制的主体范围。其四，法人人格否认制度采用“谁主张、谁举证”的一般做法，这对不了解公司实际经营状况的外部债权人来说过于苛刻，而衡平居次原则采用举证责任倒置，在证据不充分的情况下为债权人提供有效救济手段。可见，法人人格否认制度在保护债权人方面存在不足，相较而言，衡平居次原则更具针对性、温和性、可行性和操作性。

在破产法领域，我国 2006 年颁行的《企业破产法》第 31 条、第 32 条规定了破产撤销权制度，管理人有权请求人民法院撤销涉及债务人财产的不正当行为，包括无偿转让、以明显不合理价格交易、提前清偿、放弃债权等。同时，第 33 条规定了无效制度，若为逃避债务而隐匿、转移债务人财产，虚构债务或者承认不真实的债务，该类行为无效。这两项制度能够在一定程度上保全债务人的财产，将其统一纳入破产清算程序，按照一定的规则进行公平分配，但其局限性也是显而易见的，无法全面保护破产债权人的平等受偿权[10]。首先，破产撤销权和无效行为的认定均有期限限制，分别是法院受理破产申请前一年和六个月，而控制企业及其他实际控制者的关联行为往往具有隐蔽性，不一定会准确地出现在法律所规定的期限范围内，而且控制者只要稍加操纵即可避开规定的期限。其次，破产撤销权的行使主体是破产管理人，而破产管理人的劳务报酬是由人民法院决定的，是否撤销涉及债务人财产的不正当行为或者认定有关行为无效对破产管理人均无损益，破产管理人也就因此缺乏行使相应权利的积极性和主动性，为了效率而牺牲公平的行为时有发生。再次，从制度设计上来看，破产撤销权的行使或者无效行为的认定，结果都是将有关财产纳入破产从属企业的责任财产，在全部破产债权人之间进行分配，如果控制企业的行为仅导致部分债权人受损，那么这种处理方法将引发新的不公平。因此，我国破产法有必要引入衡平居次原则，灵活地处理控制企业基于不公平行为获得的债权，弥补关联债权破产分配方面的立法空白，实现破产分配过程中的公平正义价值。

关联公司的定义

关联公司是与独立公司相对应的概念，指一公司与其他公司之间存在某种支配关系，为达到特定经济目的，通过特定手段而形成的公司联合。

关联公司的产生和发展

关联公司的产生有着深刻的社会经济背景。在市场经济条件下，资本集中是企业发展的必然规律。作为市场主体的公司为了在激烈竞争中获胜，公司间的相互兼并现象十分普遍。为了防止由于公司兼并带来的市场垄断，各国和地区先后出台了反垄断法或反不正当竞争法，对公司间的兼并设置了极为严格的条件，这就使得公司通过兼并的方式实现市场的垄断，变得十分困难。为了规避法律的强制性规定，各公司必然会另谋新的出路，关联公司正是在这种情况下得以产生并迅速发展。因为公司间不论采用合同的方式进行联合，还是通过资本参与的方式进行控制，都能达到绕开法律的限制，协调彼此间的竞争以及确保联合各方有利可图的目的。因此，在现代经济条件下，采用关联公司的形式参与市场竞争，已成为公司进行国内外市场扩张的主要形式。

在日本和台湾，关联公司被称为“关系企业”；在德国法上，被称为“关联企业”，其重要表现形式是康采恩；在美国，以金融控制为基础的托拉斯(Trust)也是一种关联公司。可见关联公司这一概念不仅在各国和地区的称谓不同，而且其表现形式也不一致。不过，从各国和地区对关联公司的立法表述和实践来看，构成关联公司，应当具备下列特征：

1．关联公司并不是一种法律意义上的公司形态，只是通过一定手段形成的公司间的联合。公司间的关联关系形成后，其各自的主体资格并不消灭，因而，关联公司与公司兼并不是一回事，后者是通过公司合并的方式，使得被兼并公司的主体资格消灭。

2．关联公司之间必须存在支配与被支配的关系。虽然各国和地区对公司间支配形态的规定不一，但公司之间的支配性是关联公司的本质特征。如果公司间仅仅通过合同形成产、供、销关系的链条，则属于合同关系的范畴，而非关联公司关系。虽然德国法上也承认契约上的关联公司，但契约的内容却是支配权的授与，而非一般意义上债权债务关系。

3．构成关联公司关系的各公司虽然是各自独立的商事主体，但由于支配关系的存在，关联公司中的控制公司往往利用这种支配关系，操纵从属公司的经营活动，不当损害从属公司少数股东及其债权人的利益。为了解决这一问题，法律打破公司法人独立责任的规定，对关联公司中的控制公司规定了较重的例外责任。

尽管关联公司在现代社会是一种广泛存在的商事企业联合现象，但绝大多数国家和地区的立法并未对其作出明确规定。在英美法系国家，关联公司的有关规则仅存在于判例中，并未成文化。在日本，对关联公司的阐述，也仅明文出现于其财务报表规则中。迄今，只有德国和我国台湾地区在立法上对关联公司作了专门规定。导致这一现象的原因，是由于大多数国家和地区的公司法仍是以单个的公司作为规范对象的。关联公司既然不是一种独立的公司形态，在公司法的体系中就难有容身之地。

关联公司的利弊[1](一)关联公司的优势

关联公司的出现，是市场竞争的产物，它的存在对于一国经济的发展可谓利弊参半。就有利之处而言，主要表现在以下三个方面：

1．从微观上讲，各公司之间通过一定的方式进行联合，不仅可以避免在激烈的竞争中两败俱伤，而且关联公司内部可以在资金、人员、商业信息乃至市场等方面实现资源共享，有利于关联公司在与其他公司的竞争中处于优势地位。

2．从宏观上讲，单个公司通过增加资本的方式进行规模扩张是十分有限的，要在某一领域的国内或国际市场上占举足轻重的地位，走公司集团化的道路是进行规模扩张与市场扩张的最佳途径。综观世界各国公司的发展现状与趋势，在国际经济舞台上具有竞争实力的跨国公司均是采用关联公司的形式。因此，对于一国的经济发展而言，要想使本国的企业在国际市场上占有一席之地，鼓励和规范公司间的联合，是提高企业竞争力的重要手段。

3．从经济学的角度讲，关联公司可以在一定程度上实现资源的优化配置，降低交易成本，防范经营风险。

(二)关联公司的弊端

关联公司的弊端也表现在以下三个方面：

1．从宏观上讲，关联公司的形成，使得资本在产业间的自由转移变得比较困难，从而在一定程度上限制并阻碍了竞争的开展。若一国法律不加以有效地规范，极易形成垄断，对市场经济的发展产生不利的影响。

2．从微观上讲，在关联公司内部，控制公司可能滥用公司的有限责任形式，逃避责任，甚至滥用其支配性地位，损害从属公司的少数股东及其债权人的利益。

3．从国家利益的角度讲，关联公司可以利用公司间的控制与从属关系，进行各种内部活动和安排，从而给国家利益造成损害。如跨国公司为偷逃税款，操纵利润并应付风险，针对关联公司之间的业务往来，制定内部转移价格，致使国家税收减少，影响公平税赋与平等竞争。正是由于关联公司在市场经济活动中利弊并存，才使得各国政府在允许其存在的同时，试图通过各种手段，努力克服其可能带来的负面影响，其中立法规范关联公司的行为，是各种调整手段中最为重要的一种。

关联公司的实践形态[1]

