民法典编纂背景下的基本原则立法

第一篇：民法典编纂背景下的基本原则立法

民法典编纂背景下的基本原则立法

（一）民法总则草案基本原则 1.平等原则 2.自愿原则 3.公平原则 4.诚信原则

5.人与自然和谐发展原则 6.公序良俗原则 7.合法权益受保护原则

（二）1.确立不同的民法基本原则的标准是什么？ 2.确立不同的民法基本原则有何实质差异？ 法学的核心任务即是解决本土的纠纷

（三）要不要基本原则 说服力来源之一：历史 说服力来源之二：体系

（四）从历史看要不要基本原则（基本原则的立法渊源）1.1922年《苏俄民法典》实际上规定的是操作性问题，而非基本原则

2.1964年《苏俄民法典》丰富了技术性规定，体现的是社会主义性质的表述

3.各个社会主义民法典首先是社会主义民事法律调整任务和原则单独分开规定。

4.1955年中华人民共和国民法通则和1980年民法通则都是模仿苏俄民法典。

5.1985年民法通则草案精简了社会主义表述，传统民法理念大大增加，技术性规定增加。

6.1986年民法通则包含了平等、合法权益受保护、公序良俗、公平原则，社会主义式表述仍存在但大大减少。

7.中国民法通则曾创造性地包含着三大部分：技术性规定、传统民法理念、社会主义式表述。（两大阵营的融合与折中）

（五）从体系看要不要基本原则

1.德国民法理论语境中基本原则的含义：最高层的原则根本尚不区分构成要件及法效果，其毋宁只是以作为进一步具体化工作指标的一般法律思想。此类原则有：法治国原则、社会国原则、尊重人性尊严的原则、自主决定与个人负责的原则。（拉伦茨）2.卡纳里斯“一般法律原则”包括：自我决定原则、自我负责原则、交往及信赖保护原则、尊重他人人格及自由原则。3.拉伦茨认为一般法律思想（基本原则）不是规则，不具有裁判功能，故无需规定于民法典中。

4.在德国，诚实信用并非最高层原则，而是一个“下位原则”，其性质为“概括条款”（一种法律规范），公序良俗原则同样也是概括条款。

5.A→B（A代表使用条件具备，B代表规范得到适用，符号代表蕴含词“如果，则”）

6.全有或全无的适用方法：规则在适用时，是以完全有效或无效的方式。如果一条规则所规定的事实是既定的，或者这条规则是有效的，那么，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决方法，该规则对裁决不起任何作用。

7.概括条款属于规则，原则与之不同（eg：“权益受保护原则”，“任何人不得从自己的错误行为中获利”，帕尔默案）8.原则是在A推出B的过程中进行权衡，如过程不符合原则则B不可推出。

9.概括条款是权衡A是否合理。

10.最佳化命令和确定性命令：原则是最佳化命令，它们能以不同的程度被实现（存在原则之间的互相权衡），规则是一种仅能以被遵守或不被遵守的方式来实现的规范，是确定性命令。原则可以被部分实现，原则的适用有无穷种可能，规则在事实上和法律上可能的范围内构成一种决断。（香烟强制标示体现了两种基本权利原则的冲突与部分实现）

11.规则是A满足后确定地发生B，在符号上不可权衡，原则是在A满足后未必发生B，而是一个开启一个权衡的过程。

（六）我国民通两类“基本原则”及其成因

1.第一部分是民通第4条的“诚实信用”以及第七条“公序良俗”，以上是有裁判功能的概括条款。

2.第二部分是民通第一章中其他所谓基本原则，如平等原则、自愿原则、公平原则、合法权益受保护原则，以上是没有裁判功能的一般法律思想。

3.对我国民法基本原则基础理论的反思： A.基本原则的“效力贯彻始终性” 概括条款的效力不可能贯彻民法始终；

任何条款都有其确切的适用领域，不可能适用于民法全体； 贯彻民法始终性的真正所指，是指向并解说那些不具有裁判功能的法律理念。

B.“效力贯彻始终性”理论带来的实践危害

第一，将本不具有裁判功能的民法理念作为裁判依据在全民法范围内适用

如侵权法中的公平原则（会导致法官随意创设形式平等的例外）第二，将本只能在特定领域中适用的概括条款在全民法领域中适用

如以诚信原则否定自由磋商的合同的效力(应以公序良俗原则否定自由磋商合同效力）

4.基本原则的立法准则、司法准则、行为准则功能

行为规范在规范逻辑上当同时为裁判规范，裁判规范并不必然是行为规范。（黄茂荣）不是裁判规范的也不属于行为规范。立法准则和行为准则功能都不可行，唯司法准则可行。

（七）民通基本原则立法模式的成因 1.大陆法系国家具有绵亘久远的私法传统 2.中国没有私法传统，我国民通制定时，社会中尚不存在这些前提性因素，当然也就无法向民法供给。我们的经历恰恰相反，我们是希望通过法律的规定来向社会输出这些因素。

（八）我国民法典总则对基本原则的立法安排

在民法典总则制定之时，我们还有无必要继续民通上的混淆？ 1.基本原则作为民法首章的立法体例，来自前苏联及社会主义国家民法典，而这一点不应再成为我们选择的决定性因素。2.技术性规定必须要有

3.传统民法理念中的一般法律思想不需要明文化 4.一般法律思想与概括条款的混淆不仅无益而且有害

5.诚实信用(应放置于法律权利行使之下）、公序良俗（应放置在法律行为无效分类之下）两个概括性条款各归其位、各得其所 6.即使明确了一般法律思想不用于裁判，也不宜将其立法化，因为这会造成民法“内在体系”的固化

第二篇：马克思主义基本原课程总结

《马克思主义基本原理概论》课程小结

目前概论课普遍存在教学内容和教学方法陈旧的现象，枯燥、乏味、没有新鲜感的教学过程影响着教学效果。所以，在备课的过程中，针对艺术类学生的特点，我花了大量的时间研究案例教学。在案例教学的实践中，虽然经历过几次小小的挫折，但在学生们的鼓励下，我坚持了下来，受益匪浅。

总结经验如下：

1、教学中盲目堆积案例。为了活跃课堂气氛，吸引学生听课，在《社会基本矛盾及其运动规律》授课过程中穿插了很多案例，而每个案例都讲不透彻。最后下课后，学生只记得讲了什么有趣案例，而没有记住授课的内容，以致本末倒置。这样使用案例，表面上热热闹闹，实际上空空如也，达不到教学目的。

2、没有真正发挥学生的主体作用。在案例教学的授课过程中，我作为教师仍处于传授者的地位，从案例的介绍、问题的提出、分析的展开、结论的得出、所涉理论知识的深浅以及时间的把握等方面，均处于主导。真正让学生来思考、分析、讨论的情形并不多，反省一下，多为举例教学。在这种情形下的课堂，学生仍是看热闹的外人，而没有真正深入到案例中去。没有积极的思考，当然就不可能有深切的体会和收获。

基于个人对于案例教学的思考，形成了一篇名为《探析独立学院思想政治理论课教学中案例选择与解释——以<马克思主义基本原理概论课>为例》的论文，并获得“六届辽宁省高校青年德育工作者理论研讨会征文比赛”二等奖。

仅此论文，作为总结的一部分，向领导汇报。

（一）原理教学引入案例教学法的必要性

1.可听性：案例导入使抽象概念生动鲜活

马克思主义基本原理是通过对具体知识的概括、总结与再思考的方式，达到对世界本质和一般规律的把握。静态的基本原理是枯燥的，它们的具体作用体现在应用的过程中。为此，《原理》课必须以案例为铺垫，使其生动化。比如在“矛盾普遍性与特殊性”一节讲授中，教学案例是“南街村模式与华西村模式”的比较，不仅使学生看到中国新农村的美好前景，而且使学生能够领悟建设中国特色的社会主义不能照搬别国的模式，不能一刀切，要允许多种经济形式、多种管理方式、多种运行机制共同发展。又比如在“主要矛盾与次要矛盾”的问题上，选用关云长败走麦城的典故。关羽并没有真正接受诸葛亮的劝诫，他把孙权看成是同曹操一样可恶的“碧眼小儿”；同时打击曹、魏两家，主次不分，全线出击，最终酝成地失人亡的悲剧。这些案例的分析，学生听得津津有味，增强了学习兴趣。

2.通俗性：案例介绍加深学生对深奥理论的理解

学生不是专业的马克思主义理论研究者，有些基本原理教师觉得容易理解，学生就是想不明白，这主要与他们的生活阅历与思维方式有关。“案例教学法”能使抽象理论具体化、通俗化，减少学生的畏惧心理和死记硬背的习惯。比如“哲学”中所讲的“属人世界”，学生百思不得其解，尤其是理工科学生，他们所认