公司间通过订立契约或相互持股，或者同时采用这两种方式，可以形成关联公司。在交易实践中，常见的关联公司形式主要有以下几种：

1．母公司与子公司

母公司与子公司是相对应的概念。所谓母公司是指控制子公司的公司，子公司则是受母公司控制的公司。对于何种情况下可以构成母、子公司关系，各国立法规定不一。《德国股份法》规定，一公司拥有另一公司享有表决权的多数股份，二者之间即构成母、子公司关系。法国公司法则规定，如果一公司持有另一公司半数以上的股份，则构成母、子公司关系。美国1935年颁布的《公共事业控股法》规定，任何公司已发行的有表决权的股票有10％以上被另一公司所持有时，二者即构成母、子公司关系。《意大利公司法》除了规定一公司持有另一公司享有表决权的多数股份，可以构成母、子公司关系外，还规定由于某种特殊的契约关系而使一公司处于另一公司控制之下时，也可构成母、子公司关系。

由此可见，大多数国家和地区主张，母、子公司应当通过公司间的控股方式而形成，也有少数国家主张，通过订立契约的方式，即使不持股，也可形成母、子公司关系。

2．控股公司

所谓控股公司是指持有他公司一定比例的股份，而能够对他公司进行控制的公司。一般说来，在母、子公司关系中，母公司为控股公司，但也不尽然。对于下列几种情形，可以构成母、子公司关系，但却不构成控股与被控股的关系：(1)通过订立契约方式而形成母、子公司关系的；(2)由母公司派生出子公司，并且在子公司中保留全部或大部分股份时，由于子公司持有了母公司的绝大部分股份，反而成为母公司的控股公司。

控股公司可分为纯粹控股公司和混合控股公司两大类。所谓纯粹控股公司，指其设立目的只是为了掌握他公司的股份并对之进行实际控制，从子公司处获取收益并用于再投资外，本身不从事任何生产经营业务的公司。所谓混合控股公司，指除了通过控股受益外，本身也从事生产经营业务的公司。

3．跨国公司

所谓跨国公司，指以一国为基地，通过对外直接投资，在其他国家或地区设立分公司或子公司，从事国际性经营的公司集团。从法律角度看，跨国公司事实上是由设立于一国的母公司与设立于他国的若干个子公司所构成，因而，从本质上讲，跨国公司内部各公司之间的关系，仍是母、子公司关系。跨国公司与一国范围内的母、子公司不同之处，就在于经营范围的国际性。

[编辑] 关联公司的责任[1]

从关联公司的内部关系来看，关联公司的责任主要就是控制公司的责任。在关联公司中，由于控制公司居于支配地位，常常利用其支配权，对从属公司生产经营决策、人事任免乃至资本移转进行干预，因而从公司法的角度讲，对关联公司调整，主要解决两大问题：其一，如何保护公司债权人，尤其是从属公司债权人的利益；其二，如何保护从属公司及其少数股东的利益。

一、控制公司对从属公司债权人的责任

从各国和地区的实践上来看，主要是通过两种途径来确定关联公司对其债权人的责任：其一，以传统的法人有限责任的例外为根据，揭开公司面纱，使控制公司对其从属公司的行为和债务承担连带责任。其二，通过专门的立法，对关联公司的责任作出直接规定。

(一)英美法系模式——揭开公司面纱

“揭开公司面纱”是英美法系国家在处理关联公司时，要求一成员公司对他成员公司应负责任所运用的重要方法，该方法的核心是否定公司人格，即法院在个案审理中，揭开从属公司的面纱，否认从属公司的法人人格，把从属公司与控制公司视为同一法律主体，要求控制公司应对从属公司债权人的债权负责。因为在关联公司中，当从属公司的存续仅为控制公司经营的需要，其本身已沦为控制公司的工具时，从属公司实际上丧失了独立法人资格，控制公司应对从属公司的债务负责。

此外，英美法系还发展出“深石原则”，以保护从属公司债权人的利益。根据“深石原则”，控制公司对从属公司的债权，在从属公司支付不能或者宣告破产时，不得与其他债权人共同参与分配，或者分配的顺序次于其他债权人。在此原则下，从属公司的债权人在从属公司发生支付不能或宣告破产时，能获得较好的保障，也能防止控制公司对从属公司的假债权的发生。

(二)大陆法系模式

德国为保护从属公司债权人的利益，采取了如下法定措施：

(1)提高法定盈余公积金的比例，规定从属公司盈余转移的最高数额，以避免从属公司盈余转移至控制公司。

(2)规定从属公司在关联合同有效期间内发生亏损，由控制公司负责补偿。

(3)在关联合同终止时，控制公司应向从属公司债权人提供担保。

(4)控制公司负责人与从属公司董事及监事应尽正常与忠实管理人之义务。

(5)控制公司不得利用其影响力，致使从属公司为不利于自己的法律行为，否则，控制公司及其负责人应负损害赔偿责任。

法国破产法规定，从属公司破产的效力，可以及于控制公司的财产。控制公司在法律上被看做是从属公司的董事，只要公司的机关不能证明其已适当履行了诚信义务，法院就可以宣布公司机关对未弥补的损失承担责任。这一规则不仅适用于正常的管理委员会的成员或董事会成员，而且也适用于“事实上的领导人”——母公司，这就是所谓的“事实上的董事观念”。

我国台湾地区“公司法”借鉴德国立法例，规定：

(1)控制公司直接或间接使从属企业为不合营业常规或其他不利之经营，而未于营业终了时为适当补偿，致从属公司有损害者，应负赔偿责任。

(2)如控股公司负责人使从属公司为前项之经营，应与控制公司就前项损害负连带责任。但控制公司对从属公司债务的责任，只是一种间接责任。从属公司的债权人只能享有代位求偿权，即只有在控股公司没有对从属公司赔偿时，债权人才能以自己的名义行使其权利。

(3)如果控制公司对从属公司不利益的经营行为，使其他从属公司受益的，受益的其他从属公司应与控制公司对该从属公司负连带责任。

二、控制公司对从属公司及其少数股东的责任

在关联公司中，除因控制公司全部控股形成全资性子公司的情形外，从属公司不可避免地存在着少数股东，少数股东的利益往往会在控制股东的支配下受到损害。而从关联公司的内部关系看，从属公司的利益也常因控制公司的支配行为而受到损害。因此，确定控制公司责任的目的，也是为了保护从属公司及其少数股东的利益。各国家和地区一般采取以下措施：

(一)控制股东的诚信义务

西方国家为保护从属公司及少数股东的利益，多对控制股东赋予诚信义务。诚信义务在英美法系国家最为流行，大陆法系国家也逐步采用，其基本含义是，从属公司的利益不容侵害，只要股东或董事处于一种可能施加影响的地位，诚信义务就限制他们的行为。在关联公司情形下，作为从属公司的控制股东，控制公司必须对从属公司承担诚信义务。控制股东如有违反诚信义务而经营公司时，包括利用其影响力使从属公司为不利于自己的法律行为，或使其为其他不利于从属公司的不作为或措施，控制股东应负损害赔偿责任。控制股东的诚信义务不仅涉及控制公司，还包括控制公司的负责人和从属公司的董事、监事，他们都负有诚信义务，对公司股东负有正常与忠实管理人的职责，如有违该义务，应负连带责任。一旦控制股东或从属公司的董事的行为有违其诚信义务，一些国家和地区的法律赋予少数股东对此提起损害赔偿诉讼，以追究控制股东和公司董事的责任，保障少数股东的利益，这就是所谓的“股东派生诉讼”。但由于少数股东的诉权是派生于公司的诉权，因此只能要求对公司为赔偿给付。

(二)关联报告义务

在事实型关联公司的情形下，根据《德国股份法》的规定，为了保护从属公司及其少数股东的利益，从属公司董事会负有编制关联报告的义务，以说明从属公司与其他关联公司之间的交易或其他关系，使从属公司股东得以了解实际情况，以保障少数股东的利益。

我国台湾地区“公司法”借鉴了德国法的规定，并将关联报告义务扩展至控制公司，该法第369条之12规定，公开发行股票的从属公司应于营业终了，出具其与控制公司之关系报告书，载明相互间之法律行为、资金往来及损益之情形；公开发行股票之控制公司应于每营业终了，编制关系企业合并营业报告书及合并财务报表。