为的世界就是基本粒子与场，不自觉地停留在机械唯物主义的层次上。授课中可以通过对“费尔巴哈生平”的分析，讲清这位伟大的唯物主义哲学家为什么不能冲破历史唯心主义牢笼。经过讨论，使学生对机械唯物主义与历史唯物主义有个比较清晰的区分，从而带动一系列难点的解决。又比如，学生对“认识来源于实践”感受不深，觉得很多成功来源于灵感和偶然。教学中选用摩尔根纂写《古代社会》一书的案例，向同学说明，为什么生活在资本主义上升时期的摩尔根能写出研究原始社会的一部杰作？这离不开他的亲身实践，他除了对欧、美许多未开化的原始部落进行调查、考察、分析外，还在印第安易洛魁部落居住了40年之久，对原始部落的经济、社会组织、婚姻、家庭、习俗、宗教各方面都有了透彻的了解，掌握了丰富的第一手资料。而灵感和机遇的捕获，往往是多次实践的结果。这些都能引起学生思考与探究的兴趣，从而有效克服了机械的思维模式。3.实用性：案例教学培养学生分析解决实际问题的能力 理论必须要满足学生探索社会问题的需要、追求事业成功和日后人生幸福的需要，才能提高学生对它的认同感。如在讲“绝对真理和相对真理”问题时，列举人们对SARS、对甲型H1N1流感等的不断认识，通过讨论，使学生认识到人类始终处于追求真理的路上，学习是无止境的。在此过程中，学生独立思考的能力得到提高，解决实际问题的能力也随之增强。

有部分同学尽管对美国侵占伊拉克表示愤慨，但又认为美国在人权保护方面做得不错。针对这一情况，在“人的本质与价值”这一章节的教学中，可以着重介绍阿布格莱布监狱美军虐囚事件、美国政府在世界各地秘密设立的监狱以及美国国内的人权问题的大量案例，让学生了解人权是基于人的自然属性与社会属性享有的和应当享有的各种基本权利。通过案例分析，深刻地揭露了美国人权政治双重标准以及人权外交的实质。

对于学生希望成才的渴望，可以在“意识”相关章节的讲授中，列举通过主观努力取得成功的伟人，如居里夫人等；也可以在人民群众与杰出人物有关章节的讲授中，列举毛泽东、罗斯福等历史人物，回答“什么是人才？如何成才？为什么人人都可以成才”的基本道理，受到同学的欢迎。

（二）案例选择的基本原则 培养学生学习的兴趣，对提高思想政治理论课的时效性起着重大作用。因此，在教学中应当把思想政治理论课中案例的典型性与新颖性、知识性与趣味性、相关性与辐射性相结合。这不仅是思想政治理论课教学任务的艰巨性、严肃性和教学过程的复杂性所决定的，更是由独立学院学生生理、心理发展的特点决定的。

1.典型性与新颖性

典型性是案例选取最基本的原则，是指要以讲授的知识为中心来选择案例，使案例服务于讲授的知识，而且被选案例要有举一反

三、触类旁通的作用。比如在讲到“整个世界是一个相互联系的统一整体”时，可以运用“六度空间理论”加以阐释；在讲授“事物的发展道路是曲折的，前途是光明的”，选择詹姆士·琴纳推广种牛痘遇到的困难做作为案例。这类案例具有典型性，容易说明问题，案

例的分析和讨论能够有助于学生掌握基本的原理、处理事情的方法和原则等。但有些典型案例比较陈旧，过于“正统”，如，用塞翁失马诠释对立统一规律，用田忌赛马诠释质量互变规律，虽然典型，但这些故事学生们早就耳熟能详。这个时候，就必须举一些具有新颖性的例子。

什么是新颖性？一是新近的。对于那些新近发生在国内国际的新闻时事，那些最近发生在校园里和学生身边的事情，大家都会关注。二是别人没听过的。教师的知识面一般来说比学生要宽，掌握的教学资源也比较多，应当发挥自己的特长，多举一些学生不熟悉的新奇案例。

典型案例很能说明问题，但有时候不容易引起学生的兴趣。新颖的案例能够弥补典型案例的不足，为大家喜闻乐见，但未必具有广泛的影响力。所以，应将二者结合起来。在案例的总体分配中，典型性案例和新颖性案例都应当占有一定的比例，二者不可有所偏废。

2.知识性与趣味性

在案例的选择和运用上，要将知识性与趣味性结合起来。首先，要注重知识性。只有让学生在听课的过程中潜移默化地了解更多知识，他们才会对课程和教师有较强的认同感。例如，在讲“货币的本质”时就给学生举世界文学史上“四大吝啬鬼”（夏洛克、阿巴贡、泼留希金、葛朗台）的例子，往往这个时候，学生都在做笔记。

其次，趣味性非常重要。选择趣味性较强的案例，并以幽默诙谐的语言演绎出来，往往会收到事半功倍的效果。这种案例不一定要求很长，但一定要贴切。例如，在讲授“资本”一节内容时，需要讲清资本的本质属性(资本是一种特殊的价值)、表现形式(资本表现为不同的物质形式)和基本特点(资本的运动性、增值性和返还性)。如果就理论讲理论就显得比较抽象，学生不易理解，记忆也不深刻。可以列举孙悟空七十二变的故事，孙悟空虽然可以有不同的变化，但它本身是孙猴子，以此来比喻资本虽然可以在不同运动阶段采取不同的物质形式，但它本质上是一种特殊的价值。为了说明资本循环过程中的增值性，可以列举八十年代的流行歌曲《回娘家》里的一段歌词，指出资本在循环运动中带回的虽然不是“胖娃娃”，却也带回了“金娃娃”。通过讲述案例，增强了趣味性，使学生对“资本”这个知识点能有比较形象的理解。

在知识性和趣味性结合的过程中，如果二者发生冲突，知识性为先。学生自然希望案例越有趣越好，但教师有自己的责任，而且案例过多，会冲淡课本知识，出现“喧宾夺主”的后果。

3.相关性与辐射性

所谓相关性，要求案例选取要与学生专业相关、与学生就业相关、与学生生活相关，即以选择最贴近学生的事例为原则。如在讲人生价值时，引入“北大才子卖肉”、“广州硕士卖猪肉”和“大学生做村官”等事件，由于这一系列事件和大学生就业以及人生价值的实现有密切联系，在学生中间获得强烈反响，课堂讨论的气氛也十分活跃。

除了相关性之外，课堂教学所采用的案例一定要能够给学生留有较大的思维空间，要有较强的辐射性，要能够培养学生发散和创新的思维，从而提高他们的思维素质。如，在讲授经济和政治关系时，可以采用美国霸权主义的推行在世界范围内带来的后果，如科索沃战争、阿富汗战争和伊拉克战争等„„引导学生要正确认识霸权主义。同学们从不同的角度出发进行激烈的争论，提出许多很有见地的观点，使学生和教师均受益非浅。

（三）案例解释时应注意把握以下三对关系 1.教师讲授和学生讨论相结合以加强互动性

在传统教学中，教师占有绝对的主导地位，学生是教学的客体，处于被动和服从地位。在案例教学法中，学生是教学的中心，强调学生在教学活动中的主体地位，鼓励学生以主角的身份积极参与到教学活动中。在教学过程中，教师要创造良好的自由讨论的气氛和环境，简要介绍案例的相关背景，在讨论过程中对学生进行引导，使案例讨论紧紧围绕主题展开。

需要注意的是，学生们思想道德水平、认识问题分析问题的能力参差不齐，尤其是许多学生往往受现实阴暗面的影响较深，看问题往往具有较强的片面性和偏激性。他们过分关注社会腐败的一面，怀疑和否定社会积极的一面。因此，教师在引导学生进行课堂讨论和进行总结时，要能够运用马克思主义基本原理对学生提出的观点进行论证或批判，以平等的态度与学生共同探讨，坚持正面教育，以理服人，使学生能够真正受到启发，真正能够解决思想中存在的种种困惑，切实提高学生运用马克思主义基本原理观察世界，分析问题的能力。

2.案例教学与理论讲授相结合以凸显科学性 案例教学固然很重要，但案例教学并不能完全取代理论教学。教师对相关原理的重点和难点进行适当讲授，是教学中不能缺少的。案例中往往同时包含多个理论知识点，分析时比较复杂，难以理出头绪，这就要求教师既要把理论知识讲透，又要能指导学生运用理论去分析实际。所以，学生如果没有必要的理论基础作为铺垫，案例讨论就达不到理想的效果。在理论教学与案例教学的关系中，理论教学是案例教学的基础，案例教学是理论教学的运用。因此，教师可适当地调整教学内容，精讲知识；同时，根据理论教学的内容选择合适的案例，使二者相辅相承达到良好的教学效果。课堂理论讲授应当是诱导式和启发式的，应该与案例讨论结合起来。

3.授课方式与授课内容相结合以提高有效性

在教学中除了有好的案例之外，还必须恰当运用所选案例。运用案例进行教学，要根据不同的内容、不同的对象来决定运用方式，归纳起来大致有以下三种。

①引子悬念式：上课前用案例引出要讲授的某一具体原理，给学生留下悬念，然后教师既可以结合案例讲授理论，也可以让学生听完理论，自己去分析判断案例，教师再做总结。

②简单列举式：是教师在系统讲授了某一理论后，举

一、两个案例，用刚讲过的理论去分析解剖，也可请学生先分析、发表意见，教师再做总结。这种方式

虽然层次不高，但灵活简便，节约时间，适合于马克思主义哲学各部分教学内容和学生人数较多的班级。

③课堂讨论式：教师把选择好的案例事先发给学生，并提出思考题，指定参考书目，由同学各自阅读、分析、思考，并将分析的意见写成发言提纲，在课堂上开展对案例的分析、讨论和辩论。例如在讲哲学对立统一规律时，引入取消中医的观点，请同学们分析评价。这种方式让学生以主角的身份积极参与到教学活动中，使其在民主自由的气氛中交流彼此的看法，学生学习的兴趣大大提高。这种方式花费的时间和精力都比较多，适用于讲授教学重点内容，并且在人数较少的班级应用容易取得好的效果。

案例教学法强调“授之渔而非授之鱼”，对于思想政治理论课教师，不只是传授学生课本的知识，更重要的是教导学生思考的过程，学生需要的不只是成堆的理论知识，更需要的是能够活用理论知识的能力；教师应赋予学生思考及行动的自由，发展学生个人的分析能力，提高学生倾听和沟通的能力，增进学生独立思考的能力。总之，在独立学院思想政治理论课教学中，对案例选择与解释的研究具有深远的意义。

第三篇：中国民法典编纂的几个问题(二)

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中国民法典编纂的几个问题(二)梁慧星 中国社会科学院法学研究所 研究员

关键词: 民法典/债权/人格权

内容提要: 编撰民法典是我国当前最重大的立法任务。文章叙述了我国民法典的起草经过,介绍了民法草案的主要内容,认为我国应制定一部具有严格逻辑性和体系性的民法典,主张草案应保留“债权”概念,设立“债权总则编”以统率“合同编”和“侵权编”,反对人格权单独成编,应将人格权置于总则中的自然人一章。

三、我为什么不赞成“松散式、汇编式”的民法典

今天讨论民法典编纂，一个无可回避的现实是，清朝末年从德国民法继受过来的这套概念、原则、制度和理论的体系，在中国已经存在了一百年之久。现今中国法学院所采用的民法教材，它上面的一整套概念、原则、制度和理论的体系都是德国式的。人民法院的法官裁判案件，不是采用英美法那样的从判例到判例的推理方法，而是采用德国式的逻辑三段论的推理方法。中国的立法，尤其是改革开放以来的法律，以《民法通则》和《合同法》为典型，所使用的概念、所规定的原则和制度，诸如权利能力、行为能力、法律行为、代理、时效、文章来源：中顾法律网

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物权、债权、支配权、请求权、抗辩权、代位权、撤销权等等，都是德国式的。可见从德国民法继受而来的这套概念、原则、制度和理论的体系，已经融入中国社会之中，成为立法、司法、教学和理论研究的基础，构成法律传统和法律文化的基础。

有的学者反对德国民法的概念体系，大谈所谓“对德国民法说不”。但现在中国所面对的，绝不是在大陆法系与英美法系之间，或者在大陆法系内部的德国法系与法国法系之间做出选择的问题!一百年前，我们的前人已经替我们做出了选择(19)。中国之属于德国法系已经是既成事实(20)。你不可能抗拒、改变、背离或者抛弃一个国家的法律传统。在中国历经百年所形成的法律传统面前，任何立法者和学者，都是渺小的。即使如某些学者所主张的“松散式、邦联式”方案，即使如现在提交审议并发布征求意见的“汇编式”的民法典草案，也并未真正背离德国民法的概念体系，只不过人为地把这一概念体系弄得支离破碎、逻辑混乱罢了!

中国属于成文法，与英美法不同。英美法国家有悠久的判例法传统，法律规则是法官创制的，主要依靠法官的产生机制、高素质的法官和陪审团制度，保障裁判的公正性和统一性。大陆法国家，法律规则是立法机关制定的，主要依靠法律本身的逻辑性和体系性，保障裁判的公正性和统一性。法典愈有逻辑性和体系性，愈能保障审理同样案件的不同地区、不同法院的不同的法官，只能从法典找到同一个规

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则，得出同样的判决。尤其中国法官队伍人数众多，平均学历不超过大专，法律素质参差不齐，社会地位和工资收入不高，独立性不够，容易受法律外因素的影响，一部不讲究逻辑性和体系性的所谓“松散式”、“汇编式”民法典，使审理同样案件的不同地区、不同法院的不同的法官，可以从中找到完全不同的规则，得出截然相反的判决。这样的法典，不仅不利于保障裁判的统一性和公正性，还会适得其反，使那些在法律外因素影响之下作出的不公正的判决“合法化”!这样的法典，不仅不利于遏止地方保护主义、行政干预和司法腐败，还会适得其反，进一步助长地方保护主义、行政干预和司法腐败！

有的学者不赞成制定一部具有严格逻辑性和体系性的民法典，他们口口声声说，人家英美法不是适用得好好的吗?须知英美法系之所以不讲究法律的体系，不讲究法律的逻辑结构，因为他们是判例法，是法官造法，他们的法官裁判案件是采用“从判例到判例”的方法。中国属于成文法，法律是立法机关制定的，法官只是适用法律而不能制定法律，法官裁判案件是采用德国式逻辑三段论的推理方法，因此我们的法律必须讲究逻辑性和体系性。因为法律愈有逻辑性和体系性，就愈能够保障裁判的统一性和公正性。法律的逻辑性和体系性，实则是法律的生命线。英美法我们学不了(21)，是因为我们属于与英美法完全不同的成文法国家;我们没有英美法系的判例法传统，最关键的是我们缺少英美法系那样的高水平的法官队伍(22)!

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四、我为什么不赞成取消债权概念和债权总则编

中国民法学界主张取消“债权”概念的意见，由来已久，在上世纪80年代中期制定《民法通则》时就曾发生过争论。已故著名学者佟柔教授在《新中国民法学四十年》一文中说，有人主张中国民法“应摒弃债的概念。理由是：(1)中国人民所理解的债，与大陆法系国家自罗马法以来形成的债的概念大相径庭;(2)债本身是一个外来词，我们可以不用;(3)债的概念主要是概括合同制度，把无因管理、不当得利和侵权行为放在其中，并无科学性;(4)不用债的概念不会影响中国民法和民法学的完整性、系统性以及民事法律关系的严肃性。”佟柔教授指出，“大多数人认为，中国民法和民法学应当使用债的概念。”(23)根据大多数民法学者的意见，《民法通则》专设“债权”一节，并且明文规定了“债权”定义。

《民法通则》的颁布、实施已经十多年，应当说“债权”概念已经深入人心。但1998年3月民法起草工作小组会议上，有的学者建议取消“债权”概念，建议民法典不设“债权编”，理由是“债权”概念不通俗。在9月16～25日召开的讨论《民法典草案(9月稿)》的专家讨论会上，就是否保留债权概念和设债权总则编发生激烈争论。主张取消“债权”概念和“债权总则编”的学者所持理由，主要有四个：一是认为“债权”概念不通俗;二是认为我们不应迷信德国

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民法的体系;三是认为债权总则实际是合同总则;四是认为侵权责任不是债或者主要不是债。这四个理由都站不住脚。

有学者认为民法上的“物权”、“债权”、“法律行为”三个概念最难懂。其实，民法上的概念，不通俗的岂止“法律行为”、“物权”和“债权”三者!我们制定民法典，绝不能够以所谓“通俗化”为目标。民法是一个具有严格逻辑性的行为规则体系和裁判规则体系，每一个概念均有特定的含义，概念相互之间有严格的逻辑关系。正因为如此，才需要开办法学院培养法律专门人才，才需要职业化的法官、律师和检察官，才需要建立专门的司法考试制度。再说，对中国人而言，“债”的概念是古已有之：唐律、明律都有“钱债”，老百姓说“杀人偿命，欠债还钱”，虽其文义有广狭，但其本质同一，是一方请求他方为某种行为的权利，即“请求权”。从这一角度我们可以说“债权”概念并非不通俗。《民法通则》颁布以来，“债权”概念已为广大人民所掌握并熟练运用，就是证明。

有学者认为我们不应迷信德国民法的概念体系，不必套用“物权”、“债权”概念，不必设“债权总则编”。其实，“物权”、“债权”的明确区分，虽然是《德国民法典》首倡，但《法国民法典》就已经采用了“债权”概念。特别应注意的是，“债权”、“物权”是大陆法系民法的基础性概念，无论所谓大众化的法典如《魁北克民法典》，还是学者型的法典如新的《荷兰民法典》，都有“债权”概念，文章来源：中顾法律网

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都有“债权编”或“债权总则编”。可见，采用“债权”概念，规定“债权总则编”，是民法典科学性和体系性的要求，与“迷信”不相干。退一步说，即使是“迷信”，我们可以“迷信”“物权”、“法律行为”、“时效”、“法人”、“人格权”等德国民法的概念，为什么就不可以“迷信”“债权”概念和“债权总则”?!