(三)投资信息披露义务

当一公司持有另一公司股份或资本达到一定数额时，其凭借所持的股份或资本就可能操纵另一公司的管理和决策。为维护小股东利益，法律对取得一定比例股份或资本的股东，规定了披露义务。在关联公司中，德国法规定的披露义务只适用于25％的股份取得，而我国台湾地区“公司法”将该比例确定为1／3以上，且不限于股份，还包括资本，要求持有他公司已发行有表决之股份或资本总额1／3者，应于事实发生之日起一个月内，以书面方式通知他公司。而且当该公司持有的有表决权的股份或出资发生变动，如符合法定情形，还须再为通知。

三、相互投资公司的责任

(一)相互投资公司对债权人的责任

没有形成控制与从属关系的相互投资公司的一个弊端，就是会导致公司虚增资本，从而损害债权人的利益。如甲、乙两公司各有资本2000万元，甲、乙决定各增资800万元，并以甲、乙相互向他方投资800万元的方式完成。从两家公司账目上看，各新增资本800万元，但实际上两家公司资本并没有任何实质的增加，反而使债权人误以为公司资本雄厚。因此，法律有限制公司相互投资额度的必要。

我国台湾地区“公司法”将相互投资额限定在各方有表决权股份总数或资本总额1／3以上至半数之间。超过半数的，即可适用控制公司与从属公司的规定，控制公司对从属公司的债权人的债权，应负连带赔偿责任。

(二)相互投资公司对其股东的责任

相互投资的另一弊端，就是会造成公司的董事、监事控制本公司的股东会。在交叉持股中，如果甲、乙两公司的董事、监事相互协商，甲公司对乙公司所持有的表决权，依据乙公司董事、监事的意愿行使，而乙公司对甲公司所持有的表决权，也根据甲公司董事、监事的意愿行使，由于甲、乙两公司均可利用相互投资额，投票选举自己，并依对方意愿表决公司重要议案，这实际上控制了本公司的股东会，不仅会损害其他少数股东的利益，而且会导致相互投资现象的过度扩大。对此，我国台湾地区“公司法”规定：相互投资公司知有相互投资之事由者，其得行使之表决权，不得超过被投资公司已发行有表决权股份总数或股本总额1／3。但以盈余或公积增配股所得之股份，仍得行使表决权。违反这一规定的，适用控制公司对从属公司赔偿责任的规定。

[编辑] 我国公司法的相关规定[1]

我国公司法虽然没有对关联公司作全面规定，但就关联交易的部分问题作了规定。

1．明确了控股股东、实际控制人以及关联关系的内涵及范围。我国公司法第217条第(二)、(三)、(四)项分别规定：控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额50％以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50％以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足50％，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间因为同受国家控股而具有关联关系。

2．规定了公司为股东或实际控制人提供担保时，股东或实际控制人的表决权排除制度。我国《公司法》第16条第2款、第3款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。”

3．对关联交易除了原则性规定，确立了大股东对公司的诚信义务，禁止大股东利用关联关系损害公司利益。我国《公司法》第21条规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”

4．规定了上市公司关联董事的表决回避。我国《公司法》第125条规定：“上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。”

5．规定了公司法人人格否认制度，控制公司在特定情形下，将直接对从属公司的债务负责。

[编辑] 我国关联公司的历史发展[2]

我国1950年12月政务院公布的《私人企业暂行条例》对联营作了规定，政务院当时采取“公私合营”方式逐步将私有企业国有化。1980年7月1日，国务院公布促进企业横向经济联合的决定，认为联营是企业实现横向经济联合的法律形式。1984年5月10日，国务院公布扩大国有工业企业自主权的暂行规定，赋予企业参与联营权，而“联营体”作为经济组织不受行业、地区、所有制或者主管部门的限制。1986年3月25日，国务院公布关于进一步推动企业横向经济联合的通知，通过横向经济联系逐步形成新的经济联合体并进而形成企业集团。横向经济联合促进统一市场的形成，打破市场分割以及突破各地之间的市场封锁。1987年，国务院发布关于组建与促进企业集团的通知，对企业集团的作用、原则、成立条件、内部管理和外部条件作了规定。1989年2月29日，国务院公布关于企业兼并的暂行规定，企业兼并不受地区、所有制形式、行业或者主管部门的限制。

我国20世纪80年代组建关联企业或者企业集团不是以参股或者合同为基础，而是直接在政府措施甚至行政命令下形成的，缺少公司法律制度的基础，因此导致许多关联企业或者企业集团亏损而解体。我国企业在20世纪90年代日益面临外国企业的竞争，尤其是与跨国公司争夺我国国内市场的角逐。因此，组建大型企业集团的主要目标，已经不再是单纯意义上的促进横向经济联合与促进市场的统一，而在于提高我国民族经济的国际竞争力。

我国1986年4月12日公布的《民法通则》将联营上升为一项法律制度，第三章第四节第五十一条至第五十三条规定的法人联营制度，包括法人型联营、合伙型联营和合同型联营。

1．法人型联营。民法通则第五十一条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，组成新的经济实体，独立承担民事责任、具备法人条件的，经主管机关核准登记，取得法人资格。”根据上述规定，法人型联营是法人之间通过成立新的法人为基础的企业联合经营形式。联营体具备独立的法律人格，实质上是设立新的企业法人。根据公司法理，如果若干企业共同出资成立新的企业，原来的企业仍然存在，属于公司法上的新设合并；如果若干企业合并之后成立一个新的企业，原来的企业不复存在，属于公司法上的吸收合并。因此，法人型联营只能是合营企业或者新设合并的一种，而不可能形成关联公司。但是，根据《民法通则》第五十一条，甲与乙组成新的法人实体丙，如果甲和乙的法人资格消灭，新设法人实体丙单独存在，不存在关联企业的问题；如果甲、乙、丙三方的法人实体并存，则可能形成关联关系。

2．合伙型联营。民法通则第五十二条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”根据上述规定，合伙型联营是若干企业成立一家新的合伙企业为基础的企业联合经营方式。上述规定实质上是法人合伙，两家企业新设合伙企业，合伙企业承担无限责任。由此可见，对合伙型联营的法律问题应当进行进一步研究。

3．合同型联营。民法通则第五十三条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。”根据上述规定，合同型联营是以联营合同为基础的企业联合经营形式。该条规定的联营，实质上是一种合同行为，这种方式将突破单个公司的法律框架，并直接形成关联公司。

合同型联营由于其仅以合同关系作为基础，因此不涉及新设企业的问题。以合同为基础的独立企业之间的联合经营，符合公司法和合同法，因此，我国应当允许合同型联营的企业联合的继续存在。但是，不应称为合同型联营，而应按照公司法的法理，属于关联公司的调整范围。以合同为基础的企业联营在性质上类似于德国的“横向型合同康采恩”。

我国民法通则规定的联营是以企业之间通过合同的方式，而不是以参股方式形成的企业联合。民法通则第五十一至五十二条规定的法人联营制度不符合公司法的规定，第五十三条规定的合同型联营应当规定在公司法中，在合同的基础上形成关联公司。

综上所述，我国没有系统调整和规范关联公司的法律制度，涉及关联公司的规定仅散见于有关的法律法规和部门规章。我国《公司法》是以公司之间相互独立、互不参股为原型设计的，我国《公司法》对于关联公司的规定，仅仅涉及到公司参股和母子公司的法律地位问题，而已经规定的非常原则，对由此产生的关联公司的内部法律关系和外部法律关系，对关联公司的中小股东和债权人的保护，关联交易的法律责任等问题未作规定。什么是关联交易