有的学者认为，侵权的本质是“责任”而不是“债”，或者仅“损害赔偿”是“债”，特别提到“停止侵害”、“赔礼道歉”不是“债”。但是，各校采用的民法教材，都说“债权”是一方请求他方为一定行为或不为一定行为的权利，从来没有限定所请求的“行为”必须具有金钱价值。因此，侵权行为的后果，不仅请求加害人支付赔偿金是“债”，请求加害人停止侵害(不为一定行为)、赔礼道歉(为一定行为)也当然是“债”!王泽鉴先生指出：因名誉被侵害请求为恢复名誉之适当处分，“如刊登道歉启示，虽其内容不以金额为赔偿标的，但性质上仍属债权”。(24)

有学者认为《合同法》总则部分的大多数内容实际是“债权总则”的内容，因此民法典不必设“债权总则编”。应当看到，现行《合同法》超越自己的范围去规定本属于民法总则的法律行为规则、代理规则和本属于“债权总则”的规则，是因为《民法通则》的规定太简单不能适应市场经济发展的要求，是不得已的权宜之计。现在我们制定民法典，就应当按照法律逻辑和体系的要求，使现行《合同法》中

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属于“债权总则”的规定回归于“债权总则编”，属于民法总则的内容回归于“总则编”，将剔除了属于“债权总则”内容和属于民法总则内容后的合同法作为民法典的“合同编”。怎么能够因《合同法》规定了“债权总则”的内容而取消“债权总则编”?难道也因《合同法》规定了属于“总则编”的法律行为规则、代理规则，而取消“总则编”吗?

没有“债权总则编”、没有“债权”概念，物权法上的“债权人”、“债务人”、“被担保债权”、“债权质押”等也将失去存在的前提，“物权优先于债权”这一基本原则也就失去了依据。能说“物权优先于合同”吗?能说“物权优先于侵权”吗?没有了“债权”概念，许多商事法律都要受到影响。如《公司法》关于“公司债”的规定，《票据法》关于“票据债权人”、“票据债务人”的规定。特别是破产法，“债权人申请破产”、“债务人申请破产”、“债权申报”、“债权人会议”、“按债权额比例分配”等制度，以及基于“物权优先于债权”原则的“取回权”制度，均将失去前提。甚至公法也要受到影响，如《税收征管法》第四十五条规定的“税收优先于无担保债权”，能够改为“税收优先于无担保合同”吗?应当指出，“债权”概念，绝不仅是民法财产法的基本概念，而且是整个民商事法律的基础性概念，是国家整个法律体系的基础性概念，一旦取消

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“债权总则编”和“债权”概念，必将导致整个法律体系、法律秩序的混乱。

还应当注意“债权”概念作为法律思维工具的重大价值。例如“物权优先于债权”、“债权平等”、“债权请求权”与“物权请求权”的区分、“可分债权”与“不可分债权”、“连带债权”与“连带债务”等等，是我们进行法律思维的工具。法官、律师正是靠这一系列建基于“债权”概念的原则，进行法律思维和办理案件的。如果废弃“债权”概念，我们的法官、律师将如何进行法律思维，如何分析案件和裁判案件?

还应当看到，“债权”概念不仅在法律体系和法律思维上具有重大意义，而且有其重要的社会意义。这就是，“债权”概念是反映市场经济本质的法律概念，“债权总则”是市场交易的基本规则。“合同之债”是市场交易的常态，“不当得到之债”、“无因管理之债”和“侵权之债”是市场交易的变态。在计划经济条件之下，整个社会经济生活包括生产、流通、分配、消费均通过行政手段、指令性计划和票证安排，因此没有“债权”概念存在的基础。中国在改革开放前的计划经济体制下，企业之间也签订所谓“经济合同”，但这种合同的实质是“计划”而不是“债”。可见，计划经济与市场经济，差异不在合同，而在“债权”，“债权”是民法与市场经济的“连接点”。

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1981年的《经济合同法》不讲“债权”，主要是反映计划经济的本质和要求。1986年的《民法通则》专设“债权”一节，符合了市场经济的本质和共同规则，因此为进一步的改革开放提供了平台，为市场经济的发展，为《合同法》的制定提供了基础。《民法通则》采用“债权”概念，相对于此前的法律不使用“债权”概念，的确是一个巨大的进步，并且是改革开放和发展市场经济的成果，也是进一步改革开放和发展市场经济的基础。从“经济合同”概念到“债权”概念，实质是从计划经济转向市场经济。现在我们要建立市场经济法律秩序和法律体系，有赖于继续使用“债权”这一基础性概念。要说什么是《民法通则》的成功经验，《民法通则》专设“债权”一节并规定“债权”概念才是真正的成功经验。因此，制定民法典就应当在《民法通则》成功经验的基础上，保留“债权”概念，设立“债权总则编”以统率“合同编”和“侵权编”，进一步完善“债权”法律制度，为发展现代化的市场经济和建立健康有序的市场经济法律秩序，提供法制基础。(25)

五、我为什么不赞成人格权单独设编

主张人格权单独设编的第一条理由是人格权的重要性。人格权关系到人的尊重、人格尊严和人权保护，其重要性并无人否认，但民法典的编排体例，绝不能以重要性为标准。人的尊重、人格尊严和人权保护，属于法典的进步性问题，应当体现在民法典的价值取向、规范

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目的、基本原则和具体制度上。一项法律制度充分体现了对人的尊重，对人格权和人权的保护，就具有进步性，至于该项制度在民法典上的安排和位置，是作为单独的一编，还是一章，是放在法典的前面还是后面，对其进步性不发生影响。法典结构体例、编章设置、法律制度的编排顺序，应当符合一定的逻辑关系，并照顾到法官适用法律的方便。民法典的编纂体例，应当以逻辑性为标准，使民法规则构成一个有严格逻辑关系的规则体系，以保障裁判的公正性和统一性。

主张人格权单独设编的第二条理由是所谓创新。有学者认为世界上迄今存在的民法典，人格权都是规定在自然人一章，还没有单独设编的，中国民法典单独设立人格权编，就有了自己的特色，有所创新。我不反对创新，不反对中国民法典体现中国特色，但问题在于这种创新和特色，一定要符合公认的法理，至少在法理上说得通，有起码的合理性和说服力，否则，就是故意标新立异。民法典是为民事生活制定准则，为市场经济和家庭生活设立行为规则，为法官裁判民事案件设立判断基准，绝不允许任意性和标新立异!

世界上的民法典和民法典草案，关于人格权的规定的有三种模式：一是规定在侵权行为法之中，如1896年的德国民法典、1896年的日本民法典、1881年的瑞士旧债务法等;二是规定在总则编或人法编的自然人一章，如1955年的法国民法典草案;三是在总则编或人法编的自然人一章规定人格权，同时在侵权行为法中规定侵害人格权的

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后果，如1959年的德国民法典修正草案。(26)没有将人格权单独设编，其理论根据在于人格权的特殊本质，在于人格权与其他民事权利的差异。(27)我们有什么理由和必要偏要反其道而行之呢?主张人格权单独设编的第三条理由是所谓《民法通则》的成功经验。必须指出，当年制定《民法通则》，专设第五章对民事权利作列举性规定，其中第四节规定人格权，并不是出于理性的决定，而是出于不得已，绝不意味着将来制定民法典就一定要单独设立人格权编。《民法通则》之所以在国内外受到好评，是因为《民法通则》规定了比较充分的人格权，而绝不是因为将人格权单设一节。

人格权不应单独设编的基本理由，在于人格权的特殊本质。首先是人格权与人格的本质联系。作为人格权客体的人的生命、身体、健康、自由、姓名、肖像、名誉、隐私等，是人格的载体。因此，人格权与人格相始终，不可须臾分离，人格不消灭，人格权不消灭。世界上的民法典，均将人格权规定在自然人一章，其法理根据正在于此。其次，人格权与其他民事权利的区别，还在于人格权是存在于主体自身的权利，不是存在于人与人之间的关系上的权利。人格权就像权利能力、行为能力、出生、死亡一样，属于主体自身的事项。人格权只在受侵害时才涉及与他人的关系，但这种关系属于侵权责任关系，属于债权关系。这也是人格权不应单独设编而与物权、债权、亲属、继承并立的法理根据。再者，人格权与其他民事权利的区别还在于，其

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他民事权利均可以根据权利人自己的意思，依法律行为而取得，均可以根据自己的意思，依法律行为而处分，而人格权因出生而当然发生，因死亡而当然消灭，其取得、发生与人的意思、行为无关，且人格权原则上不能处分，不能转让、赠与、抵消、抛弃。因此，民法总则的法律行为、代理、时效、期间、期日等制度，不能适用于人格权。人格权单独设编，混淆了人格权与其他民事权利的区别，破坏了民法典内部的逻辑关系。相对于总则编而言，其余各编均属于分则，总则编的内容理所当然地应适用于其余各编。试问总则编的法律行为、代理、诉讼时效、期日、期间等制度，将如何适用于人格权编(28)?