关联交易是指公司或是其附属公司与在本公司直接或间接占有权益、存在利害关系的关联方之间所进行的交易。关联方包括自然人和法人，主要指上市公司的发起人、主要股东、董事、监事、高级行政管理人员及他们的家属和上述各方所控股的公司。

关联交易在公司的经营活动特别是公司并购行动中，是一个极为重要的法律概念，涉及到财务监督、信息披露、少数股东权益保护等一系列法律环境方面的问题。

1992年4月4日深圳市人民政府出台的《深圳市上市公司监管暂行办法》，将关联交易称为关联人士交易，将其列为重大交易，按规定必须披露交易的办理程序，同时规定了几种关联人士交易可获得豁免。1997年5月22日，财政部颁布的《企业会计准则——关联方关系及其交易披露》中规定：在企业财务和经营决策中，如果一方有能力直接或间接控制另一方；或对另一方施加重大影响，则视其为关联方；如果两方或更多方同受一方控制，也将视其为关联方。这里的控制是指有决定某个企业财务和经营决策的权力，并能据以从该企业的经营活动中获得利益；所谓重大影响，则是指对某个企业的财务和经营政策有参与决策的权力，但并不决定这些政策。

[编辑] 上市公司关联交易内容

上市公司关联交易包括但不限于下列事项：

(一)购买或销售商品；

(二)购买或销售除商品以外的其他资产；

(三)提供或接受劳务；

(四)代理；

(五)租赁；

(六)提供资金(包括以现金或实物形式)；

(七)提供担保；

(八)管理方面的合同；

(九)研究与开发项目的转移；

(十)许可协议；

(十一)赠与；

(十二)债务重组；

(十三)非货币性交易；

(十四)关联双方共同投资；

(十五)交易所认为应当属于关联交易的其他事项。

[编辑] 关联交易的种类

根据交易对公司及股东权益影响的大小，可将关联交易分为轻微关联交易，普通关联交易，重要关联交易；

根据交易对象的不同，可将关联交易分为企业与企业之间的交易，企业与关键人员之间的交易等；

按交易的计价原则，可将关联交易分为市场价交易、协议价交易、优惠价交易；

按交易是否合法，可将关联交易分为合法交易和非法交易。

[编辑] 关联交易舞弊

所谓关联方交易舞弊，是指管理当局利用关联方交易掩饰亏损，虚构利润，并且未在报表及附注中按规定做恰当、充分的披露，由此生成的信息将会对报表使用者产生极大误导的一种舞弊方法。通常，上市公司会采用以下几种关联交易来虚构利润。

（1）关联购销舞弊。所谓关联购销舞弊，是指上市公司利用关联方之间的购销活动进行的舞弊。根据我国会计准则规定，当上市公司和子公司、兄弟公司之间发生购销往来时，需在合并报表中予以抵消；当上市公司和母公司之间发生购销往来时，由于上市公司提供的是单个报表，而非合并报表，因此无法抵消，但需在附注中详细披露关联方及关联方交易的内容。

（2）受托经营舞弊。受托经营舞弊是指管理当局利用我国目前缺乏受托经营法规的制度缺陷，采用托管经营的方式服务于利润操纵的目的，它是报表欺诈的一种新方法。在实务中，上市公司往往将不良资产委托给关联方经营，按双方协议价收取高额回报。这样就不仅避免了不良资产生成的亏损，还凭空获得一块利润，而这笔回报又常常是挂在往来账上的，没有真正的现金流入，因此只是一种虚假的“报表利润”。

（3）资金往来舞弊。尽管我国法律不允许企业问相互拆借资金，但仍有很多上市公司因募集到的资金没有好的投资项目，就拆借给母公司或其它不纳入合并报表的关联方，并按约定的高额利率收取资金占用费，以此虚增利润。

（4）费用分担舞弊。所谓费用分担舞弊，是指上市公司通过操纵与关联方之间应各自分摊的销售和管理费用，实现调节利润的目的。在上市公司和集团公司之间常常存在着关于费用支付和分摊的协议，这就成为上市公司操纵利润的一种手段。当上市公司利润不佳时，集团公司会通过种种手段，如调低上市公司费用交纳标准，代替承担上市公司各项费用，甚至退还以前交纳的费用等，“帮助”上市公司提高利润。

[编辑] 关联交易的优缺点 [编辑] 关联交易的积极意义

1、关联方相互了解、彼此信任。出现问题协调解决，交易能高效有序地进行，可降低交易成本，增加流动资金的周转率，提高资金的营运效率，可避免信息不对称。

2、通过集团内部适当的交易安排，可以使配置在一定程度上最优加强企业间合作，达到企业集团的规模经济效益。

如：内部组织成员的技术选择和劳动组合的专门化（产供销一体化）。

3、优化资本结构、提高资产盈利能力、及时筹集资金、降低机会成本，通过并购、联合等形式扩大规模，向集团化和跨国公司方向发展。

[编辑] 关联交易的消极意义

1、影响上市公司独立经营能力，抗外部风险能力下降

如：一些公司原本是控股公司的一个生产车间或者工厂，而控股公司则成为上市公司的原料采购基地和产品销售市场

上市公司向控股公司销售产品、提供劳务

上市公司向控股公司购买原材料及劳务

由于上市公司的独立性差，对关联方依赖较强，导致市场竞争力下降。若关联方自身难保，则上市公司就可能进入低谷了。

2、各方利益失衡

上市公司的控股股东会利用自身优势，“欺负”上市公司，如向上市公司高价出售原材料；低价购买产成品；抢占公司前景好的投资项目；掠夺了公司的利润；挪用上市公司公开募集的资金或无偿拖欠上市公司的贷款；要求上市公司一公司债券抵消方的债务；要求上市公司为自身或其他关联方提供担保等。

控股公司为了保住上市公司的壳，也会在上市公司即将摘牌的时候给与“注资”，例如低价出售优质资产，高价收购上市公司的产品。

如果需要满足上市公司在融资的条件，控股股东也可能会给与注资的。

3、关联交易会损害债权人、中小股东的利益

控股股东牺牲自身利益来增加上市公司的利润，为上市公司保住了“壳”，或者是为发行债券和股票创造了条件，最终还是会侵害债权人和中小股东的利益，由于股东本身也有可能亏损，注入资金太多不是以足额现金形式产生的利润，而只是账面利润，最终上市公司有了利润或是募集到资金后通过转移资金及利润等形式赚回更多的资金。

从长远看，损害了中小投资者、债权人的利益。

4、对上市公司的危害

通过不正当的注资，粉饰会计报表，保住了上市公司的壳，或者满足配股、发债的调价，最终还是会在竞争中暴露出来

5、可用来规避政府税

关联企业间可能利用协议价格在资产转移、原材料、产品或劳务购销等方面进行收入和费用的调整，有利于高赋税的一方，或者虚构并不存在的交易来转移收入和分摊费用，或者通过互拆借资金的方式调解利息费用。

[编辑] 上市公司关联方交易的目的[1]

(一)节约交易费用。新制度经济学认为，交易费用是获得准确的市场信息所需要付出的费用，以及谈判和经常性契约的费用，包括：①事先的交易费用，即为获取市场信息，签订契约，规定交易双方的权利、责任等所花费的费用；②签订契约后，为解决契约本身存在的问题，如变更条款，撤销契约等所花的费用。在现实经济生活中交易费用不可能为零，因此，每个企业在收益不变的情况下，总是力图节约交易费用。许多关联方交易也是出于节约市场交易费用的目的，即用费用较低的关联方交易替代费用较高的市场交易。

关联方交易作为一种独特的交易，其节约交易费用的功能主要表现为，关联交易中的信息成本、监督成本、执行成本低于市场交易，而组织管理成本则少于企业内交易。尤其在我国目前的资本市场上，由于集团公司多以资产剥离方式将其中的一部分资产或某条生产线进行股票发行和上市，集团内关联方交易能节约交易费用的功能就愈加显现。

(二)调整利润。关联企业之间通过转移定价等方式实现利润的转移。具体来说，上市公司调整利润包括以下两种意图：①降低税负。一种情况是由于上市公司与其关联企业之间在税收待遇上有差异，如税率高低、减免税期限不同等，导致利润从高税负企业向低税负企业的转移。目前非常普遍的情形是：上市公司享受所得税优惠，而母公司集团所得税税率较高，因此上市公司在这种情况下便成为集团公司的避税港。另一种情况是，当上市公司与其关联企业有盈有亏时，利润往往被转移至亏损企业，使整个集团税负减少，这种情况在上市公司中也较常见。许多上市公司都是从集团公司中剥离出来的，基本上是集团公司中的佼佼者，盈利较多，而其他关联企业获利能力则相对较差。在这种情况下，利润可能会从上市公司转至其它亏损的关联企业。②粉饰业绩。一是通过有利的转让价格、虚假销售来实现收入的增加或成本的降低；二是通过资产重组来调整利润，如母公司折价将优质资产注入上市公司，上市公司剥离其不良资产等。

[编辑] 上市公司关联方交易的特征[1]

从制度经济学角度看，关联方交易是介于市场交易与企业内管理交易之间的一种独特的交易，其特征如下：

(一)关联方交易双方的地位实际不平等。在关联方交易中，双方当事人在法律上是平等的，均是独立的法人组织，因而从表面上看，关联方交易应归属于市场交易。但事实上由于关联方交易当事人之间存在控制与被控制、影响与被影响的关系，有可能导致交易按某一方的意愿达成，而另一方则失去了平等谈判的机会，从这个意义上说，关联方交易更像是管理交易。正是由于双方在法律上平等而在事实上不平等，不公平的关联方交易才可以在合法的外衣下产生。

(二)关联方交易具有特殊的目的。关联方交易除了具有购买原材料、销售产成品等与一般市场交易相同的目的外，还有一些特殊目的，如节约市场交易费用，调节利润以降低税负等。

(三)关联方交易具有隐蔽性。一般信息使用者很难从报表中分辨哪些是公平的，哪些是不公平的关联方交易，更无法确定关联方交易对该企业业绩的影响。关联方交易的隐蔽性为上市公司随意调整利润提供了方便之门。

[编辑] 上市公司关联方交易会计信息披露的原则[1]

正是由于关联方交易具有隐蔽性且双方当事人实际地位不平等，才使得信息使用者经常对关联方交易给予特别的关注。为了更好地坚持公开、公平、公正的原则，使投资者、债权人更好地评价企业的实际经营能力及所受到关联方交易的影响程度，上市公司在进行关联方交易会计信息披露时应遵循以下原则：

(一)实质重于形式原则，即反映关联方交易和事项主要按其经济实质和财务事实，而不仅是按其法律形式。判断是否属于关联方交易的标准是：在关联方之间发生转移资源或义务的事项，而不论是否收取价款。

(二)重要性原则，即要求上市公司披露的信息不能事无巨细，面面俱到，而应对关联方交易中的重大事项进行重点披露，主要表现在以下四个方面：①对存在控制关系的关联方，由于其对上市公司有重大影响，因此不论有无关联方交易事项，都应在报表附注中披露其基本情况；②零星的关联方交易，如果对企业财务状况和经营影响较小或几乎没有影响，可以不予披露；③类型相同的非重大交易可以合并披露，但以不影响会计报表阅读者正确理解企业报表为前提；④对企业财务状态和经营成果有影响的关联方交易，如果属于重大交易，应当分别关联方以及交易类型披露。

(三)相关可靠性原则，即要求上市公司披露的关联方交易会计信息真实可靠且具有决策相关性。可靠性要求上市公司无论何时何地，以什么方式披露信息，都应当保证所披露的关联方交易会计信息是真实可靠的，为了实现信息的真实可靠，注册会计师审计负有重大责任。相关性则要求上市公司披露的信息在内容上不仅是历史的反映，而且具有前瞻性，即可以帮助投资者对公司未来的经营状况作出理性判断，以形成科学的投资决策。

(四)例外原则，即对那些不符合常规的关联方交易(即例外)进行重点反映、说明。尤其是当关联方交易定价政策与市场定价存在重大差异时，上市公司应充分披露造成这种差异的原因，并就该种差异对本公司财务状况、经营成果、可能造成的影响进行说明。不符合常规的关联方交易的背后往往隐藏着一方对另一方利益的侵害，为保护每一位股东的利益，上市公司应对不符合常规的关联方交易进行重点披露。

(五)统一性原则，即要求上市公司在进行关联方交易信息披露时应遵照会计准则的规定，按照统一的内容和格式在会计报表附注中进行说明，这既有利于证券市场的规范化发展，也有利于投资者对会计报表的理解。

第三篇：公司法论文

关于最新版中国公司法的修订

内容摘要：2013年12月8日中国国务院新批准了《注册资本登记制度改革方案》，并已于2014年2月18日公布了修订版公司法条例，并且，此公司法最新修正案在2014年3月1日已经生效施行。关于这些新旧法律条例，此次共被修改了１２处，主要分为三方面，包括将注册实缴登记制改为仁认缴登记制，放宽了注册资本登记条件，简化了登记事项和文件等等，这使得“零首付”和“一元办公司”得以实现。

本文第一部分简要地介绍了公司法修订所涉及的几个层面。第二部分系统地介绍了新旧公司法条例修订前后相关内容的对比。第三部分剖析了新公司法的优缺点。第四部分点出新公司法的缺陷带来的不可避免的问题的解决办法。第五部分阐述了个人的一些看法。

关键词：注册资本登记制度；注册资本登记条件；等等。

一、公司法的发展历程

早在1993年《公司法》就规定了最低注册资本，其中，有限责任公司最低注册资本为10万元，30万元，50万元不等，股份公司则为1000万元人民币。这项制度规定的最低注册资本数额过高，导致公司设立门槛较高，许多投资者对股份有限公司制度望而却步，不利于民间资本进入市场；与此同时，注册资本一次缴足容易造成资金闲置和浪费等缺陷。

距离这次2013年12月28日公司法修改最近的一次公司法改革是2005年《公司法》修改。可以了解到的是，在2005年公司法改革的方向中，虽然该法不再根据公司不同产业分别规定最低注册资本，而统一将有限公司最低注册资本降至3万元，股份有限公司最低注册资本仍旧要500万元，同时允许较大数额注册资本分期缴纳，但需指出的是，有限责任公司股东首次缴纳的出资仍至少为3万元，而股份有限公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的20%，也就是100万元，这仍旧是一笔较大的数目。从目前公司登记管理情况看，这项规定实际意义不大。

作为新的一次改革，2013年的这次公司法改革中就明显放宽了注册资本的登记条件，在公司，公司股东（发起人）注册管理方面增加了一系列权利：（1）首先，公司股东（发起人）自主约定认缴出资额、出资方式、出资期限等，并记载于公司章程。除法律、行政法规以及国务院决定对公司注册资本最低限额另有规定的外，取消了有限责任公司最低注册资本3万元、一人有限责任公司最低注册资本10万元、股份有限公司最低注册资本500万元的限制；也就是说，理论上可以“一元钱办公司”。

（2）同时，不再限制公司设立时股东（发起人）的首次出资比例；不再限制股东（发起人）的货币出资比例。也就是说，理论上可以实现“零首付”（3）其次，简化登记事项和登记文件。有限责任公司股东认缴出资额、公司实收资本不再作为登记事项。公司登记时，不需要提交验资报告。也就是说，发起人自主约定出资方式和货币出资比例，对于高科技、文化创意、现代服务业等创新型企业可以灵活出资，提高知识产权、实物、土地使用权等财产形式的出资比例，克服货币资金不足的困难。