注释:

(19)王泽鉴先生指出：中国之继受外国民法，采大陆法系特别是德国民法，是受日本的影响。其所以不采英美法，纯粹由于技术上的理由，并非基于法律品质上的考虑。大陆法系与英美法系，并无优劣之分，但英美法是判例法，不适于依立法方式继受。其所以不采法国民法而采德国民法，是因为德国民法典制定在后，其立法技术及法典内容，被认为较1804年的法国民法典进步(见王泽鉴《民法五十年》，载《民法学说与判例研究》第5册，第4-5页)。

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(20)北川善太郎指出，日本、韩国、中国及中国台湾民法，均属于大陆法系中的德国法系(见北川善太郎《民法总则》，有斐阁1993年初版，第105页)。

(21)我们只能在德国民法概念体系的架构之内吸收英美法的经验，如现行《合同法》采用德国民法的概念体系，许多原则、制度和条文，可以从德国民法、日本民法和中国台湾民法上找到它们的原型。但其总则和买卖合同部分，参考了《国际商事合同通则》(PICC)、《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)、《欧洲合同法原则》(PECL)和英美契约法。

(22)美国著名法学家庞德于1946年6月来华，担任中华民国司法行政部顾问，在他呈交中华民国司法行政部的报告中指出：“我的第一个论点，即根据我的判断，如果中国由久经继受的现代罗马法系改采英美法系，将是一个极大的错误。”“一个国家如果没有英美法的历史背景，没有如英国或美国所训练的法官及律师，要去体会它是很困难的。”“英美普通法最不善于处理立法文件，也没有把司法经验予以公布的背景，很多立法都是基于实际需要。英美法制中有法律与衡平法的双重制度，普通法与立法之间有着严格界限，这些我都不欲介绍进来。中国循着已走的道路向前进行，是最适当不过的。”(见庞德呈交中华民国司法行政部的工作报告《改进中国法律的初步意

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见》，写于1946年7月12日。引自王健《西法东渐———外国人与中国法的近代变革》，第62-63页)。

(23)佟柔文集[C].北京：中国政法大学出版社，1996.246.(24)王泽鉴.侵权行为法(第一册)[M].台北：1998.132.(25)在9月16～25日的专家讨论会上，取消债权总则编和“债权”概念的做法受到多数学者的批评。但《民法典草案(征求意见稿)》仍坚持不设债权总则编，仅在“总则编”增设“民事权利”一章，其中第86条规定“债权”定义：“自然人、法人依法享有债权。因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，在当事人之间产生的特定的权利义务关系，为债权债务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。”

(26)濑川信久.关于人格权[R].早稻田大学“日中法学者共同讨论会”，2002-08-27.1，4.(27)濑川信久指出，人格权区别于财产权的特征是：其一，非因当事人意思而取得;其二，当法律规定对其法益受侵害予以救济时才认识到权利的存在;其三，权利人不能处分其权利(除个别例外)，与权利主体不能分离(见濑川信久在2002年8月27日早稻田大学“日中法学者共同讨论会”上的报告稿《关于人格权》第1页)。

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(28)濑川信久认为，考虑到人格权与权利主体的不可分离的关系，应当支持在总则编的人法中规定人格权的见解。如果人格权单独设编而与债权、物权并立，将人格权与债权、物权同样对待，将给人以人格权可与主体分离而存在并可以处分的印象。进而言之，如人格权单独设编，则至少在形式上，总则编的法律行为、消灭时效的规定，也应当适用于人格权(见濑川信久在2002年8月27日早稻田大学“日中法学者共同讨论会”上的报告稿《关于人格权》第2页)。

出处:《山西大学学报》2003年第5期

第四篇：全球化背景下的劳动和社会保障立法

全球化背景下的劳动和社会保障立法

摘 要：我国正逐步融入全球化进程，劳动与社会保障立法存在严重不足。应贯彻“人人生而自由，在尊严和权利上一律平等”的立法思想，完善劳动和社会保障法律制度。

关键词：全球化；劳动；社会保障；立法

一、全球化的涵义及对我国的影响

（一）全球化的涵义

全球化是从英文翻译过来的，在英文中由不同的单词来表示，例如Unification，Integration和Globalization.相对于Globalization，Unification还有侵蚀、削弱（政府职能）等意思，能够比较准确地体现经济一体化进程的自身特点。我国学者一般使用Globalization.全球化主要指经济全球化，是指商品、服务、生产要素与信息跨国界流动的规模与形式不断增加，通过国际分工，在世界市场范围内提高资源配置效率，从而使各国经济相互依赖程度日益增强的趋势和过程。经济全球化进程的显著加快，带来了国际分工模式、国家经济利益的含义及维护方式的深刻变化。因此，对于政府来说，创造与维护一个有效率的市场比采取某些产业政策更重要。而市场体系既包括消费品市场又包括生产资料市场，例如土地、资本、劳动力、技术等能够在统一无阻碍的市场中按照市场规则进行自由流动和有效配置。其中涉及劳动力资源的自由流动需要更完善的制度环境，劳动者面临的各种劳动风险需要完善的社会保障制度加以保障。

（二）全球化对我国的影响

1.我国正逐步融入全球化进程。

自从实行改革开放政策，特别是确立建立社会主义市场经济体制以来，我国不断融入国 际分工体系，主动参与经济全球化进程。通过吸收外资与扩大国际贸易，有力地促进了国内产业结构升级，创造了大量新的就业机会，增强了综合国力。与此同时也存在着明显不足：市场的部门分割与地方保护现象普遍存在，整体经济的优势难以发挥；不同所有制企业之间在税收、市场准入、投资融资等方面存在着普遍的差别待遇；劳动者在就业、社会保障等方面的制度性障碍无根本性变化，严重影响了市场的公平竞争。加入WTO将极大地促进我国全球化进程，有助于我国的劳动就业。

2.政府职能在缓慢地发生积极转变。

1993年《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》指出：“转变政府职能，改革政府机构，是建立社会主义市场经济体制的迫切要求。政府管理经济的职能，主要是制定和执行宏观调控政策„„政府运用经济手段、法律手段和必要的行政手段管理国民经济，不直接干预企业的生产经营活动。”这表明了我们对政府经济职能的认识在不断深化。在全球化的背景下，尤其是在国际社会中高效率的政府活动触动和自我发展的压力下，我国政府职能在多方面、缓慢地发生着积极的变化。主要包括初步建立了间接的宏观调控体系、培育和监管规范市场体系有所进展、国企改革采取大胆举措（在中央关于“国有资产有所为，有所不为”的决策下，西安市决定出售50亿元国有资产是一个大胆的尝试。）、向国际惯例和国际规则靠拢、注重促进经济与社会协调发展以及开始探讨政治体制改革、严惩腐败（中共中央总书记胡锦涛在中共中央纪律检查委员会第二次全体会议上的讲话。）、政务活动受媒体和群众监督（江苏泗阳县公选“最不满意官员”，高票当选者如坐针毡。）等等。

3.迫切要求熟悉国际法律规则，并建立与之相衔接的法律制度。

全球化在一定意义上要求法律全球化，即在全球范围内的经济活动中遵守大致相同的规则，对同样事物同样处理。体现为更多的国家接受国际公约，融入国际法律规则。同时，由于更多国家加入国际组织和公约，使更多的本土文化进入国际法律规则，二者构成法律全球化的内涵。法律全球化的发展趋势促进我国劳动法和社会保障法必须与国际接轨，尽可能地按照市场经济规则和国际公约完善劳动立法，以达到协调劳动关系和保障劳动者基本权益的目的。