（4）最后，新公司法将注册资本实缴登记制改为认缴登记制。除法律、行政法规以及国务院决定对公司注册资本实缴另有规定的外，取消了关于公司股东（发起人）应当自公司成立之日起两年内缴足出资，投资公司可以在五年内缴足出资的规定；取消了一人有限责任公司股东应当一次足额缴纳出资的规定。也就是说，发起人自主约定公司股东（发起人）缴足出资的出资期限，不再限制两年内出资到位，提高公司股东（发起人）资金使用效率。

并且，新版《公司法》进一步扩展了公司与股东的自治空间，尊重了公司与股东，股东与股东之间的自治、自由、民主和权利，大幅减少了行政权和国家意志对公司工作的不必要干预。据了解，此次修法为推进注册资本登记制度改革提供了法制基础和保障。下一步，工商总局将研究并提出修改公司登记管理条例等行政法规的建议，同时积极构建市场主体信用信息公示体系，并完善文书格式规范和登记管理信息化系统。从规范形式上看，提高了民事规范、任意规范、促成规范、赋权规范和保护规范的比重，审慎拟定了强制规范，适度减少了禁止规范。如此一来，新《公司法》不仅是一部鼓励社会人士依靠投资来兴业的服务型公司法，更是一部鼓励公司进行自治的市场型公司法。

二、新旧《公司法》具体条例的修改以及对每一新条例的看法。

1、新法第七条在旧法第七条的基础上删去了实收资本。相比之下，在改革后的新法第七条中，实收资本不再是公司登记的记载事项。但有限公司股东仍需按照其认缴的出资额承担有限责任，也就是说，注册资本的大小依旧决定了一家公司的资金实力和可对外承担民事责任的能力。注册资本越大，股东在其认缴注册资本范围内承担的责任也越大。所以不能因为有限公司注册资本改为认缴制，就不切实际任意认缴。

2、新法第二十三条更改了旧法第二十三条中限制出资的最低限额，条例中的其它内容保持不变。相比旧法，新法中有限公司不再设法定最低注册资本，也就是说，现在可以一元钱注册一家有限公司。

3、新法第二十六条取消了旧法第二十六条中对有限责任公司首次出资额及注册资本最低限额的限制。但由于考虑到一些特定行业由于行业自身和政府管理的特殊性，对其实缴注册资本的要求较高，特别是从国际上看，世界各国普遍对金融机构实施审慎监管，要求金融机构具备相当数量的实缴资本，以维护金融稳定。所以，包括银行业金融机构、证券公司、期货公司、基金管理公司、保险（放心保）公司、保险专业代理机构和保险经纪人、直销企业、对外劳务合作企业、融资性担保公司、募集设立的股份有限公司，以及劳务派遣企业、典当行、保险资产管理公司、小额贷款公司等在内的27个行业，仍然实行注册资本实缴登记制。

4、新法第二十七条不再限制股东（发起人）的货币出资比例。因新公司法 本次修订取消最低注册资本的规定，货币出资百分三十也就没有了意义。一些有技术背景的创业人士不需要再碍于百分之三的现金配套而在设立公司上为难。也就是说，全部用技术出资或者其他可以评估的实物出资成为了现实。

5、新法删去了旧法第二十九条“股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明”的条例。也就是说，公司设立出资不用再遵循“必须经过会计师验资”的规定，那么，设立公司的费用就在很大程度上减少了，除了登记的费用外，设立公司基本没什么其它费用了。

6、新法第二十九条更改了旧法第三十条中公司的登记程序。也就是说，股东认足公司章程规定的出资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关登记即可，缴纳注册资本不需开户、验资，程序更为简单了。

7、新法第三十二条中，有限责任公司置备股东名册时，在记载事项中不用登记股东的出资额，而对于旧法第三十三条中规定的其它事项不变。

8、第五十八条撤销了旧法第五十九条中“一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额”的规定。

9、新法第七十六条对旧法第七十七条中设立股份有限公司应当具备条件做了修改。股份公司与有限公司原来主要区别之一是最低注册资本的不同，而相比之下，公司法修订后，有限公司和股份公司最主要的区别为有限公司为人合性，股份公司为资合性。另外一个区别是人数的不同以及设立方式上。

10、新法第八十条取消了旧法第八十一条中“公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足”以及“ 股份有限公司注册资本的最低限额为人民币五百万元”的规定，将注册资本实缴登记制改为认缴登记制。也就是说，公司法修订后，2人以上200人以下的发起人2元就可以设立一家股份有限公司。股份公司发起设立时需要考虑后续融资的可能性，在发起人未缴足前不得再次募资，即不能引入其他股东。这是一个新的规定。

11、新法第八十三条取消了旧法第八十四条中“以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人一次缴纳的，应即缴纳全部出资；分期缴纳的，应即缴纳首期出资”的规定。相比之下，新法中股东要按照公司章程的约定缴纳出资，否则要向其他已经出资的股东承担违约责任。

以上就是对2013年新修改的《公司法》以及2005年的《公司法》的比较以及加入的一些看法和见解。

三、新公司法的优缺点

（1）优点：

不论是从国内试点的情况来看，还是从国际经验考量，公司设立制度的“由奢入俭”，都将极大地刺激相关区域创业者“下海”试航的热情，这对激活民间资本、扶助小微企业发展都十分有利。（2）缺点：

该公司法仅仅从鼓励投资者角度考虑问题，而不去考虑投资公司的债权人、银行、供应商等等主体的利益，一味放松甚至虚化注册资本的作用，到头来只会使交易安全受到威胁，导致没有债权人愿意与之打交道。

四、新《公司法》的缺陷带来的不可避免的问题的解决方法。

新公司法可能会引起“皮包公司”的泛滥等问题，对此要采取相应的防范措施。

首先，应积极推进工商登记、法人征信体系等相关制度体系的调整和完善，呼吁监管部门建立针对不按协议出资或者以虚假出资证明欺诈行为的惩罚机制。

其次，在社会保障机制尚未健全的情况下，商业银行应在新注册企业法人信贷投放上，采取更为审慎的审查态度，关注客户的综合实力和发展前景。

最后，除了发放信贷产品以外，商业银行应进一步深化“公司业务投行化”的改革思路，通过重组并购、财务顾问、结构化金融、银团贷款与资产证券化等投行业务领域的探索，向客户提供传统业务与投行业务相结合的“一站式”服务，在降低风险的同时，满足客户资金需求。

五、本人对新《公司法》的一些看法。

新《公司法》在责任有限公司和股份有限公司中取消最低注册资本是一把双刃剑。一方面有助于方便企业和公民投资创业，广泛吸引社会资金，促进经济发展和扩大就业；另一方面，法定最低注册资本制度作为预先保护债权人的功能客观上遭到削弱。

参考文献：《中华人民共和国公司法》M.2013修订.王保树主编：《中国公司法修改草案建议稿》，社会科学文献出版社2004年11月第一版 桂敏杰主编：《中华人民共和国公司法新旧条文对照简明解读》.{D} 浅论中国公司法的修改《经济研究导刊》201303期{J} 张小兰，刘苗荣.从现代公司治理理念看公司法的修改{J} 河北法学，2006年（4）

第四篇：公司法论文

论最低资本注册制度

-----201406136 倪裳

探讨最低注册资本，首先要先搞清楚公司注册资本的定义，美国Fletcher公司法百科全书指出：公司资本，是指股东出资作为公司商事企业成立的资金和基础的货币、房地产和财产，该货币、房地产和财产通常意味着出资以支付发行给出资人的股份。注册资本是指公司成立时，公司向登记机关登记并且记载与公司章程的全体股东认缴或实缴的资本总额。公司资本是公司获得独立人格的必要法律条件，不仅体现了股东对公司的义务，而且是股东对公司承担有限责任的物质前提；公司资本也是公司财产的首要和重要组成部分，公司资本是公司赖以存在的前提。