二、我国劳动和社会保障立法的现状及不足

劳动创造世界，也创造了人类自身。劳动和社会保障制度在社会生产、劳动实践过程中，以为劳动者提供劳动机会、保障劳动者基本权益以及促进劳动者全面发展为目标。

（一）我国劳动和社会保障立法的现状

我国自改革开放以来，劳动关系发生了很大变化。劳动关系双方的主体地位逐步确立，劳动关系日益复杂，劳动争议逐渐增多。针对这些变化，政府为了建立和维护和谐稳定的劳动关系，围绕培育和发展劳动力市场，积极探索新型劳动关系调整机制，已初步建立起了以劳动政策基准、劳动合同管理、集体协商和集体合同、劳动争议处理为主要内容的劳动关系调整体制，并形成了以《劳动法》为主体、以《集体合同规定》、《企业经济性裁减人员规定》等一系列劳动标准规定相配套的法律、法规体系，初步实现了劳动关系调整的法制化、规范化，为建立稳定和谐的社会生产秩序，促进国民经济和社会健康发展奠定了基础。

市场经济体制下，投身于市场中的所有主体-企业、个人都随时面临各种风险。对于劳动者而言，一旦遭遇劳动风险，就陷入丧失经济来源、生活困顿的状况，这种风险仅依靠劳动者个人和家庭的保障是远远不够的，必须依赖政府通过全社会的物质帮助才能为劳动者解除后顾之忧。因此，我国政府自提出建立社会主义市场经济体制的改革目标以来，不断努力建立和完善社会保障体系，主要包括社会保险、社会救济、社会福利和优抚等。在积极推进建立社会保障制度的过程中，重点加快了社会保险法制建设的步伐，陆续出台了《失业保险条例》、《社会保险费征缴暂行条例》、《工伤保险条例》等行政法规。

（二）我国劳动和社会保障立法的不足

1.劳动法的适用范围过于狭窄。

我国《劳动法》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和 与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”第二款规定：“国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”从本条中可以看出，我国《劳动法》的适用范围不包括农民劳动者、个体业主、私营企业的经营者、国家公务员、家庭用人等劳动者。当农村富余劳动力进入城市获得力所能及的工作岗位，参与城市建设时，《劳动法》就应将其纳入调整范围。

2.劳动法的有关规定缺乏可操作性和执行性，劳动者的许多权益难以落实。

我国《劳动法》第三条规定劳动者有平等就业和自主择业的权利。但由于我国从1953年起实行的刚性户籍管理制度[1]，我国城乡人口的自由流动和迁徙便结束了，人为地划分出农业户口和非农业户口，并且在就业、分配、经济政策等方面都严格执行城乡差别待遇，直接导致城乡劳动者在就业权利上的不平等。这与国际上普遍遵循的公民劳动权利能力平等的原则[2]背道而驰，导致劳动法的规定形同虚设。改革开放二十多年来，“中国的经济制度发生了巨大的变化，非国有经济成份的产出已占整个国家的65%，经济的市场化程度已达50%—60%，但户籍制度却几乎没有多少松动”[3].虽然有的地区在尝试放宽农村劳动者进城务工的限制，仍不能形成全国统一的劳动力自由流动的大市场。又如《劳动法》第十三条规定：“妇女享有与男子平等的就业权利。”但实践中，用人单位在招用人员时直接或间接限制妇女的现象屡见不鲜，用人单位因此而受法律追究者寥寥无几，既损害了法律的严肃性，也严重侵害了妇女的平等就业权。

3.社会保险的立法层次低，覆盖面狭窄。

我国有关社会保险方面的立法主要是由国务院以行政法规的形式制定的，立法层次偏低；《劳动法》中关于社会保险的规定简单、笼统，缺乏具体操作性（《劳动法》第九章关于社会保险和福利的规定仅有七条，从第七十条到七十六条。第十二章关于此方面的法律责任的规定仅有一条，即第一百条。），覆盖面仅限于城市的一部分人，农村劳动者等未被纳入保障范畴。没有完善的包括所有劳动者的社会保险制度体系，使所有人都能够享受医疗保险、养老保险、失业保险等社会保险待遇，农村劳动者的生活状况就不会发生根本的变化。社会保险以任何理由将农村劳动者排除在外都是缺乏道德正当性的。

4.结社权及其活动受到极大限制。

结社尤其是组织和参加工会是劳动者争取和捍卫自己权益的最基本手段。《世界人权宣言》第23条第4款规定：“人人有为维护其利益而组织和参加工会的权利。”劳动者可以参加已有的工会组织，也可以组织新的真正能维护其权益的团体。工会是劳动者的联合团体，其主要功能是团结所有劳动者，利用集体的力量对抗用人单位的不法侵害。我国《宪法》第三十五条规定公民有结社自由，但我国劳动者自由组建工会的权利受到限制。我国工会维护劳动者合法权益的职能未充分发挥出来。

5.所有制差别在劳动和社会保障立法中清晰可见。

虽然我国已经加入了WTO，但身份歧视和所有制歧视仍随处可见。不同所有制的企业在投资行业、融资渠道、产品出口、公共设施等方面存在严重差别；在劳动就业、劳动报酬、社会保险待遇、子女入学等方面的政策处处可见歧视性规定。在各种促进就业的措施中，优先适用于城市户口的劳动者；在劳动报酬中，正式工不论业绩如何，其收入数倍于非正式工的收入；在社会保险待遇方面，出外打工的人几乎不享受任何待遇；进城务工的农村劳动者的子女如果希望就近进入公立学校读书必须缴纳高昂的借读费„„无处不是在以身份定待遇。因此，在我国不仅没有实现别国二百年前就完成的事业-“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个从身份到契约的运动”[4]，相反，以各种制度和政策制造着更多的身份差别和更多的不平等待遇。

三、完善劳动和社会保障立法的先决条件

（一）立法思想上始终贯彻“人人生而自由，在尊严和权利上一律平等”的原则

这一原则是每一个人充分发挥自我潜能，最大限度实现自身价值的基本保障。联合国大会要求所有成员国必须广为宣传《世界人权宣言》的内容，其目的就是要贯彻这一根本原则。如前所述，我国远远没有完成“从身份到契约”的运动。在全球化的今天，实现人人平等已 是迫切的任务，也是国家发展的终极目标。这就要求在劳动和社会保障立法中消除一切导致人与人不平等的制度和措施，并制定新的能够实现人人平等的法律。

因此，笔者认为：限制劳动力资源自由流动的户籍制度必须予以废除；身份歧视制度必须消除；限制劳动者进城的一切收费制度必须废除（当前一个农村劳动者进城务工要办理外出务工证、计划生育证或未婚证、健康证、暂住证等，每一个证件都收取不低的费用。）。让我们共同呼吁“废除户口制度，废除这种不人道的种姓制度，给全中国人一个身份的平等，户口不应成为个人求学、工作、晋升、社会福利享受和政治权利享受的障碍。世界上没有天生的城里人，也没有天生的乡下佬，人生而平等，不能有天生的身份歧视”[5].（二）彻底转变政府职能，承认社会自治和人民自治的能力，变“为民作主”为“人民自主”，实现“勤政、高效、廉洁”的民主政府

WTO要求政府行为要透明，有人说是“透明度”，这种理解是错误的，因为“透明度”本身就包含模糊、不见光的意思。公务透明是根本要求，除非涉及国家机密。

实现上述要求必须转变传统的政府定位和传统的思想观念。我国古代所谓的“做人之道”和“治人之道”构成了中国文化独有的“人身法”特征。只要一个国家仍然是氏族的扩大形式，而不是诸氏族、部落的妥协、契约形式，它的法律形态无疑仍会是“人身法”形态[6].只要政府的理念依然是如何“治人”、对待国民依然要求“顺从”，政府行为模式就不会有根本的改变。计划经济体制下的全能政府理念虽然有所纠正但仍不彻底。市场经济体制下的政府应是一个全新形象和作风的政府。这就要求深刻的政治体制改革，确保国民对公共事务、公共决策的知情权、质询权、调查权和监督权。政府行为应透明，置于全体国民的监督之下。

（三）立法技术上改变以所有制和身份为立法依据的错误做法

在全球化的背景下，世界范围内的国家、民族、种族等概念界限逐步淡化，实现各国家、民族、种族在国际政治、经济、文化活动中的平等权利是大趋势。法律在立法及实务中存在所有制和身份歧视是与世界发展潮流背道而驰的。我国在改革之初的企业立法中，严格按照 所有制性质的不同进行立法，例如《全民所有制工业企业法》、《中外合资经营企业法》、《私营企业暂行条例》等等，企业的权利、投资范围限制、用工制度等规定迥然不同。