而关于最低注册资本，新、旧公司法有着不同的规定：

旧《公司法》规定有限责任公司的注册资本最低限额为：“以生产经营为主和以商品批发为主的公司为人民币50万元，以商业零售为主的公司为人民币30万元，科技开发、咨询、服务性公司为人民币10万元，并要求一次缴清。”根据旧公司法的规定，我国一直奉行严格的法定资本制度，并在该制度的基础下形成了资本确定、资本维持、资本不变的三大资本原则。而根据这一规定可以看出，旧公司法规定存在着明显的弊端：规定数额过高，即民间资本准入市场的条件过高。大多数的创业集体或个人，一开始很难拿出那么多的资金来注册。而且加上要求一次性缴足就更难了，这样不利于民间资本的活跃，也很容易造成资金闲散浪费。同时，从目前公司登记管理的情况看，根据公司经营内容不同规定不同的最低注册资本额并没有很大意义，运用起来也比较混乱。注册资本是公司资本信用的源头，并且作为公司的启动资金一直被我国之前的公司法所严格限制，我们企图通过事前监督的方式限制公司的设立条件，从而维护交易安全和公司债权人的合法利益。然而随着市场经济的迅速发展，不同规模和内容的企业所需的资本和技术要求不尽相同，对最低注册资本额度“一刀切”的做法根本无法适应现阶段市场的需要，反而可能会造成资金的浪费，并且阻碍现阶段我国公司的发展前景。

为了改善这些问题，新出台的《公司法》取消了这一制度。原因在于：

首先，公司的注册资本仅仅是公司成立时注册登记的一个抽象数额，而不是公司时刻都实际拥有的资产，更无法代表公司的经营能力或是信用能力。倘若债权人仅根据公司注册资本额的大小来判断预测公司的偿债能力，而并不关注资本以外的其他生产要素如经营管理能力、公司信用以及科学技术创新等对公司发展的巨大贡献，那么其债权极有可能得不到有效的保护。因此，法定最低注册资本限额的设置并不能有效的保证交易安全。

其次，法定最低注册资本以保护债权人的利益为标榜，在并没有达到其预期效果的同时，反而导致了由于设立成本过高而出现的资本缴纳和验资过程中的弄虚作假行为的“流行”。激发违规行为的发生，增加监督的成本。高额法定资本的要求使一些投资者铤而走险，在公司设立时虚假出资，虚报注册资本，或是通过借贷资本进行验资，待公司成立后再抽逃资本，使公司最低资本额制度形同虚设。

最后，法定最低注册资本限额的设置会造成公司资本的闲置和浪费。长久以来，我们对公司法定最低资本制度过度依赖，并用其来保障公司资本的信用和权人的利益。社会大众普遍认为法定最低资本额越高，就越具有对债权人承担相应的义务的能力。然而，较高的注册资本额会对新公司进入市场、参与市场竞争构成障碍。特别是只拥有小额股本的投资人，希望利用有限责任制度分散投资风险。但是，过高的公司最低资本额的要求，只能使小资本投资人“望而却步”。为公司准入设置的高额的成本条件，阻碍了缺乏资金的投资者的投资，并且在公司成立后资本很有可能因得不到有效的利用而被浪费。同时，也容易造成资本浪费。较高的法定最低资本额在设计之时，就从全体公司对应有资本额的需要出发而考虑。特别是股份公司规定需要1000万元的最低资本额，使那些对资本需求量不高的公司出现大量资本闲置，造成浪费。

在分析完原因之后，需要强调的是，首先，我国公司法定最低注册资本制度的废除并不意味着我国公司资本制度类型的改变，我国公司资本制度仍然属于法定资本制度。法定资本制度的主要特点是资本或股份的一次性发行，最低注册资本是否由法律强制性规定并不是法定资本与授权资本的本质区别。授权资本制制度的特点是资本或股份不需一次性认缴发行完毕，而是授权董事会决定股份发行的数额和期限等，其理论基础是公司股权分散且董事会中心主义主导的公司治理。

其次，虽然公司最低注册资本制度被取消，但是公司在注册登记时其注册资本额仍是登记的必要条件。股东对公司的出资义务仍然存在，该义务源于出资人的认缴，出资人在保证出资真实有效的基础上取得股权享有股东权利。并且为了保证公司财产独立，股东必须对公司履行出资义务，不得抽回出资或虚假出资。

综上所述，法定最低注册资本制度的废除虽然有助于公司的设立和我国经济的发展，但是很难避免公司股东利用这一点认缴较低的公司注册资本借以公司独立人格来滥用公司信誉、破坏市场经济秩序。同时也极易出现公司股东利用较少的资金设立公司，通过以出资额为限的股东有限责任原则而规避自己对公司债权人的法律责任的情形。因此，在此基础上，综合一些公司法定最低注册资本制度废除后的完善建议。

1.建立信息公开平台

随着公司设立门槛的降低公司发展具有更大的灵活性，但是也增加了交易相对人了解公司真实财务信息的困难，从而可能影响交易市场的活跃。废除法定最低注册资本制度，并非意味着主管机构放弃对公司的监管。因此有必要建立网上信息公开平台，将登记设立公司的注册资本、经营范围等事项统一登记于网络上并及时更新，便于交易相对人随时查询并保证信息真实准确。

2.健全公司信用体系

在成熟资本市场的国家，一般都有一套十分健全的社会信用体系，公司的资产信用有一个明确的等级划分标准。法律既然放松了主体设立的管制，那么必须要加强营业监管。在废除法定最低注册资本采取认缴资本制的情况下，如果没有完善的信用体系，那些缺乏守信意识的公司在交易过程中极容易出现欺诈的现象。因此健全公司信用体系，将有严重违规行为的公司列入“黑名单”，提高公司的违反信用成本，可以有效地保护交易安全。

第五篇：公司法论文

怎样看待公司人格否认制度

摘要：本文从实际案例中解析出公司人格否定理论的适用原则和在公司存在运营的日常经济生活中所起到的重要意义。通过与国际公司人格否定理论的含义和看法比较出作为市场营销者深入了解公司人格否定理论的必要。

关键字：公司人格否定理论 公司 法人 独立人格

一 解剖含义

公司人格否认制度（disregard of corporate personality），又称“刺破公司的面纱”（piercing the corporation’s veil）或“揭开公司面纱”（lifting the veil of the corporation），指为阻止公司独立法人人格的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益，就具体法律关系中的特定事实，否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令公司的股东（包括自然人股东和法人股东）对公司的债权或公共利益直接负责，以实现公平、正义目标之要求而设置的一种法律措施。

公司人格否认被具体描述为“作为一般规则，在没有相反的充分理由出现时，公司被视为一个法律实体（即独立的法人），而当法律实体的概念被用于妨害公共利益，使违法行为合法化，保护欺诈或为犯罪行为辩护时，法律将视公司为多数人的联合”。

国际上一般这样看待公司人格否认制度：

第一，公司人格否认仅是一种特殊规则，在公司法人制度中，公司人格独立被作为一种一般规则，是帝王原则，公司人格否认制度仅是对公司人格独立制度的弥补，我们不能因为公司人格否认规则而否认公司具有独立人格。第二，公司人格否认的适用条件相当含糊，正如表述中所说，它适用于法律实体的概念用于妨害公共利益，是违法行为合法化，保护欺诈或为犯罪行为辩护时，这一陈述急具随意性和抽象性，使人难于把握。而美国法官又进一步总结道：“整个问题（刺破公司面纱）仍在隐喻的迷雾之中，而恰当的标准只能是‘诚实和正义’。”第三，公司被否认人格的后果是视公司为多数人之联合。各股东在公司人格被否认之后，再也不能以公司独立的人格对抗善意债权人，股东的责任也应由有限责任转为无限责任。

二 案例再现

（1）Re FG(Films)Ltd(1953)

FG(Films)Ltd根据相关法律规定，申请确认某一电影为英国电影。该申请被下级法院驳回，因为该部电影是由设立FG公司的美国电影公司制作。美国电影公司曾同意提供资金和必要设备，资助FG(Films)Ltd制作该电影。FG在英国拥有办事处，但没有营业场所，并且在英国没有雇佣任何职员，公司90%股份由美国董事所有，其余由一英国董事所有。FG请求法院确认该电影是由其制作，因为FG是英国注册公司，因此该电影应为英国电影。

判决：该请求法院不予支持。相反，法院认定FG只是美国电影公司的代理人，并且不是电影的制片人。证据也表明，FG只是作为一个空壳公司，其设立是为了使该电影成为英国电影而已。法院认为，认定FG公司承担了制作该电影的工作违背了事实和逻辑。

（2）2003年1月，A公司与B公司签署《合作协议》一份，约定A公司向B公司购买手机8万部，价款总额为2.8亿元。该协议的履行期限为四个月，履行方式为分期付款，先款后货。A公司先后支付预付款1.72亿元，余款1.08亿元未付。自协议签署近一年的时间，因为非典等市场因素，A公司没有依约提货。2003年12月，A公司向B公司发出发货通知，此时每部手机价格从3400元降至1700元，B公司将价值9129万元的53700部手机，发给A公司。截止2004年3月31日，A公司在B公司处尚有预付款49194392.5元。就《合作协议》履行产生的损失问题，双方经过多次协商，达成了最终解决方案《备忘录》。约定：A公司承诺补偿B公司3500万元损失，B公司返还A公司预付款14194392.5元（该款已依约返还给A公司）。但在2005年10月，A公司突然提起诉讼，要求B公司归还其预付款3500万元，支付资金占用利息并赔偿经济损失，并主张B公司的母公司C公司承担连带责任。B公司亦提起反诉，要求A公司依照《备忘录》之约定返还损失3500万元。本案一审法院判处B公司返还A公司预付款3500万元，支付该款的资金占用利息。A公司向B公司公司赔偿损失1167万元。C公司对B公司的上述债务承担连带责任。

一审判决没有支持A公司的违约金和赔偿损失等主张，基于双方签订的《备忘录》，一审法院动用自由裁量权，以缔约过错为由，裁量B公司和A公司分别承担70%、30%的责任并驳回了B公司的反诉请求。基于公司人格否认制度，判处C公司承担连带责任。

三 从案例看公司人格否认制度

1.公司人格否认制度的构成要件

公司人格否认制度，又称“刺破公司的面纱”或“揭开公司面纱”，指为阻止公司独立法人人格的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益，就具体法律关系中的特定事实，否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令公司的股东（包括自然人股东和法人股东）对公司的债权或公共利益直接负责，以实现公平、正义目标之要求而设置的一种法律措施。这一制度体现于新《公司法》第二十条第三款：公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。

根据这一规定，在司法实践中适用到公司人格否定制度时，应符合三个构成要件：

（一）主体要件：就被告而言，应只限于实施了滥用公司人格和股东有限责任的行为的积极的控股股东。在上述案例中，C公司是B公司的控股股东。

（二）行为要件：公司人格利用者实施了滥用公司人格和股东有限责任的行为，是适用公司法人格否认制度的行为要件。该滥用行为主要包括两类：利用公司法人格规避合同或法律义务的行为和公司法人格形骸化的行为。

2.公司人格否认制度适用原则（1）个案原则

公司人格否认的效力仅限于提起否认公司人格的第三人所依存的特定法律关系之中，而并不是对公司独立人格全面的永久的否认，是对在特定的具体的法律关系中已经丧失独立人格特性的公司状态的一种确认。公司人格在个案中的否认，并不影响公司在其他法律关系中的独立人格。不得将对公司判决的既判力和执行力的范围扩张适用于未参加诉讼的其他公司或者股东。

（2）实际操控原则。对于滥用公司独立人格承担责任的，应当是实际参与公司的经营管理，并能对公司的主要决策活动施加影响的股东。即控制股东或积极股东。而对于非控制股东或消极股东的有限责任应当得到法律的承认和保护。

（3）不得自我否定原则。

公司独立人格否认是为保护第三人因公司独立人格被滥用而遭受不利而设置的，只能有受害的第三人提出。公司不得主张自己不是人，公司独立人格不得为股东利益而主张，必须由受害者提出给予司法救济的请求，不允许公司自己或公司股东为排除某种不利后果而提起适用公司人格否认的请求。

四 公司人格否认制度存在的意义

2005修订的《公司法》第二十条规定：“ 公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”

《公司法》中“公司人格否认制度”作为维护投资者和规范公司运营秩序，在日常经济生活中起到十分重要的作用：

公司法人人格否认制度的意义：

（一）公司法人人格否认制度是公司法人制度的必要、有益的补充。公司法人人格否认制度的本质，是当法人运用背离法律赋予法人人格的原始初衷（即公平、平等、正义）而为他人控制和操纵，已不再具有独立性质，法律将无视法人的独立人格而追究法人背后的操纵者的法律责任。因此，这种法人人格否认所引起的从法人人格确认向法人人格否认的复归并非是对整个法人制度的否定，恰恰是对法人人格的严格恪守。因为运用法人人格否认制度所否认的法人，实际上是一个被控制了的、失去人格独立性的法人空壳。法人人格否认制度作为在特定条件下对社会公共利益特别是公司债权人利益的合理与必要的保护手段，有效地维护了法人制度的健康发展，防止法人制度的价值目标不致发生偏向和被异化。从这个意义上讲，法人人格否认制度不仅不是法人制度的否认，反而是法人制度的补充与升华。正是法人人格否认制度，证明并捍卫了法人制度的公平、合理与正义。

（二）法人人格否认制度是法人制度的完善与发展。如同自然人的独立人格除有自然死亡之外尚有宣告死亡制度予以取消一样，法人之独立人格除有消灭制度之外也有否认制度，法人人格之确认与法人人格之否认构成了法人制度的辩证统一、不可分离的两个方向。法人人格否认制度弥补了法人人格确认制度的缺陷，可以有效地防范不法分子滥用法人的人格和有限责任的特性逃避法定或约定的义务，保护了社会共公利益和公司债权人的利益，使法律从形式上的公平合理走向了实质上的公平合理，极大地丰富了公司法人理论，使法人制度更加丰富、完善。

目的在于保护债权人利益或社会公共利益，从而否定股东的有限责任，要求股东对法人的债务承担连带责任的一种法律制度。

五 感悟与思考

公司法人独立人格、独立责任和股东仅在出资范围内承担责任的规则是公司法律制度的基石，不可动摇。而通过适用揭开公司面纱，仅是修复公司法人独立人格和股东有限责任之缺损，绝不是要将其摧毁。因此，涉及到“公司人格否定”，当属非常严肃，国外立法和司法尚且掌握不一，我国更缺少司法实践，特别是判例，立法只是超前笼统地予以规定，作为最高司法机关的贵院尚未出台相关司法解释，对诸如何为“滥用”、何为“严重损害公司债权人利益”等，均无严格标准。因此，在适用公司人格否认制度时一定要以事实为依据，以法律为准绳，切不可滥用法律。

公司人格否认制度作为一个规范公司的法律条例，将在维护社会主义市场经济正常秩序中起到不可估量的作用。

作为市场营销的学习者，深入了解公司人格否认制度将有助于了解公司运行制度、了解市场一般运作规律、理解和掌握在公司日常运行中所遇到的各种问题的纠纷。

清晰分辨公司人格混同将会减少在公司运行中的损失。