在当前，大中专毕业生在择业时面临在国有和非国有单位之间选择的两难处境，国有单位收入虽低，个人发展缓慢，但有保障、福利待遇全面；非国有单位收入高，个人发展较快，但压力大、风险大，对个人能力要求高。之所以造成这种局面，一是因为个人在比较利弊得失，更重要的是因为现有法律制度导致的不同所有制性质的劳动关系在按照不同的规则运行，使择业者不能正确选择，使身处国有单位的在业者艳羡非国有单位的高收入、快发展，身处非国有单位的在业者又艳羡国有单位的高福利、低风险。都不满足目前的状况，这种不满和愤懑不是源于个人能力大小、勤勉与否、学历高低，而是源于不同性质所有制的差别待遇。虽然学术界大加批评，在立法上也逐渐采用科学的企业法律形态划分标准进行立法，但上述以所有制为标准的立法依然具有法律效力。

在《劳动法》条文中虽然没有明显的所有制、身份差别的字眼，甚至规定“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视”，似乎不存在任何歧视，合乎“人人平等”的理念，但这条规定不如改为“凡中华人民共和国的国民就业不因户籍性质和地域不同而受歧视”显得更具实效。因为我国劳动者在就业时遇到的障碍不是民族歧视、种族歧视、宗教信仰歧视，而是户籍歧视、身份歧视。

在进行劳动和社会保障立法时，虽然没有明确规定把一部分人排除在外，但在立法者的观念中已经有了潜在的前提-国家处于困难时期或转轨时期，不可能做到保护所有人。在此前提下，受到保护的总是占我国人口比例较小的城市人，非城市人一次又一次地成为牺牲品。因此，必须从根本上改变立法观念，变“立法保护一部分人”为“立法保护所有人”，并在具体立法中体现平等原则，为实现国民待遇提供完善的立法依据。

四、完善劳动和社会保障立法的具体思路

（一）修改《宪法》，建立违宪审查制度

我国宪法经历了一个曲折发展的过程，在《共同纲领》和“五四宪法”中，其内容比较完善合理，全面规定了公民的各项自由。但此后的宪法思想出现倒退，尤其是在极左思潮影响下的宪法脱离了宪法的根本宗旨。因此，在民主、自由观念深入人心、宪政理论已经成熟的今天，应尽快修改宪法中不适应新形势的条款，承认人的各项天赋人权，赋予每一个人真正享有迁徙自由、结社自由、思想自由、言论自由、出版自由、游行示威自由、集会自由的权利。《共产党宣言》说：“每个人的自由发展是一切人自由发展的条件。”[7]胡适也曾告诫青年：“争取你们个人的自由，便是为国家争自由！你们争自己的人格，便是为国家争人格。”

在操作层面，应着力改变过去人们认为宪法没有实际运用价值的观念。为此，必须建立违宪审查制度，确保宪法赋予公民的各项基本权利得以落实并防止行政权力的不当侵害。当政府的行为有侵害国民权利的可能或已经侵害了国民的权利时能够得到及时救济。2001年山东三高中毕业生状告教育部的案件的起因是教育部的高考录取政策有违宪内容，即对不同地区实行不同的录取标准，享受到政策照顾的是全国教育设施最好、师资力量最雄厚的地区，而不是老少边穷地区。在法院方面必须遵循“凡有诉讼必须受理的原则”；在宪法的执行方面，借鉴国外的司法审查制度建立我国的违宪审查制度是确保宪法效力的制度保障。

（二）完善劳动法律体系

面临全球化的趋势，我国用来规范劳动力市场和调整劳动关系的法律法规，不仅在数量上不足，而且相关内容上也难以适应新的形势需要，亟须完善。

1.调整就业政策。

在我国《劳动法》现有就业政策规定的基础上增加弹性就业内容。弹性就业与全日制就业不同，可以根据劳动者的就业条件、择业选择和各类用人单位需求建立多样形式的劳动关系。弹性就业是知识经济时代的产物，是支持现代企业用人制度、促进就业和建立弹性退休制度的有效措施。为适应劳动力市场弹性发展趋势和建立弹性就业机制，需要在《劳动法》中明确规定弹性就业为我国合法就业形式，并规定第二就业关系的合法性，明确劳动者有依法签订第二就业关系劳动合同的权利。在“工资”一章中规定不同就业关系中工资分配的原 则和比例。在“法律责任”一章中规定劳动监察和社会保险经办机构的相应责任。

2.调整工资调控措施。

《劳动法》第四十六条规定：“国家对工资总量进行宏观调控。”这种措施仅对从国家财政支付工资的机关、团体具有实际效力，而对非国有组织缺乏调控的可能。因此应适应市场经济的要求，由企业根据其利润水平自己控制工资水平，政府为用人单位提供工资价位参考数据，监督工资保障措施的实施，并通过立法和监督建立严格的工资报告制度，从而确保政府税收和社会保险费用的征缴。

3.健全裁员的法定程序和雇主补偿责任。

裁员是市场经济条件下企业为了生存和发展而经常采用的措施，一味地限制效果并不理想。因此，立法上，承认用人单位拥有裁员权力，但要合理地行使，在不得已而裁员的情况下，应给予被裁减职工充分的补偿。

4.健全集体谈判制度。

我国《劳动法》关于集体谈判的规定显得空洞1，缺乏支持集体协商的原则和程序性规定，影响集体协议的真实性和效果。因此，我国《劳动法》中应当设立独立的集体协议章，按照市场经济的运行规则，与《工会法》相衔接，具体详细地规定集体协商主体资格、代表产生和代表的权利义务、谈判程序和阶段、谈判费用、协议执行等问题。

5.建立职工参与法律制度。

职工参与法律制度包括职工参与企业管理和企业利润分享。职工参与企业管理，即通过劳动关系双方的平等协商，在企业内部建立民主管理机制。其外在表现为信息分享、平等协商和有效结果。职工参与企业利润分享，即雇员分红、入股或二者合并的参与企业利润分享。在1992年欧盟理事会通过的一项建议案中称：“工人参与企业利润分享，是一种鼓励雇员投 入企业未来发展的有效方式；对雇员分红可以创造潜在利润。”因此，在《劳动法》中增加职工参与章，明确规定职工参与企业管理和利润分享的原则与机制，能够最大限度地调动职工的积极性和创造性。

（三）完善社会保障制度，加强社会保障费用征收

社会保障制度已经被普遍认为是稳定社会政治经济秩序的“安全网”和“减振器”。在经济全球化的大潮中，我国经济面临的风险最终会降临到具体的个人身上。我国现行的社会保障制度很不完善，人们对社会保障制度的认识不足。而制度中1%的缺陷对受其影响的人来说就是100%的损失。因此，既需要以立法方式将其制度化、法律化，又要广泛宣传和切实实施，让人们知道个人在社会保障方面的责任和当其遇到困难时可以从社会得到什么样的保障待遇以及如何得到这些待遇。只有这样，在出现严重的经济社会问题和个人劳动风险时，人心才能够保持稳定。因此，应尽快制定《社会保险法》[8]，完善社会保险制度，将社会保险的覆盖面普及全社会。

（四）完善工会立法，赋予工人基本的罢工权

罢工权是人权的一项重要内容。《经济、社会和文化权利国际盟约》第8条规定：“本盟约缔约各国承担保证：„„（丁）有权罢工，但应按照各国的法律行使此项权利。”结社自由委员会认为罢工行为是工人及其组织为捍卫或增进其经济和社会利益可以使用的一种重要手段；罢工行动属于第87号公约第3条规定的工人组织有权规划自己的活动和制定自己的工作计划这项权利范围内的行动。因此，用法律禁止罢工是对工会捍卫和增进会员利益以及对工会自由规划其活动的重大限制，是与结社自由原则相抵触的。

随着市场经济体制的建立和发展，我国劳动关系呈现多样性和复杂性，劳动者和用人单位的矛盾不可避免地出现。因此，应对罢工权重新认识，赋予劳动者在一定条件下以罢工来对抗雇主是弥补其弱者地位的一种有效手段。我国在2001年2月批准《经济、社会和文化权利国际公约》时，并未对罢工条款作出保留，而国内法中没有关于罢工的规定，出现了法律漏洞。罢工行为涉及面广，具有对抗性、群众性和迁延性等特点，对社会经济发展和社会 生活秩序产生重大影响。因此应通过法律规定劳动者的罢工权、罢工的条件和不得罢工的情形以及罢工的处理机构和处理程序。

五、结束语

在全球化的背景下，对我国立法包括劳动与社会保障立法最大的冲击主要来自思想观念和法治精神以及由此带来的人们要求基本人权和各种法定权利的真正实现，因此各项立法必须具有逻辑上的自恰性又具有实践中的可操作性和可执行性，同时要伴随政府职能转变和公务员素质提高，从而改进政府形象，实现“高效、廉洁、低成本”的政府运作机制，充分体现法律和制度的人文关怀。最终在政治民主、法治健全、社会自由的前提下，落实各项劳动和社会保障制度，保障所有劳动者平等就业和自由择业，赋予劳动者罢工权和用人单位裁员权，协调劳动关系，实现劳动力资源的自由流动和合理配置，促进经济发展和社会秩序稳定。

参考文献：

[1]1953年《中华人民共和国户口登记条例》。

[2]国际劳工组织1958年通过的《就业和职业歧视公约》、1964年通过的《就业政策公约》。

[3]仲大军。国民待遇不平等审视-二元结构下的中国[M].北京：中国工人出版社，2002.271。

[4]梅因。古代法[M].沈景一译，北京：商务印书馆，1959.97。

[5]邓放歌。一个农民孩子的心路历程，李昌平。我向总理说实话（附录），北京：光明日报出版社，2002.354。

[6]江山。中国法理念[M].北京：中国地质大学出版社，1989.115.3311《劳动法》关于集 体合同的规定仅有三条，即从第三十三条到三十五条。

[7]马克思恩格斯选集（第1卷）[M].北京：人民出版社，1972.273。

[8]王全兴。劳动法学[M].北京：中国法制出版社，2001.453。韩桂君

第五篇：劳动合同法立法背景

一、劳动合同法的立法背景

劳动合同制度是随着劳动关系的逐步建立和完善而出现的。

背景一：新中国成了后破除人剥削人的社会制度。

背景二：计划经济时期的用工制度：

以固定工为主体的用工制度，一次分配定终身，即职工被单位录用后，除调动或开除、除名的特殊情况外，就一生成为该单位的职工，职工的生病死亡都由单位负责，用一句通俗的地说，就是“生是企业的人，死是企业的鬼。”职工只要被单位接收后，就再也不用为失业和就业而担心。随着时间的推移，这一用工形式的弊端也慢慢地呈现出来。这种以固定工为主体的用工制度事实上正成为了一种无条件的“终身制”，它同分配上的平均主义结合为一体，形成了“铁饭碗”“大锅饭”的弊端，其主要表现是：能进不能出，能上不能下，干多干少一个样，技术高低一个样，一线二线一个样，在这种制度下，有些人心安理得地躺在企业和国家身上吃大锅饭，劳动者的积极性创造性得不到发挥。这种制度在一定程度上未得到束缚了生产力的发展，因此，用工制度上的“终身制”就面临着改革的命运。用工制度的“终身制”的改革探索从20世纪80年代初期。1983年2月劳动人事部下发了《关于积极试行劳动合同制度的通知》通知的目的就是：为了打破“铁饭碗”“大锅饭”，实行各尽所能，按劳分配的社会主义原则，充分调动人们的社会主义积极性解放生产力（如农村土地承包责任制也是一种解放生产力）。

劳动合同制度试行几年后。国务院在1986年以国发77号文件，下发达了实行劳动合同制度的4个重要文件，即：《国营企业实行劳动合同制暂行规定》、《国营企业招用工人暂行规定》、《国营企业辞退违纪职工暂行规定》、《国营企业职

~1~

工待业保险暂行规定》这四个规定也随着国家实行劳动合同制度的正形成，开始推广。

背景三：为了使劳动合同制度走入法律轨道，1994年国家颁布了《中华人民共和国劳动法》。1995年1月1日起实施，劳动法颁布实施以后，开始普遍实行劳动合同用工制度，目前，劳动合同制度已经成为我国劳动用工的主要形式。但是，随着我国经济法制的进一步市场化，用工形式多样化，如劳务工、农民工、小时工、外来工等等，这些新的用工形式因为缺乏相应的法律法规规范，而呈现出一种各自为政的混乱局面，所以这种混乱局面，当前劳动法来调整还不能规范，劳动者的权益也得不到应有的保护，所以急需制定一部规范劳动合同制度的专业法律，《劳动合同法》

二、《劳动合同法》调整的范围

就是说在什么地方、在哪些领域内具有约束力，适用什么人，《劳动合同法》

第二条规定：“中华人民共和国境内的企业，个体经济组织、民办非企业、单位等组织与劳动者建立劳动关系订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

三、劳动合同的订立

劳动合同的订立，是指劳动者与用人单位就劳动合同条款达成一致，从而确立劳动关系以及明确相互之间权利义务关系的法律行为。

1、劳动合同的订立形式（以书面形式）

劳动合同的书面形式，是指劳动合同当事人采用书面文字表达方式确定相互之间权利义务关系协议。《劳动合同法》第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。什么要以书面形式订立，因为劳动关系必须以劳动法律、法规来规范，要以文字化把这种关系确定下来，作为劳动关系的有效保证，便于双

方当事人在履行劳动合同过程中进行的相互监督，共同遵守各自履行自己的权利和义务，再是一旦发生劳动争议有据而查，因此，书面形式订立劳动合同对于减少劳动争议，维护双方当事人合法权益都有非常重要的作用。

2、法律对订立劳动合同的要求

《劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确定劳动关系，明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”《劳动合同法》

第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

四、劳动合同的解除

什么是劳动合同的解除：是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前、由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为，劳动合同既可以由单方依法解除，也可以以双方协商解除。劳动合同的解除与劳动合同的终止不同。（如劳动合同期满、劳动者死亡、用人单位被依法宣告破产或者补吊销营业执照）劳动合同就依法的规定立即消灭。当事人无条件的要接受。

1、劳动合同的双方解除

（1）劳动合同的双方解除（协商解除）双方解除是由哪一方主动提出来，是直接涉及到经济补偿金问题。用人单位主动向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿；反之，劳动者主动向用人单位提出解除劳动合同并与用人单位协商一致解除劳动合同的，则用人单位不具有向劳动者支付经济补偿金的义务。因此在解除劳动合同时，是由哪一方向另一方提出来很有必要。

2、劳动者单方解除

无过错解除：劳动者单方解除中的无过错解除是指劳动者并非因用人单位有

过错而解除劳动合同。

《劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”这就是关于劳动者单方解除中的无过错解除的规定。该条规定了两种无过错解除：

（1）、普通性预告解除

预告解除，要求劳动合同的一方当事人解除劳动合同时按照法律规定提前一定期限告知对方当事人。根据《劳动合同法》第三十七条的规定，只要劳动者乐意，劳动者只需要“提前三十日以书面形式通知用人单位”。

（2）、特殊性预告解除

根据《劳动合同法》第三十七条的规定，“劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同”。与普通性预告解除对比，这种预告解除特殊在两个方面：一是只有试用期内的劳动者才享有此项解除权；二是试用期内的劳动者只需“提前三日通知用人单位”，就可以解除劳动合同。正因为这种预告解除有其特殊性，所以可称之“特殊性预告解除”。

3、过错解除

劳动者单方解除中的过错解除，是指劳动者因为用人单位有过错而解除劳动合同。

关于劳动者单方解除中的过错解除，《劳动合同法》第三十八条也规定了两种情况：

普通性即时解除

所谓即时解除，与预告解除相对应，它是指劳动合同的当事人不必提前通知对方，而是可以随时通知对方解除劳动合同。关于劳动者的即时解除，第三十

八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）法律、行政法规规定劳动者在解除劳动合同的其他情形。”

4、用人单位单方解除

（一）过错解除

用人单位单方解除中的芝错解除是指用人单位因劳动者的过错而解除劳动合同。根据《劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位做出过错解除的，不必向劳动者支付经济补偿。

根据《劳动合同法》第三十九条的规定，具备劳动者存在主观过错的下列六种情形之一时，用人单位可以解除劳动合同：

1、劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的。

2、劳动者严重违反用人单位的规章制度的。

3、劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的。

4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出拒不改正的。

5、劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同，致使劳动合同无效的。

6、劳动者被依法追究刑事责任的。

（二）无过错解除之一：有因解除

1、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也

不能从事由用人单位另行安排的工作的；

2、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，不能变更劳动合同达成协议的。

五、法律责任

在《劳动合同法》的立法过程中，国家考虑到劳动者是弱势群体，用人单位相对还是强者，为劳动关系的平衡和协调发展，法律对劳动者进行适当的倾斜和保护，因此，在法律责任方面，用人单位负的比重较大。

1、没有订立劳动合同的责任：

《劳动合同法》第十条规定：已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，《劳动保障监察条例》第二十四条规定：用人单位与劳动者建立劳动关系不依法订立劳动合同的，由劳动保障部责令改正。未改正依据第三十条处予200元以上2万元以下罚款。

《劳动合同法实施条例》第五条：自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿。